Contexto contemporáneo

de la Investigación criminal:
Vigilancia, control e
investigaciones electrónicas.
Por: Estanislao Escalante-Barreto

En los últimos años el Consejo de Estado ha tomado

importantes decisiones relacionadas con medios digitales y el
derecho a la intimidad en las actuaciones del Estado, también
ha condenado a diferentes entidades al encontrar demostrado
un daño antijurídico en virtud de la aplicación de políticas de
seguridad, entre ellas, por privación injusta de la libertad, por
actividades relacionadas con interceptación de comunicaciones
y actividades de inteligencia, entre otros dispositivos de control
y vigilancia propios de las políticas actuales de control social.

En el ámbito de la prevención del daño es importante reconocer

los límites y oportunidades de las actividades de indagación e
investigación en el contexto contemporáneo, actividades que
cada vez se desplazan de manera vertiginosa hacía el ámbito de
las tecnologías de la información y la comunicación, la
obtención de documentos electrónicos que pueden servir de
prueba y el uso de antiguas técnicas especiales de
investigación en la lucha contra el crimen organizado ahora
aplicadas a través y desde la internet.

En efecto, en el contexto social actual los Estados, la sociedad y

la opinión pública en general han tejido elaborados discursos
de lucha contra la criminalidad, en especial contra la
criminalidad catalogada como la más grave, no solo a nivel local
sino global. En este contexto se han planteado discursos de
control sobre conductas que implican un riesgo social para la
economía, la paz, la salud pública y en general para la seguridad
de los ciudadanos.

Clasifican en la categoría de enemigos contemporáneos los

sujetos dedicados a actividades terroristas, el narcotráfico, las
organizaciones criminales dedicadas a la extorsión, la trata de
personas, el blanqueo de capitales, los delitos económicos, los
ambientales, la corrupción transnacional y, en general, todo
tipo de crimen organizado que incluye también a quienes se
benefician de estas actividades o las impulsan
económicamente.

En estos procesos de control del riesgo se ha planteado una

dicotomía entre la seguridad y el derecho, entre el control y las
garantías, entre el Estado de Derecho y el Estado de Policía. La
mano fuerte contra el delito y la guerra contra el terrorismo ha
traído como consecuencia la limitación de derechos,
la disminución de garantías y en general, la consideración
simbólica, según la cual, la política de mano fuerte disminuye o
acaba con el delito y lo controla.

En el ordenamiento jurídico colombiano esta realidad no ha

sido ajena. En la actualidad se encuentran reguladas las
denominadas técnicas especiales de investigación en la lucha
contra la Criminalidad Organizada. Entre las técnicas
especiales previstas en el Código de Procedimiento Penal se
encuentran las operaciones encubiertas, las entregas vigiladas,
las operaciones encubiertas en los delitos de corrupción, entre
otros.

No obstante, esa misma criminalidad se ha especializado y

consolidado de manera tal que sus estructuras
organizacionales, sus conductas, sus redes de acción y de
colaboración, sus condiciones económicas y desarrollos
empresariales son tan poderosas como los estados mismos, de
manera que con su tecnificación han llegado a superar las
formas de delinquir a niveles informáticos transnacionales
difíciles de detectar o investigar. Las organizaciones criminales
acuden cada vez más a medios electrónicos e informáticos para
realizar delitos, para asegurar los que cometen, o para realizar
conductas nuevas a través de las tecnologías de la
información y la comunicación.

Frente a esta realidad surge la pregunta, sobre la existencia o

no, de formas de investigar igualmente tecnificadas y con
características que permitan a los Estados contar con la misma
capacidad de reacción que las organizaciones dedicadas al
delito informático o a través de medios tecnológicos de la
información.

En este momento histórico ha surgido en la doctrina y en las

legislaciones, como la española, la posibilidad de acudir a esas
técnicas especiales de investigación a través de medios
informáticos, entre ellas, las operaciones encubiertas, el agente
encubierto, las entregas vigiladas y el entrampamiento en la
internet. Todo lo cual representa una oportunidad en la lucha
contra este tipo de delito, pero no deja de tener límites
constitucionales y iusfundamentales que se deben observar
para evitar el daño antijurídico.

Como regla general, en el Estado Constitucional colombiano, el

uso de todas estas actividades de indagación o investigación por
internet están limitadas por los estándares de protección de los
derechos fundamentales, de manera que toda injerencia en
éstos requiere un control judicial previo si implican limitación
o injerencia en los mismos. Cuando las actividades de
investigación en medios digitales no implican una
vulneración al derecho a la intimidad, a la protección de datos
o a la expectativa razonable de intimidad, por ejemplo, la
información obtenida en redes sociales, blogs, etc., no
requieren dicho control, pues se entiende que ha sido el mismo
titular del derecho quien con su comportamiento ha cedido su
información para el uso público y de acceso general.

Cuando se trata de realizar actuaciones positivas, más allá de la

simple observación y recopilación de la información, es
necesario la autorización judicial previa debido a que el acto de
investigación requiere para su éxito no sólo la existencia de una
investigación penal previa, sino que también requiere el uso de
una identidad falsa, el uso del engaño para lograr contacto
exitoso en la red del investigado penalmente y con todo ello
materializar la utilidad y la necesidad de la medida.

Estas acciones que implican una injerencia en los derechos y

garantías iusfundamentales, tales como la intimidad, el secreto
de las comunicaciones, la privacidad, requieren de una
valoración judicial previa, que a través de un análisis de
proporcionalidad determine la finalidad, los límites, la utilidad
y pertinencia de los medios a obtener con la medida.

Biografía:
Estanislao Escalante Barreto es profesor e
investigador asociado de la Universidad Nacional de Colombia,
especialista en Instituciones jurídico penales y magíster en
Derecho de la misma universidad. También es magister en
Estudios de Corrupción de la Universidad de Salamanca y
magíster en Pedagogía y Docencia Universitaria de la
Universidad de La Sabana. En la actualidad es doctorando en
Derecho de la Universidad de Salamanca en España.

Se ha desempeñado como abogado asesor, docente e

investigador universitario, actualmente es el coordinador
académico del área penal de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales y líder de la Escuela de Investigación en
Criminología Mediática, Justicia Penal y Política Criminal “Luis
Carlos Pérez” de la UNAL. Es autor y coautor en múltiples
investigaciones, dentro de las cuáles se destaca la línea de
investigación en Responsabilidad Penal Juvenil, la Indagación
y la Investigación Penal en la lucha contra el crimen organizado
transnacional y finalmente, la pedagogía y la docencia
universitaria.