PORNOGRAFIA Y PSEUDO PORNOGRAFIA VIRTUAL – 174 BIS

Introducción

• Los avances tecnológicos han contribuido a una irrupción de medios tecnológicos de bajo costo
al alcance de toda la población que contribuyen a la pedofilia

• Cualquier usuario en la red tiene acceso a la información en la que se encuentran conectados

millones de personas, convirtiendo a cualquier usuario en un potencial productor, difusor o
receptor de material pornográfico infantil.

• La técnica para producir e introducir material en la red se han multiplicado.

• Para producir material infantil ya no se necesita la presencia de un menor de edad. Lo que nos
lleva a la pornografía alusiva de menores.

Categorización de la pornografía infantil alusiva

 Pornografía Técnica:
Se define como “aquella que se consigue con la participación de adultos cuya imagen es
alterada para que parezcan menores de edad, suavizando sus facciones, eliminando el vello
púbico o facial, usando ciertas vestimentas, etc.”
Tipificado en el articulo 174 bis de la siguiente manera
174 bis, inciso b) “aparente o simule a una persona menor de edad realizando actividades
sexuales”
En este tipo de pornografía no hay presencia de menores de edad, se trata únicamente de
personas mayores de edad, haciéndose pasar o simulando ser menores en un contexto sexual y
ante lo que resulta en muchas ocasiones particularmente difícil determinar si los protagonistas
efectivamente son personas mayores o menores de edad.

 Pornografía Virtual:
En este tipo de pornografía no existe la presencia de un ser humano dentro del material
producido, se genera íntegramente a partir de una computadora u ordenador. Sin embargo,
requiere que la imagen sea realista, es decir que, aunque haya sido creada en una computadora
en su totalidad asemeje en muchas características a un menor realizando conductas o
actividades sexuales, a tal punto que haga dudar si se trata de un menor real o creada
digitalmente.
La imagen del menor en su totalidad, incluyendo sus órganos sexuales se crean de manera
artificial pero necesariamente deberá ser realista para ser considerada pornografía infantil
virtual. Debe tratarse de imágenes que se aproximen en un alto grado a un auténtico menor de
edad, que se torne casi imperceptible la diferencia. Imágenes que sean susceptibles de engañar
a un espectador medio sobre su apariencia de realidad, lo cual podría incluso entrañar
dificultades técnicas para distinguir las imágenes manipuladas de las que no lo son, entre la
pornografía infantil clásica de la virtual.

Convenio Budapest con respecto a la Pornografía Virtual indica

 Artículo 9. Delitos relacionados con la pornografía infantil
2. A los efectos del anterior apartado 1, por «pornografía infantil» se entenderá todo material
pornográfico que contenga la representación visual de:
a. un menor comportándose de una forma sexualmente explícita;
b. una persona que parezca un menor comportándose de una forma sexualmente explícita;
c. imágenes realistas que representen un menor comportándose de una forma sexualmente
explícita.
Nótese que el convenio habla de “imágenes realistas”, en ningún momento hace referencia a
caricaturas, dibujos o representaciones claramente ficticias e irreales.

Costa Rica con respecto a la pornografía virtual

Costa Rica opto por penalizar ambos tipos de pornografías virtuales, tanto aquella en la que se
dificulta distinguir la presencia real de un menor, como aquella producida a partir de caricaturas,
dibujos o representaciones claramente ficticias. Así lo podemos ver en nuestro Código Penal
artículo 174 inciso b) al indicar que la posesión, producción, venta, distribución, exhibición o
facilitación por cualquier medio de “imagen, caricatura, dibujo o representación, de cualquier
clase, que aparente o simule una persona menor de edad realizando actos sexuales” será
penado.

Nota: El profesor nos indica que el articulo no tipifica la pornografía virtual, al consultarle
porque nos indica lo siguiente, lo cual personalmente no comparto porque el confunde
conceptos pornografía virtual con la pseudo pornografía en la cual, si existe presencia de
personas reales, pero lo comparto para que tengan el criterio de el:
Buenos días: conforme lo indiqué en la clase, la pornografía virtual, término que ustedes definen adecuadamente consiste en
toda representación en donde participe un menor de edad o bien una persona “incapaz”, creada de manera íntegra a partir de
un patrón irreal, siempre a partir de un ordenador o dispositivo que permita esta elaboración. El tipo penal es confuso, pero en
el inciso Segundo al incluirse la “simulación “de una persona menor de edad, en la redacción, más parece que se tratase de la
denominada pseudo pornografía, en donde no hay personas menores de edad sino imágenes, pero se les “inserta” en un
contexto sexualizado. De ahí mi observación y comentario, ya que el legislador costarricense incurrió en un yerro en la
tipificación porque en definitiva las tres “formas de aparición” del fenómeno, no se encuentran contempladas.

 Pseudo Pornografía
En la pseudo pornografía (también denominada morphing), no se utiliza realmente al menor,
sino que se abusa de su imagen o voz manipulándola con artificios técnicos. Se insertan voces,
fotogramas o imágenes de niños, niñas o adolescentes reales en escenas sexuales. Dicho en
otras palabras, consiste en colocar imágenes reales “no sexuales” de personas menores de edad
en escenarios sexuales.
Por ejemplo, pensemos en la imagen de un niño que sostiene un juguete, la cual por medio de
montaje es superpuesta con la imagen de un hombre adulto desnudo a fin de dar la impresión
de que el menor sostiene el pene del adulto. El producto final de estas técnicas es una imagen
en la cual pareciera existir un menor real, realizando prácticas sexuales con el adulto, lo cual
nunca sucedió realmente.
En la pseudo pornografía el menor que se muestra en la imagen utilizada, si existe realmente,
pero dicha imagen es colocada en escenarios sexuales en los que originalmente no se
encontraban.
Antecedentes normativos

Convenio sobre la Ciberdelincuencia, emanado del Consejo de Europa, el cual entró en vigencia
el 1 de julio de 2004, como fruto de la reunión internacional de expertos efectuada en Budapest,
Hungría, en noviembre de 2001.

Opinión jurídica OJ-057-2006 de fecha 24 de abril de 2006, de la Procuraduría General de la

República

Indicaron que el Convenio sobre la Ciberdelincuencia debe ser aprobado con urgencia.

Convenio sobre la Ciberdelincuencia

“Artículo 9. Delitos relacionados con la pornografía infantil

1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para
tipificar como delito penal en su derecho interno, la comisión deliberada e ilegítima de los
siguientes actos:
a. la producción de pornografía infantil con vistas a su difusión por medio de un sistema
informático; b. la oferta o la puesta a disposición de pornografía infantil por medio de un
sistema informático; c. la difusión o transmisión de pornografía infantil por medio de un sistema
informático; d. la adquisición de pornografía infantil por medio de un sistema informático para
uno mismo o para otra persona; e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático
o en un medio de almacenamiento de datos informáticos.
2. A los efectos del anterior apartado 1, por «pornografía infantil» se entenderá todo material
pornográfico que contenga la representación visual de:
a. un menor comportándose de una forma sexualmente explícita;
b. una persona que parezca un menor comportándose de una forma sexualmente explícita;
c. imágenes realistas que representen un menor comportándose de una forma sexualmente
explícita.
(…)
4. Cualquier Parte podrá reservarse el derecho a no aplicar, en todo o en parte, las letras d) y e)
del apartado 1, y las letras b) y c) del apartado

Expediente Nº 18.139 de la Comisión Legislativa Plena Primera

“las cuales representan un riesgo para la sociedad y principalmente para los niños, niñas y
adolescentes, y que actualmente no se encuentran tipificadas en nuestra legislación. Se pretende
con estas propuestas fortalecer nuestra legislación llenando los vacíos legales existentes y
responder de forma eficaz ante el surgimiento de estas formas de vulneración de los derechos de
las personas menores de edad.”

Ley N° 9177 del primero de noviembre del 2013

La adición del artículo 174 bis al Código Penal (Ley 7543).
Artículo 174 bis.- Pornografía virtual y pseudo pornografía. Se impondrá pena de prisión de seis
meses a dos años al que posea, produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite, por cualquier
medio, material pornográfico en el que no habiendo utilizado personas menores de edad:
a) Emplee a una persona adulta que simule ser una persona menor de edad realizando
actividades sexuales.
b) Emplee imagen, caricatura, dibujo o representación, de cualquier clase, que aparente o
simule a una persona menor de edad realizando actividades sexuales.

Política Criminal en la regulación de pornografía virtual y pseudo pornografía

Regulación de las libertades sexuales.

Acceso a las Tecnologías de la Información y Comunicación “TICs”.
Internet es una herramienta sumamente valiosa para el aprendizaje y no permitir que los
menores la utilicen sería tan nocivo como dejar su uso por la libre.
Reformas al tipo penal de la pornografía infantil.
Según estadísticas referidas por el Observatorio de Violencia de Género, Poder Judicial de Costa
Rica.
La entrada de casos en las Fiscalías de adultos del país (desde el 2014 al 2018) en materia de
delitos sexuales, el mayor número de denuncias ingresan por violaciones, seguida por abusos
sexuales contra personas menores de edad e incapaces, luego los abusos contra personas
adultas.
Este tipo de delitos sexuales son de mayor incidencia o tendencia, los cuales desde el 2004 son
los que más se denuncian.
Todos estos delitos que cuentan con montos de penas importantes, sin embargo, las estadísticas
indican que no son el núcleo del problema del país, en cuanto a la infracción de delitos sexuales
y es aquí donde nos preguntamos, si con tanto aumento de la punición, en realidad se justifica
en el plano de la política criminal.

Técnica legislativa para la creación de tipos penales de pornografía virtual, pornografía técnica
y pseudo pornografía

Consideraciones de la dogmática jurídica y política criminal, en atención a las necesidades y

características del sistema penal, así como de la descripción de tipos penales y de un grupo
específico de delitos de que se trata.
A nivel doctrinal se ha tratado de conceptualizar los diversos tipos de pornografía existentes,
dichas definiciones han surgido mediante un proceso gradual y la inclusión de normativa que ha
nacido a la luz jurídica, a través diferentes tratados o convenios internacionales, como en
nuestro caso con la suscripción al Convenio de Budapest sobre la Ciberdelincuencia.

En ese sentido Costa Rica como país suscriptor de este Convenio, a saber:
Artículo 9 apartado 2:
“Por pornografía infantil se debe entender: todo material pornográfico que contenga la
representación visual de: a. Un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; b.
Una persona que parezca un menor comportándose de una forma sexualmente explícita. c.
Imágenes realistas que representen a un menor a comportarse de una forma sexualmente
explícita” (…)
Artículo 174 bis. - Pornografía virtual y pseudo pornografía. Se impondrá pena de prisión de seis
meses a dos años al que posea, produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite, por cualquier
medio, material pornográfico en el que no habiendo utilizado personas menores de edad:
b) Emplee imagen ...... de cualquier clase, que aparente o simule a una persona menor de edad
realizando actividades sexuales.”
Sin embargo, nótese que la misma acción se encuentra también tipificada en el artículo 173 con
una pena incluso mayor
Artículo 173- Fabricación, producción, o reproducción de pornografía. Será sancionado con pena
de prisión de cinco a nueve años, quien fabrique, produzca o reproduzca, divulgue o utilice
imágenes, la voz o los datos personales, por cualquier medio, de material pornográfico infantil.

Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia, del cual parte el legislador costarricense para
realizar la adición al art. 174 bis y otras reformas al Código Penal, sí se requiere que las imágenes
sean realistas y según la Real Academia Española, significa “trata de ajustarse a la realidad”, es
decir, que esta extensión de la barrera punitiva debe tener algún tipo de contención y ante ello
debe limitarse en requerir que la imagen se ajuste a la realidad.
La técnica legislativa del artículo costarricense en cuestión, al mencionar que se aplica el tipo
penal cuando no se utilicen menores, pero, además, que sean dibujos, caricaturas, o el utilizar la
frase “representaciones de cualquier clase que aparenten ser menores de edad”; resulta ser
excesivamente indeterminado, no se entiende que conductas se procuran penalizar.

Otro problema identificado, es la carencia de un bien jurídico tutelado, por cuanto muy
brevemente queremos indicar que el Código Penal costarricense, no indica de manera expresa
cuál es el bien jurídico penalmente protegido, sin embargo, en materia de delitos sexuales en
general, vía jurisprudencial se ha indicado que el bien jurídico protegido es “la libertad sexual”
de la cual nos referiremos más adelante.

Análisis del tipo penal de Pornografía Virtual y Pseudo Pornografía en el Código Penal
Costarricense - Articulo 174 – Bis

Texto Legal

Artículo 174 bis.- Pornografía virtual y pseudo pornografía. Se impondrá pena de prisión de seis
meses a dos años al que posea, produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite, por cualquier
medio, material pornográfico en el que no habiendo utilizado personas menores de edad:
a) Emplee a una persona adulta que simule ser una persona menor de edad realizando
actividades sexuales.
b) Emplee imagen, caricatura, dibujo o representación, de cualquier clase, que aparente o simule
a una persona menor de edad realizando actividades sexuales.
Bien Jurídico Protegido

El Codigo Penal no señala expresamente cual es el bien jurídico que pretende proteger, en
materia de delitos sexuales en general.
A nivel de Jurisprudencia se ha establecido que el bien jurídico penalmente protegido en
materia de delitos sexuales ya sea que participe o no menores de edad reales o solamente
adultos, es “la indemnidad sexual”
Nuestro criterio es que no existe realmente un bien jurídico vulnerado en este tipo penal

Si no existe la presencia real o participación de menores de edad reales en la creación de dicho

material pornográfico, entonces ¿“la indemnidad sexual” de quien se está vulnerando? ¿La
libertad sexual de cual menor concretamente está siendo vulnerada?

También es importante recordar la clasificación de la pornografía sexual alusiva a menores, en la

pornografía virtual y técnica no existe participación del todo de menores de edad. En la virtual
solamente participan mayores de edad y la técnica es generada íntegramente de un ordenador
o computadora, por lo cual no se involucra del todo un menor de edad y por tanto no se vulnera
la libertad sexual de nadie en concreto.

En la pseudo pornografía, si bien es cierto no existe la presencia real de un menor, se utiliza su

imagen o voz para producir material pornográfico a partir de un ordenador, en este tipo de
pornografía consideramos que eventualmente se podría estar vulnerando el honor como bien
jurídico de dicho menor, mas no el bien jurídico “Libertad Sexual”, debido a que no existe
presencia como tal del menor en la producción de dicho material.

O bien en el caso de la pornografía técnica, en la cual se demuestra mediante prueba que la

persona utilizada en su producción era efectivamente un mayor de edad, quien consintió el
acto, entonces cual sería el bien jurídico lesionado en contra de la libertad sexual de los
menores de edad, cuando nunca hubo un menor de edad involucrado .
 
Llegamos a la conclusión en que definitivamente no existe realmente un bien jurídico vulnerado
en este tipo penal de índole sexual.

Elementos objetivos

Verbo Rector
Los verbos rectores de este tipo penal serian: poseer, producir, vender, distribuir, exhibir o
facilitar pornografía virtual, pornografía técnica o pseudo pornografía infantil.

Circunstancias
Por cualquier medio, sin la presencia o utilización de menores de edad.
Acción
Todas estas acciones tratan de Delitos de Mera Actividad, su descripción y contenido material se
agota en la realización de dichas conductas, sin que se exija la producción de un resultado, basta
la posesión. producción, venta, distribución o exhibición de dicho material.

Bien Jurídico
Según la jurisprudencia el bien jurídico es “La libertad Sexual” del menor o su “indemnidad
sexual”. A nuestro criterio no existe bien jurídico determinado.

Sujeto Pasivo
Se habla de pornografía infantil y como se mencionó anteriormente se piensa que el bien
jurídico a proteger es la libertad sexual de menores. Por lo que se podría deducir que el sujeto
pasivo es el menor. Sin embargo, consideramos errado pensar que el sujeto pasivo sea el menor,
debido a que no existen menores involucrados en este tipo penal. Por lo cual consideramos que
no existe sujeto pasivo, con la excepción de la pseudo pornografía en la cual a través de
imágenes de menores reales se podría vulnerar su honor, mas no su libertad sexual.

Sujeto Activo
Delito común, el sujeto activo será cualquier persona que incurra en alguno de los verbos
rectores con respecto a material pornográfico virtual, técnico o pseudo pornográfico de
menores, siempre y cuando no utilice menores de edad reales para la producción de dicho
material. El sujeto activo puede ser un menor o mayor de edad. Se han dado casos en Costa
Rica, incluso de menores que han sido penalizados por producción de caricaturas pornográficas
en la que representan menores realizando actividades sexuales.

Objeto de la acción
Pornografía virtual, técnica y pseudo pornografía infantil.

Comentarios
Este tipo penal fue muy extensivo y trato de involucrar cualquier acción verbal que involucrara
de cualquier forma pornografía virtual, técnica o pseudo pornografía infantil. Incluyendo incluso
la simple posesión de dicho material, vulnerando a nuestro parecer el principio de intervención
mínima y el principio de subsidiaridad o ultima ratio del derecho penal. Al mismo tiempo
dejando como vimos anteriormente demasiados vacíos legales con respecto al bien jurídico que
pretende proteger. No se dio un correcto análisis de política criminal y tampoco de técnica
legislativa como se comenta en las secciones respectivas.

Elementos subjetivos

Dolo
Requiere de dolo directo, es decir debe conocer y querer ejecutar la conducta cuyos resultados
obtenidos son los que esperaba. El dolo es el elemento esencial de este tipo penal. Es una
conducta dolosa. Deben existir los siguientes dos elementos para que se pueda tener como
configurado el dolo:
 Elemento Cognitivo
Tiene que ver con el conocimiento relativo del sujeto activo que realiza la acción a los elementos
que contiene el tipo penal objetivo del 174 bis, descritos anteriormente.
 
 Elemento volitivo
También conocido como elemento emocional tiene que ver con el querer. Es un querer relativo
a la realización a la realización del tipo penal objetivo y su contenido. Si no existe certeza sobre
los elementos cognitivos y volitivos, existirá una situación dubitativa que dará base para el in
dubio pro reo.

¿Posibilidad de tentativa?

Este delito no admite tentativa debido a que se trata de un delito de mera conducta y
consumación instantánea, es decir el delito se perfecciona con la realización simple de
cualquiera de las acciones que el tipo consagra en el verbo rector, es decir poseer, producir,
vender, distribuir, exhibir o facilitar material pornográfico virtual, técnico o pseudo pornográfico
infantil.

Normativa relacionada

Protocolo facultativo de la Convención Internacional de los Derechos del niño, relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, creado por la
Resolución 54/263, del 25 de mayo de 2000, de la Asamblea General de Naciones Unidas (art.
2.c).
Recomendación 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 31 de octubre de 2001
(art. 2.c).
Convenio sobre ciberdelincuencia, aprobado por el Consejo de Europa en Budapest el 23 de
noviembre de 2001 (art. 9.2).
Convención del Consejo de Europa para la protección de la infancia contra la explotación y los
abusos sexuales, Lanzarote, del 25 de octubre de 2007 (art. 20.2).
Convención de los Derechos del Niño y Niña, art. 34.
Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las
comunicaciones, No. 7425 del 09 de agosto de 1994 (art.2).

Derecho Comparado

Caso en España:
La Fiscalía General del Estado de España, 2016, a través de la circular 2/2015, dejó claro que en
art. 189.1.d, no perseguirá esta clase de conductas, manifestando lo siguiente dentro de sus
conclusiones:
(…)” habrá de integrarse por “imágenes realistas” de modo que se aproximen en alto grado a la
representación gráfica de un auténtico menor, o de sus órganos sexuales. Por ello, no deberán
entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente
“imágenes realistas”, en el tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad” (negrita no
corresponde al original).