Estudios de derecho

penal económico

 Colección

BREVIARIOS DE DERECHO PENAL

8
1 Aspectos del encubrimiento y del lavado de dinero / Cristóbal Laje Ros
2 Delitos con armas y abigeato / Justo Laje Anaya
3 Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos / Justo Laje Anaya
4 Usurpación de inmuebles. Usurpación de aguas / Justo Laje Anaya
5 Tentativa. Falso testimonio. Apoderamiento clandestino de señal
televisiva codificada o satelital / Justo Laje Anaya - Cristóbal Laje Ros
6 Imputabilidad. Culpabilidad. Participación.
Concurso de delitos / Justo Laje Anaya
7 Observaciones y críticas al proyecto de
Código Penal de 2006 / Justo Laje Anaya


 JOSÉ DANIEL CESANO

ESTUDIOS DE
DERECHO PENAL
ECONÓMICO

Prólogo de Manuel Jaén Vallejo

Con la colaboración en la
búsqueda y sistematización jurisprudencial de la
DRA. MIRTA BIBIANA OJEDA

 Asesores editoriales

Armando S. Andruet (h)

Manuel Cornet
Raúl E. Fernández
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti

Cesano, José Daniel

Estudios de derecho penal económico. - 1ª ed. - Córdoba: Alveroni Ediciones, 2008
136 ps.; 21 x 16 cm

ISBN 978-987-643-013-5

1. Derecho penal. I. Título

CDD 345

Fecha de catalogación: 11/09/2008

ISBN: 978-987-643-013-5
COPYRIGHT © 2008, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirós 631 - P. B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba
alveroni@arnet.com.ar - info@alveroni.com
www.alveroni.com
República Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723.

Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba,

en el mes de octubre de 2008.

 Al Sr. Profesor Doctor Pedro J. Frías:
Como testimonio de mi profundo agradecimiento por su estímulo permanente

J.D.C.
 PRÓLOGO

1. Actualmente, las cuestiones referidas al derecho penal económico son las que
más ocupan la atención de los penalistas; acaso, hoy en día, junto con las del
derecho penal internacional.
En realidad, la preocupación por el derecho penal económico ha ido in crescendo
desde que en 1949 se publicara la obra, ya clásica, White collar crime, en la que su
autor, el sociólogo norteamericano Edwin SUTHERLAND, se refería a crímenes no
violentos que tenían como finalidad obtener beneficios económicos mediante engaño
por personas, pertenecientes a las clases sociales económicamente altas y con un
status profesional elevado (manipulaciones de informes financieros, sobornos
comerciales, corrupción de funcionarios, defraudaciones al fisco, etc.).
Posteriormente, la modernización de las estructuras económicas ha facilitado
extraordinariamente las oportunidades para la comisión de determinados delitos,
como el uso indebido de cheques o tarjetas de crédito y los que se realizan mediante
computadoras.
Pero el derecho penal económico ha evolucionado mucho desde entonces,
especialmente desde que destacados especialistas, como los profesores Klaus
TIEDEMANN, en Alemania, Miguel BAJO, en España, o Esteban RIGHI, en
Argentina, hace unas décadas, hicieran las aportaciones más importantes en esta
materia, destacando cómo en el derecho penal económico, integrado muchas veces
por delitos invisibles, han tenido que reelaborarse muchos de los viejos paradigmas
del derecho penal: desde la misma estructura de la ley penal, con una tendencia
cada vez mayor hacia la técnica de la ley penal en blanco, con un indudable peligro
de menoscabo del principio de legalidad, o la cada vez mayor utilización de tipos
penales de peligro, hasta el mismo principio tradicional societas delinquere non
potest, hoy en crisis.
La preocupación por esta materia está plenamente justificada, al menos por dos
razones. La primera, porque el derecho penal económico se refiere frecuentemente
a conductas que, a diferencia de la delincuencia clásica, recaen sobre objetos que no
son perceptibles sensorialmente, planteando problemas que, por lo general no
encuentran respuesta en la dogmática que se ha venido elaborando durante hace
ya más de dos siglos. Problemas que están referidos a las formas de administración,
a los perjuicios que los administradores pueden causar al patrimonio de la
empresa, a los nuevos medios de pago, a valoraciones sobre la contabilidad, a los
documentos utilizados y su posible falsedad, e incluso al sujeto mismo del derecho
penal, pues hoy hay una tendencia cada vez mayor a admitir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, como en una brillante obra sobre la materia lo ha
sostenido Silvina BACIGALUPO. Y la segunda, porque el derecho penal económico ya
no se limita a unos pocos delitos, como ocurría en sus inicios, sino que cada vez
comprende un mayor número de delitos, abarcando, pues, buena parte del derecho
penal.
 Las anteriores razones explican perfectamente que JOSÉ DANIEL CESANO haya
decidido sumar sus esfuerzos a esta materia. Además, la seriedad, rigor y buen
hacer de su autor, con el que desde hace tiempo tengo la oportunidad de mantener
un diálogo permanente, y al que sigo en sus publicaciones como director, junto con
Marcelo J. LÓPEZ MESA, de la revista Ley, Razón y Justicia, hacen especialmente
recomendable la lectura del libro que tengo la satisfacción de prologar.
2. Un aspecto sobre el que José Daniel CESANO hace un llamado de atención en
la introducción preliminar de su obra es el de “la aplicación de los principios
garantistas”.
En efecto, los principios que rigen en el derecho penal económico son los mismos
que los que rigen en el derecho penal en general, aunque es cierto que hay dos
aspectos preocupantes. Uno de ellos es que, en esta materia, los legisladores suelen
utilizar en la descripción de los hechos prohibidos formulaciones muy amplias, con
lo cual se presenta el problema de imprecisión del hecho prohibido y,
paralelamente, una transferencia de la responsabilidad de concreción de dicho
hecho desde el legislador a los tribunales. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en
el delito de administración desleal se castigan actos que impliquen deslealtad,
planteándose la cuestión de cuáles son los deberes del administrador cuya
infracción en caso de producirse un perjuicio patrimonial a la sociedad puede dar
lugar a responsabilidad penal. Y otro aspecto preocupante tiene que ver con el
modelo sancionatorio para las actividades económicas ilícitas, cuestión que no está
fuera de toda duda, siendo posible en muchos casos tanto el modelo de sanción
penal como el modelo de sanción administrativa; y, precisamente por esta cercanía
entre uno y otro ámbito sancionador, sería bueno que en la regulación jurídica de la
actividad económica tuviera lugar una unificación en el tratamiento sancionatorio
del Estado, es decir, que rigieran en uno y otro ámbito unas mismas reglas y
principios garantistas, que aseguren la adecuada tutela del ciudadano.
3. Hoy el derecho penal económico ha experimentado una extraordinaria
extensión, pues se han sumado a esta especialidad muchos comportamientos, que o
bien han abandonado el ámbito del derecho administrativo y privado, o bien han
surgido como consecuencia de la necesidad de brindar una adecuada protección por
tratarse de infracciones que pueden afectar a las personas y que normalmente
tienen lugar en el marco de las empresas, como es el caso de las infracciones
relativas al derecho alimentario o de medicamentos, relativas al medio ambiente, o
a los riesgos de los trabajadores, etc. También se han sumado numerosos delitos
que tienen mucho que ver con el derecho de los negocios, como es el caso de las
estafas, la administración desleal, las falsedades documentales, las insolvencias
punibles, sin olvidarnos de los que se presentan con ocasión de las relaciones
ilícitas entre empresarios y funcionarios, como es el caso de la prevaricación, tráfico
de influencias, financiación ilegal de partidos políticos, etcétera.
José Daniel CESANO incluye en su trabajo sugerentes referencias a dos de los
delitos de mayor trascendencia: el blanqueo de capitales y el delito fiscal. El
primero lo podemos incluir dentro del llamado “Derecho penal de los negocios”, y el
segundo en el “Derecho penal fiscal”.
4. En el marco de expansión que experimenta el derecho penal económico, no
cabe duda que tienen una gran importancia las empresas, cuya complejidad es cada
vez mayor, los empresarios, como responsables de las mismas, y las actividades
económicas que llevan a cabo. Por eso, se puede afirmar que el derecho penal
económico, en su concepción tradicional, es un marco demasiado estrecho que no
permite abarcar todos los delitos que estas dos realidades comprenden, y que es
hora ya de hablar más bien de un “derecho penal de los negocios y de la empresa”.
 Sólo me resta felicitar muy sinceramente al autor por esta nueva obra y
recomendar su lectura a cuantos estén interesados en el “Derecho penal de los
negocios y de la empresa”, en la seguridad de que será de su agrado. Y no quiero
dejar de desear a José Daniel CESANO los mayores éxitos profesionales, y animarlo
a que siga tomando parte en el debate científico a través de sus numerosas
publicaciones, pues sus aportaciones siempre son bien recibidas.

Manuel Jaén Vallejo

Profesor Titular de Derecho Penal
Letrado del Tribunal Supremo del Reino de España
Palacio de Justicia, enero de 2007


 PRELIMINAR

Es ya una constante definida, que la política criminal Argentina (realidad que,

en algunos casos, suele extenderse a otros Estados Latinoamericanos) se viene
caracterizando, en lo que atañe a la estructuración del Derecho penal económico,
por una búsqueda desenfrenada de la eficiencia, con absoluto desmedro del sistema
de garantías.
Esto es particularmente grave desde que, al menos en nuestra experiencia
normativa, las reglas propias del Derecho penal económico no se estructuran como
disposiciones enmarcadas en una suerte de Derecho de intervención1 sino que
constituyen crudas manifestaciones que se integran —dada la intensidad de las
sanciones privativas de libertad que utilizan— en el entramado de un auténtico
sistema penal.
Por eso, a nadie puede llamar la atención que, la fragmentaria regulación penal
económica Argentina se estructure fuera del Código Penal y con olvido de los más
elementales principios constitucionales, que ya se deberían encontrar afianzados:
banalización del concepto de bien jurídico e intentos de proteger meras funciones;
utilización abusiva de reenvío a disposiciones administrativas, con innegable
afectación de la legalidad; negativa a aplicar, en materia penal económica, la
garantía de retroactividad de una norma más benigna; admisión, en el Derecho
comunitario regional, de construir la punibilidad de la persona jurídica, con claro
desprecio al principio de culpabilidad; constituyen simples muestras de una
orientación cada vez más firme. Y lo grave de todo esto es que, sin siquiera aludir a
un Derecho de intervención, existen algunas elaboraciones teóricas que justifican
dichas prácticas legislativas.
Por nuestra parte, hemos decidido compilar estos trabajos precisamente por
cuanto —más allá de la diversidad temática que abordan (en todo caso, de
indiscutible actualidad)— subyace a ellos una misma idea: ser un estímulo para
que los investigadores en esta temática propugnen la aplicación de los principios
garantistas; especialmente en una sociedad globalizada (como la que nos toca vivir)
en donde las necesidades económico-financieras del Estado parecen sobreponerse a
los principios esenciales de un Estado democrático social de Derecho2.


 Capítulo Primero
ERROR DE TIPO, CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS
DE ORIGEN DELICTIVO

I. INTRODUCCIÓN: LA RELEVANCIA DE LA TEORÍA DEL ERROR COMO EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD EN LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA

En la actualidad se admite, pacíficamente, que si existe un ámbito del Derecho

penal en donde la teoría del error asume un rol importante en el análisis
dogmático, ése campo es el de la criminalidad económica1.
¿Cómo se entiende esta afirmación?
Una respuesta plausible podría ser la siguiente: la estructuración legislativa de
figuras delictivas, propias de la criminalidad económica, se caracteriza por la
devaluación de categorías esenciales; que constituyen presupuestos tradicionales
en el Derecho penal nuclear2. Tal el caso, por ejemplo, de la tipicidad; en lo que
atañe a la exigencia de precisión en la descripción típica3. Este déficit —que, de
acuerdo a su magnitud4, puede llegar a tensionar el mandato de “lex certa”5— no es
casual. Por el contrario, un factor decisivo que lo explica está dado por la
proliferación de elementos normativos y normas de reenvío6 (leyes penales en
blanco que deben ser completadas por otras leyes o aún —y más allá de su
inconstitucionalidad— decretos de la administración)7.
Evidentemente, cuando las figuras delictivas abusan de estos elementos
normativos, se abren paso a una enorme cuota de discrecionalidad, “porque, en
tales, casos queda en manos del juez la tarea de cerrar el tipo mediante la
interpretación de tales elementos, lo que impide determinar de antemano el
alcance preciso del tipo penal con el consiguiente menoscabo de los principios de
estricta legalidad, certeza y culpabilidad”8.
Es por esto, justamente, que cierta doctrina, frente a la constatación abusiva de
técnicas de tipificación abiertas en el terreno de la criminalidad económica, viene
sosteniendo la necesidad de ampliar —respecto a ella— el ámbito de la teoría del
error9. Tal solución compensatoria es calificada de positiva; desde que esa mayor
imprecisión del tipo conlleva una menor posibilidad de comunicar cuales son las
conductas prohibidas o, en su caso, exigidas10.
Con todo, no existe acuerdo entre los autores respecto a sí, tal ampliación de la
teoría del error (en dicho ámbito) debe reconducirse a un análisis dogmático
vinculado con el error de prohibición11 o bajo la forma de un error de tipo12.
En la presente contribución intentaremos discutir esta cuestión a partir de una
figura delictiva concreta; dotada de elementos de carácter normativo.
Concretamente nos referiremos al tipo básico del lavado de activos de origen
delictivo (artículo 278, inciso 1, letra “a”, C.P.); incorporado al sistema del Código
Penal argentino por la ley 25.24613.
II. EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

1. Blanqueo de capitales y criminalidad económica

Pese a que, por su ubicación sistemática, el delito de blanqueo de capitales
afecta, como bien jurídico preponderante, la administración pública (recuérdese que
el legislador lo incluyó en el Título XI, del Libro II), en nuestra opinión, no puede
negarse su carácter pluriofensivo (o de ofensa compleja)14. Ello es así pues, esta
forma de criminalidad, en la realidad, menoscaba, simultáneamente, amén de
aquel bien, otros intereses socialmente valiosos: la transparencia del sistema
financiero o la legitimidad misma de la actividad económica15.
Esta mengua en la legitimidad de aquella actividad se puede apreciar con sólo
advertir que, el blanqueo de activos, constituye un proceso merced al cual “el dinero
de origen siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y
restituido a los circuitos económico-financieros legales, incorporándose a cualquier
tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita”16. Se trata de un
auténtico reciclaje de bienes que debe visualizarse como un proceso complejo
integrado, al menos, con tres fases estratégicas sucesivas: a) ocultación; b) control y
cobertura, y c) integración o blanqueo propiamente dicho17. En palabras de
CERVINI: “[...] con independencia de que la reconversión de capitales se verifique
mediante la puesta en práctica de una sucesión de operaciones puntuales —cambio
de divisas, transferencias bancarias, adquisición de títulos o de inmuebles,
constitución de sociedades, etc.— no parece que la última meta perseguida —la
plena limpieza de esa riqueza— se obtenga de una forma instantánea o inmediata,
sino en virtud de un progresivo ‘proceso a través del cual se oculta la existencia de
ingresos, o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, a fin de simular su
auténtica naturaleza y así conseguir que parezcan legítimos’. Indudablemente,
cada una de esas operaciones tenderá a facilitar la regulación perseguida, pero será
preciso efectuar una serie de ellas hasta conseguir el nivel de blancura deseado: el
suficiente grado de ocultamiento del origen de tales ingresos para poderlos
reintegrar en los causes económicos regulares sin levantar sospechas o, al menos,
sin que el origen ilícito de los mismos pueda ser demostrado”18.
La complejidad de estos mecanismos descriptos, indudablemente, tuvieron un
reflejo en la construcción legislativa de la figura delictiva; circunstancia que se
observa por la inclusión de elementos normativos en la estructuración del tipo
objetivo.

2. La estructura típica del blanqueo de capitales (artículo 278, inciso 1,

letra “a” del Código Penal)

a) El tipo objetivo

Sabido es que los elementos típicos conforman la estructura de la figura

delictiva “y contribuyen a concretar técnicamente la función de garantía” que
compete al principio de tipicidad19. A los efectos de su análisis, en la actualidad,
existe consenso en que, metodológicamente, aquellos elementos deben aglutinarse
en dos fases: objetiva y subjetiva.
Dentro de la faz objetiva —que, como enseguida veremos, se nutre, a su vez de
componentes descriptivos y, en ocasiones, valorativos— se distingue entre: a) la
acción; b) el objeto material; y, tratándose de delitos de resultado, c) el nexo causal
y de imputación.
Sin perjuicio de reconocer la existencia, en la bibliografía extranjera más
reciente, de valiosas investigaciones dogmáticas vinculadas con los problemas de
imputación que genera esta forma de criminalidad20, dado el propósito acotado de
este trabajo (ver acápite I), sólo nos detendremos aquí —y con carácter
propedéutico para enmarcar el interés central que perseguimos— en el análisis de
los dos primeros conceptos enunciados (acción constitutiva y objeto material del
delito de lavado de activos).

i) Acciones constitutivas del delito

El artículo 278, inciso 1, letra “a”, del Código Penal, hace referencia a distintas
acciones típicas; a saber: convertir, transferir, administrar, vender, gravar y aplicar
“de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito”.
De esta manera, pareciera que el legislador apeló a una técnica de tipificación
caracterizada por una enumeración de verbos típicos meramente ejemplificativa.
Ello así por cuanto, las cinco primeras acciones que se enuncian, son especies del
género “aplicar”21. Por eso, se ha dicho —a nuestro juicio correctamente— que la
figura analizada constituye “un tipo penal abierto mediante el cual se busca abarcar
todas las modalidades de comisión posibles”22.
En cuanto al significado de las expresiones verbales concretas, hay consenso
respecto que:
a) Convierte quien transforma, cambia, muda una cosa. La acción “supone el
cambio de un bien obtenido de la comisión de un delito por otro de naturaleza
distinta”23;
b) Transfiere quien cede un bien a un tercero a cualquier título. La transferencia
de la cosa “comprende tanto su transmisión a terceras personas como su traslado
de un lugar a otro”24;
c) Administra quien tiene el gobierno y la dirección del dinero o de los bienes
obtenidos ilícitamente. El giro lingüístico, en este caso, “abarca tanto el cuidado
como el manejo de estos objetos”25;
d) Vende quien transmite a otro un bien a título oneroso26;
e) Grava el bien quien constituye sobre él un derecho real de garantía (por
ejemplo, prenda o hipoteca)27;
f) Por fin, la expresión “aplicar de cualquier modo” las cosas o bienes
provenientes del delito, está orientada a cualquier acto de disposición (no captado
por los verbos anteriores) sobre los bienes provenientes del delito28.
Coincidimos con BARRAL en cuanto a que, el tipo objetivo, se integra, además,
con un determinado efecto: la consecuencia posible de que los bienes originarios o
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.
¿Qué significa esta expresión?
Significa que, para que las acciones constitutivas puedan considerarse típicas,
deberá demostrarse, por un lado, la idoneidad de ellas para producir la posibilidad
de que los bienes adquieran una nueva apariencia y, por otro, que dicha apariencia
tenga aptitud bastante para disimular la procedencia ilícita de los bienes que se
reciclan; con la consiguiente creación de una situación de peligro concreto respecto
del bien jurídico que se tutela29.

ii) Objetos materiales de la acción

El objeto material del tipo en examen lo constituye el dinero u otra clase de

bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado el autor del
blanqueo. En rigor, la referencia al dinero resulta redundante; dado que éste queda
comprendido en la categoría, más general, de bienes.
Por bienes, se entenderá cualquier beneficio que tenga significación económica,
sea dinero, cosas (muebles o inmuebles) o derechos; los que, además, deberán estar
en el comercio; de manera que sean susceptibles de que alguien los convierta,
transfiera, administre, venda, grave o aplique de cualquier modo, de forma que
puedan adquirir la apariencia de un origen lícito30.
No obstante la notable amplitud del objeto material, la lectura del precepto
permite apreciar que se ha establecido un límite cuantitativo31: el delito se
configurará siempre que se verifique que el valor de los bienes con apariencia de
origen lícito supere el quantum de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la
reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
Precisamente, sobre este aspecto, se ha generado un interesante debate —con
incidencia sobre el tema del presente trabajo— respecto a la naturaleza jurídica
que ostenta dicho límite. En tal sentido, dos son las posturas prevalecientes: hay
quienes sostienen que se trata de una condición objetiva de punibilidad (a); en
tanto que, otros, lo califican como un elemento objetivo del tipo (b) que, como tal,
deberá ser abarcado por el dolo.
Por nuestra parte, consideramos que la referida limitación constituye una
condición objetiva de punibilidad. No se nos escapa, ciertamente, la ardua discusión
existente en derredor a la ubicación dogmática de tal concepto32. Sin embargo,
compartimos la opinión de VIVES ANTÓN y COBO DEL ROSAL en cuanto a que estas
condiciones “no desempeñan una función estructural en la noción de delito: la
infracción está ya completa, con independencia que concurran o no. Repercuten tan
sólo sobre la penalidad, en base a consideraciones político criminales, de naturaleza
material. Y no hacen desaparecer ni la tipicidad, pues ésta ya ha sido afirmada, ni
tampoco la obligada y abstracta referencia conceptual a la pena (punibilidad), sino
que condicionan, únicamente, la punición, esto es, la fase aplicativa de concreción
de la punibilidad. En síntesis, de su afirmación se hace depender la concreta
aplicación de la pena”33 34.
Es una exigencia del objeto material de la figura de blanqueo de capitales que
los bienes provengan o hayan sido obtenidos como consecuencia de la comisión de
un delito por parte de otra u otras personas. El “vínculo entre el bien que se
pretende legitimar y el delito previo es esencial para la configuración del lavado”35.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta exigencia?
En nuestro concepto, se trata de un elemento normativo del tipo objetivo36; cuya
verificación exige un proceso intelectivo o valorativo37.
Diversas cuestiones merecen analizarse respecto de esta exigencia típica:
a) En primer término, la clase de delitos previos. Desde una perspectiva
iuscomparada, dos son los modelos más frecuentes: por un lado, está el del catálogo
o listado de delitos y, por otro, el modelo consistente en indicar todos los delitos en
general38. El primero de ellos es el utilizado, por ejemplo, en la normativa
uruguaya39 y brasileña40; el segundo, en cambio, es empleado, verbigracia, por la
legislación española41 y la nuestra. Bien es verdad que, como ya lo expusiéramos, el
legislador argentino, al redactar el tipo receptado por el artículo 278, inciso 1, letra
“a”, estableció un límite cuantitativo (que los bienes objeto del blanqueo superen los
cincuenta mil pesos). Tal circunstancia, empero, no torna singular a nuestro Código
—desde la óptica del modelo adoptado— por cuanto, la ley, en definitiva, termina
por incluir a todas las formas de criminalidad, sin especificar ninguna en
particular42.
b) Otro aspecto relevante está constituido por la circunstancia de que los bienes
que se reciclan deben provenir de una conducta penalmente tipificada como delito,
sea ya en el Código Penal o en una ley especial o complementaria. Quedan, por
tanto, excluidos aquéllos cuyo origen se vincula con una infracción penal
administrativa o cualquier otro ilícito que no sea de naturaleza penal43. Tal
conclusión se deduce, dogmáticamente, de la ubicación sistemática que se le diera
al blanqueo de activos en nuestro sistema legislativo. En efecto, si nuestro
legislador (y más allá del carácter pluriofensivo que señaláramos) concibió a esta
figura como un desprendimiento del encubrimiento44, al admitirse, pacíficamente,
que éste únicamente puede tener como presupuesto sólo delitos penales, quedan,
entonces, descartadas otras formas de ilicitud (por ejemplo: penal administrativa)45.
c) Finalmente, en cuanto a la relación entre el delito previo y el objeto material
del blanqueo, a partir de cánones interpretativos lingüísticos y genéticos, parece
indudable que el Código comprende no sólo a los bienes directamente obtenidos a
través del delito sino, también, a los bienes subrogantes; esto es, los sustitutos de
aquellos que fuesen producto inmediato del ilícito antecedente46.
b) El tipo subjetivo
Originariamente, la ley 25.246, al ser sancionada por el Congreso, estructuró
esta forma de criminalidad tanto bajo la modalidad dolosa como imprudente. Al
momento de su promulgación, empero, el Poder Ejecutivo vetó esta última
modalidad; argumentando que “la extrema complejidad que pueden asumir las
diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en
extremo dificultosa la aplicación de un delito culposo, ya que tratándose de un tipo
de los denominados ‘abiertos’, necesita de la determinación por parte del juez del
preciso y concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la
responsabilidad culposa”47.
De esta manera, para que se configure el delito en examen se requiere, entonces,
la presencia de dolo en el sujeto activo. En términos generales, el dolo es el
conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Refiere
BARRAL, en opinión que compartimos, que este dolo debe abarcar dos aspectos
distintos, aunque indisolublemente ligados: “uno hace al conocimiento del origen
ilícito de los bienes sobre los que se opera (dolo en cuanto al objeto material); el otro
acerca de la percepción que debe tener el autor acerca de las consecuencias posibles
de su conducta y la voluntad de llevarla a cabo (dolo en relación a la acción
típica)”48. A ambos aspectos nos referiremos seguidamente:
a) En cuanto al primero de ellos, será necesario que el autor conozca la
procedencia delictiva de los bienes objeto de reciclaje. Este requisito (conocimiento
de la existencia del delito antecedente del cual derivan los bienes) abraza, por
consiguiente, el elemento normativo del tipo49.
Tres cuestiones de relevancia se vinculan con este aspecto:
a.1) Una de ellas alude al grado de conocimiento exigible para considerar
configurado el requisito. En este punto, la doctrina nacional se muestra
discrepante: hay quienes dicen que será suficiente el dolo eventual50 y, otros, que
sólo admiten el dolo directo51.
Los sostenedores de esta última tesis (incompatibilidad con el dolo eventual),
parten de que —en su concepto— la figura receptada en el artículo 278 (inciso 1,
letra “a”), requiere para su configuración de un elemento subjetivo de singular
trascendencia, que lo convierte en un tipo “que reclama no sólo el conocimiento del
autor de que los bienes tienen un origen delictivo y la voluntad de realizar la
conducta típica, sino que tales comportamientos deben estar guiados por una
finalidad específica: que el dinero o los bienes adquieran una apariencia de
legalidad”52.
Ahora bien, evidentemente, si tal elemento subjetivo existiese, su consecuencia
dogmática no sería otra que excluir —desde el punto de vista de la imputación
subjetiva— la compatibilidad con el dolo eventual. La razón de esto es clara: la
presencia de estos especiales elementos subjetivos, especializan el dolo; haciendo
surgir la mentada incompatibilidad53.
 Sin embargo, a nuestro ver, tales elementos subjetivos no existen en la fórmula
legislativa empleada por nuestro artículo 278 (inciso 1, letra “a”) del Código Penal.
En efecto, lingüísticamente, no es posible admitir su presencia. Bien es verdad
que, la ley, habla de una “consecuencia posible de que los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Pero ya hemos sostenido
—y explicado lo que ello significa— que tal giro conforma el tipo objetivo de la
figura que se analiza (cfr. acápite 2.A.1).
Pero además, la utilización de un canon interpretativo genético no hace más que
confirmar nuestro aserto. En efecto, en la exposición de motivos que acompañó el
dictamen de mayoría, en la Cámara de Diputados, el tema mereció un explícito
tratamiento en los siguientes términos: “No se exige un dolo directo. Por otro lado,
se advertirá que la redacción no utiliza la preposición ‘para [...]’; ni la expresión:
‘con el fin de [...]’ (‘que los bienes originarios o los subrogantes adquieran [...]
etcétera’); sino que dice simplemente: ‘con la consecuencia posible de que [...]
etcétera’. Esto tiene la siguiente explicación. Si se dice ‘con el fin de [...]’ o ‘para
[...]’, [...] a primera vista se entiende mejor, porque la expresión es más semejante a
la del lenguaje natural, a la forma en que se expresaría el ‘hombre de la calle’; pero
ambas expresiones generan dificultades dogmáticas importantes. Porque el uso
frecuente de estos giros en los tipos penales es una forma abreviada de mencionar
que lo que ‘teme’ la norma (el legislador) es que termine ocurriendo justamente eso
(en el caso, la apariencia de ilicitud, la posibilidad de reinserción de los bienes en
un circuito económico delictivo, etcétera). Pero en cuanto se usa la fórmula ‘con el
fin de [...]’ o ‘para’, dogmáticamente se reviste al hecho de un ‘dolo directo’. Ahora,
en muchos casos al ‘lavandero’ le resultará indiferente si la operación le servirá al
delincuente para darle a sus bienes apariencia lícita, o no, por tanto, en este
sentido no actuaría con ‘dolo directo de primer grado’ (‘con intención’); pero sí sabrá
que puede ser que, como consecuencia de la operación, los bienes ilícitos adquieran
un carácter aparentemente puro. Sin embargo, para la tipicidad basta con que el
autor sea consciente de que, como consecuencia de la operación que realiza, puede
transmitírsele a los bienes de origen delictivo una apariencia lícita (es irrelevante
de que ésta sea precisamente su intención). En esta medida, entonces, basta con el
mero dolo eventual, en tanto los datos a partir de los cuales el autor extrae la
convicción de la posibilidad sean serios”54.
a.2) El segundo aspecto que merece atención es el relativo a la oportunidad en la
que el sujeto activo adquiere ese conocimiento de la procedencia delictiva. En tal
sentido, hay consenso respecto a que tal conocimiento debe existir al momento de la
acción55; siendo irrelevante tanto el “dolus superveniens” como “antecedens”56.
a.3) Por fin, otro ángulo merecedor de análisis se vincula con las dificultades
procesales con respecto a la existencia de este conocimiento por parte del sujeto
activo57. En tal sentido, salvo un improbable caso de confesión, la acreditación de
este extremo exigirá ocurrir a la prueba de indicios, construida sobre elementos y
circunstancias del comportamiento externo del que pueda inducirse dicho
conocimiento58 59.
b) En lo concerniente a las particularidades del dolo respecto a la acción típica,
debe puntualizarse que su acreditación no exige que medie un ánimo específico de
ocultar el origen o de legitimar los bienes, bastando con que se cree la posibilidad
de que ello suceda aunque no sea el resultado concretamente querido por el sujeto.
Dicho de otra manera: “la maniobra podría tener cualquier otro fin específico para
el autor, como el interés en obtener algún beneficio personal para sí o para un
tercero, y aunque puede prever que con ello tal vez diera lugar a que los bienes
obtuviesen alguna apariencia de legitimidad, esa circunstancia no lo detiene y lleva
adelante su acción conformándose con la posibilidad de la realización del tipo”60.
3. El error de tipo en el delito de blanqueo de capitales
a) Principios generales
El análisis precedente (cfr. acápite II.2) nos permite ingresar al estudio de la
problemática del error de tipo en esta forma de criminalidad61.
Por error de tipo se entiende a toda representación falsa (déficit de
conocimiento) o falta de representación (ignorancia) respecto de los elementos que
constituyen la faz objetiva del tipo delictivo62. Por esta razón, el error de tipo puede
recaer tanto respecto de los elementos descriptivos como normativos del tipo
objetivo63.
En términos generales, el tratamiento que ha de recibir el error de tipo coincide
en todas las concepciones doctrinarias en materia de error. Tanto desde la teoría
del dolo como desde la teoría de la culpabilidad, se sostiene que el error de tipo,
tanto vencible como invencible, excluye el dolo. Como el dolo requiere el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y dado que en el error de tipo falta
(o es deficiente) tal conocimiento, queda excluido el dolo. Cuando el error de tipo es
invencible, no cabe imponer pena alguna. Si es vencible, se impondrá la sanción por
imprudencia en la medida en que el delito cometido admita la forma culposa64.
b) Problemática del error de tipo en el delito de lavado de activos
Se ha dicho que, con relación a este delito, rigen todas las reglas generales tanto
respecto del error de tipo como de prohibición65. La afirmación, aún cuando
correcta, requiere cierta matización si se repara en el intenso debate vinculado con
el funcionamiento de la teoría del error en los casos en los que, el tipo delictivo
(como aquí ocurre) se encuentra compuesto por elementos de carácter normativo.
De allí que, consideremos pertinente, un tratamiento un tanto más puntual de esta
problemática. Con tal finalidad, nos acercaremos al núcleo de la cuestión, a partir
de progresivas aproximaciones:
a) Hemos dicho que el error de tipo puede ser vencible o invencible. Será
invencible cuando no pueda ser evitado aunque se aplicase la diligencia debida. En
cambio, será caracterizado como vencible cuando, el autor, podría haberlo evitado
observando el cuidado exigido66. En el caso de la criminalidad que aquí se examina,
los efectos diversos que se derivan de una u otra forma de error, carecen de
relevancia. Ello así por cuanto, nuestro legislador ha previsto la figura del lavado
sólo bajo la modalidad de imputación subjetiva dolosa67. Por esta razón, aún cuando
el error fuese vencible la conducta deberá quedar impune.
b) Un tema que requiere cierto detenimiento es el vinculado con el error en
relación al límite cuantitativo que prevé el tipo analizado (cincuenta mil pesos). La
cuestión se encuentra debatida en este punto; discrepancias que no hacen más que
reflejar las posturas contrapuestas respecto de la naturaleza jurídica que atañe a
tal límite. Quienes sostienen que se trata de un elemento del tipo objetivo,
obviamente concluyen que, la falta de conocimiento (o su déficit) en vinculación al
mismo constituyen un error de tipo; que excluirá el dolo68.
En nuestro caso ya nos hemos pronunciado a favor de la tesis que considera este
elemento como una condición objetiva de punibilidad. De esta manera,
evidentemente, el error carecerá de relevancia; dado que, al ser las condiciones de
punibilidad ajenas al tipo objetivo, no deben ser abarcadas por el dolo del autor69.
Por cierto que, si los montos en cuestión resultan inferiores al límite legal, el
caso no será juzgado a tenor de esta figura delictiva, sino —según lo dispone el
artículo 278, inciso 1, letra “c”, CP— regirán a su respecto las reglas del
encubrimiento.
 c) El error también puede recaer sobre los hechos (esto es: las circunstancias
fácticas) relativos a la proveniencia de los bienes. Por ejemplo: creencia de que
aquéllos tienen una procedencia legítima cuando, en realidad, ocurre lo contrario.
En tal caso, el intermediario se encontrará en un error de tipo que excluye el dolo70.
Ciertamente, si esta eximente es invocada como defensa, en virtud del principio
jurídico de inocencia, corresponderá al órgano acusador demostrar lo contrario71.
d) Por fin, la situación que más debate interpretativo ha generado, se vincula
con la siguiente situación particular: el autor conoce que los bienes provienen de
determinados hechos, pero no alcanza a comprender que esa plataforma fáctica
constituye delito. En palabras de BARRAL: el agente cree, por ejemplo, “que por los
antecedentes con que cuenta acerca del hecho del cual proceden los bienes, éste no
configura delito sino una maniobra para eludir impuestos” que sólo merece sanción
como infracción administrativa72.
Si se está de acuerdo con respecto a nuestra caracterización de la exigencia
típica del delito previo (y su vinculación con los bienes que se reciclan) como un
elemento normativo de la figura; fácil será advertir que, lo subyacente en el fondo
de esta discusión, no es otra cosa que el funcionamiento de la teoría del error con
respecto a estos componentes valorativos73.
Se trata de una cuestión que, desde antiguo, viene siendo objeto de posturas
discrepantes en el ámbito de la criminalidad económica y, en particular, respecto de
los delitos tributarios74. Es así que, mientras algunos autores, han propuesto
establecer reglas diferentes para el tratamiento del error de prohibición en el
Derecho penal accesorio (incluyéndose —en algunos casos— dentro de esta
categoría conceptual al llamado error de subsunción)75; otros, en cambio, vienen
sosteniendo la necesidad de reducir la órbita de aplicación del error de prohibición
a favor de la del error sobre el tipo76.
Por nuestra parte, consideramos que, estos casos, deben ser analizados bajo las
reglas del error de tipo. Para fundar esta afirmación, parece esencial recordar los
argumentos vertidos por Francisco MUÑOZ CONDE. Sostiene este autor —en opinión
que compartimos— que los elementos normativos (cuando son utilizados por el
legislador) tienen una gran significación en la caracterización del hecho como un
hecho típico, y por tanto, relevante jurídico-penalmente. En efecto, desde el
momento en que sin la constatación de estos elementos el hecho carece de
relevancia jurídico-penal, los mismos deben ser considerados como “elementos de la
tipicidad misma y, por tanto, el error sobre ellos [es] un error excluyente del dolo
típico de estos delitos”77. La conclusión anterior, resulta obligada “si se atiende al
carácter secuencial de las categorías del delito, pues obviamente si éstas tienen
algún sentido, éste no es otro que el de ir resolviendo progresivamente en cada
escalón o fase lo que es propio de cada una de ellas”78.
Sobre la base de la premisa anterior —y ahora ya en relación concreta con el
delito analizado— consideramos que, si la conciencia (por parte del autor) de que
los bienes proceden de un delito es un elemento normativo del tipo; este
conocimiento exige en el agente realizar, previamente, un proceso de valoración.
Ello porque, en las circunstancias normativas del hecho, el conocimiento presupone
una comprensión intelectual y sin esta comprensión o valoración faltará el dolo.
Pero —como lo ha sostenido CALLEGARI79— esta valoración o comprensión
intelectual de los elementos normativos que caracterizan el dolo típico en los delitos
de blanqueo no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos empleados
por la ley (en nuestro caso: apreciación técnico-jurídica del giro legal “provenientes
de un delito”), sino que basta que el contenido de significado social del suceso
incriminado aludido con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Por eso
es que la doctrina utiliza la expresión de “valoración paralela a la esfera del lego”; y
tal valoración se corresponde con el conocimiento necesario para el dolo. En el
delito de lavado de activos, dicho conocimiento se agota con la conciencia actual
(esto es: existente al momento de realizar las conductas típicas) de la relación
previa de los bienes que se reciclan con el delito precedente. De allí que, cuando el
sujeto actúa, creyendo —para volver al ejemplo original— que los bienes sobre los
cuales recae su conducta no proceden de un delito sino de una mera infracción
administrativa, estaría actuando amparado por un error de tipo.

III. SÍNTESIS DE CONCLUSIONES

1. La proliferación de elementos de carácter normativo, como técnica de

tipificación, en el ámbito de la criminalidad económica, constituye uno de los
factores que explican la relevancia que adquiere, respecto de esa delincuencia, la
teoría del error.
2. El delito de lavado de activos (artículo 278, inciso 1, letra “a”, C.P.) constituye
un tipo de ofensa compleja o pluriofensivo.
3. Sin desconocer la preferencia de nuestro legislador al ubicar,
sistemáticamente, a este delito, como una figura contra la administración pública
(desprendida de la figura del encubrimiento), el carácter pluriofensivo señalado en
la conclusión precedente, permite también analizarlo como una forma de
criminalidad que participa de las notas de los delitos que integran el Derecho penal
económico. En este sentido, el tipo analizado describe un proceso complejo,
integrado por diversas fases estratégicas (ocultación; control y cobertura e
integración o blanqueo propiamente dicho), en virtud del cual se reciclan bienes de
procedencia ilícita, introduciéndolos al circuito financiero con apariencia de
legitimidad.
4. El límite cuantitativo (cincuenta mil pesos) que establece el artículo 278,
inciso 1, letra “a”, del Código Penal, constituye una condición objetiva de
punibilidad. En consecuencia, al no tratarse de un elemento del tipo objetivo, no
resulta necesario que el dolo del agente abarque, también, este extremo.
5. Desde la perspectiva de la imputación subjetiva, el tipo analizado resulta
compatible tanto con las formas de dolo directo como eventual.
6. Al haber sido vetada por el Poder Ejecutivo Nacional la previsión de este
delito en su modalidad imprudente, resulta irrelevante el carácter vencible o
invencible del error de tipo. En ambos casos (es decir: sea vencible o invencible) la
falta de conocimiento o su déficit sobre cualquier elemento del tipo objetivo, trae
aparejada la impunidad de la conducta.
7. El posible error respecto del límite cuantitativo del delito analizado carecerá
de relevancia; dado que, dicho límite, por su naturaleza, es una condición objetiva
de punibilidad, ajena al tipo objetivo y, por tanto, no (necesariamente) abarcable
por el dolo del autor.
8. La falta de conocimiento (o su déficit) sobre las circunstancias fácticas
relativas a la proveniencia de los bienes que se reciclan, constituye un caso de error
de tipo que excluye el dolo.
9. La falta de conocimiento (o su déficit), no sobre las circunstancias fácticas
(hipótesis captada en la conclusión anterior) sino con relación a la comprensión de
la valoración jurídica - insita en el elemento normativo de la figura (proveniencia
delictiva de los bienes que se reciclan) —constituye, también, un error de tipo que
excluye el dolo.
 Capítulo Segundo
CRIMINALIDAD ECONÓMICA E
INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL:
EXPERIENCIAS EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL MERCOSUR

I. INTRODUCCIÓN: OBJETO Y MÉTODO DEL TRABAJO

Constituye un lugar común en la literatura jurídica contemporánea el señalar

que, una de las notas distintivas del Derecho penal actual, está representada por la
marcada tendencia hacia su internacionalización.
Dicho fenómeno, al menos en el contexto Europeo, se está produciendo en
niveles distintos y en ámbitos diferentes: “por un lado se incrementan las
iniciativas legislativas y proliferan los convenios internacionales en materia penal
por los que los Estados se obligan con relación a tipos concretos de hechos
delictivos, se aprecia una influencia creciente de disposiciones emanadas de la
Unión Europea en el derecho penal nacional de los Estados, o se establece un
catálogo de crímenes internacionales (en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional); por otro lado, se ponen en marcha nuevos tribunales penales en el
orden internacional: los de la antigua ex Yugoslavia y Ruanda, o, últimamente, la
Corte Penal Internacional. Todo ello, sin olvidar los nuevos instrumentos de auxilio
judicial internacional como la ejecución de condenas extranjeras, el traslado de
personas condenadas o la trasmisión de procedimientos en materia penal”80.
De todas estas manifestaciones —dada la especialidad de la obra en que se
incluye esta investigación— sólo nos ocuparemos de las que se vinculan con la
criminalidad económica81. Para el logro de tal cometido nos parece importante
formular las siguientes precisiones metodológicas:
A) El trabajo comenzará con una sistematización de las normas sustantivas que
han experimentado este proceso de internacionalización. Con esa finalidad,
partiremos de una distinción entre las disposiciones diseñadas ex profeso para la
tutela de bienes jurídicos comunitarios, de aquellos productos normativos
elaborados para prevenir y reprimir las ofensas dirigidas contra intereses
económicos nacionales, derivadas del ataque de la delincuencia económica
transnacional82. Luego, y ahora desde una perspectiva analítica procesal,
abordaremos los principios fundamentales que rigen los mecanismos de
cooperación judicial penal internacional.
B) El universo geográfico de la investigación quedará circunscrito a dos ámbitos
comunitarios: la Unión Europea (U.E.) y el Mercado Común del Sur (Mercosur)83.
C) Junto a la sistematización formulada, realizaremos una breve descripción de
algunos de los problemas más relevantes que genera este proceso de
internacionalización; en particular: las tensiones constitucionales que puede
producir la elaboración de normas comunitarias y las dificultades relativas a la
armonización legislativa.
D) Finalmente, efectuaremos una breve referencia a las funciones que se le
asigna al método del Derecho comparado, en este proceso de internacionalización.

II. MANIFESTACIONES DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

ECONÓMICO

1. El Derecho Penal Económico y la protección de los intereses

comunitarios

a) La cuestión en la Unión Europea (U.E.)84

Resulta innegable que desde la misma versión original del Tratado para la
Fundación de la Comunidad Europea (1957) ya se reconoció la existencia de un
interés jurídico supranacional merecedor de cierta protección. Nos referimos, más
concretamente, a la libertad de competencia europea.
Es cierto que —según lo refiere HIRSCH— en dicho instrumento no se había
hablado una sola palabra acerca del Derecho penal85. Sin embargo en su artículo
87, apartado 2º (artículo 83, 2º, “a”, según el texto de 1992), el Consejo, a propuesta
de la Comisión, debía garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas
en los artículos 85 y 86 (hoy, artículos 81, apartado 1º, y 82), referidas a acuerdos
contrarios a la competencia y aprovechamiento abusivo de una posición dominante
en el mercado, “mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas”86.
Por otra parte, como consecuencia de la verificación de diversos fraudes de
subvenciones87 —y sin mengua del ámbito de tutela anterior (competencia)—, en
1995 se aprobó el Convenio Relativo a la Protección Penal de los Intereses
Financieros de la Comunidad Europea; ampliándose, así, el espectro de bienes
jurídicos comunitarios protegidos. En efecto, con este Convenio los Estados
miembros se comprometieron a describir como hechos punibles, en cada uno de los
ordenamientos nacionales, las acciones defraudatorias en perjuicio de los intereses
financieros de la Unión Europea88. Tal tendencia se ha visto consolidada aún más a
partir de los trabajos preparatorios de la Constitución Europea (2004); en tanto,
con fundamento en la norma de habilitación contenida en el artículo III.415, se
confiere a la Comunidad competencia para que, a través de una ley o ley-marco
europea establezca “las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha
contra el fraude que perjudique a los intereses financieros de la Unión, con miras a
ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las
instituciones, órganos y organismos de la Unión”. Esto significa que, con respecto a
esta materia y las que menta el artículo III.271 (y sobre las que luego volveremos),
de entrar en vigencia estos preceptos, “el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo
pueden sancionar tales leyes directamente en función de decisiones de mayoría”89.
Con respecto a este último bien jurídico, los esfuerzos comunitarios se
encuentran avanzados; aspecto que puede ejemplificarse a través de la labor
desarrollada por la comisión, integrada por un grupo de expertos, que viene
trabajando en la elaboración de un Corpus Juris para la protección de los intereses
financieros de la Unión Europea90. Esta labor se efectúa con el firme propósito de
superar definitivamente “la estrategia penal comunitaria basada en el principio de
asimilación”, carente de posibilidad de alcanzar, al menos con cierta eficacia, los
objetivos de tutela que se persiguen91.
b) La cuestión en el Mercado Común del Sur (Mercosur)92

No podemos iniciar el tratamiento de este tema sin antes marcar la notable

diferencia existente entre la Unión Europea y el Mercosur.
Los métodos de acción utilizados por la U.E representan la experiencia más
avanzada en materia de formación de una voluntad política y legislativa común en
el seno de un grupo de Estados sólidamente estructurados.
En efecto, en el plano institucional “la Unión Europea realiza una combinación
entre las técnicas de intergubernamentabilidad y supranacionalidad. En el plano
estrictamente jurídico, la integración europea se caracteriza por un ordenamiento
jurídico autónomo, basado en la primacía del derecho comunitario sobre los
derechos nacionales y en la posibilidad de recurrir a la jurisdicción para la
aplicación de esas normas (invocabilidad en justicia)”93.
Estas grandes líneas del derecho comunitario “no encuentran ningún eco en los
contornos jurídicos del Mercosur. En primer lugar, adopta una estructura
institucional visiblemente minimalista [...]. En segundo lugar, el bloque no es
dotado de un ordenamiento jurídico autónomo, por lo que constituye un fenómeno
de derecho internacional público clásico [...]”94.
No obstante la asimetría entre ambas comunidades regionales —fruto tanto de
las singularidades del Mercosur como, y tal cual se acaba de consignar, de la
negación en este último ámbito de algunos de los principios fundamentales de la
integración Europea— igualmente encontramos aquí, algunas previsiones
destinadas a la tutela de un bien jurídico comunitario. Se trata, también, del
régimen de la competencia.
Ya en el mismo tratado para la constitución del Mercado Común entre
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (firmado en Asunción, el 26 de marzo de
1991), se convino que su conformación implica: “[l]a libre circulación de bienes,
servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la
eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias [...]. El
establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política
comercial común con relación a terceros Estados [...] [y] [l]a coordinación de
políticas macroeconómicas y sectoriales [...] a fin de asegurar condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados Partes [...]” (artículo 1°). Como se
podrá advertir, desde la etapa fundacional, “uno de los objetivos es asegurar
condiciones adecuadas de competencia, idea que se reitera en otra disposición al
prescribirse que los Estados Partes asegurarán condiciones equitativas de comercio
y coordinar[án] sus respectivas políticas nacionales, con el objeto de elaborar
normas comunes sobre competencia comercial”95.
En este marco, el 17 de diciembre de 1996, en Fortaleza (Brasil), se suscribe el
Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur96; dentro de cuyo ámbito es
dable observar normas protectoras de carácter penal. Es así que, de acuerdo al
artículo 2° de dicho documento, “[l]as reglas de este Protocolo se aplican a los actos
practicados por personas físicas o jurídicas de derecho público o privado u otras
entidades que tengan por objeto producir o que produzcan efectos sobre la
competencia en el ámbito del Mercosur y que afecten al comercio entre los Estados
partes”. Por otra parte, el artículo 4° preceptúa que “[c]onstituyen infracción a las
normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos,
individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto
o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de
bienes o servicios en el ámbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los
Estados partes”.
 Los textos que acabamos de transcribir, al decir de SPOLANSKY, “no
constituye[n] una propuesta para que cada Estado armonice su legislación interna,
sino la formulación de [...] norma[s] de carácter comunitario, carácter que se
proyecta en relación al procedimiento de aplicación en el cual se prevé la creación
del Comité de Defensa de la Competencia, órgano de naturaleza
intergubernamental (art. 8°)”97.
c) Tensiones constitucionales
El contraste señalado en orden a las técnicas de integración respecto de ambas
comunidades, lógicamente se traduce en diferencias significativas desde la
perspectiva de las tensiones constitucionales que se derivan de la instrumentación
de la tutela de bienes jurídicos comunitarios (esto es: protección de intereses
financieros y de la competencia).
En la Unión Europea, la autonomía del Derecho comunitario provoca
preocupaciones en la doctrina que guardan vinculación con la garantía de
legalidad98.
En efecto, la diversidad en lo concerniente a los órganos de producción jurídica
hace que podamos hablar, allí, de una auténtica red normativa, realmente
compleja. En palabras de DONINI: “[s]e asiste a un entrelazado reticular de fuentes
de producción normativa (que va más allá de las ‘disposiciones’ abstractas de la ley)
y a un pluralismo horizontal y vertical de esas mismas fuentes y de sus respectivos
universos culturales”99.
En tal panorama, se discute si la transferencia de competencia en materias
penales a los órganos comunitarios no necesita de una base de habilitación más
precisa que las cláusulas generales de los Tratados de la U.E. Ello se deduce —
según lo expresa SIEBER— “sobre todo del principio fundamental del Derecho penal
y constitucional nullum crimen sine lege, cuyas exigencias van mucho más allá de
la mera reserva de la ley que existe tanto en el artículo 24 de la Ley
Fundamental100 como en las disposiciones correspondientes de los otros Estados
miembros”101. Si las competencias globales del Tratado de la U.E. facultan en
diversos ámbitos a adoptar las “medidas necesarias”, y con ello no limitan ni el tipo
de la pena ni su monto, entonces esta normativa no es suficiente como norma de
competencia para el Derecho penal102.
Ciertamente, este tema no se soluciona apelando —como de hecho sucede en
Alemania con las sanciones relativas a infracciones al régimen de competencia—
ubicando estas disposiciones en el ámbito del Derecho penal administrativo. Por
ello lleva la razón SIEBER al expresar que: “[...] queda claro que esta cuestión no
puede resolverse por medio de etiquetas conceptuales equivocas de un Derecho
penal de infracciones administrativas del orden (ORDNUNGSWIDRIGKEITEN) [...].
¡Estas construcciones conceptuales son siempre funcionales! Para la delimitación
de las medidas coercitivas permitidas resulta decisiva la expansión del principio
nullum crimen, que también es válido en el Derecho de las infracciones
administrativas del orden [...]”103.
Si de la Unión Europea pasamos, ahora, al Mercosur, se podrá observar que la
problemática constitucional es diversa. Aquí no se aprecian —aún— cuestiones
relativas a la garantía de legalidad, por falta de determinación de la norma
comunitaria autónoma (crítica de SIEBER); ni resulta necesario repensar el asunto
desde la perspectiva de una posible tensión entre las fuentes del Derecho
comunitario y el principio nullum crimen (según lo recomienda BACIGALUPO). Ello
se explica por cuanto, estas disposiciones regionales no gozan de aquella autonomía
(en el sentido que carecen de aplicabilidad directa) sino que, en virtud del Protocolo
de Ouro Preto (artículos 38 y 42), en la medida en que dichas normas (como ocurre
con las relativas a la tutela de la competencia) se instrumenten como tratados,
deberán ser —con carácter previo a su obligatoriedad— incorporadas a la
legislación interna de cada Estado miembro, de acuerdo a los respectivos
mecanismos constitucionales104.
En el caso de la Argentina, tal particularidad torna el tema mucho más delicado
desde que, la incorporación de la norma comunitaria está condicionada a sortear un
análisis preliminar de compatibilidad entre ésta y la disposiciones constitucionales,
en tanto consagran garantías protectoras de los Derechos humanos. Por nuestra
parte, hemos estudiado, en particular el tema en trabajos anteriores105;
limitándonos aquí a sintetizar el aspecto central de la cuestión.
Dijimos que en el ámbito del Mercosur encontramos normas que tutelan
penalmente bienes comunitarios. Concretamente aludimos al régimen de la
competencia. Ahora bien, el Protocolo de Fortaleza —al menos al tiempo que se
redacta este trabajo106— sólo ha sido incorporado al derecho interno de dos Estados
miembros del Mercosur: primero lo hizo Paraguay (1997) y luego Brasil (2000). No
sucedió lo propio aún con Uruguay ni Argentina.
Más allá de los motivos efectivos que puedan explicar esta actitud por parte del
Estado Argentino107; desde un estricto análisis constitucional, para que la
incorporación del Protocolo se produzca en nuestro derecho interno, será menester
que el Congreso (con un quórum calificado) lo apruebe108. En tal sentido, el artículo
75, inciso 24, de la Constitución Nacional, establece como competencia del Poder
Legislativo Federal: “[a]probar tratados de integración que deleguen competencias
y jurisdicción a organizaciones supranacionales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. A partir de este
texto, ha sido clara la Ley Fundamental Argentina sobre la jerarquía garantizada
al derecho comunitario, originario y derivado, en cuanto a su posición de privilegio
sólo frente a las leyes del congreso —y normas inferiores—, “lo cual deja de lado a
la constitución que continúa ocupando la escala normativa de más alto rango en el
derecho argentino. Por ello, además de tener en cuenta las condiciones del art. 75,
inc. 24 [...], los tratados constitutivos del mecanismo de integración y las normas
que en su consecuencia se dicten deberán guardar conformidad con los principios de
derecho público garantizados constitucionalmente, en los términos del art. 27 de la
carta política. Lo dicho no solamente surge del tenor literal del inciso que se
analiza, sino que resulta confirmado, además, por las disposiciones pertinentes de
la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional, en cuanto impedían al
legislador constituyente modificar la Primera Parte de la Constitución, y con ello el
art. 27, conjuntamente con los arts. 30 y 31 de la ley mayor”109.
La circunstancia recién apuntada tiene una innegable connotación práctica.
Volvamos, a título de ejemplo, a las normas que tutelan la competencia en el
Protocolo. De sus artículos 2° y 4° se puede colegir que, las previsiones
comunitarias permiten construir la punición de la persona jurídica. ¿Resulta esto
compatible con el texto constitucional? Desde luego que no. Y sostenemos esta
respuesta negativa por cuanto existe una norma constitucional concreta que
veda110, en nuestro sistema positivo, cualquier posibilidad de responsabilidad
objetiva; motivo por el cual, la norma regional no podría pasar ni el examen previo
de compatibilidad (que debe efectuar el legislador) ni, en caso de que este estudio
no resultase muy atento, el control de constitucionalidad que realiza el Poder
Judicial111.
2. Tutela de bienes jurídicos nacionales frente a la criminalidad
transnacional

a) Marco general de análisis

Otra de las manifestaciones que asume el proceso de internacionalización de las

previsiones normativas que integran el Derecho penal económico está representada
por una tendencia a la armonización legislativa entre los diversos Estados con la
finalidad de proteger, con mayor eficacia, bienes jurídicos nacionales (en el sentido
de no comunitarios) que pueden afectarse a través de la delincuencia organizada
transnacional.
Sin desconocer las dificultades para obtener una conceptualización de la
criminalidad organizada112, existe cierto consenso en que, una de las notas
distintivas de ella suele vincularse, además de con su carácter transfronterizo113,
con su estrecha relación con la delincuencia económica. Como lo expresa CASTALDO:
“[...] la criminalidad asociativa se ha expandido al mundo económico: las ganancias
que derivan del crimen vienen reinvertidas en circuitos económico-financieros
legales, sea con el objeto de descontaminar su origen ilícito, sea por las grandes
ganancias que tal actividad produce”114.
En este marco, es evidente que una delincuencia económica “que pretenda
actuar por encima de las barreras nacionales exige sofisticadas estructuras,
encargadas tanto de la ejecución de complejas operaciones delictivas como de su
rentabilización, recurriendo para ello a la denominada ingeniería financiera. La
delincuencia económica transnacional es, así, delincuencia organizada, tanto en sus
manifestaciones empresariales convencionales como en las modalidades de la
llamada macrocriminalidad [...]”115.
No existen dudas que frente a esta manifestación de la internacionalización de
la criminalidad, es necesario diseñar una respuesta penal adecuada, que debe,
también, revestir alcance internacional y ha de sustentarse en la articulación de
instrumentos de cooperación judicial y policial que garanticen la necesaria
flexibilidad y eficacia116.
De hecho, desde los trabajos vinculados con la Constitución Europea, se viene
propugnando en esa región trasladar, hacia los órganos de la Unión, ciertas
competencias legislativas nacionales en materia penal, respecto de formas de
criminalidad que no resultan estrictamente comunitarias; pero que, para su
represión eficaz, exigen una tarea y esfuerzo mancomunado. Así, de conformidad al
artículo III.271.1.: “La ley marco europea podrá establecer normas mínimas
relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos
delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza
derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una
necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.” En esta categoría
delictiva, la norma menciona, entre otros, los siguientes tipos de criminalidad: el
blanqueo de capitales, la falsificación de medios de pago y la delincuencia
informática.
Ahora bien, en aquellos casos en que no se produce esa transferencia de
competencias (transformando la materia en comunitaria) - sea porque los delitos en
cuestión no estuviesen incluidos en la norma habilitante o, como ocurre con los
miembros del Mercosur, porque, aún, no hay una tal transferencia en lo que
concierne a cualquiera de estas formas de criminalidad- al menos resulta
imprescindible armonizar las legislaciones de los Estados nacionales en estas
materias.
¿Y por qué armonizarlas?
 Una respuesta razonable sería ésta: si para enfrentar, con un mínimo de
efectividad, estas formas de delincuencia transfronteriza resulta necesario
conformar estrategias basadas en la cooperación judicial penal internacional, el
respeto del principio de doble tipicidad —como exigencia de la extradición— torna
imperativa homogeneizar (desde una perspectiva legislativa) ciertos aspectos del
Derecho penal material.
No desconocemos que, en el ámbito de la Unión Europea, se ha elaborado una
Decisión Marco sobre la Orden de Detención y Entrega Europea117. Precisamente,
uno de los rasgos de dicho instrumento está dado por prescindir, parcialmente
respecto de algunos delitos, de la exigencia de doble tipificación118. Sin embargo,
tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional de alguno de los Estados
Miembros (aún cuando con matices), se han mostrado críticas al respecto. Así, en
Alemania, Schünemann se ha opuesto, enfáticamente, a este proceso de
flexibilización. Para este autor “extraditar a un nacional del propio Estado
prescindiendo de la doble tipificación de los hechos es tanto como renunciar a las
garantías clásicas del Estado liberal que han alumbrado en el mundo occidental el
sistema de protección de los individuos frente al poder público y, más concreto,
equivaldría a lesionar lo que denomina ‘principio democrático’ [...], en virtud del
cual nadie puede ser declarado como enemigo de la sociedad y, en consecuencia,
condenado con fundamento en unas normas penales en cuya confección no ha
podido intervenir activamente, cuando menos mediante el ejercicio del derecho del
voto”119.
Es más: aún quienes se muestran dispuestos a tolerar esta eliminación parcial
de la doble tipificación, no consideran prudente que, los Estados Miembros
autoricen la extradición automáticamente. En esta dirección, ORMAZABAL SÁNCHEZ
expresa: “[...] debería constituir un impedimento —y de carácter insuperable—
para dicha extradición o entrega, el hecho de que la tipificación o la fijación de la
pena en un Estado entrañasen en el otro la vulneración de derechos
fundamentales, tal como éstos estén configurados en la propia constitución estatal.
En efecto (...) no parece (...) razonable permitir que, de ipso, las autoridades de un
Estado queden facultadas para entregar a sus ciudadanos a la justicia de otros
países donde no se respetarán ciertas garantías consideradas irrenunciables, que
los ciudadanos —según la constitución correspondiente— ostentan en el propio
Estado frente a los poderes públicos”120.
Es por esto que, tanto para quienes se muestran críticos con la laxitud del
principio de doble tipicidad como con respecto a aquellos sistemas regionales (caso
del Mercosur) que aún mantienen incólume esta exigencia, resulta imprescindible
el acercamiento o aproximación sectorial121 de las legislaciones penales nacionales
en materia sustantiva y procesal.

b) Dificultades y peligros en la armonización

No obstante tal necesidad, no es posible dejar de señalar que un proceso de

armonización no resulta algo fácil de lograr. La literatura jurídica contemporánea,
en términos similares, coincide con esta apreciación122.
¿Y cuáles son estas dificultades?
Numerosas y de variada naturaleza. Así —y sin ningún ánimo de
exhaustividad— podemos señalar las siguientes:
b.1) Entre los países de la Unión Europea, las dificultades pueden derivar de la
coexistencia de ordenamientos positivos que responden a culturas jurídicas
diversas (Derecho penal anglosajón y europeo-continental)123. En efecto, ellas
resultan diferentes no sólo “en vista de sus principios básicos —así, por ejemplo, en
el derecho anglosajón ya el razonar sobre principios es incluso algo extraño—, sino
también en relación con la idea de codificación y extensión de la punibilidad”124.
b.2) También los escollos pueden generarse a partir de la adopción de principios
enfrentados en lo que atañe a la opción político-criminal vinculada con la
obligatoriedad o no del ejercicio de la acción penal procesal (legalidad vs.
oportunidad)125; obstáculo que ya no constituye un patrimonio exclusivo de los
Estados miembros de la U.E. sino que, a juzgar por las diferencias que pueden
apreciarse en esta materia —por ejemplo, entre Paraguay y Argentina126— se
tornan igualmente extensivos a esta comunidad regional (Mercosur).
b.3) Un inconveniente no menor es aquél que se deriva del diferente estado de
evolución en lo concerniente a las mismas materias por parte de los diversos
miembros que integran la región. Piénsese, por ejemplo, en la regulación de la
criminalidad informática entre los distintos Estados que conforman el Mercosur. Al
respecto se ha señalado, con absoluta corrección, que la protección penal en este
ámbito “presenta una serie de asimetrías entre los Estados miembros [...]. Esto se
visualiza desde lo formal, en el distinto modo en que se aproximaran a las
necesarias actualizaciones legislativas y, desde lo material, en la diferente
consideración de algunos problemas o la directa ignorancia de ellos” por parte de
algunos de los países socios127.
b.4) Otro problema que puede verificarse se deriva de la distinta gravitación
económica que existe entre los Estados que pretenden armonizar su legislación. En
tal sentido, NAVARRO DOLMESTCH, ha expresado que “[s]i se considera que la
globalización requiere de un reforzamiento de las estructuras de poder como
garantía ineludible de funcionamiento de la sociedad global —de los países más
ricos y desarrollados que son los que se han logrado globalizar activamente—, de
toda una nueva ordenación normativa que regule estos procesos y, en definitiva, de
una adaptación de los actores a las nuevas exigencias impuestas, entonces, la
unificación no sería un proceso recíproco de integración, sino que una
estandarización a los cánones de los países globalizantes”127 bis.
Las dificultades apuntadas —que, insistimos, tienen un carácter meramente
ejemplificativo— son generadoras, a su vez, de un nuevo riesgo, que va de la mano
de los discursos de emergencia que caracterizan a la política criminal actual128: una
desordenada sobreincriminación de fuerte tonalidad simbólica. En otras palabras:
“el hecho de que no sea posible una legislación abarcativa, reflexiva y cuidadosa y
que sólo quede espacio para ‘salidas de apuro’, sumado a que los políticos, por otro
lado, en lo que atañe a la lucha internacional contra el delito se encuentran bajo
una fuerte presión de sus conciudadanos que condiciona su legitimación frente al
poder, hace que, por lo general, quede como salida sólo una ampliación
indiferenciada de los tipos penales y de las medidas de coerción procesales. Los
derechos de las personas y en especial los de la defensa del imputado, son hasta
ahora, más bien dejados de lado”129.

III. LA COOPERACIÓN PENAL INTERNACIONAL

Hemos dicho ya que la transnacionalización del delito constituye uno de los

aspectos más relevantes de la criminalidad organizada. Ante tal característica, es
de toda evidencia que los Estados nacionales —a la hora de diagramar sus
estrategias para prevenir y reprimir dicha delincuencia— pueden verse reducidos a
una virtual impotencia. De allí que, modernamente, se insista en la necesidad de
intensificar la asistencia o cooperación en materia penal.
Dos son las modalidades que puede asumir esta cooperación: la administrativa,
que es fundamentalmente policial, y las variadas formas de cooperación judicial.
 En lo que respecta a esta última, en la Unión Europea, a través del Tratado de
Amsterdam (1997/1999), se confirió a la colaboración judicial interestatal objetivos
concretos. Así el artículo 31 estableció que aquella asistencia incluiría, entre otros
aspectos: a) la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y las
autoridades judiciales o equivalentes componentes de los Estados miembros, en
relación con las causas y la ejecución de resoluciones; b) la facilitación de la
extradición, y c) la prevención de conflictos de jurisdicción. Por su parte, en la
Constitución Europea se prevé la conformación y estructura del “Eurojust”, como
estamento de coordinación para el trabajo conjunto de las autoridades de
persecución penal de los distintos Estados integrantes de la comunidad;
otorgándose, además, competencia a la Unión para instituir, mediante una ley
europea, la figura de un Ministerio Público Europeo, con conocimiento respecto de
la criminalidad que afecte los intereses comunitarios así como de la delincuencia
especialmente grave130.
En lo concerniente al Mercado Común del Sur, el 25 de junio de 1996, los
Estados miembros suscribieron el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en
Asuntos Penales; instrumento que fue incorporado al Derecho argentino interno
merced a la ley 25.095.
Pero ¿qué se entiende por cooperación judicial penal internacional?
CERVINI y DE ARAUJO la conceptualizan —partiendo de la caracterización de
Polimeni— de la siguiente manera: “conjunto de actividades procesales (cuya
proyección no se agota en las simples formas), regulares (normales), concretas y de
diverso nivel, cumplidas por órganos jurisdiccionales (competentes) en materia
penal, pertenecientes a distintos Estados soberanos, que confluyen (funcional y
necesariamente) a nivel internacional, en la realización de un mismo fin, que no es
sino el desarrollo (preparación y consecución) de un proceso (principal) de la misma
naturaleza (penal), dentro de un estricto marco de garantías (acorde al diverso
grado y proyección intrínseco del auxilio requerido)”131.
Esta cooperación judicial es susceptible de realizarse en distintos grados o
niveles. Dichos niveles, a nuestro juicio, son132:
a) Un primer grado que comprende a las medidas de asistencia más leve o
simple (notificaciones, tramitación de pruebas, etc.);
b) Un segundo nivel que abarca las medidas de asistencia procesal penal
internacional susceptibles de causar gravamen irreparable a los bienes de las
personas (registros, embargos, secuestros, etc.); y
c) Un tercer grado que comprende a aquellos niveles de cooperación extrema
susceptibles de causar gravamen irreparable en los derechos y libertades propios de
quienes alcanzan (extradición).
De estos tres niveles, el Protocolo de 1996 sólo se refiere al primero y al segundo
(artículo 2°). En nuestro concepto, este instrumento no rige respecto del traslado
coactivo emanado de una orden de detención. Tal cuestión deberá regirse por el
Acuerdo sobre extradición entre los Estados parte del Mercosur y —hasta tanto se
produzca la incorporación— por tratados bilaterales 133. Esta última precisión no es
una cuestión menor desde que, en virtud del artículo 1°, inciso 4, del Protocolo, la
asistencia interestatal se prestará “aun cuando las conductas no constituyan delito
en el Estado requerido”; cuestión medular desde que, la previsión elimina la
previsión de doble tipicidad (respecto del primer y segundo nivel de asistencia)134
mas no así del tercero135.
IV. LA INTERNACIONALIZACIÓN Y LAS NUEVAS FUNCIONES DEL DERECHO
COMPARADO

La utilización del método del Derecho penal comparado136 no constituye,

ciertamente, ninguna novedad. Ya Feuerbach en sus Kleine Schriften (1833) había
enfatizado su necesidad científica al considerar que la comparación era la fuente
más rica de conocimientos de las ciencias de la experiencia137.
Si en aquella época lejana ya se vislumbraba esta significación, con mayor razón
aún, frente a este proceso de internacionalización que venimos analizando,
debemos detenernos para valorar su rol.
Desde nuestra perspectiva, el método comparado conforma un instrumento
valioso para la construcción de cualquier intento de armonización138. En efecto, sin
dejar de reconocer las dificultades que entraña todo intento de homogeneizar (en
forma sectorial) los ordenamientos jurídicos, la comparación podrá poner en
evidencia que —sin mengua de la diversidad— existen aspectos de la cultura
jurídica susceptibles de ser expresados a través de una serie de principios comunes
que, a su vez, permitan —si se nos autoriza la metáfora— esquematizar ciertos
planos sobre los cuales proyectar esa armonización parcial139.
Obviamente, la utilización eficaz de este método no debe quedar reducida a la
exclusiva comparación de textos legales. Por el contrario: “[l]a función del Derecho
penal comparado se tendrá que extender, consecuentemente, a elementos
extralegales, implicados en la aplicación del Derecho [...]”140. En otras palabras: la
comparación sincrónica habrá de conformar el núcleo central, y la exigencia de
concreción “lleva a aprehender la letra de las disposiciones, junto a su efectiva
aplicación, lo que hace que enlacemos con la dogmática y se prepare el camino para
la elaboración de la teoría general del derecho”141. En definitiva, de la comparación
podrá resultar una similitud o una identidad de razones, siendo posible que la
razón de los sistemas sea divergente, con una divergencia meramente formal o
material. La propuesta sería, entonces, “el crear un derecho que encierre una razón
jurídica nueva, producto de las razones de los derechos de los Estados miembros [de
la región cuya integración se propugna], dentro del espíritu resultante de una
voluntad de coalición cultural. Para esto es necesario incidir en que la
inteligibilidad de un sistema se une al descubrimiento de su racionalidad, y en sí
son capaces de cohabitar las razones jurídicas en las que se apoya, confluyendo en
la dinámica de la producción normativa, y proponiendo un esquema de
modelización de los procesos decisionales que armonice el campo de la
complejidad”142.

V. CONCLUSIONES

1º) Desde una perspectiva de análisis teórico, el proceso de internacionalización

del Derecho penal económico reconoce diversas manifestaciones; a saber: a) la
creación, por parte de instancias supranacionales, de figuras delictivas
comunitarias, diseñadas para la protección de bienes jurídicos regionales (v.gr.:
competencia, intereses financieros comunitarios), y b) la armonización sectorial de
las legislaciones nacionales, con la finalidad de facilitar la cooperación judicial en
materia penal, como instrumento para enfrentar la criminalidad organizada
transnacional que afecte intereses económicos locales.
2°) Este proceso no está exento de dificultades. Los problemas que se observan
son diversos, de acuerdo a la manifestación que asume la internacionalización
(según la sistematización realizada en la conclusión anterior) y a las características
jurídicas propias del fenómeno integracionista.
 3º) Existen profundas asimetrías en las características del proceso de
integración de la Unión Europea con las propias del Mercosur. En efecto, mientras
en la primera se reconoce la autonomía y primacía de la regulación comunitaria; en
el Mercosur la vigencia (y consiguiente obligatoriedad) de la norma regional está
supeditada a la incorporación al derecho interno de los Estados miembros, a través
de los respectivos mecanismos constitucionales (caso de Argentina [artículo 75,
inciso 24, CN]).
4º) Las asimetrías señaladas repercuten significativamente al momento de
precisar la problemática constitucional que puede enfrentar la elaboración de
figuras delictivas comunitarias. En este sentido, parte de la doctrina Europea
señala ciertos temores que se conectan ya con las tensiones que puedan derivarse
entre el principio nullum crimen y las fuentes del Derecho comunitario ora con la
falta de determinación de la norma regional. En el caso del Mercosur en cambio, las
dificultades son de otra naturaleza: si, como sucede con Argentina, la Ley
Fundamental condiciona la aprobación de los instrumentos de integración —o las
normas que de él derivan— a la compatibilidad entre éstas y la Constitución
federal (ahora, notablemente enriquecida, por los diversos documentos
internacionales de DD.HH. elevados a la máxima jerarquía normativa (artículo 75,
inciso 22, 2ª cláusula, CN), resulta evidente que la norma regional, si bien tiene
jerarquía superior a las leyes, está supeditada (para su vigencia) a la norma
fundamental nacional.
5º) Este último mecanismo (de incorporación previa al derecho interno)
obstaculiza el proceso de integración regional en el Mercosur. En este sentido, es
suficiente reparar en el diferente ritmo en que tiene lugar dicha recepción (v.gr. ni
Argentina ni Uruguay han incorporado, a la fecha, las normas del Protocolo de
Fortaleza [sobre defensa de la competencia]).
6º) La prevención y represión de la delincuencia económica organizada
transnacional exige, de parte de los Estados nacionales, que intensifiquen los
mecanismos de cooperación judicial en materia penal. Este proceso exige, a su vez,
un acercamiento entre los sistemas penales (procesales y sustantivos) de los
Estados miembros de la comunidad.
7º) La armonización legislativa en lo que concierne al Derecho penal material se
justifica como resguardo mínimo vinculado con el tercer nivel de cooperación
interestatal (extradición). Ello así atento a la exigencia de doble tipicidad que se
deriva del Acuerdo sobre extradición entre los Estados parte del Mercosur (que ya
ha sido incorporado al Derecho interno de Brasil, Paraguay y Uruguay). En el caso
de la Unión Europea, si bien la Decisión Marco sobre la Orden de Detención y
Entrega flexibiliza, respecto de un nutrido grupo de delitos, dicha garantía (doble
tipicidad); la no eliminación total del recaudo y los reparos doctrinarios y
jurisprudenciales que se han señalado (respecto de aquella flexibilización),
conforman también, un buen motivo que justifica la necesidad de obtener esta
armonización.
8º) Pese a esta necesidad, la tarea de armonización no está exenta de
dificultades, de la índole mas diversa. No obstante ello, el empleo del método
comparado puede significar un instrumento de significativa importancia en este
cometido; utilidad que se deriva no sólo como tarea previa para este intento de
acercamiento sino, fundamentalmente, como herramienta eficiente para detectar la
racionalidad jurídica común que puede subyacer a los distintos ordenamientos
positivos que conforman una región.
 Capítulo Tercero
CRIMINALIDAD ECONÓMICA, NORMA PENAL EN
BLANCO Y RETROACTIVIDAD DE LA LEY MÁS BENIGNA: A
PROPÓSITO DE UN RELEVANTE CAMBIO DE CRITERIO POR
PARTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

En un trabajo reciente143, afirmábamos que, pese a innegables adelantos, la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo que concierne al
tratamiento de la ley penal en blanco, seguía ofreciendo algunos flancos débiles.
Concretamente —señalábamos— la firme reticencia a aplicar el principio de
benignidad en aquellos casos en los que se verificaba una modificación (posterior al
hecho delictivo) de la norma de complemento.
En un fallo muy reciente, nuestro máximo Tribunal federal ha variado aquella
postura inveterada. En la presente contribución nos proponemos analizar el
significado de esta relevante variación jurisprudencial.

II. EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN EL

PRECEDENTE “CRISTALUX”

1. El caso

Tres ex directivos de la firma “Cristalux S.A.” fueron condenados, en forma

solidaria con la empresa, por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
económico, al pago de una multa por violación al régimen penal cambiario. De
acuerdo al dictamen del Procurador General, los hechos materia de investigación
fueron los siguientes: los imputados omitieron ingresar y negociar en el mercado
único de cambios, en tiempo propio, el contravalor en divisas de diversas
exportaciones de productos de vidrio realizadas a Uruguay, República Dominicana,
Perú, Paraguay y Bolivia, entre los años 1982 y 1991, circunstancia por la cual se
imputó violación al art. 1º, incs. e y f y art. 2º, inc. f, de la ley 19.359 (t.o. según
decreto 1265/82), en función del art. 1º del decreto 2581/64, circular COPEX I —
capítulo I— y comunicación “A” 39 de la citada entidad. El período de la omisión
fue ubicado entre el 13 de junio de 1983 y el 10 de enero de 1992.
El magistrado de primera instancia decidió la absolución de los nombrados, al
declarar la prescripción de la acción penal cambiaria en relación a casi la totalidad
de las infracciones imputadas, con excepción de la derivada de la exportación
efectuada a Uruguay el 28 de marzo de 1991, instrumentada en el permiso de
embarque 072787 de fecha 18 de marzo de ese año [...], respecto de la cual entendió
que correspondía aplicar —por el principio de ley penal más benigna— las
disposiciones del decreto 530/91, cuyo art. 1º había dejado sin efecto la
obligatoriedad de ingresar y negociar en el sistema financiero nacional las divisas
provenientes de las exportaciones de productos nacionales.
Tal decisión condujo al fiscal actuante a interponer recurso de apelación ante la
cámara del fuero, donde los jueces de su Sala B sostuvieron —en lo que aquí
interesa— la no aplicación al caso del principio de retroactividad de la ley más
benigna, al considerar que por el citado decreto 530/91 sólo se modificaron las
previsiones por las cuales se completa la ley 19.359, pero su dictado no importó la
supresión de ésta última, puesto que afirmar lo contrario implicaría otorgar al
Poder Ejecutivo la facultad implícita de derogar la normativa penal cambiaria. Al
fundar esta tesis, la Cámara remitió al precedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación in re “Argenflora, S.C.A.”144.

2. La doctrina de la Corte anterior al precedente “Cristalux”

El caso “Argenflora” fue resuelto el 6 de mayo del año 1997. En lo medular, la

doctrina sentada por la Corte, en aquel precedente145 puede sintetizarse de la
siguiente manera: “[...] las variaciones de la ley extrapenal que complementa la ‘ley
penal en blanco’ no dan lugar a la aplicación de la regla de la ley penal más
benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo
concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable. En tal
sentido, las variantes reflejan circunstancias de hecho, cuya desaparición luego de
cometido el delito, en nada influye sobre la punibilidad de éste”. También se señaló
que: “si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna
del art. 2° del Código Penal importaría, respecto de estas leyes especiales,
despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con el que se
desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones
anteriores que intentaban protegerlo” (Fundamento jurídico N° 6).
Tal tesitura, fue mantenida (por mayoría de votos) al fallar el precedente “Diego
Luis Ayerza” (16 de abril de 1998)146.

3. El cambio de criterio

Con fecha 11 de abril de 2006, el máximo Tribunal Federal cambió el criterio

sentado en el precedente “Argenflora” y ratificado en “Ayerza”. Así lo hizo al fallar
el caso “Cristalux S.A. s/ ley 24.144. Recurso de hecho”, que motiva este breve
comentario. Básicamente, en este último fallo, la mayoría de la Corte147 adhirió a la
disidencia vertida por el Juez Petracchi al votar el precedente “Ayerza”.
¿Qué dijo el ministro Petracchi en “Ayerza”?
El Juez Petracchi estructuró su argumentación sobre la base de los siguientes
postulados:
a) En primer lugar, hizo referencia a la jerarquía constitucional que, a partir de
1994 —y merced a la incorporación de la Convención Americana de Derechos
Humanos [en adelante C.A.D.H.] y del Pacto Internacional de derechos Civiles y
Políticos [en adelante P.I.D.C.P.] (artículo 75, inciso 22, 2ª cláusula, CN) se confirió
al principio de retroactividad de la ley más benigna148. Así dijo que: “[e]l
reconocimiento de tal principio en los arts. 9°, in fine, de la C.A.D.H. y 15, ap. 1°, in
fine, del P.I.D.C.P. obliga [...] a mudar de punto de partida. La norma [ahora] es,
pues, ‘si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello’ (tal el texto compartido de
ambos tratados). Más allá de la norma transcripta sólo se abre el estrecho campo
de las excepciones, de las estrictas restricciones legítimas a los derechos humanos
consagrados en las citadas convenciones internacionales” (Fundamento Jurídico N°
6)149.
b) Para el juez Petracchi, el asunto discutido en el caso (que guarda, en lo
normativo, una semejanza con el plateo realizado en el precedente “Cristalux”)
resulta ajeno “al referido ámbito de los regímenes penales temporarios. En efecto —
continúa el magistrado se trata en esta oportunidad de resolver si, ante una ley
penal en blanco —como lo es la ley 19.359 en los incisos de su art. 1° que han
entrado en consideración en el caso—, las mutaciones de las normas permanentes
que la complementan ponen también en funcionamiento el derecho del imputado a
beneficiarse por la nueva configuración normativa” (Fundamento jurídico N° 9. El
énfasis nos corresponde).
c) Esencialmente, al dar respuesta al agravio puntual, el ministro Petracchi
expresó: “[...] el decreto 2581/64 estableció un sistema de clausura en relación con el
tráfico exterior de divisas. Éste imponía el deber de ingresar al país toda suma
ganada en moneda extranjera por un residente de la República Argentina. A la vez,
disponía un riguroso régimen de control de la salida de divisas que tendía a reducir
al mínimo la extracción de moneda extranjera del mercado interno. La [...] circular
COPEX 1, capítulo II, reglamentaba ese régimen de control en lo relativo al pago de
importaciones. Ésa es la reglamentación cuya violación se ha imputado en estas
situaciones. En términos del Banco Central, se atribuyó la realización de un ‘[...]
pago de mercadería(s) que —ex ante— se sabía que no iban a ser despachadas a
plaza [...]. Es decir, se produjo un giro indebido por abonarse una mercadería que
de no mediar el accionar descripto no hubiera significado una erogación de divisas
para el país’ [...]. A su vez, el decreto 530/91 —que derogó el entonces aún vigente
art. 1° del decreto 2581/64— forma parte del proceso de modificación del anterior
sistema por uno, precisamente opuesto, de apertura del mercado cambiario [...].
Consecuencia de aquél es también la derogación de las disposiciones de la circular
COPEX 1, capítulo II [...]. Por tanto, conductas como la imputada en estos autos —
ilícitas a la luz del sistema ordenado por el decreto 2581/64— dejaron de estar
prohibidas con el dictado del decreto 530/91 y la consecuente derogación del
régimen anterior. Como principio, pues, el imputado debería beneficiarse de ello”
(Fundamento jurídico Nº 10).
d) Por fin, el voto que sintetizamos, expresamente considera inaplicables a este
caso, las remisiones a los precedentes que la Corte, a su vez, efectuara al fallar
“Argenflora”. Al respecto, el Juez Petracchi epiloga su razonamiento con la
siguiente afirmación: contrariamente a lo sucedido en los antecedentes que se
aplicaron en “Argenflora”, “la modificación legal examinada en estas actuaciones
tuvo como consecuencia una considerable ampliación de la esfera de libertad de
comportamiento en el campo del tráfico exterior de divisas y la consiguiente
revocación del concreto fin de protección al que respondía el sistema de clausura
fundado en el decreto 2581/64 [...]. Por lo tanto, es forzoso concluir que tal
modificación cae, respecto de la conducta imputada a Ayerza, en el ámbito de
ampliación directa de la regla de la retroactividad de la ley penal más benigna”.
(Fundamento jurídico Nº 14).

III. EL MARCO CONCEPTUAL: DERECHO PENAL CAMBIARIO Y TÉCNICA DE LA LEY

PENAL EN BLANCO

Más allá del claro mandato de legalidad contenido en el artículo 18 de la

Constitución Nacional —notablemente fortalecido, ahora, por diversas normas
introducidas como consecuencia de la reforma de 1994150— en la actualidad resulta
indiscutible el crecimiento de la utilización del recurso a la técnica de las leyes
penales en blanco.
Mucho se ha discutido sobre la justificación de esta actitud. Sin embargo, existe
cierto consenso en que, uno de los factores que legitimarían tal crecimiento está
dado por la dilatación de los límites de la tutela penal hacia nuevas materias,
caracterizadas, además, por una intrínseca complejidad (medio ambiente,
regulación económica, etc.); complejidad que, a su vez, torna prácticamente
improbable que el legislador mantenga un rígido monopolio151. Si se comparte la
interpretación anterior, a nadie puede llamar la atención, la circunstancia de la
proliferación de disposiciones normativas de este tipo; en particular dentro del
ámbito de la denominada criminalidad económica152.
El recurso al empleo de leyes penales en blanco, empero, está repleto de
dificultades. La gama de problemas que genera resulta de la más diversa;
tensionando, en muchos casos, la propia garantía de legalidad. Así, y sin ánimo de
exhaustividad, se ha discutido la validez de que, la disposición complementaria,
pueda emanar de una instancia normativa distinta a la del Congreso Nacional (por
lo general, el Poder Ejecutivo)153; o las dificultades derivadas de la hipótesis en
donde, el complemento al que se remite la ley penal en blanco es un producto
normativo que, por la distribución de competencias legislativas propias de nuestro
sistema federal, corresponde a los Estados Provinciales154 o, por fin, si una
modificación de la norma complementaria, posterior al hecho delictivo, puede
aplicarse retroactivamente en caso de resultar más beneficiosa para los intereses
del imputado.
La descripción precedente, enmarca, sucintamente el fallo que nos convoca.
En efecto, el Derecho penal cambiario, constituye un ámbito del Derecho penal
económico que, hoy, vuelve a cobrar relevancia, luego del proceso de devaluación
devenido tras el fin de la convertibilidad. Es que, el régimen de control de cambios
“resulta trascendente para la economía, en tanto tiene como objeto proteger la
moneda y regular las importaciones de modo que su infracción causa un daño
consistente en la perturbación y obstaculización de la política económica y
financiera del Estado”155.
Dentro de ese ámbito (régimen penal cambiario), los artículos 1° y 2° de la ley
19.359 (y sus modificatorias)156, prevén las distintas conductas o acciones
prohibidas. La lectura de los preceptos (entre los cuales se encuentran las normas
que se atribuyeron como infringidas por los imputados)157 permite apreciar que se
trata de disposiciones que han utilizado la mentada técnica de la ley penal en
blanco158; reenviando, en este caso, a disposiciones del Poder Ejecutivo, quien —en
definitiva— completa o llena la acción delictiva.
Al proceder de esta manera, se reeditan algunas de las problemáticas
consustanciales con esta técnica legislativa. En esta ocasión —y según ya lo
describiéramos al presentar el caso tratado en el fallo que se analiza— nuestra
discusión se vincula con una reforma, posterior al hecho que se incrimina, del
decreto del Poder Ejecutivo Nacional que actúa como norma de complemento;
modificación reglamentaria que tiene interés (por su posible efecto más benigno)
sobre la disposición legal complementada159.
Como se viera en el acápite anterior, en el precedente “Cristalux” se ha operado
un cambio significativo (al plegarse, el máximo tribunal federal, a la tesis sostenida
por el ministro Petracchi in re “Ayerza”). Y calificamos la mutación de criterio como
significativa ya que, hasta antes de este decisorio, el razonamiento de la mayoría
de la Corte y de los tribunales inferiores, era el siguiente: cuando la ley del
congreso (en nuestro caso, los incisos “e” y “f”, del artículo 1°, de la ley 19.359) se
mantienen inalterados pero, la norma de complemento (el decreto 2581/1964) es
sustituida por otra (decreto 530/1991) que desincrimina la conducta que antes era
castigable, al no cambiarse la ley que establece el precepto y la sanción (esto es: los
incisos e y f del artículo 1°) sino la reglamentación, la conducta sigue siendo delito
punible160.

IV. LA LEY PENAL EN BLANCO Y EL ÁMBITO TEMPORAL DE LA NORMATIVA DE

COMPLEMENTO

1. Preliminar

En primer término conviene recordar que, según el artículo 20, inciso a, de la ley
19.359, no resultan aplicables al régimen penal cambiario, entre otras previsiones,
el artículo 2° del Código Penal, “cuando se trate de la imposición de la pena de
multa en todos los supuestos del artículo 2° de la presente ley”.
Obviamente, tal disposición, colisiona abiertamente con los artículos 9°, in fine,
y 15, apartado 1°, in fine, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente; documentos
internacionales que consagran, con jerarquía de garantía constitucional (artículo
75, inciso 22, 2ª cláusula, CN) el principio de retroactividad y ultra-actividad de la
ley penal más benigna. Por tal razón, el legislador infraconstitucional, como
premisa general, no puede excepcionar, a través de una norma de menor jerarquía,
un precepto de aquel valor (artículo 31, CN).
Si bien es cierto que, para algún sector de la jurisprudencia —con la cual,
personalmente, no comulgamos161— el principio anterior se excepcionaría en casos
de leyes transitorias (sea ya temporales o excepcionales), la norma que aquí se
analiza, no reviste ese carácter. En palabras del ministro Petracchi: “resulta ajena
al referido ámbito de los regímenes temporales” (fundamento jurídico N° 9 del
precedente “Ayerza”).

2. El ámbito temporal de la normativa de complemento: el problema y su

solución

Las leyes penales en blanco poseen una fisonomía particular: una parte del
supuesto de hecho no se encuentra descripto en la ley; siendo necesario, para su
determinación, acudir a otra instancia normativa que la complete162.
No hay dudas que, cuando se produce una sucesión temporal de la ley (y no de
su complemento), en la medida en que tal modificación resulte más beneficiosa para
los intereses del imputado, la misma se aplicará retroactivamente163.
El tema que se discute, sin embargo —y sobre el cual este fallo toma postura—,
es el del régimen de sucesión cuando se trata de normas de complemento y, más
concretamente, “si a las mismas le sería de aplicación, y en caso afirmativo, en qué
medida, la mencionada excepción de la retroactividad de las normas penales más
favorables”164.
Diferentes construcciones se han elaborado al respecto; sistematizando la
doctrina posturas contrarias a dar efecto retroactivo a la normativa de
complemento y tesis favorables a ese efecto165.
No corresponde —por elementales razones de prudencia vinculadas con la
extensión de esta nota— desarrollar cada una de estas posiciones.
Simplemente queremos explicitar porqué la nueva tesis de la Corte nos parece
correcta.
Con tal finalidad, comencemos por señalar que, la actual tesis de la Corte,
recepta una firme tendencia evidenciada en la jurisprudencia europea. En tal
sentido —refiere BACIGALUPO— que las sentencias del Tribunal Supremo Español
N° 8 (de noviembre de 1963), 25 (de septiembre de 1985) y 13 (de junio de 1990)
“extendieron la aplicación de dicha disposición [se refiere al artículo 2° del Código
Penal español que regula el efecto retroactivo de las disposiciones más benignas] a
los preceptos administrativos y a la norma extrapenal complementadores de una
ley penal en blanco. La jurisprudencia española ha seguido, por lo tanto, una
evolución similar a la alemana, en la que hasta la sentencia contenida en BGHSt
20, se sostuvo que en las leyes penales en blanco no cabía admitir una modificación
de la ley penal cuando sólo se habían reformado normas extrapenales”166.
La senda indicada por tan importantes elaboraciones judiciales —y, ahora,
seguida también por nuestra Corte— resulta inobjetable. En efecto, la ley penal, a
los efectos de la aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones
penales más favorables, debe ser entendida como referida a toda aquella previsión
normativa que tenga consecuencias penales. Esto supone incluir, bajo tal
denominación, no sólo a las normas que definen delitos y determinan la impsoción
de penas, sino también a aquellas otras que, pertenecientes a otras ramas del
ordenamiento jurídico, se incorporan al tipo penal para completar su sentido,
actuando como presupuestos de la imposición de una pena. De esta manera, “la
modificación de la normativa de complemento, en cuanto puede ampliar, restringir
o suprimir el ámbito de lo punible queda sometida a la excepción de la
retroactividad”167.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

El fallo de la Corte que hemos analizado, importa un viraje significativo que

debe ser apreciado con beneplácito. Es que, la tesis defendida por la jurisprudencia
anterior (de no aplicación del principio de benignidad para las modificaciones de la
norma de complemento) se encuentra imbuida en una concepción sancionatoria del
Derecho penal y puramente formalista de lo injusto (anclada en la mera
desobediencia); concepciones que ya no encuentran recepción en la literatura
científica dominante168.
Los argumentos que explicitáramos —en sintonía con los sostenidos por el
decisorio que comentamos— hacen difícil oponer alguna consideración a la premisa
de que las modificaciones experimentadas por las normas de complemento, en tanto
parte integrante de la ley penal, puedan quedar marginadas de la aplicación del
artículo 2º del Código Penal. Ello es así por cuanto, toda mutación de una norma
(por efecto de una sucesión temporal) —aun cuando se trate de un precepto
reglamentario que completa el blanco de la ley— no es sino la consecuencia “de una
revaloración jurídica de una relación determinada”169; variación axiológica que,
necesariamente, debe proyectar sus efectos sobre el pasado en cuanto ha tomado
como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras valoraciones
jurídicas a las cuales modifica170.
 CAPÍTULO CUARTO

DELITOS TRIBUTARIOS, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

I. EL CASO Y LA TESIS DE LA MAYORÍA

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (Sala B), con fecha
30 de noviembre de 2006, emitió un muy extenso pronunciamiento171 en donde,
entre otras cuestiones, abordó un planteo de inconstitucionalidad, deducido por la
asistencia técnica de uno de los imputados, con respecto al artículo 15, inciso b, de
la ley penal tributaria.
La mayoría del Tribunal (Dres. Marcos Arnoldo Grabivker y Carlos Alberto
Pizzatelli) rechazó la defensa articulada, sosteniendo en definitiva que “[...] por el
hecho de agravarse la pena mínima establecida por el art. 4º de la ley 24.769, según
la que se prevé por el art. 15 b de la misma norma, en atención a la cantidad de
personas intervinientes en el hecho [...] que se investiga, la escala penal aplicable
no se torna desproporcionada ni irrazonable.” (fundamento jurídico N° 82)172.
Para llegar a tal conclusión, los magistrados desarrollaron diversas razones:
1º) Por una parte, se realizó una remisión a los fundamentos jurídicos Nº 33 a 61
y 62 a 81, del mismo pronunciamiento, en donde, respectivamente, tanto desde una
perspectiva general como particular, se dieron distintas explicaciones para
justificar el rechazo de la inconstitucionalidad. Puntualmente, en aquellos pasajes
del fallo, se aludió a:
A) Un primer grupo de argumentos (fundamentos Nº 33 a 61) partió de
consideraciones vinculadas con el bien jurídico. El razonamiento comenzó por
caracterizar a los ilícitos tributarios como una especie comprendida dentro de los
delitos económicos. Esta categoría (delitos económicos) se entendió conformada por
aquellas infracciones que protegen, como bien jurídico supraindividual, el orden
público económico; entendido este concepto en función de la tutela de la economía
social de mercado (fundamentos Nos 33 a 36). Sentado esto —y luego de efectuar
otras consideraciones que guardan relación con (a) los motivos de la criminalidad
económica (esto es: el ánimo de lucro, que fue calificado por los votantes como una
razón “baladí” para delinquir, lo que justifica la mayor intensidad del reproche), y
(b) la técnica legislativa de no inclusión de los delitos tributarios dentro de los
Títulos o Capítulos del Libro II del Código Penal173— señalaron, citando a Enrique
Aftalión, que la determinación del bien jurídico en los delitos económicos “[...] no
debe ser limitada, de manera sólo liminar o superficial, al que parecería advertirse
sólo por aparecer como inmediata o directamente tutelado, sino que cabe un
escrutinio más profundo para poder avizorar las consecuencias de aquellas
transgresiones que, aunque ‘prima facie’ podrían parecer no tan inmediatas, deben
ser valoradas especialmente a fin de mensurar, de manera debida y adecuada, el
alcance, la magnitud y la dimensión de aquellos hechos ilícitos; máxime [...] con
una visión realista de la sociedad argentina actual” (fundamento jurídico N° 52).
B) En un segundo momento de la argumentación (comprendida entre los
fundamentos jurídicos 62 a 74) —y partiendo de los razonamientos generales
resumidos en el apartado anterior— se estableció un puente entre la delincuencia
económica (como género) y la tributaria como especie. En tal sentido, y tras señalar
que esta última forma de criminalidad se orienta a la tutela frente a ataques
dirigidos contra la hacienda pública, los magistrados expresaron que este objetivo
de protección “no es el único que se pretende cumplir con el Régimen Penal
Tributario” (fundamento jurídico N° 64). Con la finalidad de demostrar su aserto
apelaron (a través de la cita reproducida por muy calificada doctrina) a las
opiniones del miembro informante de la mayoría que actúo durante la gestión
parlamentaria (Cámara de Diputados) de la ley 24.769, en el sentido que: el bien
jurídico en estos delitos “[...] excede el plano de lo individual al estar afectada la
propia constitución del Estado en virtud de la magnitud del compromiso de sus
ingresos y de su capacidad financiera por el grado mayúsculo de evasión [...]”. La
tendencia a enfatizar la gravedad de estas formas delictivas —siempre según la
opinión del voto analizado— se ha visto corroborada por el proceso legislativo
posterior (ley 25.874) que endureció, aún más, el sistema de penalidades de la ley.
Es por eso que se concluyó afirmando que “[...] si por la afectación mencionada se
pone en peligro, o se afecta el cumplimiento de aquellas funciones [esenciales del
estado], [cuando se producen estos ilícitos] la posibilidad de producción, o la
producción misma de violencia social, son muy concretas y tangibles. En
consecuencia, el bien jurídico tranquilidad pública también se afecta. Esta
valoración debe ser bien tenida en cuenta por el juez penal, al aplicar la ley [...]. [...]
[E]n efecto, ya resulta inocultable e insoslayable que al llevarse a cabo alguno de
los delitos previstos por el Régimen Penal Tributario, tanto de lesión como de
peligro, el perjuicio ocasionado al Fisco Nacional, en definitiva, repercute en y daña
a la sociedad toda y, en especial, a los sectores más débiles, por lo menos desde el
punto de vista económico, con la incidencia que esto tiene en el mantenimiento y el
desarrollo de la vida misma de los integrantes de aquélla [...]. [E]n consecuencia,
aunque en general se considere que el bien jurídico directa e inmediatamente
tutelado por el Régimen Penal Tributario es ‘sólo’ la hacienda pública, los alcances
de los hechos ilícitos sancionados por aquel cuerpo normativo lesionan, o ponen en
peligro, de forma más o menos mediata, y más o menos indirecta, aspectos
centrales de la vida misma, por lo menos, de los sectores de la población
mencionados por el considerando 69 anterior. Por lo tanto, la protección que se
intenta mediante el ordenamiento mencionado, en verdad se extiende mucho más
allá de lo que se considera la mera hacienda pública.” (Fundamentos jurídicos Nos
68, 69 y 71).
C) Este tramo argumentativo del fallo es cerrado (fundamentos jurídicos Nos 76 a
81) con referencias puntuales a la razón político-criminal que justifica la mayor
intensidad de la sanción que trae el artículo 15, inciso b; que eleva a cuatro años de
prisión el mínimo de la escala penal de los delitos tipificados en la ley penal
tributaria. Ésta no es otra que la pluralidad de personas que concurren en la
comisión del hecho (dos o más); circunstancia que se traduciría en un aumento del
poder ofensivo; legitimador, a su vez, de la mayor severidad en la amenaza
legislativa.
2°) Otra de las líneas argumentales utilizadas se vincula con el método
empleado para determinar si, una escala penal abstracta, resulta o no irrazonable.
Con esta finalidad los magistrados realizaron diversas consideraciones:
A) En primer término, a criterio de los jueces, dicho método no puede fundarse
en la mera comparación aritmética. Para llegar a esta conclusión, adhirieron a la
postura (mayoritaria) de la Corte federal (en integraciones anteriores) al expresar
que “[...] ‘[...] el juicio sobre tal razonabilidad [la de la ley] no puede fundarse
exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos
delitos definidos en el catálogo penal […] [pues esto no permitiría al intérprete] […]
decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no
respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo
llevaría al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la
otra lo es por defecto […] [pues] […] la proporcionalidad no puede resolverse en
fórmulas matemáticas [...]’ (Fallos: 314:438; voto común de la mayoría).”
(fundamento jurídico N° 88). En consecuencia, el decisorio (según la tesis que
venimos analizando) concluye sosteniendo que “mediante la comparación
meramente numérica mencionada [...] se estaría desconociendo el notoriamente
mayor poder ofensivo del delito y la efectividad también notoriamente mayor para
llevar adelante el hecho ilícito [...] que, en este caso específico, son valoraciones
efectuadas por el legislador también de manera cualitativa, sin que pueda exigirse
a aquél el trazado de paralelismos exclusivamente aritméticos, en los casos de
establecimiento de penas.” (fundamento jurídico N° 90).
B) En segundo lugar —en opinión de los magistrados— “[...] el juicio de
proporcionalidad y de razonabilidad de la pena dispuesta por el art. 15, inc. b, del
Régimen Penal Tributario, con relación al art. 4º del mismo ordenamiento, no
puede fundarse exclusivamente en la simple comparación aritmética entre las
sanciones establecidas para los distintos tipos penales descriptos por el régimen
mencionado, con fundamento en que por todos aquellos tipos penales se protege el
mismo bien jurídico. [...] [E]sto es así porque no puede suponerse, de antemano, que
la mayor o menor gravedad de afectación del o de los bienes jurídicos tutelados
radicaría, únicamente, en la constatación del mayor o menor monto evadido. [...].
[E]n efecto, con la obtención de un beneficio o de una exención, en los términos del
art. 4º del Régimen Penal Tributario, el o los bienes jurídicos protegidos podrían
resultar afectados, aunque sólo fuese en términos económicos, en mucha mayor
medida que la lesión que podría provocar la comisión, por ejemplo, del delito que se
prevé por el art. 1º de la ley 24.769.” (fundamentos jurídicos Nos 94, 95 y 96).
C) Finalmente, los jueces epilogan su pensamiento con este argumento
conclusivo: “[...] en atención a que ‘[...] Lo primero que se exige de una medida es
que tenga un fin. Lo segundo, que sea adecuada para el logro de ese fin [...]’ [...], ya
que la evasión impositiva ‘[...] siempre ha sido uno de los más serios y graves
[problemas] que se sufren en la Argentina, porque las consecuencias y los trastornos
que ocasiona corroen los aspectos estructurales en los que se sustentan el
funcionamiento y la vida misma de cualquier Estado democrático. Ningún país
puede funcionar, mínimamente, si no cuenta con los recursos provenientes de las
contribuciones que los ciudadanos y los habitantes deben hacer, de acuerdo con la
capacidad contributiva de cada uno, para que el Estado pueda cumplir sus
funciones’ [...], corresponde establecer que la circunstancia agravante que se prevé
por el art. 15, inc. b, del Régimen Penal Tributario, en este caso concreto guarda
razonabilidad suficiente con relación al fin buscado. [...] [E]sto es así, en síntesis y
en lo que interesa, dada la notoriamente mayor efectividad para delinquir que
proporciona el número de tres o más personas intervinientes en el delito del art. 4º
del Régimen Penal Tributario, y porque por el ordenamiento mencionado se
procura proteger la posibilidad del Estado de cumplir mandatos constitucionales
imperativos, cuya concreción efectiva, y mínimamente eficiente, no puede ser
delegada, por la República Argentina, en ninguna persona de existencia visible o
ideal, y en ningún sujeto de derecho. [...] [E]n consecuencia, por la disposición
cuestionada solamente se establece una distinción objetiva, referente a
circunstancias y no a personas determinadas, que deriva del ejercicio de las
facultades que competen al Congreso y a la Nación, que es adecuada al fin
propuesto; por lo tanto, deben descartarse la pretendida irrazonabilidad y la
supuesta conculcación de garantías constitucionales invocadas por la defensa” del
imputado (fundamentos jurídicos Nos 100, 101 y 102).
II. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL FALLO:

1. Cuestiones preliminares

En la actualidad —y desde la perspectiva de la doctrina autoral— puede

considerarse prevaleciente la tesis que defiende la caracterización de la penalidad
establecida por el artículo 15, inciso b, de la ley penal tributaria (a título de una
circunstancia agravante de todas los mínimos de las figuras delictivas previstas por
dicha ley)174 como irrazonable, por desproporcionada175.
En la jurisprudencia, sin embargo, no son muchos aún los pronunciamientos que
se han ocupado de tan delicada cuestión176. De allí que, el fallo (a través de la
postura mayoritaria) que ha fijado la doctrina que nos ocupa (y cuya
argumentación sintetizáramos en el acápite anterior), al aportar materiales para
este debate, nos ha dado una buena ocasión para reflexionar sobre esta
problemática.
Previo a dar inicio al desarrollo de nuestro propósito, nos parece conveniente
formular dos precisiones:
A) En primer término, no desconocemos la suma gravedad que representa la
declaración de inconstitucionalidad de una norma177. En efecto, el control de
constitucionalidad de una previsión normativa constituye la expresión de la
superioridad o prioridad de los derechos fundamentales frente a —o en contra de—
la legislación común. La declaración, por parte del órgano jurisdiccional, de esta
circunstancia, presupone un proceso de ponderación que concluye con la afirmación
de la contradicción del precepto legal con la disposición constitucional. Empero,
como atinadamente lo recuerda ALEXY, este control de constitucionalidad consiste
en mucho más que meras aserciones argumentativas vinculadas a la
constitucionalidad (o no) del precepto. “El Tribunal constitucional no sólo dice algo,
sino que también hace algo”178. Y así, en nuestro ámbito federal, al declarar la
inconstitucionalidad, la jurisdicción decide no aplicar la norma legal que padece de
tal déficit; e incluso —en algunos sistemas jurídicos— existe el poder de invalidar
(para el futuro y erga omnes) los productos normativos del propio parlamento179.
Este tipo de intervención implica “que la actividad del Tribunal constitucional no
sólo tiene un carácter [...] discursivo, sino también un carácter institucional [...]”180.
De allí la prudencia y sobriedad que, necesariamente, tiene que presidir la actitud
de la judicatura al momento de realizar estas ponderaciones.
Sin embargo —y el juicio que ahora presentamos es tan relevante como el
anterior— la conciencia respecto de la significación que adquiere el control de
constitucionalidad no significa —obviamente— menguar su valor, con temores
paralizadores. Por el contrario, cuando normalmente se alude —en especial, en
materia penal— a una estricta sujeción del juez al texto de la ley, no se quiere
significar con esto el apego a un crudo positivismo formalista. Ello, simplemente,
por cuanto esta obligación de la magistratura lo es para con el ordenamiento
jurídico (y no únicamente con la ley); y aquél se integra —por encima de la norma
legal— con las disposiciones y valoraciones constitucionales181.
B) Por otra parte, en los acápites siguientes intentaremos ser cuidadosos
respecto de la utilización y el significado de ciertos términos que se emplean en el
fallo analizado (concretamente: bien jurídico y razonabilidad). Esta preocupación
se justifica apenas se aprecia la profunda renovación en los estudios metodológicos
en la ciencia jurídica; renovación que hunde sus raíces en el fértil suelo de la
filosofía analítica, intensificando la tarea de esclarecimiento respecto del análisis
de los lenguajes jurídicos (del derecho y sobre el derecho)182, como método de
dilucidar —a través del examen del discurso— los verdaderos derroteros de la
argumentación.
2. En torno a la extensión del bien jurídico en los delitos tributarios

El voto que nos ocupa ancla parte de su argumentación sobre un particular

concepto de la extensión del bien jurídico que se protege a través de los delitos
tributarios. Sintéticamente: la criminalidad tributaria es especialmente grave —y
de allí que se justifique, en general, la mayor intensidad de la penalidad— por
cuanto, más allá de la hacienda pública, se ve afectada “la propia constitución de
Estado” (opinión del miembro informante en la Cámara de Diputados [reproducida
por los magistrados en el fundamento jurídico Nº 65]); enfatizándose más adelante
que: el bien jurídico tranquilidad pública también se afecta; lo que debe ser tenido
“en cuenta por el juez penal, al aplicar la ley” (fundamentos jurídicos Nos 68 y 69).
No coincidimos —respetuosamente— con la afirmación precedente. En efecto:
A) Previo a desarrollar nuestro parecer, conviene dejar asentado que el
argumento aquí examinado se ubica, desde la perspectiva de análisis del nivel
discursivo, en la problemática que se vincula con la delimitación del sustrato
material del bien jurídico; ello, sin perjuicio de las implicancias prácticas que la
determinación de aquel concepto pueda proyectar sobre sus diversas funciones (de
garantía, de legitimación material, dogmática y sistemática)183.
B) No obstante, la latitud del concepto utilizado en el fallo, existe cierto consenso
en la doctrina nacional respecto al bien jurídico tutelado por las disposiciones de la
ley penal tributaria. Éste no es otro que la hacienda pública, “pero no en un sentido
de patrimonio del Fisco, sino como sistema de recaudación normal de ingresos para
solventar el gasto público demandado por la atención de los cometidos básicos del
Estado. Ahí precisamente radica la diferencia entre un mero interés de proteger la
propiedad estatal con la consideración de la Hacienda Pública bajo la faz dinámica
de permitir que los gastos y la distribución de beneficios para amplios sectores de la
sociedad queden asegurados con un régimen de ingresos de tributos y de aportes
constantes, al cual hay que proteger contra las conductas evasoras, convertidas en
delitos fiscales y contables”184.
Obviamente, este concepto de bien jurídico no admite —dentro de su extensión—
ninguno de los diversos intereses que menciona el fallo, para legitimar la gravedad
que le adjudica a esta criminalidad. Y es aquí donde apreciamos un primer desvío
argumental en el pronunciamiento. En efecto, cuando el decisorio adosó, al bien
recién individualizado, otras finalidades de tutela extrañas a aquél (v.gr.: evitar la
posibilidad que se vea afectada la propia constitución del Estado o la tranquilidad
pública) terminó por confundir el sustrato material del bien jurídico con el concepto
instrumental de función. En efecto, en nuestra opinión, la incriminación de una
conducta “sólo debe tener por objeto jurídico lo que pueda surgir de un ente real
estable —la persona humana— y no de una función, siendo inválidas las normas
que así lo traten. La distinción entre función y bien jurídico es, pues esencial, a un
Derecho penal democrático”185.
La diferenciación recién efectuada reconoce, en la literatura científica italiana
contemporánea, importantes referentes. Así MOCCIA afirmó que la indiferenciación
de las funciones con los bienes jurídicos termina por banalizar este último concepto;
cuando éste es siempre indispensable “para la construcción del delito desde el
punto de vista de garantías formales y substanciales”186. Y en vinculación directa
con la criminalidad que analizamos, recientemente, LO MONTE ha expresado que:
“si se identifica [en los delitos tributarios] el interés público con el objeto de tutela,
se debe reconducir a él [como de hecho —agregamos nosotros— lo realiza la
Cámara, a través del voto concurrente de la mayoría, en el fallo que comentamos]
un conspicuo número de otros sectores [llámese tranquilidad pública, riesgo de
afectar la constitución del propio Estado, etc.], con el riesgo de homologar figuras
jurídicas en realidad muy diferentes entre sí, con el notable resultado de una
contextual pérdida de eficiencia en la tutela y en garantías individuales”187.

3. La garantía de proporcionalidad y los límites

del legislador

a) Principios generales

El voto de la mayoría negó que el incremento de pena que traduce el artículo 15,
inciso b, resulte irrazonable.
Pocos conceptos se muestran más ambiguos al momento de tratar de
caracterizarlos188 de allí que, como punto de partida se impone precisar el alcance
que le daremos.
Desde nuestra perspectiva, el concepto de racionalidad debe interpretarse como
sinónimo de proporcionalidad.
¿Y cómo funciona la garantía de proporcionalidad?
Para responder este interrogante, es necesario partir de la siguiente premisa: la
libertad general de acción y los demás derechos fundamentales prohíbe que las
medidas que adopte el legislador penal —la tipificación de los delitos y la fijación
de las penas— sean excesivas189. Claro que, el concepto de exceso no es algo que
pueda determinarse en abstracto, sino en el caso concreto, “habida cuenta de la
protección que exijan para sí los bienes jurídicos que las leyes penales
garantizan”190. Esta determinación puede realizarse, precisamente, a través del
principio de proporcionalidad. En lo que aquí interesa, adquiere relevancia
particular uno de los tres subprincipios que lo integran: el de proporcionalidad en
sentido estricto191. En virtud del mismo, “para que una intervención penal en la
libertad o en los demás derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de la intervención (es decir, de protección del bien jurídico)
debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación de la libertad o del derecho
fundamental”192. No obstante este postulado, resulta evidente que, su utilización
continúa dejando —para el juzgador— un margen significativo de subjetividad.
Para reducir, en alguna medida, este marco, resulta valiosa la experiencia
acumulada por la jurisprudencia constitucional. Y uno de los estándares que ésta
utiliza, se vincula con la gravedad del delito: “[c]uanto más grave es un delito, más
afecta al bien protegido, y por lo tanto mayor debe ser la protección legislativa y
mayor la pena a imponer. En otros términos, esto quiere decir que cuanto más
grave sea un delito, más justificado estará que el legislador tienda a favorecer el
bien jurídico mediante una protección media o incluso intensa, y consiguientemente
estará más justificado que la libertad sea restringida con una intensidad mayor. En
sentido contrario, cuanto menos grave sea un delito, tanto menos justificada estará
la restricción intensa de la libertad y la imposición de una pena severa. En virtud
de este criterio, y en conexión con el principio de igualdad, es inconstitucional que la
ley atribuya a un hecho punible menos grave una pena superior que a uno más
grave”193.

b) En búsqueda de los puntos de comparación

i) Introducción

Sin desconocer la gravedad de los delitos tributarios, hemos ya señalado (vid.

supra, N° 2) que el voto de la mayoría adjudicó una extensión desmesurada
respecto del bien jurídico tutelado. Sin embargo, allí no se terminan los problemas.
En efecto, el precedente analizado se empeña —en nuestro concepto, en forma
infructuosa— por demostrar la proporcionalidad entre la penalidad establecida en
el precepto (artículo 15, inciso b) y la entidad de la infracción.
Con esa finalidad, en primer término, rehuye el cotejo entre el bien jurídico
tutelado por la ley penal tributaria respecto de otros bienes, cuya protección se ha
confinado al Código Penal; para luego, en segundo lugar, negar la desproporción
desde una perspectiva intrasistemática. Seguidamente nos ocuparemos de ambos
argumentos.

ii) El bien jurídico protegido en los delitos tributarios y su comparación con otros
bienes contenidos en el Código Penal

La tesis de la mayoría no compara —a los efectos de determinar la

proporcionalidad— el bien jurídico que se protege en la ley penal tributaria con los
que son materia de tutela en el Código Penal (en particular: la vida e integridad
corporal).
La razón para rechazar este cotejo está dada por cuanto, como el Congreso optó
por regular esta forma de criminalidad a través de una legislación especial —lo que
se justifica, en opinión de los jueces, por la cambiante realidad de la materia penal
económica— el proceso comparativo no puede tener como punto de referencia los
bienes jurídicos que se protegen mediante el diseño del Código Penal ya que, en ese
ordenamiento no se tuvo debidamente en cuenta la producción de hechos ilícitos
tributarios “ni, por ende, el impacto, la gravedad y los alcances de aquéllos, como
regla general, en las sociedades actuales y, particularmente, en la sociedad
argentina” (fundamento jurídico N° 48).
Esta postura nos parece objetable. En efecto, que el legislador, incorrectamente,
haya optado por esta técnica no autoriza, de ninguna manera, a apartarse de los
marcos valorativos que ofrece el Código, al momento de discernir la prioridad y
magnitud de protección de los diversos bienes jurídicos merecedores de tutela.
De hecho, y partiendo de una perspectiva comparatista, actualmente se advierte
una fuerte tendencia hacia la codificación de este tipo de criminalidad tanto de lege
lata (v.gr. Código Penal Español)194 como a través de las propuestas de la doctrina
científica (caso de Italia)195.
En sintonía con esta orientación, corresponde también decir que ni el propio
argumento de autoridad que se cita en el fallo en el fundamento jurídico N° 47, ya
es sostenido por tan preclaro autor. En efecto, en forma reciente, CHIARA DÍAZ ha
sido categórico al expresar que “[...] poniéndonos de acuerdo sobre el concepto de
bien jurídico a proteger a fin de especificar con claridad lo prohibido a través de
tipos mínimos e indispensables, es factible de tomar la decisión de política criminal
de proteger el flujo dinámico de ingresos y egresos de la Hacienda Pública en el
título dedicado a la propiedad y el orden económico del Código Penal, descartando
hacerlo mediante leyes especiales, con sistemas de procedimiento incluidos, que
además de dar la idea de ser funcionales a determinada coyuntura, generalmente
quedan al margen de la sistematización, proporcionalidad, coherencia y
razonabilidad que deben guardar las distintas figuras entre sí, a partir de la
protección del valor vida afectado por los delitos de lesa humanidad, tal cual lo ha
hecho la Comisión de Reforma Integral al Código Penal y sus Leyes
Complementarias, constituida en el año 2004 en el ámbito del Ministerio de
Justicia de la Nación, la cual presentó su Proyecto el 18 de mayo de [2006] [...] y
donde figuran en el Capítulo XII del Título VII los Delitos tributarios”196.
Ahora bien: si se reconoce que los denominados bienes supraindividuales —al
menos si es que no se los quiere confundir con simples funciones (vid. ut supra, N°
2)— encuentran su legitimación bajo la condición de que brinden la posibilidad de
servir a intereses del hombre197; es evidente que en tal categoría debe cobrar
centralidad también la relación de quien aparece como titular de aquellos intereses.
¿Y qué queremos significar con esto?
Muy simple: si el bien jurídico toma como referencia central —incluso en la
constitución de los bienes supraindividuales— al individuo, cuando el legislador
construye cualquier penalidad no puede perder de vista, como marco de referencia
insoslayable, la intensidad con la que protegió, en el sistema del Código, el
presupuesto esencial para el desarrollo personal de aquél; cual es: la vida e
integridad corporal.
Por eso, en trabajos anteriores, nos hemos pronunciado por la
inconstitucionalidad de las escalas penales establecidas por la ley 25.874, al
tipificar tanto la circunstancia agravante del artículo 15, inciso b, como la nueva
figura prevista en el inciso c de la misma norma.
En efecto, consideramos que198 “[...] el mínimo legal del homicidio imprudente o
de cualquiera de los diversos tipos de lesiones dolosas (leves, graves, gravísimas; e
incluso, las calificadas [art. 92, C.P.]) resulta inferior que el establecido por [...]
[estos] inciso[s]. Esta crítica conduce a preguntarnos sí, la respuesta penal
abstracta supera el test de razonabilidad que, constitucionalmente, se impone
(artículos 28 y 33 de la CN). La respuesta pareciera negativa. Al respecto, y en
forma preliminar, consideramos acertada la consideración de PAMPLIEGA en el
sentido que “[d]ebe [...] superarse la inicial tentación de entender la fijación de
escalas penales como una ‘zona de reserva’ del legislador que escapa del control
judicial por fincar en razones de ‘política criminal’ —concepto por cierto escurridizo
y que a veces viene a matizar verdaderos caprichos legislativos—’. Por el contrario,
‘la razonabilidad supone la averiguación judicial de un acierto mínimo en cuanto a
los medios escogidos por el legislador para la obtención de determinados fines y su
congruencia con los valores constitucionales en juego. Superado ese nivel [...] el
requisito de razonabilidad está satisfecho y el Poder judicial ‘no debe proseguir
para señalarle al legislador cuál es el mejor acierto o la mejor correspondencia’. [...].
La razonabilidad de la que aquí se trata, entonces, no está referida propiamente a
criterios de utilidad y eficiencia, sino a la adecuación —proporción— entre los fines
comunitarios y estatales perseguidos y la intensidad de las restricciones de
derechos padecidos por las personas’. A nuestro ver, tal proporcionalidad no se
verifica. Ello por cuanto los mínimos de [los] inciso[s] [‘b’ y] ‘c’ —tanto en su
configuración básica (tres años y seis meses) como en el caso de quien ostenta el
carácter de jefe de la asociación (cinco años)— llega a ser más grave que la
conminación abstracta de los mínimos de otras figuras ya mencionadas (homicidio
imprudente, lesiones [dolosas] gravísimas calificadas), lo que demuestra que el
legislador no tomó en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos protegidos en estos
casos (esto es: la vida y la integridad física de la persona humana); bienes que
constituyen la condición necesaria para el goce de todos los otros derechos
garantizados por la Constitución y las leyes”199.

iii) Falta de proporcionalidad intrasistemática

Con independencia del argumento anterior, advertimos otro obstáculo que se

opone a la proporcionalidad, defendida en el voto de la mayoría.
Este obstáculo ha sido desarrollado por el magistrado disidente al emitir su
ponencia200. Nos referimos, concretamente, a que la escala penal establecida por la
circunstancia agravante termina por parificar los mínimos de todos los delitos
establecidos por la ley; extremo que permite, nuevamente, postular la conculcación
al principio de proporcionalidad —ahora analizado desde una perspectiva
intrasistemática— al no permitir una diferenciación (en los mínimos) respecto de
figuras delictivas de gravedad diversa.
En efecto, repárese que, dentro del sistema de la ley penal tributaria, coexisten
tipos delictivos de distinta entidad: junto con ilícitos de peligro (por ejemplo,
obtención fraudulenta de beneficios fiscales [artículo 4°]) encontramos otros de
lesión efectiva (v.gr., evasión simple [artículo 1°]). La distinta gravedad que
trasunta la estructura de las figuras (en un caso mero peligro y en el otro lesión) se
refleja en la escala penal diferenciada establecida por el legislador para ambos
delitos (sin considerar la circunstancia agravante): dos a seis años, en el caso de la
evasión simple; uno a seis años en la hipótesis de obtención fraudulenta de
beneficios fiscales201. Diferenciación que directamente desaparece (por la
parificación de los mínimos) cuando se aplica la agravante del artículo 15, inciso b.
La apreciación anterior no es una cuestión menor. No al menos si se tiene
presente que también resulta consustancial al principio de proporcionalidad que la
pena debe ser configurada por el legislador “de tal manera que permita ser
acomodada a las variaciones que la afectación al objeto de protección [...] [pueda]
experimentar en el caso concreto”202.

III. CONCLUSIONES

1°) El bien jurídico protegido a través del régimen penal tributario está
constituido exclusivamente por la hacienda pública, en un sentido dinámico.
2°) Sin desconocer la trascendencia que representa cualquier afectación a dicho
bien, no es correcto fundar una supuesta mayor gravedad de tal criminalidad —
legitimante, a su vez, de una escala penal más intensa— sobre la base de indebidas
extensiones del sustrato material de tutela. Tales extensiones (en palabras del fallo
analizado: tranquilidad pública, posible afección a la constitución del propio
Estado) importan una confusión entre bien jurídico y función.
3°) Cuando se examina la proporcionalidad de una escala penal establecida en
una ley especial, el proceso comparativo debe realizarse en conexión con la
protección que el legislador ha dispensado a los bienes jurídicos incluidos en el
Código Penal. Excluir de esta ponderación a los objetos de tutela previstos en este
último cuerpo resulta inconveniente por dos razones:a) en primer lugar, por cuanto
se debe reconocer en el Código el rol de ley fundamental en materia penal; de modo
tal que allí queden plasmados —en lo posible, en forma exhaustiva— los marcos
valorativos que se vinculan con todos los bienes jurídicos que —por su
significación— sean merecedores de la protección penal del Estado y b) en segundo
término, por cuanto legislar en forma autónoma ciertas figuras delictivas (como
sucede con el régimen penal tributario), produce la desconexión con aquellos
marcos de referencia del Código; situación que provoca un riesgo concreto de
apartamiento respecto del principio de proporcionalidad (por ejemplo: al tolerar
protecciones más intensas de un bien jurídico en comparación con la conferida al
valor central de tutela; cual es: la vida e integridad corporal de la persona
humana).
4°) De lege ferenda debe considerarse correcta la tendencia plasmada en el
Proyecto redactado por la Comisión de Reforma Integral al Código Penal y sus
Leyes Complementarias en el sentido de codificar la legislación penal especial que,
en forma fragmentaria, nutre de contenido, en la actualidad, al Derecho penal
económico.
5°) Sin perjuicio de las conclusiones anteriores, es innegable que, cuando el
congreso estableció un mínimo de cuatro años de prisión (como escala en abstracto)
para cualquiera de los delitos contenidos en la ley penal tributaria que se
cometiesen con la circunstancia agravante prevista por el inciso b del artículo 15,
parificó, en sus mínimos, figuras delictivas de gravedad diversa (por ejemplo:
delitos de lesión con figuras de mero peligro). Tal proceder —y ahora desde una
valoración intrasistemática— importa también una afectación al principio de
proporcionalidad; ya que éste exige al legislador, asimismo, la configuración de la
pena de forma tal que permita ser ajustada a las variaciones que la afectación al
objeto de protección pueda experimentar en el caso concreto.
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Uruguay), Montevideo, 2005.

VEZZARO, Darío - RISSI, Valeria, “Algunos comentarios sobre la ley penal tributaria
y previsional 24.769 y sus modificatorias, en BALCARCE, Fabián I. (Director),
Derecho penal económico. Parte Especial, t. III, Mediterránea, Córdoba, 2006.

VIRGOLINI, Julio E.S., Estudio preliminar a Filippo Sgubbi, El delito como riesgo
social, Ábaco, Bs. As., 1998.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “La creciente legislación penal y los discursos de

emergencia”, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As.,
1998.
————, “En torno al concepto de ‘crimen organizado’ ”, en VIRGOLINI, Julio E. S. -
SLOKAR, Alejandro (Coordinadores), Nada personal... Ensayos sobre crimen
organizado y sistema de justicia, Depalma, Bs. As., 2001.


 ÍNDICE

PRÓLOGO ................................................................................... 9
PRELIMINAR ............................................................................ 13

C a p í t u l o P r i m e r o
E R R O R D E T I P O ,
C R I M I N A L I D A D E C O N Ó M I C A
Y D E L I T O D E L A V A D O D E
A C T I V O S
D E O R I G E N D E L I C T I V O

I. Introducción: La relevancia de la teoría del error como eximente de

responsabilidad en la criminalidad
económica............................................................................ 15
II. El error de tipo en el delito de blanqueo de capitales...... 18
1. Blanqueo de capitales y criminalidad económica .......... 18
2. La estructura típica del blanqueo de capitales
(artículo 278, inciso 1, letra “a” del Código Penal) .......... 20
a) El tipo objetivo ............................................................... 20
i) Acciones constitutivas del delito .................................. 21
ii) Objetos materiales de la acción .................................. 23
b) El tipo subjetivo.............................................................. 28
3. El error de tipo en el delito de blanqueo de
capitales ............................................................................ 33
a) Principios generales ....................................................... 33
b) Problemática del error de tipo en el delito de lavado
de activos ......................................................................... 34
III. Síntesis de conclusiones .................................................. 40

Capítulo Segundo
CRIMINALIDAD ECONÓMICA E
INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO
PENAL: EXPERIENCIAS EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL
MERCOSUR

I. Introducción: Objeto y método del trabajo ....................... 43

II. Manifestaciones de la internacionalización del
Derecho Penal Económico .................................................. 46
1. El Derecho Penal Económico y la protección
de los intereses comunitarios ........................................... 46
a) La cuestión en la Unión Europea (U.E.) ....................... 46
 b) La cuestión en el Mercado Común del Sur
(Mercosur) ........................................................................ 49
c) Tensiones constitucionales ............................................. 52
2. Tutela de bienes jurídicos nacionales frente a la
criminalidad transnacional ........................................... 59
a) Marco general de análisis .............................................. 59
b) Dificultades y peligros en la armonización ................... 64
III. La cooperación penal internacional ................................ 67
IV. La internacionalización y las nuevas funciones del
Derecho comparado ......................................................... 70
V. Conclusiones ...................................................................... 72

Capítulo Tercero
CRIMINALIDAD ECONÓMICA, NORMA
PENAL EN BLANCO Y RETROACTIVIDAD
DE LA LEY MÁS BENIGNA A PROPÓSITO
DE UN RELEVANTE CAMBIO DE CRITERIO
POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

I. Introducción ........................................................................ 75
II. El criterio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente “Cristalux”.................................. 76
1. El caso .............................................................................. 76
2. La doctrina de la Corte anterior al precedente
“Cristalux” ........................................................................ 77
3. El cambio de criterio ........................................................ 78
III. El marco conceptual: Derecho penal cambiario
y técnica de la ley penal en blanco .................................. 82
IV. La ley penal en blanco y el ámbito temporal
de la normativa de complemento ...................................... 87
1. Preliminar ........................................................................ 87
2. El ámbito temporal de la normativa de
complemento: el problema y su solución ......................... 88
V. A modo de conclusión......................................................... 90

Capítulo Cuarto
DELITOS TRIBUTARIOS, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

I. El caso y la tesis de la mayoría .......................................... 93

II. Análisis de los argumentos del fallo: ............................. 100
1. Cuestiones preliminares................................................ 100
2. En torno a la extensión del bien jurídico en
los delitos tributarios ...................................................... 103
3. La garantía de proporcionalidad y los límites
del legislador .............................................................. 106
a) Principios generales ..................................................... 106
b) En búsqueda de los puntos de comparación ............... 109
i) Introducción ................................................................ 109
ii) El bien jurídico protegido en los delitos
tributarios y su comparación con otros bienes
contenidos en el Código Penal ................................... 109
iii) Falta de proporcionalidad intrasistemática ........... 114
III. Conclusiones................................................................... 116

BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 119

NOTAS AL PIE

PRELIMINAR

1 Tal Derecho de intervención, al decir de HASSEMER, permitiría tratar adecuadamente los

problemas que sólo de manera forzada se pueden tratar dentro del Derecho penal clásico. Al
respecto, cfr. HASSEMER, Winfried - MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el
producto en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 41 y ss.
2 Cfr., en términos similares, CERVINI, Raúl, en el “Prólogo” al libro de LO MONTE, Elio,
Principios de Derecho penal tributario, BdeF, Montevideo - Bs. As., 2006, p. XXVI

CAPÍTULO PRIMERO
1 Cfr. ROMERA, Oscar E., “Los cometidos del Derecho penal económico y sus núcleos
problemáticos”, Revista de Derecho penal y procesal penal, Nº 1, 2004, LexisNexis, Bs. As., p.
197.
2 Refiere Fabián I. BALCARCE que, por Derecho penal nuclear (convencional o central) se
entiende a “un conjunto mínimo de reglas jurídicas represivas, provenientes del Estado liberal
[...], sancionatorias de conductas insoportables por atacar aquellos bienes jurídicos vinculados
directamente con la persona física, esto es la vida, la integridad física y mental, el honor, la
libertad, la integridad sexual, la propiedad, etc.” (Cfr. Introducción a la parte especial del
Derecho penal nuclear. Su vinculación con la parte general, Mediterránea, Córdoba, 2004, p.
14).
3 Cfr. VIRGOLINI, Julio E. S., “Estudio preliminar” al libro de SGUBBI, Filippo, El delito como
riesgo social, Ábaco, Bs. As., 1998, p.41.
4 Mariano H. SILVESTRONI refiere que esta falta de precisión es susceptible de “grados”.
Precisamente, manifiesta el autor, “es tarea de la dogmática establecer el grado de apertura
típica constitucionalmente admisible, (la) que debe limitarse a la estricta necesidad derivada de
la naturaleza de la descripción y de la materia sobre la que versa” (cfr. Teoría constitucional del
delito, Ediciones del Puerto, Bs. As., 2004, pp. 142/143).
5 Insita en la garantía de legalidad. Al respecto, cfr. TOZZINI, Carlos A., “El principio de
legalidad”, en RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, El penalista liberal. Controversias
nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología. Libro homenaje
a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Hammurabi, Bs. As., 2004, pp. 260/266.
6 De esta opinión, PREZA RESTUCCIA, Dardo - ADRIASOLA, Gabriel - GALAIN, Pablo, Delitos
económicos, BdeF, Montevideo - Bs. As., 2004, p. 123.
7 De hecho, esta delegación resulta una práctica bastante frecuente en la experiencia legislativa
comparada. Así, con relación a Italia, ha expresado Francesco PALAZZO: “La experiencia [...] de
las últimas décadas confirma de manera evidente el fenómeno del desplazamiento de la facultad
de normar las cuestiones penales hacia el Poder Ejecutivo. En primer lugar, siempre son más
numerosas las llamadas normas en blanco, en las cuales el precepto penal es integrado,
completado o incluso determinado por actos normativos del Poder Ejecutivo de rango
subordinado a la ley parlamentaria (llamadas fuentes secundarias)” (Cfr. “Estado Constitucional
de Derecho y Derecho penal”, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho penal, Ad-Hoc, Bs.
As., 1998, p. 156). Para un análisis crítico de estos desbordes, Cfr. MUSCO, Enzo, “El nuevo
Derecho penal económico. Entre Poder Legislativo y Poder Ejecutivo”, en TERRADILLOS
BASOCO, Juan M. - ACALE SÁNCHEZ, María (Coordinadores), Temas de Derecho penal
económico. III Encuentro Hispano - Italiano de Derecho penal económico, Trotta, Madrid,
2004, pp. 169/182. Asimismo, y en igual sintonía, en la doctrina francesa, cfr. GIUDICELLI -
DELAGE, Geneviève, Droit pénal des affaires, Dalloz, Paris, 1994, p. 25; quien pone a cargo del
Poder Judicial, el control de la prudencia del Poder Ejecutivo en cuanto concierne a la forma en
que desarrolla las técnicas de reenvío.
8 Cfr. SILVESTRONI, Mariano H., Teoría constitucional del delito, p. 212. De igual opinión,
ADRIASOLA, Gabriel, “Juez, legislador y principio de taxatividad en la construcción del tipo
penal”, en El penalista liberal (...), p. 1067: “La extendida creencia de que en esta materia
(penal económica) es absolutamente necesario recurrir a tipos excesivamente abiertos y a
normas penales en blanco ensancha aún más la discrecionalidad judicial [...]”.
9 Tal es, en la doctrina germana, el parecer de Naucke; según lo refiere Enrique BACIGALUPO
en su obra Principios constitucionales de Derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 66.
10 Así, BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de Derecho penal, p. 66.
11 Tal cual lo postulara Naucke.
12 Insinúa la discusión, SILVESTRONI, Mariano H., Teoría constitucional del delito, p. 226.
13 La ley 26.087 no introdujo ninguna modificación en la estructura básica del inciso 1, letra
“a”, del artículo 278.
14 Ricardo C. NÚÑEZ explicaba que las figuras delictivas pueden clasificarse en tipos de ofensa
simple y de ofensa compleja. “Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la
ofensa, más de un bien jurídico. Pero, el título del delito es determinado por el bien jurídico que
el legislador considera prevaleciente” (Cfr. Manual de Derecho penal. Parte general, 4ª ed.
actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, p.
145).
15 Sobre el problema del bien jurídico puede consultarse la sistematización que se realiza en
D’ALESSIO, Andrés J. (Director) - DIVITO, Mauro A. (Coordinador), Código penal. Comentado
y anotado. Parte especial, La Ley, Bs. As., 2004, p. 926. Califican a este delito como un tipo
pluriofensivo, MORALES DEGANUT, Carolina - FISZER, Fernando I., “Lavado de activos. Ley N°
25.246. La problemática en el Derecho penal argentino y en el Derecho comparado”, en
FELLINI, Zulita (Directora), Temas de Derecho penal económico y responsabilidad de las
personas jurídicas, t. II, Grün, Bs. As., 2004, pp. 23/25. En la doctrina europea actual, la
delimitación del bien jurídico respecto de este delito, es una temática muy discutida. Para un
panorama de la cuestión en Alemania y España, crf. ABEL SOUTO, Miguel Ángel, “Normativa
internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el ordenamiento penal español”, pp.
283 y ss., disponible desde
http://www.descargas.cervantesvirtual.com/servlet/siverobras/35759953214026162922202/005
351.bdf.
16 Tal el concepto vertido por GÓMEZ INIESTA, que reproduce CERVINI, Raúl A., “Lavado de
activos e individualización de operaciones sospechosas”, en International Center of Economic
Penal Studies (Serie Documentos I.C.E.P.S América Latina), Lavado de activos y secreto
profesional, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2002, p. 17.
17 Cfr. CERVINI, Raúl A., Lavado de activos e individualización de operaciones sospechosas, p.
11.
18 Ibídem, pp. 12/13.
19 Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho
penal, t. II, Trotta, Madrid, 1999, p. 46.
20 Así, en la doctrina colombiana, cfr. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, “El riesgo permitido
en la actividad bancaria. El caso especial del lavado de activos en Colombia”, estudio
introductorio al libro de CALLEGARI, André Luis, El delito de blanqueo de capitales en España
y Brasil, Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 15/54. Asimismo, y aunque
con una perspectiva más general, resulta, también, de gran provecho, el trabajo de GARCÍA
CAVERO, Percy, La imputación objetiva en el Derecho penal económico, Derecho penal
contemporáneo, Nº 6, Legis, Bogotá, 2004, pp. 153/176.
21 Comulgan con esta opinión RODRÍGUEZ VILLAR, Pacífico - BERMEJO, Mateo G., Prevención
del lavado de dinero en el sector financiero, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, p. 91. Del mismo criterio,
D’ALBORA, Francisco J. (h), Lavado de dinero, Ad-Hoc, Bs. As., 2006, p. 25. Tal hermenéutica
se ve ratificada a partir del canon interpretativo genético. En efecto, en el dictamen de mayoría
elaborado en la Cámara de Diputados de la Nación, se expresa que: “[...] para la descripción de
la conducta prohibida por la norma, se ha apelado a un criterio que combina el empleo de
algunos verbos característicos, con una fórmula residual, que intenta dar un concepto general de
en qué consiste el hecho del ‘lavado de dinero o bienes’. Se trata, pues, de un procedimiento
similar al de la descripción legal del delito de estafa, ya que el artículo 172 , Código Penal,
contiene también una serie de modalidades de la acción de defraudar (‘con nombre supuesto’,
‘calidad simulada’, ‘falsos títulos’, etcétera), para cerrar la descripción con una definición
genérica: ‘[...] o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño’ ”. (Cfr. “Antecedentes
parlamentarios”, LL, 2000-B-1677).
22 Así, D’ALESSIO, Andrés J. (Director) - DIVITO, Mauro A. (Coordinador), Código penal.
Comentado y anotado. Parte especial, p. 927.
23 Cfr. BUOMPADRE, Jorge E., “Lavado de dinero”, en CARRERA, Daniel P. - VÁZQUEZ,
Humberto (Directores), Derecho penal de los negocios, Astrea, Bs. As., 2004, p. 277.
24 Cfr. BUOMPADRE, Jorge E., “Lavado de dinero”, ob. cit., p. 278.
25 Ídem.
26 Cfr. D’ALESSIO, Andrés J. (Director) - DIVITO, Mauro A. (Coordinador), Código penal.
Comentado y anotado. Parte especial, p. 927.
27 Cfr. D’ALESSIO, Andrés J. (Director) - DIVITO, Mauro A. (Coordinador), Código penal.
Comentado y anotado. Parte especial, p. 927. De la misma opinión, BUOMPADRE, Jorge E.,
“Lavado de dinero”, ob. cit., p. 278.
28 Cfr. BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, Ad-
Hoc, Bs. As., 2003, p. 194.
29 Así, BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, pp.
196 y 198.
30 Ídem.
31 En el ámbito de la criminalidad económica, estas limitaciones cuantitativas (y la discusión
sobre su naturaleza) son bastante frecuentes. En tal sentido, y a sólo título ilustrativo, repárese
en los artículos 1º y 2º de la ley 24.769 (ley penal tributaria). Sobre este tema, cfr. el exhaustivo
trabajo de GARCÍA BERRO, Diego, “La naturaleza jurídica de los montos de la ley 24.769”, en
AA.VV., Derecho penal tributario. Cuestiones críticas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pp.
159/225.
32 Al respecto, resulta ilustrativa la opinión de Delitala, que reproducen M. COBO DEL ROSAL y
T. S. VIVES ANTÓN: “[...] ‘en ningún tema de nuestra disciplina reina, probablemente, tanta
confusión’. En realidad, todo es discutido acerca de ellas: desde su misma existencia, hasta su
función, situación sistemática y posible distinción con otros conceptos penales y procesales”
(cfr. Derecho penal. Parte general, 3ª ed. corregida y actualizada, Tirant lo Blanch, Valencia,
1991, p. 330).
33 Cfr. COBO DEL ROSAL, M. - VIVES ANTÓN, T. S., Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp.
330/331. En la literatura jurídica alemana, es prevaleciente la opinión de que, las condiciones
objetivas de punibilidad, no integran el tipo. Así, MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz, Derecho
penal. Parte general, t. I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 372: “Las condiciones objetivas de
punibilidad son aquellos elementos del delito situados fuera del tipo, cuya presencia constituye
un presupuesto para que el actuar típico - antijurídico conlleve consecuencias penales”. Del
mismo criterio, Claus ROXIN, quien, luego de reconocer la polémica respecto de este concepto,
expresa que “sólo existe acuerdo sobre el punto de partida, a saber, que en todo caso tales
elementos no pueden pertenecer al injusto o a la culpabilidad” (cfr. Derecho penal. Parte
general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, t. I, Civitas, Madrid, 1997, p. 970).
En la doctrina española, se muestran a favor de esta tesis, BUSTOS RAMÍREZ, Juan -
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho penal, t. II, ob. cit., p. 241 (quienes
reconocen el mismo efecto entre las excusas absolutorias —que tienen un carácter negativo— y
las condiciones objetivas de punibilidad —de carácter positivo— al resultar ambas un obstáculo
para la imposición de la pena), y BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, 2ª ed. ampl.,
Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 229.
34 Muy calificada doctrina —aun cuando en relación con los límites cuantitativos de la ley
24.769— ha sostenido, partiendo de los principios de intervención mínima y fragmentariedad,
una tesis adversa a la aquí sustentada. Así, refiere GARCÍA BERRO, Diego (“La naturaleza (...)”,
ob. cit., p. 190), que: “Los montos de la ley 24.769 también tienen directa relación con la
operatividad de estos principios. En efecto, por tales montos se revela que la reacción penal fue
considerada proporcional precisamente como consecuencia de la especial gravedad del ataque a
la hacienda pública que ponía de manifiesto la producción de aquellos perjuicios
específicamente descriptos (principios de proporcionalidad y de lesividad u ofensividad); que el
legislador consideró necesaria y justificada la utilización del Derecho penal, como último
recurso, sólo en el supuesto de perjuicios de las magnitudes establecidas, para cuyo caso no
consideró suficiente o eficaz las demás ramas del ordenamiento jurídico positivo (principios de
subsidiariedad y ultima ratio), lo cual ameritaba que estas hipótesis integrasen la limitada gama
de casos que interesan o tienen relevancia para el Derecho penal (principios de intervención
mínima y fragmentariedad)”. De una tesis similar, BALCARCE, Fabián I., Derecho penal
económico. Parte general, t. I, Mediterránea, Córdoba, 2003, pp. 139/140. Pese a la seriedad del
argumento, en nuestro concepto, este razonamiento no enerva la conclusión a la que llegamos en
el texto (en el sentido que el límite cuantitativo constituye una condición objetiva de
punibilidad). La razón de esto la podemos sintetizar de la siguiente manera: si, como se
pretende, en virtud de los principios de mínima intervención y fragmentariedad, toda conducta
que no supere los límites establecidos por el artículo analizado (cincuenta mil pesos), debe
quedar al margen de los casos que interesan al Derecho penal, ¿cómo se justifica la punición
autónoma, a título de delito, de aquellas acciones referidas a bienes inferiores a ese quantum?
No debe olvidarse, en efecto, que el artículo 278, inciso 1, letra “c”, castiga, como una forma de
encubrimiento (artículo 277, C.P.), todas aquellas hipótesis en las que, el valor de los bienes, no
superase el monto indicado en la letra “a”, del mismo inciso y artículo.
35 Cfr. BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, p.
179.
36 Comulga con esta opinión, BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la
comisión de delitos, p. 222. En la doctrina extranjera, Isidoro BLANCO CORDERO (cfr. El delito
de blanqueo de capitales, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1997, p. 222), luego de referir la
escasez de opiniones doctrinales al respecto, señala que un sector mayoritario de la literatura
jurídica “imputa el carácter de elemento normativo del tipo al requisito del hecho previo”.
37 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho
penal, t. II, pp. 46/47.
38 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, p. 225.
39 En efecto, si bien, originariamente, en dicha legislación, se tenía por delito antecedente a los
provenientes del tráfico de estupefacientes y otras formas de criminalidad conexa, la ley 17.343
—a través de la inserción del artículo 81 a la ley 17.016— aplica el tipo del blanqueo de
capitales al que convierta o transfiera dinero u otros valores patrimoniales que provengan de las
siguientes actividades: “terrorismo; contrabando superior a veinte mil dólares; tráfico ilícito de
armas, explosivos, municiones o material destinado a su producción; tráfico ilícito de órganos,
tejidos o medicamentos; tráfico ilícito de hombres, mujeres o niños; extorsión; secuestro;
proxenetismo; tráfico ilícito de sustancias nucleares; tráfico ilícito de obras de arte, animales o
materiales tóxicos”. Empero, debe advertirse que, en virtud de los artículos 197 y 350 bis del
Código Penal, la legitimación de bienes provenientes de cualquier otro delito se castiga a título
de encubrimiento o receptación. Al respecto, cfr. ADRIASOLA, Gabriel, “Estudio comparado de
la legislación uruguaya y argentina sobre lavado de activos”, en YACOBUCCI, Guillermo J., El
crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Ábaco, Bs. As.,
2005, pp. 307/308.
40 Así lo expresa CALLEGARI, con relación a la ley 9613 (de 1998): “el legislador brasileño ha
hecho una numeración cerrada de los crímenes que puedan dar origen a un delito de blanqueo a
través de la mención específica de cada uno de ellos” (cfr. El delito de blanqueo de capitales, p.
241).
41 En efecto, luego de enumerar los dos sistemas, BLANCO CORDERO (cfr. El delito de
blanqueo de capitales, pp. 227/228) adscribe a la legislación española (Código Penal de 1995,
artículo 301) a este modelo.
42 Piensa que, la limitación cuantitativa, “singulariza” a nuestro sistema legal, BARRAL, Jorge
E., Legitimación (...), p. 180. No creemos que esto sea así. Repárese que, en la doctrina
española, por ejemplo, en donde de acuerdo al Código vigente se exige que el delito antecedente
sea “grave”, los autores siguen ubicando, a dicho texto, entre los que se corresponde con el
segundo modelo.
43 Cfr. BARRAL, Jorge E. Legitimación (...), p. 183.
44 Así lo reconoce ADRIASOLA, Gabriel, “Estudio comparado (...)”, p. 321; quien refiere que el
tipo del artículo 278 mantiene fidelidad a la figura madre (encubrimiento), “de la cual se
desgajan todos estos tipos penales”.
45 Cfr. RODRÍGUEZ VILLAR, Pacífico - BERMEJO, Mateo G., Prevención (...), p. 97.
46 Así, BARRAL, Jorge E., Legitimación (...), pp. 184/187.
47 Cfr. Decreto Nº 370/2000, en Antecedentes parlamentarios, ob. cit., p. 1653. En nuestra
doctrina, Edgardo A. DONNA, ha calificado como correcto este veto parcial. Al respecto, cfr. su
Derecho penal. Parte especial, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 541. Por el contrario,
DÍEZ RIPOLLÉS, Luis, Estudios penales y de política criminal, IDEMSA, Lima, 2007, pp.
832/833, ha expresado que debe considerarse “seriamente la posibilidad de atender a la culpa
consciente. En cualquier caso la imprudencia debe confirmar su ámbito de aplicación a la
procedencia delictiva del bien, sin extenderse al propio comportamiento de blanqueo”.
48 Cfr. BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, p.
215.
49 Así BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, p.
217: “el agente debe conocer —en el sentido de la comprensión ordinaria de una persona
media— que el dinero u otra clase de bienes que convierte, transfiere, administra, vende, grava
o aplica de cualquier modo, resultan provenientes de un delito (elemento normativo del tipo)”.
50 Así BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, p.
217, y RODRÍGUEZ VILLAR, Pacífico - BERMEJO, Mateo G., Prevención del lavado de dinero en
el sector financiero, op. cit., p. 110.
51 Tal es el criterio, por ejemplo, de DONNA, Edgardo A., Derecho penal (...), ob. cit., p. 541 y
BUOMPADRE, Jorge F., “Lavado de dinero”, ob. cit., p. 287.
52 Cfr. BUOMPADRE, Jorge E., “Lavado de dinero”, p. 287. De la misma opinión, D’ALESSIO,
Andrés J. - DIVITO, Mauro A., Código Penal. Comentado y anotado, ob. cit., p. 929: “Es claro
que nos encontramos frente a lo que parte de la doctrina denomina ‘delito de intención’, en el
cual una ultraintención guía la conducta del autor hacia un fin concreto. La presencia de este
elemento subjetivo distinto del dolo es la que determina una distinción subjetiva entre el lavado
de dinero y el encubrimiento”.
53 Así, NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 189.
54 Cfr. Antecedentes parlamentarios, ob. cit., p. 1678.
55 Así, BARRAL, Jorge E., Legitimación (...), p. 218.
56 Así, RENART GARCÍA, Felipe, “El blanqueo de capitales en el derecho suizo”, en el sitio web
Derecho penal, disponible desde http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artrenart.htm:
“Si bien el legislador no se refiere al momento del conocimiento del hecho previo, la doctrina es
unánime en la necesaria concurrencia del dolo en el momento de la realización del
comportamiento, siendo pues irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal la presencia del
dolo en un momento posterior a la realización de la conducta blanqueadora (dolus superveniens
non nocet). Igual consideración merece la presencia del dolus antecedens, siendo por ello
criticable la postura que, en nuestra doctrina, mantienen Moreno Canoves y Ruiz Marco al
señalar que el conocimiento ha de ser ‘previo o simultáneo’, introduciendo una nota de
alternatividad donde debe presidir la exclusividad en la actualidad del elemento intelectual del
dolo”.
57 Plantean este problema RODRÍGUEZ VILLAR, Pacífico - BERMEJO, Mateo G., Prevención del
lavado de dinero en el sector financiero, p. 284; y BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes
provenientes de la comisión de delitos, p. 220.
58 Así, en la doctrina nacional, BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la
comisión de delitos, p. 220. Es también una preocupación recurrente en la literatura jurídica
española. Cfr., al respecto, ÁLVAREZ PASTOR, Daniel - EGUIDAZU PALACIOS, Fernando, La
prevención del blanqueo de capitales, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998, p. 248, y FRIGOLA,
J. - ESCUDERO, J. F. - GANZENMÜLLER, C., “De la receptación y otras conductas afines”, en
ESCUDERO, J. F. - GARCÍA, M. C. - FRIGOLA, J. - JUAN, J. - MARTELL, C. - GANZENMÜLLER,
C. - JUFRESA, F. P., Delitos societarios, de la receptación y contra la hacienda pública, Bosch,
Barcelona, 1998, p. 245.
59 Ciertamente, la circunstancia de admitir la compatibilidad de la figura con el dolo eventual,
morigera esta dificultad probatoria en la medida en que su demostración exigirá menos
esfuerzos que la relativa al conocimiento preciso y acabado de la existencia del delito previo. De
cualquier manera, y desde una perspectiva procesal, existe consenso en apelar a la prueba
indiciaria como método de comprobación de los hechos internos. Como lo ha sostenido, con
todo corrección, Manuel JAÉN VALLEJO: “[...] el dolo requiere, al menos, un conocimiento por
parte del acusado de lo que hizo, es decir, recae sobre un objeto que, en palabras de Hassemer,
se esconde detrás de un muro, detrás de la frente de una persona, luego, para su averiguación, es
necesaria una inferencia a partir de circunstancias externas, como en la prueba indiciaria. Así, el
Tribunal Supremo (de España), en su sentencia del 23/4/1992 [...] dice que ‘cuando no existe
prueba directa, de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la
denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias
exteriores completamente acreditados inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del
hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate’[...]” (cfr. La prueba
en el proceso penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2000, pp. 108/109).
60 Cfr. BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, p.
222.
61 Con respecto al error de prohibición, Cfr. BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes
provenientes de la comisión de delitos, pp. 224/225. En la doctrina española, con amplitud, cfr.
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, ob. cit., pp. 405/418.
62 Similar concepto elaboran MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho
penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 252.
63 Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho
penal, t. II, p. 246.
64 Así, SANCINETTI, Marcelo, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino,
Hammurabi, Bs. As., 1990, p. 3.
65 Así lo admite DONNA, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 541.
66 Tomamos la caracterización realizada por MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte
general, 5ª ed., Tecfoto S.L., Barcelona, 1998, p. 254.
67 Tal es lo que sucede, igualmente, en la legislación brasileña en donde, el blanqueo es sólo
doloso. Refiere, en tal sentido, CALLEGARI, André L. (“El delito [...]”, ob. cit., p. 290): “Las
consecuencias jurídicas del error de tipo se encuentran en el artículo 20 CP; si el autor
desconoce uno de los elementos constitutivos del tipo habrá siempre la exclusión del dolo,
quedando la posibilidad de la comisión imprudente si el error fuera vencible y cuando haya
previsión de ésta. Ocurre que en la ley de blanqueo no hay previsión imprudente; luego, si hay
un error vencible, el autor quedará impune. Esto porque [...] el legislador en Brasil no ha
previsto la hipótesis de impudencia, lo que significa que en los supuestos de error vencible de
tipo el sujeto deberá quedar impune”. No sucede lo mismo en la legislación española que, de
manera específica, ha legislado la criminalidad imprudente de esta forma delictiva. Por eso,
expresa BLANCO CORDERO que: “Respecto del blanqueo de capitales del artículo 301, el error
que recaiga sobre los hechos constituirá el error regulado en el artículo 14 número 1, cuyo
tratamiento equivale al error de tipo: si es invencible excluye la responsabilidad penal, y si es
vencible, atendidas las circunstancias del hecho y a las personales del autor, la infracción será
castigada, en su caso, como imprudente [...]” (cfr. “El delito [...]”, ob. cit., p. 390).
68 De acuerdo con esa tesis BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la
comisión de delitos, p. 223.
69 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho
penal, t. II, p. 254.
70 Así, BARRAL, Jorge E., Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, p.
223.
71 Como correctamente sostiene CAFFERATA NORES, José Ignacio (cfr. Proceso penal y
Derechos humanos, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pp. 71/72): “Este principio significa que
no se podrá penar como culpable (ni mucho menos se podrá tratar como tal durante el proceso
penal) a quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en una sentencia firme dictada
luego de un proceso regular y legal; que si la acción es pública, esa prueba deben procurarla con
esfuerzo y seriedad, no los jueces, sino los órganos estatales encargados de la preparación,
formulación y sostenimiento de la acusación [...]; que el imputado no tiene —ni, por lo tanto, se
le puede imponer— la carga de probar su inocencia (ni de las circunstancias eximentes o
atenuantes de su responsabilidad penal que pueda invocar); y que si la acusación no se prueba
fehacientemente por obra del Estado, el acusado debe ser absuelto” (el énfasis nos pertenece).
72 Cfr. BARRAL, Jorge E., Legitimación (...), pp. 223/224.
73 Cierta doctrina extiende el ámbito de esta discusión a los casos de error sobre una norma
penal en blanco. En tal sentido coincidimos con la apreciación de Klaus TIEDEMANN cuando
afirma que: “Queda por aclarar si existe diferencia de las leyes penales en blanco en relación a
los elementos normativos del tipo penal que remiten a leyes extrapenales, por ejemplo, al
Código Civil cuando el art. 514 del Código Penal habla de ‘cosas ajenas’ al definir el hurto. Al
respecto, la doctrina y la jurisprudencia alemanas suelen reconocer que el autor actúa con dolo
únicamente cuando conoce la valoración extrapenal; es decir que forma parte del tipo penal no
solamente el contenido sino también la existencia de la norma extrapenal. No es muy claro por
qué debe tratarse de manera diferente el caso de los elementos normativos y el de la norma
penal en blanco (más ‘abierta’ que un tipo penal con elementos normativos). Sobre todo, si el
contenido penal de la ley en blanco, sin considerar la regulación extrapenal, se presenta como
bastante neutral [...] para dar al tipo un carácter de injusto típico conviene introducir y mantener
en él la existencia de la valoración extrapenal. Sólo conociendo esta valoración, el autor de la
acción neutral o socialmente útil ‘per se’ puede recibir el ‘impulso’ moral para reconocer el
carácter injusto de su actuar. Así y contra la opinión dominante en Alemania, se debe admitir
que las cuestiones relativas al dolo y al error deben ser tratadas de igual manera tanto respecto a
las leyes penales en blanco como a los tipos penales con elementos normativos” (Cfr. Parte
general del Derecho penal económico, en el sitio web Derecho Penal, disponible desde
http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/93/tie93.htm-).
74 En literatura jurídica alemana, para una exposición sobre el estado de la cuestión (aún
cuando con una postura discrepante a la sostenida en el texto) puede consultarse, con gran
provecho, a MAIWALD, Manfred, Conocimiento del ilícito y dolo en el Derecho penal tributario,
Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pp. 19/24.
75 Así lo describe —aun cuando críticamente— SILVESTRONI, Mariano H., Teoría
constitucional del delito, ob. cit., p. 226: “El error de derecho sobre un elemento normativo del
tipo es denominado por la doctrina error de subsunción y se lo trata con las reglas del error de
prohibición”.
76 Cfr. PREZA RESTUCCIA, Darío - ADRIASOLA, Gabriel - GALAIN, Pablo, Delitos económicos,
ob. cit., p. 123.
77 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, El error en Derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 125. De la misma opinión, BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de
capitales, pp. 400/401: “[...] en el caso de los elementos normativos, el error de subsunción
recae sobre un elemento del tipo, por eso los problemas que se plantean en relación con alguno
de tales elementos han de solucionarse primeramente en el ámbito del tipo”.
78 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, El error en derecho panal, ob. cit., p. 126. Y enseguida, el
autor agrega: “Hoy por hoy, parece inevitable, ante la complejidad de la normativa extrapenal
que disciplina estos sectores, a la que necesariamente se tienen que remitir los tipos penales para
caracterizar los comportamientos prohibidos, considerar como error excluyente del dolo y, con
ello, de responsabilidad penal, si no existe la correspondiente previsión del delito imprudente,
todo error sobre elementos normativos [...] contenidos en los tipos legales de los respectivos
delitos”. Como se podrá apreciar, hay aquí cierto retorno a la vieja categoría del error de
derecho extrapenal, que era caracterizado por la doctrina como una forma de error de hecho
(cfr., en nuestra doctrina, DE LA RÚA, Jorge, Código Penal Argentino. Parte general, 2ª ed.,
Depalma, Bs. As., 1997, p. 491).
79 Cfr. CALLEGARI, André L., El delito en derecho penal, ob. cit., p.291.

CAPÍTULO SEGUNDO
80 Cfr. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, “Hacia la internacionalización del Derecho penal”, en
VERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - SANZ MULAS, Nieves (Coordinadores), Derecho
penal de la democracia vs. Seguridad pública, Comares, Granada, 2005, p. 33.
81 Por lo tanto, no analizaremos ni la tipificación de crímenes internacionales realizada por el
Estatuto de Roma ni lo relativo a la instrumentación de la Corte Penal Internacional. Sobre estos
aspectos, el lector puede consultar AMBOS, Kai, La parte general del Derecho penal
internacional. Bases para una elaboración dogmática, Coedición Duncker & Humblot (Berlín)
- Temis (Bogotá) y Konrad Adenauer Stiftung (Oficina Uruguay), Montevideo, 2005; del
mismo autor, “Implementación del Estatuto de Roma en la legislación nacional”, en AMBOS /
MALARINO, Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y
España, coedición Instituto Max Planck de Derecho Penal extranjero e internacional (Friburgo)
y Konrad Adenauer Stiftung (Oficina Uruguay), Montevideo, 2003, pp. 25/31.
82 Tomamos la distinción que realiza SIEBER, Ulrich, “Estado de la evolución y perspectivas
del Derecho penal europeo”, en AA.VV., Hacia un Derecho penal económico europeo.
Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, p.
602. Por su parte, informa ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo, Espacio penal europeo y mutuo
reconocimiento. Perspectivas Alemana y Española, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 24, nota Nº
11 que, en la misma doctrina alemana, Schünemann unifica ambas categorías de criminalidad
bajo la rúbrica genérica de “delitos europeos” (Europa-Delikte), es decir: “tipos delictivos
creados por la Unión Europea relativos a bienes jurídicos propios (por ejemplo los delitos
contra sus intereses financieros, es decir, su propio presupuesto, los realizados por sus
funcionarios en el ejercicio de sus cargos, etc.), o ser relativos a conductas que tienen lugar en
varios Estados (Grenzüberschreitende Tathandlungen)”.
83 La descripción de estos dos ámbitos, en modo alguno —y tal cual lo señalaremos en el
texto— presupone, de nuestra parte, afirmar la similitud entre ambos modelos comunitarios. Se
trata, por el contrario, de una selección que tiene como propósito —además de lo meramente
informativo— justamente poner en contraste las innegables distancias entre la Comunidad
Europea y el Mercosur.
84 Antes del inicio de este proceso no debe pensarse que, el Derecho comunitario, no tuvo
incidencia sobre el Derecho penal nacional. Por el contrario —y aun cuando no significara una
transferencia de competencia legislativa a favor de la comunidad— la bibliografía venía
señalando esta influencia, en particular con respecto a la integración de los tipos penales
nacionales que contienen elementos normativos o se configuran como tipos penales en blanco.
Al respecto, GIUDICELLI - DELAGE, Geneviève, Droit pénal des affaires, deuxième édition,
Dalloz, Paris, 1994, p. 25, luego de distinguir conceptualmente el reenvío interno del externo,
caracterizaba a este último de la siguiente manera: “La sanction est determinée dans un texte et
il est renvoyé à un autre texte pour la définition de l’incrimination. Ce texte peut étre une loi, un
décret, une convention internationale, ou un règlement communautaire”. En general, sobre esta
técnica de reenvío a normas comunitarias, cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel, Fundamentos de
Derecho penal económico, Ángel Editor, México, 2004, pp. 95/103.
85 Cfr. HIRSCH, Hans Joachim, “Cuestiones acerca de la armonización del derecho penal y
procesal penal en la Unión Europea”, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal. Homenaje al
Profesor Julio B. J. Maier, Ediciones del Puerto, Bs. As., 2005, p. 657.
86 En la doctrina alemana hay consenso respecto al carácter contravencional de estas multas.
Así, DANNECKER, Gerhard, “Sanciones y principios de la parte general del Derecho de la
competencia en las comunidades europeas”, en AA.VV., Hacia un derecho penal económico
europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid,
1995, p. 546. Desde nuestra perspectiva, tal circunstancia no empaña la naturaleza penal de
esta protección en atención a la inexistencia de diferencias ontológicas o cualitativas entre
infracción contravencional y delictual. En todo caso, se trata de una mayor o menor intensidad
en la tutela —derivada, a su vez, de la mayor o menor gravedad de la sanción— que no alcanza
para borrar su claro contenido punitivo. Al respecto, cfr. CESANO, José D., La responsabilidad
penal de la persona jurídica y el Derecho Comunitario: un caso de tensión constitucional (a
propósito de los artículos 2° y 4° del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur),
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LVII, Madrid, 2004, p. 398.
87 Refiere JAÉN VALLEJO, Manuel (cfr. “El espacio judicial común europeo y la unificación del
derecho penal y procesal penal en Europa: El Corpus Juris Europeo”, en Crimen y castigo,
Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, Año I, Nº 1, agosto de 2001, Depalma, Bs. As., p. 75) que, desde
hace tiempo y a partir de las investigaciones de Klaus TIEDEMANN, se viene advirtiendo que “la
posibilidad de obtener una prestación sin contrapartida, y con un control muchas veces
insuficiente, convierte a la subvención en un factor criminógeno por sí mismo. Y es que las
dificultades en el control de las subvenciones y ayudas públicas no es fácil, pues hay numerosas
entidades y personas beneficiarias, tanto en el ámbito industrial como en el agrario, donde las
ayudas de algunos de los fondos comunitarios pueden llegar al millón de agricultores. Hay un
caso que tuvo en su momento una gran importancia en la comunidad, el ‘caso del maíz griego’.
En 1986 fueron exportadas desde Grecia hasta Bélgica 20.000 toneladas de maíz, declarando los
responsables que se trataba de maíz de origen griego, cuando, en realidad, se trataba de maíz
procedente de Yugoslavia, por lo cual la exportación no quedó sujeta al correspondiente arancel
aduanero. A pesar de los apremios realizados desde la comisión al gobierno de Grecia para que
fueran iniciados los correspondientes procedimientos sancionadores ante este caso claro de
fraude al arancel agrícola comunitario, éstos no se produjeron, por lo cual finalmente la
comisión acudió al Tribunal de Justicia de la Comunidad, que en su sentencia de 21 de
setiembre de 1989, ante la inactividad del gobierno de Grecia, y sobre la base de lo dispuesto
por el artículo 5º del Tratado de la Comunidad Europea, relativo a la asimilación de la
protección de los intereses de la Comunidad a la que corresponde a los intereses nacionales,
afirmó que la protección de esos intereses comunitarios debía ser disuasiva, proporcionada y
eficaz”.
88 En virtud de esto, el legislador alemán, en 1998, modificó el parágrafo 264 del StGB,
referido a ese delito. Lo propio sucedió en España con los tipos delictivos previstos por el
artículo 308 del Código Penal. Sobre esta última previsión, cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel, “La
protección penal en el ámbito de las subvenciones”, en BACIGALUPO, Enrique (Director),
Derecho penal económico, Hammurabi, Bs. As., 2000, pp. 348 y ss.
89 Cfr. PERRON, Walter, “Perspectivas de la unificación del derecho penal y del derecho
procesal penal en el marco de la Unión Europea”, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ediciones del Puerto, Bs. As., 2005, p. 733.
90 Al respecto, cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel, “El espacio judicial (...)”, pp. 89 y ss.
91 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, “El ‘Corpus Juris’ y la tradición de la cultura jurídico-penal de
los EE. MM. de la Unión Europea”, en Hacia el nuevo Derecho penal, Hammurabi, Bs. As.,
2006, p. 753. El principio de asimilación supone que los Estados miembros deben adoptar con
relación al fraude que afecta a los intereses financieros de la Comunidad, las mismas medidas
que adoptan para combatir el fraude que afecta a los intereses nacionales. Al respecto, cfr.
MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, “Hacia la internacionalización (...)”, ob. cit., p. 55.
92 Los Estados que integran el Mercosur son: Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. En 1998,
a través del Protocolo de Ushuaia, Bolivia y Chile suscribieron un compromiso democrático con
los Estados originarios del Mercosur, por medio del cual los seis países reconocen que la
vigencia de las instituciones democráticas es condición indispensable para la existencia y
desarrollo de los procesos de integración y que toda alteración del orden democrático constituye
un obstáculo inaceptable para la continuidad del proceso de integración regional. En la
actualidad, junto a Bolivia y Chile, también revisten carácter de asociados: Colombia, Ecuador,
Perú y Venezuela.
93 Cfr. VENTURA, Deisy, Las asimetrías entre el Mercosur y la Unión Europea. Los desafíos de
una asociación interregional, Edición Konrad Adenauer Stiftung (Oficina Uruguay),
Montevideo, 2005, p. 54.
94 Cfr. Ibídem, p. 54.
95 Cfr. SPOLANSKY, Norberto E., “Integración regional y delitos económicos”, en AA.VV.,
Teorías actuales en el Derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 462.
96 Previo a describir tales normas, analizaremos, brevemente, el proceso de formación de las
mismas. Veamos: a) según el artículo 1° del Protocolo de Ouro Preto, la estructura institucional
del Mercosur contará con los siguientes órganos: Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado
Común, Comisión de Comercio del Mercosur, Comisión Parlamentaria Conjunta, Foro
Consultivo Económico-Social y Secretaría Administrativa del Mercosur; b) a su vez, en el seno
de la Comisión de Comercio del Mercosur, fueron creados cuatro comités técnicos encargados
de identificar los problemas y, a partir de ese diagnóstico, proyectar las alternativas que la
Comisión eleve mediante Propuestas al Grupo Mercado Común (órgano ejecutivo del
Mercosur) para que éste dicte las correspondientes Resoluciones, obligatorias para los Estados
Partes; c) con relación al marco regulatorio de la competencia funcionaron cuatro comités
técnicos; a saber: el N° 4, sobre “Políticas públicas que distorsionan la competitividad”; el N° 5,
de “Defensa de la competencia”; el N° 6, sobre “Prácticas desleales y salvaguardias” y el
Comité técnico N° 7 de “Defensa del Consumidor”, y d) precisamente, en el ámbito del Comité
Técnico N° 5, se analizaron las discordancias legislativas de los derechos nacionales en esta
materia, concordándose en que las pautas generales de armonización debían ser implementadas
como Protocolo; documento que se suscribe en Fortaleza el 16 de Diciembre de 1996. Al
respecto, cfr. SCHURMANN PACHECO, Rodolfo - PEREIRA SCHURMANN, Jorge, “La protección
jurídico-penal de la competencia en el Mercosur”, en BAIGÚN, David - DA ROCHA, Joaquín P.
(Coordinadores), Delitos económicos en la esfera del mercosur, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999, pp. 135 y ss.
97 Cfr. SPOLANSKY, Norberto E., “Integración regional y delitos económicos”, pp. 463/464.
98 Tempranamente, y a partir de la experiencia del Corpus Juris, BACIGALUPO, Enrique (cfr.
“El ‘Corpus Juris’ [...]”, ob. cit., p. 757), ha reparado en esta cuestión: “A partir de este
momento, es preciso abrir una nueva discusión sobre el modo legislativo de llevarlo a cabo. El
Derecho penal tiene exigencias derivadas del principio de legalidad, entendido como una
consecuencia del principio democrático, que es necesario estudiar con especial cuidado, dado
que las fuentes tradicionales del Derecho comunitario pueden ofrecer algunas reservas [...]”.
99 Cfr. DONINI, Massimo, “Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo
XXI”, en MIR PUIG, Santiago - CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Directores) - GÓMEZ MARTÍN,
Víctor (Coordinador), La política criminal en Europa, Atelier, Barcelona, 2004, p. 44. El autor
equipara la situación actual del derecho europeo con los ordenamientos medioevales: “Este
movimiento centrífugo se inserta en el marco de una nueva trama de particularismo y
universalismo que recuerda en algunos aspectos a la Edad Media del Derecho. Resurge la
pluralidad de ordenamientos jurídicos vigentes junto a los estatales: los ordenamientos se
atraviesan entre sí continuadamente. El statutum (ley de la ciudad, derecho ‘especial’) es el
derecho nacional, la lex (universalis, del emperador) es la supranacionalidad (comunitaria o
internacional) y todo ello conforma conjuntamente un nuevo ius proprium” (cfr. “¿Una nueva
edad media penal? Lo viejo y lo nuevo en la expansión del Derecho penal económico”, en
TERRADILLOS BASOCO, Juan M. - ACALE SÁNCHEZ, María (Coordinadores), Temas de Derecho
Penal Económico. III Encuentro Hispano-Italiano de derecho Penal Económico, Trotta,
Madrid, 2004, p. 209). Para una descripción similar, cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E., La
universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2002, p. 62.
100 Dispone el artículo 24 de la Constitución Alemana: “1. Podrá la Federación transferir por
ley derechos de soberanía a instituciones internacionales. 1. En la medida en la que los Estados
regionales sean competentes para el ejercicio de las competencias estatales y para llevar a cabo
las tareas del Estado, podrán, con la conformidad del Gobierno Federal, transferir derechos de
soberanía a instituciones transfronterizas. 2. La Federación podrá encuadrarse en un sistema de
seguridad colectiva y recíproca para la salvaguardia de la paz y consentirá con este motivo las
limitaciones a sus derechos de soberanía que sean susceptibles de conducir a un orden pacífico y
duradero en Europa y entre los pueblos del mundo y de garantizar dicho orden. 3. La Federación
se adherirá, para la solución de conflictos internacionales, a los convenios sobre una jurisdicción
de arbitraje internacional de ámbito general y de carácter obligatorio” (Para el texto de la
Constitución, cfr. Constituciones de los Estados de la Unión Europea, edición a cargo de
Francisco Rubio Llorente y Mariano Daranas Peláez, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 3 y ss.).
101 Cfr. SIEBER, Ulrich, “Estado de la evolución (...)”, ob. cit., p. 612.
102 Mutatis mutandi, SIEBER, Ulrich, “Estado de la evolución (...)”, ob. cit., p. 613.
103 Cfr. SIEBER, Ulrich, “Estado de la evolución (...)”, ob. cit., p. 613. Sobre la aplicabilidad,
respecto del Derecho penal administrativo, de todo el sistema de garantías constitucionales
diseñadas para el Derecho penal delictual, cfr. CESANO, José D., Estudios sobre la
responsabilidad penal de la persona jurídica. Formulaciones teóricas, realizaciones normativas
y Derecho comunitario en el ámbito de la criminalidad económica, Ediar, Bs. As., 2006, pp.
54/60.
104 Cfr. CARRIZO ADRIS, Gustavo, “El desarrollo del derecho de la competencia en el
Mercosur”, en Revista Latinoamericana de Derecho, Año II, N° 3, enero - junio de 2005.
Hemos utilizado la versión electrónica de este trabajo disponible desde
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/3/cnt/cnt1.pdf .
105 Cfr. CESANO, José D., La responsabilidad penal (...), pp. 394/400. También, Estudios sobre
la reforma al régimen, pp. 133/143. Recientemente, cfr. LASCANO, Carlos J., “La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en sí mismas”, en AA.VV., Reforma penal y
política criminal. La codificación en el estado de derecho, Ediar, Bs. As., 2007, pp. 357/360.
106 Al respecto, cfr. Portal oficial del Mercosur:
http://www.mercosur.int/msweb/principal/contenido.asp.
107 Una de las razones por las cuales, Argentina, todavía no decidió la incorporación parece
vincularse con lo relativo a la instancia de apelación frente a sanciones impuestas por infracción
a las disposiciones del Protocolo. La afirmación anterior la inferimos, entre otros documentos
comunitarios, del memorandum que sintetiza la posición de Paraguay frente a este tema (cfr.
Mercosur/LXXXII CCM/DI N° 02/06).
108 Como lo expresa VENTURA, Deisy, Las asimetrías (...), p. 198: “Según la Constitución, los
tratados internacionales siempre deben ser incorporados al ordenamiento interno. El proceso de
transposición es complejo y comprende tres fases: la firma y la conclusión del acuerdo, a cargo
del Poder Ejecutivo (artículo 99, inciso 11), la aprobación del tratado por el Poder Legislativo
(artículo 75, incisos 22 y 24), y finalmente la ratificación del tratado, mediante la cual el Poder
Ejecutivo confirma su intención de conferir fuerza obligatoria a ese instrumento. [...]. De
acuerdo con el inciso 24 del artículo 75 de la Constitución, los tratados de integración
concluidos con países de América Latina deben ser aprobados por mayoría absoluta de los
miembros de cada Cámara del Congreso”.
109 Cfr. PEROTTI, Alejandro Daniel, Habilitación constitucional para la integración
comunitaria. Estudio sobre los Estados del Mercosur, t. II: Uruguay y Argentina, Coedición
Universidad Austral y Konrad Adenauer Stiftung (Oficina Uruguay), Montevideo, 2004, p. 894.
En la opinión de Germán José BIDART CAMPOS, el control de compatibilidad constitucional
debería efectuarse con carácter previo a la incorporación. Ello así por cuanto, producida ésta
sería de aplicación el principio del venire contra factum proprium non valet: “Tampoco es
coherente que un Estado que se hace parte de un tratado, después que se ha hecho parte y que lo
ha incorporado a su Derecho interno porque ha querido, de acuerdo a los mecanismos que su
Derecho interno habilita, venga a encontrarle las incompatibilidades con el Derecho interno que
de acuerdo al Derecho internacional siguen dejando pendiente la responsabilidad del Estado en
el caso de que el tratado no se cumpla” (cfr. Los tratados de integración. Derecho comunitario
versus derecho interno. Primacía o no de la Constitución, Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, 1995, p. 9). La opinión de tan prestigioso autor pareciera limitar el control
de constitucionalidad de las normas de integración a la instancia legislativa (esto es, al momento
de la incorporación [o no] del tratado). Por nuestra parte consideramos que este control también
es posible a través de la instancia judicial y cuando ya se produjo aquélla. Coincidimos, pues,
con la apreciación realizada por DROMI SAN MARTINO, Laura, Derecho constitucional de la
integración, Coedición Marcial Pons —Ciudad Argentina— Servicio de publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid - Buenos Aires, 2002, p. 491, en
el sentido que: la cláusula de supremacía exige, para su eficacia, “la existencia de un sistema
que garantice la defensa de la Constitución y se oriente al control de la constitucionalidad. En
este sentido, el principio de primacía concluye que aquellas normas o actos violatorios de la
Constitución carecen de validez o, lo que es equivalente, que corresponde categorizarlos como
inconstitucionales o anticonstitucionales. No obstante, esta afirmación en abstracto se hace
patente a través del remedio exacto para defender y restablecer la primacía alterada. Ello así, el
concepto de primacía abre camino al del control de constitucionalidad” que encarna, en nuestro
modelo institucional, el Poder Judicial. Para nuestra posición al respecto, cfr. CESANO, José
Daniel, Estudios (...), pp. 139/140.
110 Nos referimos al artículo 5°, apartado 3°, de la Convención Americana de Derechos
Humanos que, en tanto recepta el principio de personalidad de la pena, termina por consagrar el
principio de culpabilidad. Repárese que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el Pacto
de San José de Costa Rica tiene, en nuestro sistema positivo, jerarquía constitucional (artículo
75, inciso 22, 2ª cláusula, CN).
111 Sobre estos aspectos, cfr. CESANO, José Daniel, Estudios (...), ob. cit., pp. 136/139.
LASCANO, Carlos J., “La cuestión (...)”, ob. cit., p 359.
112 La bibliografía sobre este tema es muy abundante. Entre otros, pueden consultarse los
trabajos de ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “En torno al concepto de ‘crimen organizado’ ”, y
LLERENA, Patricia Marcela, “Criminalidad organizada transnacional y finanzas”; publicados
ambos en VIRGOLINI, Julio E. S.- SLOKAR, Alejandro (coordinadores), Nada personal...
Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia, Depalma, Bs. As., 2001, pp. 9/15 y
209/219, respectivamente.
113 Así, CASTALDO, Andrea, “Criminalidad organizada y mercado económico - financiero”, en
YACOBUCCI, Guillermo J. (Coordinador), El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el
marco de la globalización, Ábaco, Bs. As., 2005, p. 290.
114 Cfr. CASTALDO, Andrea, “Una introducción al problema”, en El crimen organizado (...), ob.
cit., p. 275. De igual opinión es TERRADILLOS BASOCO, Juan, “Sistema penal y criminalidad
internacional”, en NIETO MARTÍN, Adán (Coordinador), Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In memoriam, t. I, coedición Universidad Castilla - La Mancha y Universidad de
Salamanca, Cuenca, 2001, pp. 2/3 (apartado del autor), quien expresa: “Ante la necesidad de
definición de un contexto valorativo desde el que proyectar la construcción del sistema penal, se
puede partir del dato de que la delincuencia transnacional propia del proceso globalizador en
que nos encontramos inmersos es, básicamente, delincuencia económico-empresarial
organizada. En efecto, tanto el Derecho interno como los Convenios internacionales recogen
manifestaciones de criminalidad transnacional cuyo denominador común es la orientación,
objetiva y subjetiva, a la obtención del lucro. Quizá pueda apuntarse, como excepción, la
delincuencia terrorista, generalmente incluida bajo la misma rúbrica [criminalidad organizada],
pero lo cierto es que el terrorismo mercenario participa de los mismos caracteres, y el
estrictamente político, por sus fines, presenta elementos específicos que aconsejan su
tratamiento separado.”
115 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan M., Sistema penal (...), p. 3. BALCARCE, Fabián I., por su
parte, caracteriza a la delincuencia globalizada como criminalidad económica (en sentido
amplio) o, en todo caso, lucrativa (cfr. Derecho penal económico. Parte general, t. I,
Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 94).
116 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan M., Sistema penal (...), p. 6.
117 Para una valoración general respecto a la Orden de Detención y Entrega Europea, cfr.
GÓMEZ CAMPELO, Esther, “Los derechos individuales en el procedimiento de extradición y en
la Orden Europea de Detención y Entrega”, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, año 12, t. II, Konrad Adenauer Stiftung (Oficina Uruguay), Montevideo,
2006, pp. 995/999.
118 Se trata de un catálogo amplísimo previsto por el artículo 2.2. de la Decisión Marco. En el
ámbito del Mercosur, en nuestra opinión, no se verifica esta problemática (prescindencia de la
doble tipicidad) en lo que concierne a la cooperación de tercer grado. Al respecto, vid infra, N°
III.
119 Reproducido por ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo, Espacio penal europeo (...), p. 107.
120 Cfr. ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo, Espacio penal europeo (...), ob. cit., p. 138. Esta
opinión también ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, en sentencia
de fecha 18 de julio de 2005, en vinculación con la ley alemana de transposición de la Orden
Europea de Detención: “el derecho primario de la Unión Europea se ocupa en el art. 6º de su
Tratado Constitutivo de la cuestión de la homogeneidad de estructuras entre los Estados
Miembros. La pura existencia de dicho precepto, de uno de los principios estructurales que
aseguran el mecanismo de sanciones (art. 7º del Tratado), y de un estándar sobre la protección
de los derechos humanos común a toda Europa, que toma como base la Convención Europea
para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no justifica en
modo alguno admitir que entre las estructuras del Estado de Derecho de cada Estado miembro
exista una efectiva sincronización que haga superfluo un examen caso por caso (de las
peticiones de extradición). En este sentido, no cabe debilitar la garantía constitucional de los
derechos fundamentales a través de la introducción de un estricto principio de mutuo
reconocimiento ni de la amplia confianza recíproca entre Estados, derivada de aquel
principio” (citado por ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., Espacio penal europeo, ob. cit., p. 135).
121 Comulga con esta apreciación,TIEDEMANN, Klaus, “La armonización del derecho penal en
los Estados miembros de la Unión Europea”, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal,
Año III, Nº 7, Ad-Hoc, Bs. As., 1997, p. 54: “Son susceptibles de armonización no tanto los
ordenamientos jurídico-penales y los códigos penales en su conjunto como algunos ámbitos o
sectores individuales, cuya equiparación jurídica supera la división tradicional en parte especial
y parte general y abarca también al Derecho penal en un sentido más amplio, incluyendo las
sanciones administrativas y el Derecho procesal”.
122 Así, DELMÁS MARTY, Mireille, “Del Derecho penal a la política criminal”, en ILANUD,
Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del delito y el
tratamiento del delincuente, Año 11, Nº 26, Bs. As., 2002, p. 80, expresa: “La armonización es
un arte difícil que no sólo supone el acercamiento entre los sistemas sino también el hacerlos
compatibles unos con otros, hecho que da la idea de armonía [...]”. De la misma opinión,
PERRON, Perspectivas de la unificación (...), ob. cit., p. 741, quien refiere: “Tan necesaria es
una equiparación recíproca de las normas penales y procesal-penales de los Estados miembros
de la Unión Europea como difícil su realización práctica”.
123 Este problema no se verifica en los Estados miembros del Mercosur, en tanto todos se
corresponden con la tradición jurídica europeo continental.
124 Cfr. HIRSCH, Hans J., Cuestiones acerca (...), ob. cit., p. 668. Si estas dificultades ya se
aprecian respecto de una tentativa para la armonización sectorial del Derecho penal económico,
con más razón se advertirá con relación a otras formas de criminalidad común. En tal sentido, el
mismo HIRSCH, nos previene que: “[...] también al interior de los Estados europeo-continentales
existen diferencias notables [...] sobre todo por motivos culturales, entre, por ejemplo, el
derecho penal francés y el desarrollado en la mayoría de los demás Estados europeos (piénsese
en parte del derecho penal sexual, el derecho penal de interrupción del embarazo y en la
protección penal del matrimonio y la familia)” (ob. cit., p. 668).
125 Para un marco teórico respecto de ambos principios, cfr. CESANO, José Daniel, “La
incorporación del principio de oportunidad en la legislación penal Argentina: Sugerencias para
la construcción de un modelo”, en Evitando y humanizando el castigo, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 23/40.
126 Como principio general, el sistema penal argentino se basa en el principio de legalidad
procesal (artículo 71 del Código Penal). Por su parte, el Código Procesal Penal de Paraguay
(1998), en su artículo 19 establece criterios de oportunidad; lo que, de verificarse, tienen como
efecto la extinción de la acción penal en relación al partícipe a cuyo favor se dicte (artículo 20).
No obstante ello, y retomando la situación en Argentina, debe destacarse que existen
legislaciones de Estados provinciales (por ejemplo: Mendoza, Buenos Aires, etc.) cuyas leyes
de enjuiciamiento locales, directamente incorporaron estos criterios. La cuestión —en orden a
las competencias legislativas en esta materia (esto es: si corresponden al Estado federal o a las
provincias)— no es pacífica. Para nuestra opinión, cfr., CESANO, José D., “De nuevo sobre las
competencias constitucionales en torno a las facultades legislativas sobre la disponibilidad de la
acción procesal penal”, Revista de Derecho Penal y procesal Penal, LexisNexis, N° 5/2006, pp.
876/883.
127 Cfr. RIQUERT, Marcelo Alfredo, “Protección contra la delincuencia informática en el
Mercosur”, en BAIGÚN, David - GARCÍA RIVAS, Nicolás (Directores), Delincuencia económica
y corrupción, Ediar, Bs. As., 2006, p. 343.
127 bis Cfr. NAVARRO DOLMESTCH, Roberto, “ ‘Reconfiguración’ del sistema de fuentes del
Derecho penal y ‘amenaza de crisis’ del principio de legalidad: la incorporación del Derecho
internacional convencional y el fenómeno de la globalización”, en FARALDO CABANA, Patricia
(Director) - BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel - PUENTE ABA, Luz María (Coordinadores),
Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
p. 169.
128 Sobre este aspecto, cfr. CESANO, José Daniel, “Discursos de emergencia y política criminal:
tendencias de la política criminal Argentina en los albores del siglo XXI”, en Cuadernos de
Política criminal, 2ª época, Centro de Estudios de Especialidades Jurídicas, N° 86, Madrid,
2005, pp. 187/199.
129 Cfr. PERRON, Walter, Perspectivas de la unificación (...), ob. cit., p. 743.
130 Cfr. PERRON, Walter, “Perspectivas de la unificación (...)”, ob. cit., pp. 731 y 734.
131 Cfr. CERVINI, Raúl - DE ARAUJO JUNIOR, Joáo Marcello, “Cooperación penal internacional
en el Mercosur. Concepto y límites”, en BAIGÚN, David - ZAFFARONI , Eugenio R. - GARCÍA
PABLOS, Antonio - PIERANGELI, José H. (Coordinadores), De las penas. Homenaje al profesor
Isidoro De Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 105.
132 Cfr. CERVINI, Raúl - DE ARAUJO JUNIOR, Joáo M., Cooperación penal (...), ob. cit., p. 120.
133 Cuyo artículo 2°, inciso 1, expresamente requiere la exigencia del principio de doble
tipicidad. Sin embargo, a la fecha de elaboración de este trabajo, la Argentina aún no incorporó
a su derecho interno dicho acuerdo; lo que sí realizaron Brasil, Uruguay y Paraguay (cfr. Portal
oficial del Mercosur). En lo que concierne a los tratados bilaterales que regulan esta materia
(esto es leyes 25.304 [Argentina - Uruguay]; 25.302 [Argentina - Paraguay] y 17.272
[Argentina - Brasil]), sólo el primero contiene una previsión específica (artículo 2°, inciso 1)
referida a tal principio (doble tipicidad). Por su parte, la ley 24.767 (de cooperación penal
internacional), atento al contenido de su artículo 2° y la existencia de normas bilaterales, no
resulta aplicable (en este tema) respecto de los países que integran el Mercosur (cfr.
ANTONIONI, Mónica A., Ley de cooperación en materia penal. La extradición y la opción, Ad-
Hoc, Bs. As., 1998, p. 28).
134 Críticamente, respecto de la eliminación de esta garantía con relación a las medidas de
segundo nivel, cfr. CERVINI, Raúl - TAVARES, Juárez E., “Princípios de cooperação Judicial
Penal Internacional no Protocolo do Mercosul”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 73:
“Em nosso modo de ver [...] também corresponderia a mesma exigencia [dupla incriminação ]
no caso dos pedidos de asistencia de segundo nível (registros, embargos, bloqueios, confiscos,
etc.) suscetíveis de ocasionar gravames irreparáveis na esfera dos direitos”.
135 Así CERVINI, Raúl - DE ARAUJO JUNIOR, Joáo M., “Cooperación penal internacional en el
Mercosur. Concepto y límites”, ob. cit., p. 124: “[...] el principio de doble incriminación
funciona en todo caso como una garantía fundamental en el ámbito de la cooperación de tercer
nivel, o derecho extradicional [...] o sea si se trata de solicitudes que afectan la libertad
personal”. De cualquier manera, aun cuando se interpretase la eliminación de este principio
respecto de la extradición (lo que —insistimos— para nosotros no es así), resultarían aplicables
los mismos razonamientos que realizan Schünemann y Ormazabal Sánchez, y que reseñáramos
en el acápite anterior.
136 Sobre este aspecto, cfr. CONSTANTINESCO, Léontin - Jean, Tratado de Derecho comparado.
El método comparativo, t. II, Universidad Católica de Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1987, pp. 5/37.
137 La referencia la realiza BACIGALUPO, Enrique, “El método comparativo en la elaboración
del Derecho penal europeo”, en Hacia el nuevo Derecho penal, ob. cit., pp. 584/585.
138 Cfr. DONINI, Massimo, “Escenarios del Derecho penal (...)”, ob. cit., p. 47: “La
comparación se ha convertido en la base epistemológica necesaria para la construcción de un
derecho europeo común, es decir, para la armonización jurídica.” De la misma opinión SIEBER,
“Estado de la evolución (...)”, ob. cit., p. 619.
139 Así lo entiende BACIGALUPO, Enrique, “El método comparativo (...)”, ob. cit. p. 583; quien
ejemplifica con las tareas desarrolladas con motivo de la redacción del Corpus Juris. Este autor
epiloga su pensamiento con la siguiente afirmación: “El método comparado, en el que se
integren también la comparación de los sistemas dogmáticos y los criterios de aplicación de la
ley penal, tendrá en el desarrollo de esta teoría europea del Derecho penal una función decisiva,
pues permitirá comprobar, mediante la confrontación de los distintos puntos de vista teóricos,
hasta qué punto existe una diferencia fundamental y, en todo caso, cuáles serían los caminos de
su superación. Es claro que las divergencias no desaparecerán nunca totalmente, pero ello es
consecuencia de la naturaleza de las cosas” (p. 602). De igual opinión, enfatizando el valor del
método en los trabajos previos a la armonización, cfr. GARRIDO GÓMEZ, María Isabel, “La
utilidad del iuscomparatismo en la armonización de los sistemas jurídicos”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, vol. 36, Nº 108, México, diciembre de 2003, p. 918:
“Congruentemente, la comparación no tiene una función meramente descriptiva, observa las
semejanzas y diferencias concurrentes, y es el paso previo y preparatorio de la armonización”.
140 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, “El método comparativo (...)”, ob. cit., p. 595.
141 Cfr. GARRIDO GÓMEZ, María I., “La utilidad (...)”, ob. cit., p. 919.
142 Cfr. GARRIDO GÓMEZ, María I., “La utilidad (...)”, ob. cit., p. 920. De la misma opinión,
BACIGALUPO, Enrique, “El método comparativo (...)”, ob. cit., p. 595.

CAPÍTULO TERCERO
143 Cfr. CESANO, José Daniel, “Principios constitucionales y ley penal en la reforma de 1994:
de la formulación a la praxis”, en Ley, Razón y Justicia, Nº 10, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2006, pp.139/164.
144 Para el texto de este fallo, Cfr. AMADEO, José Luis, La ley penal más benigna según la
jurisprudencia de la Corte, Ad-hoc, Bs. As., 1999, pp. 75/79. Para un estado general de la
cuestión en la doctrina judicial de la corte (anterior a “Cristalux”) y de los tribunales inferiores,
cfr. GERSCOVICH, Carlos G., Derecho económico, cambiario y penal, LexisNexis, Bs. As.,
2006, pp. 564/582.
145 En rigor, en este precedente, hubo una remisión expresa a lo resuelto, por el mismo
Tribunal, en Fallos, 311:2453 (in re “Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.”). En dicho decisorio, la
Corte, haciendo suyo el dictamen del Procurador General, sostuvo que, en el caso de violación
de la ley 20.680 (de abastecimiento) “[...] las variantes ocasionales de los precios, así como su
ocasional renovación, sólo juegan como nuevas circunstancias de hecho, cuya desaparición
luego de cometido el delito, en nada influye sobre la punibilidad de éste. Si se aplicara
indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del artículo 2° del Código Penal,
importaría respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo
vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las
disposiciones anteriores que intentaban protegerlo”.
146 Para su texto, Cfr. AMADEO, José L., La ley penal (...), op. cit., pp. 79/92.
147 Las conclusiones a las que arriba el Tribunal son coincidentes (se deja sin efecto la
sentencia apelada). Empero, los ministros Fayt y Argibay Molina, efectúan un voto particular en
donde, a su vez, remiten a la tesis sostenida por el primero de los nombrados en el caso
“Ayerza”.
148 Sobre este aspecto, cfr. CESANO, José Daniel, Proyecciones de la reforma constitucional
(1994) sobre la retroactividad de la ley penal más benigna, Zeus, Rosario, 27 de noviembre de
2000, boletín Nº 6563, t. LXXXIV, pp. 2/6.
149 Para el juez Petracchi, una de las excepciones legítimas estaría representada por las leyes
temporarias o de emergencia. Para llegar a esta conclusión, realiza una argumentación
(compartida en la ponencia conjunta de los ministros Fayt, Boggiano y Bossert) de carácter
genético. Por nuestra parte, discrepamos con tal opinión. En efecto, hemos sostenido ya que esta
forma de argumentación (la genética o histórica) “no parece decisiva cuando, de lo que se trata,
es de interpretar un texto (artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
9º de la Convención Americana) inserto en un sistema normativo constitucional. En este sentido
coincidimos con la opinión de ALEXY, Robert (cfr. Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 227/230) respecto a que: ‘[...] la medida
y fuerza de sujeción de la argumentación iusfundamental a los argumentos [...] genéticos son
limitadas. La relativamente reducida medida de la sujeción resulta tanto de la apertura de las
disposiciones iusfundamentales como del hecho de que en muchos casos nada o nada unívoco,
puede obtenerse de la génesis. La fuerza de la sujeción es relativizada por el hecho de que los
argumentos [...] genéticos, cuando son relevantes, no siempre obligan el resultado por ellos
exigido. Pueden ser superados por otros argumentos’. Y es del caso que, en la hipótesis que aquí
se analiza, el argumento semántico parece ser concluyente. En efecto: tanto la estructura
lingüística del texto de la Convención Americana (art. 9º) como la del Pacto Internacional (art.
15) se refieren a un caso de sucesión de leyes, sin distinguir el carácter excepcional o temporal
de la sustituida por la posterior más benigna. Sobre esta base no puede dejar de reconocerse el
valor de la siguiente pauta derivada de la teoría de la argumentación: ‘un texto legal [...] tiene
prioridad sobre otras fuentes del derecho, sin que importen que éstas estén dotadas de autoridad
o sean materiales’ (Cfr. AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 143); con lo que, toda otra forma argumental, cuando la ley
(por su estructura idiomática) no admite realizar distinciones, debe ser considerada como un
razonamiento de carácter más bien débil” (Cfr. CESANO, José D., Proyecciones (...), op. cit., p.
6). Quizá pueda pensarse que, a partir de nuestro razonamiento, las leyes penales transitorias
(temporales y excepcionales), se tornarían inocuas desde una perspectiva político-criminal. Y
efectivamente, así es. Una solución posible que conjugue ambos intereses (esto es: el de un
mayor resguardo punitivo frente a una situación de excepción y el de aplicación retroactiva de la
ley más benigna) podría ser el siguiente: que la norma transitoria, expresamente, prevea que su
vigencia subsistirá para los casos ocurridos durante su imperio. Una tal previsión implicaría la
no derogación de la norma. En otras palabras: no se trataría de un caso de sucesión de leyes en
el tiempo por cuanto, más allá de la finalización de la situación de excepción, el mismo precepto
ya perpetuaba (para los hechos acaecidos en ese período) su vocación aplicativa. Para este
argumento, cfr., mutatis mutandi, DE LUCA, Javier Augusto, Leyes penales más benignas, en
blanco y Constitución Nacional, Ad-Hoc, Bs. As., 1997, p. 90.
150 En efecto, expresa Jorge DE LA RÚA, que la reforma de 1994 reforzó, en algunos aspectos,
el principio de legalidad. Ello se advierte, básicamente, en los siguientes aspectos: a) al excluir
expresamente de los posibles contenidos de los decretos de necesidad y urgencia a la materia
penal; b) al vedar —a fortiori— que pueda ser objeto de legislación delegada disposiciones de
esta naturaleza (penal), y c) al excluir, también, lo atinente a la regulación del ius puniendi, del
derecho de iniciativa (cfr. La reforma de 1994 y su influencia en las ciencias penales, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Anales, 1997, pp. 184/185).
151 Así, PALAZZO, Francesco, “Estado constitucional de derecho y derecho penal”, en AA.VV.,
Teorías actuales en el Derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 156.
152 Se trata de un fenómeno generalizado: respecto de la situación en Italia, cfr. MUSCO, Enzo,
“El nuevo derecho penal económico entre Poder Legislativo y Poder Ejecutivo”, en
TERRADILLOS BASOCO, Juan María - ACALE SÁNCHEZ, María (Coordinadores), Temas de
Derecho penal económico. III Encuentro Hispano - Italiano de Derecho penal económico,
Trotta, Madrid, 2004, pp. 174/175. Asimismo, y en igual sintonía, con respecto a la situación de
la cuestión en Francia, Cfr. GIUDICELLI - DELAGE, Geneviève, Droit pénal des affaires, Dalloz,
1994, p. 25. Respecto de España, cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel, Cuestiones actuales de Derecho
penal económico, Ad-Hoc, Bs. As., 2004, pp. 34 y ss. En la literatura jurídica uruguaya, Gabriel
ADRIASOLA, por su parte, señala que la “extendida creencia de que en [...] (esta) materia (se
refiere a la legislación penal económica) es absolutamente necesario el recurrir a tipos
excesivamente abiertos y a normas penales en blanco”, “lo que ensancha aún más la
discrecionalidad judicial”, “comporta además una agravante. En efecto, la selectividad del
aparato penal y la habitual naturaleza simbólica de las legislaciones en materia penal societaria
o económica —continúa el autor— [...] sin duda constituyen una merma a la imagen de eficacia.
Es por esa razón que cada vez que algún caso de estas características ingresa al sistema penal, el
aparato judicial se encontrará generalmente más proclive a la incriminación para promover esa
imagen de eficacia, y parece indudable que la existencia de tipos penales de estas características
son un instrumento idóneo para reforzarlas” (Cfr. “Juez, legislador y principio de taxatividad en
la construcción del tipo penal”, en RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, El penalista liberal.
Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología.
Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 1067).
Ciertamente, el riesgo enunciado, no tendría porqué preocuparnos en la medida que, entre
nosotros, existiese una cultura de la judicatura conciente de que, por encima de la ley, están las
mandas de la Constitución.
153 Refiere Esperanza VAELLO ESQUERDO que, pese a que puedan resultar atendibles las
cuestiones prácticas que se invocan, para utilizar esta técnica, “se le oponen serios reparos —
especialmente en los casos en que la remisión se hace a normas de carácter reglamentario—,
considerando que resulta un peligro para el principio de legalidad y la reserva de ley, con el
consiguiente riesgo para la certeza y seguridad jurídicas. De ahí que no nos deba sorprender que
algunos autores hayan defendido su inconstitucionalidad por entender que supone una
vulneración del principio de legalidad” (Cfr. Introducción al Derecho penal, Universidad de
Alicante, 2002, p. 54). Entre nuestros autores, Carlos A. TOZZINI, partiendo de una distinción
que formulara en la doctrina italiana Vassalli, refiere que hay leyes “que dejan a instancias
administrativas intermedias caracterizar, especificar, alguna vez directamente integrar, y hasta
formular el precepto”. Con relación a esta posibilidad, el autor expresa que prevalece la tesis
“conforme a la cual el reglamento [...] administrativo podría solamente especificar o describir
analíticamente el precepto fijado en la norma legal, pero sin poder en modo alguno integrarlo”
(Cfr. Garantías constitucionales en el Derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 2005, pp. 68/69).
Para nuestra opinión, sobre este aspecto, Cfr. CESANO, José D., “Principios constitucionales
(...)”, op. cit., pp. 144/147.
154 Esta situación, también se plantea en la doctrina española respecto de las atribuciones de las
Comunidades Autónomas. En tal sentido, afirma VAELLO ESQUERDO, Esperanza (Introducción
al Derecho penal, op. cit., p. 55) que: “Otro de los problemas graves que plantea la remisión
normativa [...] es el de aquellos supuestos en que la norma que complementa el CP emana de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, que tienen, por ejemplo, facultades
para establecer normas adicionales de protección medioambiental [...]. En tanto [...] las
legislaciones autonómicas sobre el particular no sean coincidentes, se ha esgrimido la posible
infracción al principio de igualdad, dado que el mismo hecho cometido por dos ciudadanos en
diferentes territorios autonómicos podría constituir delito en un sitio y en el otro no”.
155 Cfr. BORINSKY, Mariano Hernán - CATANIA, Alejandro, “Los mismos sospechosos de
siempre”, en FELLINI, Zulita (Directora), Temas de Derecho penal económico y responsabilidad
de las personas jurídicas, t. II, Grün, Bs. As., 2004, pp. 91/92.
156 Leyes 22.338 y 24.144.
157 A los acusados se les imputaron los artículos 1°, incisos e y f, y 2°, inciso f. Dispone el
inciso e: “Serán reprimidos con las sanciones que se establecen en la presente ley: [...] e) toda
operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los
plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor”. Por su parte, el inciso f (del
mismo artículo 1°) reprime: “todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de
cambios”. Finalmente, el artículo 2° en su inciso f, párrafo 1°, establece una cláusula de
responsabilidad directa de la persona jurídica (sobre ésta, cfr. CESANO, José Daniel -
BALCARCE, Fabián I., Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
la República Argentina. Anuario de Derecho penal y ciencias penales, t. LVI, Madrid, 2004, p.
419); en tanto que, en su párrafo 2° dispone la solidaridad de la sanción pecuniaria entre el ente
ideal y los directores. Para un excelente análisis dogmático de las diversas figuras delictivas
contenidas en la ley 19.359, cfr. GARAY, María T., “Régimen penal cambiario”, en BALCARCE,
Fabián I. (Director), Derecho penal económico. Parte especial, t. III, Mediterránea, Córdoba,
2006, pp. 45/100.
158 Así opina GONZÁLEZ, Ventura, Nociones generales sobre derecho penal económico,
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, p. 176.
159 En esta ocasión, por tanto, no discutiremos la posible tensión entre la ley penal en blanco y
el principio de legalidad, dado el origen de la instancia normativa de complemento (Poder
Ejecutivo).
160 Así plantea la cuestión, DE LUCA, Javier A., Leyes penales más benignas, en blanco y
Constitución Nacional, ob. cit., p. 14.
161 Cfr. lo que decimos ut supra, nota N° 149.
162 Cfr. SANTANA VEGA, Dulce María, El concepto de ley penal en blanco, Ad-Hoc, Bs. As.,
2000, p. 27.
163 Como bien lo distingue SANTANA VEGA, Dulce María: “[...] la cuestión de la retroactividad
de la disposición penal más favorable [...] [hay que abordarla] en una doble faceta: la de la ley
penal en blanco y la de la normativa de complemento. En el primer caso, estaremos ante el
régimen general que sobre la materia rige para las otras disposiciones penales ‘completas’ [...]”
(Cfr. El concepto de ley penal en blanco, op. cit., p. 87).
164 Cfr. SANTANA VEGA, Dulce María, El concepto de ley penal en blanco, op. cit., p. 87.
165 Sobre este aspecto, ampliamente, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Legislación penal socio-
económica (retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las leyes en blanco)”, LL,
1993-E-1208/1226.
166 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Bs.
As., 1999, p. 105.
167 Cfr. SANTANA VEGA, Dulce María, El concepto de ley penal en blanco, ob. cit., p. 89. De
idéntica opinión BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, ob. cit.,
pp. 106 y 107. Este autor, expresamente analiza la situación vinculada con la criminalidad
tributaria. En sus conclusiones, incluso, llega a plantear la hipótesis de hechos cometidos bajo la
vigencia del secreto bancario y descubiertos una vez dejado éste sin efecto. En tal sentido refiere
que “[e]l merecimiento de protección de estos intereses es, indudablemente, pequeño, pero ello
no excluye la posibilidad de considerar que el secreto bancario pueda haber tenido en su
momento una cierta influencia sobre la intensidad de la pretensión imperativa de la norma”.
168 Como lo recuerda SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Legislación penal socio-económica
(retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las leyes en blanco)”, loc. cit., p. 1215.
169 Así, FIERRO, Guillermo J., Legalidad y retroactividad de las normas penales, Hammurabi,
Bs. As., 2003, p. 272.
170 FIERRO, Guillermo J., Legalidad y retroactividad de las normas penales, ob. cit., p. 272. En
igual sintonía (aún cuando analizando la cuestión a partir del principio de proporcionalidad), ha
expresado LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, Sobre la retroactividad penal favorable,
Civitas, Madrid, 2000, p. 129: “La clave de la legitimidad de la aplicación retroactiva radica,
pues, en si el cambio normativo, directo o de la normativa de remisión, muestra un cambio
valorativo relevante desde la perspectiva penal: desde la perspectiva del bien que se quiere
proteger y de los ataques que se consideran intolerablemente lesivos del mismo”.

CAPÍTULO CUARTO
171 Cfr. “Incidente de apelación del auto de procesamiento de fs. 8432/8487 bis interpuesto por
la defensa de Luis Antonio Di Biase, Pablo Armando Sbrollini, Adrián Félix López, Hermando
Fandiño, Miguel Ángel Hernández, Julián Martín Cardillo, Mariano Luis Doldán y Alejandro
Roberto Fernández, en causa N° 1705/05 (N° interno 461) caratulada ‘Di Biase Luis Antonio,
Belloni Adolfo, Bruno Alejandro; López Adrián; Pérkins Andrés; Hoyos Horacio, Freiberg
Efraín y Calot, Silvina (contribuyente Calibán s.a. - Infiniti Group s.a.) s/ asociacion ilícita”
J.P.T. N° 1, Sala ‘B’ N° 55.595 - f° 246 - orden N° 20.553’ ”. (Registro N° 944/2006). El fallo
ha sido publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nova Tesis, Año I - Nº 1,
Rosario, 2007, pp. 117/157.
172 En disidencia voto el Juez Roberto Enrique Hornos.
173 Al respecto sostienen los Camaristas que: “[...] cabe observar, especialmente, que los
delitos económicos (según la conceptuación expresada por los considerandos 33° a 36°
anteriores) no han formado, ni forman parte, del cuerpo del Código Penal, sino que han venido
siendo establecidos por distintas leyes complementarias de aquél. En efecto, a modo de ejemplo,
pueden citarse las leyes de Agio, Especulación y Abastecimiento (N° 12.591), de Represión de
Monopolios y Trusts (N° 12.906), de Abastecimiento (N° 20.680), de Defensa de la
Competencia (Nos 22.262 y 25.156), de Aduanas (N° 810) y del Código Aduanero (ley N°
22.415 y modificatorias), del Régimen Penal Cambiario (ley N° 19.359, t.o. por dec. 480/95 y
complementarias), del Régimen Penal Tributario (Nos 23.771, 24.587 —en lo pertinente—,
24.769, 25.874, 26.063), del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (N° 24.241, Título
V - Penalidades - Capítulos I a VIII). [...] Que esto se debe a que los delitos económicos han
sido una consecuencia no deseada del avance vertiginoso de la tecnología y de los cambios
trascendentes que se han venido produciendo en materia social, económica y política a partir de
fines de la segunda década del siglo pasado y que, a su vez, se han incrementado fuertemente a
partir de la segunda mitad de aquel siglo (aproximadamente). [...] Que, con referencia particular
a la ausencia de inclusión de los delitos tributarios en el Código Penal, se ha sostenido: ‘[...] es
factible la posibilidad de aparición de otras modalidades delictivas en una cambiante realidad
económica, lo cual traería aparejado modificaciones o creaciones de tipos penales,
justificándose de ese modo la no incorporación al Código Penal común, reservado para punir
conductas con un sentido sistemático y de permanencia durante cierto lapso importante. En ese
aspecto la ley especial es más adecuada para aprehender ilicitudes específicas de una
cambiante realidad [...]’ (confr. CHIARA DÍAZ, Carlos A., Ley penal tributaria y previsional N°
24.769, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 112). [...] Que, en consecuencia, no es difícil concluir que
mediante el diseño del Código Penal (que ha permanecido antiguo, no obstante las numerosas
modificaciones de aquel cuerpo normativo), y de los bienes jurídicos tutelados por aquel
ordenamiento, no se ha podido tener debidamente en cuenta la producción de hechos ilícitos con
las características descriptas por los considerandos 33° a 46° anteriores ni, por ende, el impacto,
la gravedad y los alcances de aquéllos, como regla general, en las sociedades actuales y,
particularmente, en la sociedad argentina”. (Fundamentos N° 45 a 48).
174 Dispone la norma (artículo 15, inciso b) que motiva esta breve glosa: “El que a sabiendas:
[...] Concurriere con dos o más personas para la comisión de algunos de los delitos tipificados
en esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro (4) años de prisión”.
175 Así, sin ánimo de exhaustividad: RIQUERT, Marcelo A., Cuestiones de Derecho penal y
procesal penal tributario, 2ª ed., Ediar, Bs. As., 2004, p. 338: “En definitiva, la elevación a
cuatro años de prisión como mínimo puede llevar a una directa afectación del principio de
razonabilidad y proporcionalidad de las penas, que podría derivar en subsiguientes
declaraciones de inconstitucionalidad o, mínimo, a arbitrar resortes para restringir lo máximo
posible la aplicación de la circunstancia agravante en consideración.” De la misma opinión,
VEZZARO, Darío - RISSI, Valeria, “Algunos comentarios sobre la ley penal tributaria y
previsional 24.769 y sus modificatorias”, en BALCARCE, Fabián I. (Director), Derecho penal
económico. Parte Especial, t. III, Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 313, y CESANO, José Daniel,
Estudios sobre la reforma al régimen penal tributario (Una contribución sobre los aspectos
dogmáticos y político-criminales de la ley 25.874), Mediterránea, Córdoba, 2006, pp. 87/96.
176 Hemos detectado una declaración de inconstitucionalidad dictada por el Juzgado Nacional
en lo Penal Tributario N° 1, con fecha 2 de septiembre de 2005. Para el texto del fallo, cfr.
CESANO, José D., Estudios sobre la reforma al régimen penal tributario (Una contribución
sobre los aspectos dogmáticos y político-criminales de la ley 25.874), pp. 91/93, nota Nº 129.
177 Aspecto que, con toda corrección, recuerdan tanto el voto de la mayoría (fundamento
jurídico Nº 28) como la disidencia del Juez Hornos (fundamento jurídico Nº 24).
178 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos constitucionales, distribuciones
Fontamara, México D. F., 2005, p. 98.
179 Esto se verifica, en el caso de nuestro Derecho público provincial (y a título de ejemplo),
con el artículo 16 de la Constitución de la Provincia de Neuquén. En virtud de dicha
disposición, la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio
de su competencia originaria, produce la caducidad de la ley afectada por aquella declaración.
180 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría del discurso (...), ob. cit., p. 98.
181 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, “Sobre la vinculación del juez penal a la ley. La ‘rigurosa
aplicación de la ley’, según el art. 2° del CP”, en Cuadernos del Departamento de Derecho
Penal y Criminología, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Nueva serie, N° 1, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1995, p. 40.
182 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, “La filosofía analítica”, en El garantismo y la filosofía del derecho,
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 15,
Bogotá, 2000, p. 23, nota Nº 3. En sentido coincidente se pronuncia Eugenio BULYGIN: el
abandono del esencialismo y la sustitución de la infructuosa búsqueda de las esencias por el
análisis lógico del lenguaje científico ha provocado “una profunda renovación en los estudios
metodológicos que ha comenzado [...] en las ciencias formales (lógica y matemática) para
extenderse paulatinamente a las ciencias naturales y sociales. La filosofía y la ciencia del
derecho no podían, a pesar del notorio conservadorismo de sus cultores, sustraerse por mucho
tiempo a este movimiento de renovación. La concepción de la filosofía del derecho como
especulación acerca de la esencia del derecho, de la naturaleza social del hombre y de la justicia
absoluta e inmutable ya no resulta satisfactoria sino para algunas mentes particularmente
impermeables a toda renovación. La tarea de la filosofía jurídica ya no consiste en develar la
oculta esencia del fenómeno jurídico, sino en esclarecer el aparato conceptual y los métodos de
la ciencia del derecho” (Cfr. “Kant y la filosofía del derecho contemporánea”, en
ALCHOURRÓN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 380).
183 En efecto, la pregunta sobre el sustrato material del bien jurídico “apunta a responder qué
es”; en otras palabras: a “desentrañar en qué consiste el bien jurídico, cuál es su auténtica
materialidad. Sobre ello existen notorias divergencias [...] y allí se entrecruzan concepciones
que lo ven como inmanente o trascendente al sistema de derecho penal, y también tesis que
procuran definirlo en base a criterios sociológicos, funcionalistas o constitucionales, etcétera
[...]” (cfr. FERNÁNDEZ, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Montevideo -
Buenos Aires, 2004, pp. 6 y 7). En cuanto a las funciones señaladas —siguiendo a FERNÁNDEZ
(ob. cit., pp. 7/10)— podemos caracterizarlas de la siguiente manera: a) garantía: función
político-criminal tendente a limitar el ejercicio del ius puniendi estatal, indicando qué es lo que
se protege a través de la pena pública y porqué se lo protege penalmente; b) legitimación
material; la que se obtendría cuando el ejercicio crítico demuestra el fundamento real de la
punibilidad; c) dogmática, en tanto se utiliza este concepto como criterio de interpretación de
los tipos penales, y d) sistemática, al servir como elemento de aglutinación, clasificación y
jerarquización de las distintas figuras delictivas, diseñando la arquitectura y el ordenamiento
temático de la Parte Especial del Derecho penal.
184 Cfr. CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto, Ley penal tributaria y previsional N° 24.769, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 114. De idéntica opinión, CESANO, José D., Estudios (...), ob. cit.,
pp. 19/20; también, aunque agregando “a las defraudaciones basadas en los sistemas de
reintegros, recuperos y devoluciones que tienen su génesis en el régimen de percepción
tributaria concreta”, cfr. CATANIA, Alejandro, Régimen penal tributario. Estudio sobre la ley
24.769, Editores del Puerto, Bs. As., 2005, p. 42.
185 Cfr. TAVARES, Juárez E. X., Bien jurídico y función en Derecho penal, Hammurabi, Bs.
As., 2004, p. 65.
186 Cfr. MOCCIA, Sergio, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: Entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberales”, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús M. (ed.), Política criminal y
nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p.
121.
187 Cfr. LO MONTE, Elio, Principios de Derecho penal tributario, BdeF, Montevideo - Bs. As.,
2006, p. 201. Los agregados, entre corchetes (conteniendo referencias al fallo analizado), nos
pertenecen.
188 Expresa SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurídica, Tecnos, Madrid, 1998, p. 15,
que “la noción de racionalidad no sólo es vaga e imprecisa sino que además no existe un
concepto único”.
189 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005, p. 134. Por lo demás, se trata de un estándar de utilización general por
parte de los Tribunales Constitucionales. Para su empleo por parte del Tribunal Constitucional
Español, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Les principes du Droit pénal et la jurisprudence
constitutionnelle. Le point de vue Espagnol”, en PRADEL, Jean (Director), Droit
Constitutionnel et Droit Pénal, Travaux de l’ Institut de Sciencies Criminelles de Poitiers,
Cujas, Paris, 2000, pp. 80/83. Para una visión desde la perspectiva de la Corte Constitucional
Colombiana, cfr. LOPERA MESA, Gloria Patricia, “El principio de proporcionalidad en el control
de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas (Una aproximación a su empleo en la
jurisprudencia constitucional Colombiana)”, en Nuevo Foro Penal, N° 67, Universidad EAFIT,
Medellín, enero - junio de 2005, pp. 13/63.
190 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, ob. cit., p. 134.
191 Los otros dos subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad son: a) el de
idoneidad y b) el de necesidad. Al respecto, cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los
derechos, ob. cit., pp. 135/136
192 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, ob. cit., p. 136.
193 Ibídem, pp. 137/138.
194 El Código Penal Español, por ejemplo, dedica el Título XIV, de su Libro II, a los delitos
contra la Hacienda Pública y contra la seguridad social. Puntualmente, el artículo 305 tipifica el
delito fiscal. Al respecto, cfr. BACIGALUPO, Enrique, “El delito fiscal”, en BACIGALUPO,
Enrique (Director), Derecho penal económico, Hammurabi, Bs. As., 2000, pp. 299/334.
195 Cfr. LO MONTE, Elio, Principios de derecho penal tributario, ob. cit., pp. 222/223: “[...]
parece indiscutible que el ámbito más adecuado [para la regulación de la criminalidad tributaria]
es el Código Penal. [...]. En efecto, se trata de devolverle al Código Penal las características de
prontuario tendencialmente exhaustivo de los intereses y los valores merecedores de tutela; en
otras palabras, se le debe reconocer al código el rol de ley fundamental en materia criminal,
con notable consecuencia en términos de integración social, por cuanto todo ello serviría para
corregir la errónea opinión de que esos hechos [...] —a menudo gravísimos en el aspecto del
respeto del principio de solidaridad— en algunos casos son advertidos como ‘delitos de
caballeros’. Mediante la opción codicista se superaría esa carencia de legitimación y de
efectividad que acompaña a los preceptos normativos en el ámbito tributario y, más en general,
en materia económica”.
196 Cfr. CHIARA DÍAZ, Carlos A., “Prólogo” a nuestro libro Estudios sobre la reforma (...), ob.
cit., pp. 11/12. Coincide con la idea de funcionalidad coyuntural insita en la técnica legislativa
de aglutinar esta materia “extra muros” del Código Penal, MEDRANO, Pablo H., “Delitos
tributarios: Bien jurídico y tipos legales”, en MAIER, Julio B. J. (Compilador), Delitos no
convencionales, Ediciones del Puerto, Bs. As., 1994, p. 21: “[...] por cierto que aún queda
pendiente debatir, entre los especialistas en la materia para futuras reformas, el acierto de la
metodología utilizada para su instrumentación, cosa que fue imposible dada la urgencia que
tenía el poder político en obtener este instrumento legal de represión, que hubiese sido, quizás,
la ocasión para encarar una reforma más ambiciosa y necesitada del Código Penal, que
hubiese contemplado, tan sólo eso, la posibilidad de incluir un nuevo título al Libro Segundo
del Código Penal, referido, por ejemplo, al ‘orden socio-económico’ ”. Por su parte, Eugenio
Raúl ZAFFARONI, ha señalado como uno de los rasgos distintivos de la legislación de
emergencia su tendencia a descodificarse: “el ideal de organicidad legislativa, completividad del
texto, claridad prescriptiva, propio de la codificación como heredera del enciclopedismo e hija
de la Ilustración y del pensamiento liberal, es decir, el ideal moderno de código parece
ignorado por los legisladores posmodernos” (cfr. “La creciente legislación penal y los discursos
de emergencia”, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p.
615). En general, sobre la importancia del principio de reserva de Código, cfr. PASTOR, Daniel
R., Recodificación penal y principio de reserva de Código, Ad-Hoc, Bs. As., 2005, pp. 167 y ss.
197 Al respecto, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal
contemporáneo, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 272 y nota N° 391.
198 Cfr. CESANO, José D., Estudios sobre la reforma, ob. cit., pp. 88/90.
199 Coinciden con esta opinión, entre otros: PAMPLIEGA, Ignacio M., “Asociación ilícita para
delitos tributarios: un remedio legislativo”, ED, t. 205-815, y DE LLANO, Hernán G., “El delito
de asociación ilícita fiscal y la agravante por el concurso de personas”, en AA.VV., Derecho
penal tributario. Cuestiones críticas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 266: “[...] los
mínimos legales de las nuevas figuras introducidas por la ley 25.874 carecerían de racionalidad
en comparación con otros artículos protectores de bienes jurídicos preeminentes, como la vida,
la integridad corporal, la libertad sexual o el patrimonio, señalándose que tienen un mínimo
legal menor el homicidio imprudente, las lesiones en todas sus formas —incluso las
gravísimas—, la corrupción de menores o el robo en banda, o también figuras que aparejan una
alta gravedad institucional, como el cohecho pasivo, las exacciones ilegales o el
enriquecimiento ilícito”. De hecho, no es esta la primera vez que, en nuestra doctrina judicial se
discute la constitucionalidad de una escala penal. En efecto —y como lo recuerda el fallo que
analizamos (tanto en la tesis mayoritaria como a través del voto del Dr. Hornos)— la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones vinculadas
a la constitucionalidad del quantum punitivo respecto al artículo 38 del viejo decreto-ley
6582/58; en virtud del cual, le correspondía al autor de un robo de automotor calificado por el
uso de armas un mínimo superior que el que estableciera el legislador para el homicidio simple.
En un primer momento, la Corte, por mayoría de votos, declaró la inconstitucionalidad de esta
pena in re “Martínez” y “Gómez”; modificando, luego, ese rumbo, con otra integración parcial
y en votación igualmente dividida, in re “Pupelis”. El fallo que aquí comentamos hace mención
al último criterio de la Corte Federal. Sin embargo, es destacable señalar que, aquel
pronunciamiento fue dictado por una integración anterior de la Corte; no encontrándose ya, en
el alto Tribunal, ninguno de los ministros que se pronunciaron por la constitucionalidad. Por el
contrario, dos de los jueces que tacharon de desproporcionada aquella escala penal, todavía hoy
integran la máxima instancia jurisdiccional (ministros Petracchi y Fayt). Por esta razón,
pareciera que, al menos hoy, un acatamiento ciego y automático del precedente citado, no
aparece como un argumento muy consistente.
200 Cfr., en especial, las valiosas reflexiones que formula el Juez Hornos en el fundamento
jurídico N° 42 de su voto.
201 KUHLEN, Lothar, “¿Es posible limitar el Derecho penal por medio de un concepto material
del delito?”, en WOLTER, Jürgen - FREUND, Georg (eds.), El sistema integral del Derecho
penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Barcelona, 2004, pp.
146/147, describe las razones de esta diversa intensidad punitiva de la siguiente manera: “El
punto de vista de un menoscabo especialmente importante del bien protegido se concreta por
medio de una graduación en delitos de peligro y de lesión. Dicho punto de vista encuentra de
este modo un fundamento en el Derecho vigente que, según la interpretación dominante,
considera impunes aquellas acciones carentes de todo peligro para el bien protegido y valora
además ceteris paribus el merecimiento de pena de las puestas en peligro concreto por debajo
de las que lo sean de lesión y por encima de las de peligro abstracto”.
202 Así, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría,
Trotta, Madrid, 2003, p. 162.