Cesación de pagos 1,2,3

La cesación de pagos es el núcleo de aquello que nosotros llamamos concursalidad. Sin cesación de
pagos la concursalidad no tiene sentido. La ley habla de la cesación de pagos como el presupuesto
objetivo de la apertura de los concursos, entendiendo por esto el concurso mal llamado preventivo, como
el concurso liquidativo, o quiebra. Es decir q la cesación de pagos es un objeto para la ley, un algo q esta
en la realidad, una sumatoria de hechos, la verdad la cesación de pagos es un estado, es una situacion en
la q se encuentra un cierto sujeto, no es algo que haga a la esencia del sujeto, es cierto q el que está en
una situación, en algún punto si se quiere provisoriamente es aquello en lo que está, o sea el que está en
situación de cesación de pagos, es por lo menos mientras q la cesación de pagos dure: un cesante. La
cesación de pagos es un estado, un status, una situación en la que se encuentra alguien, ese hecho
material que la ley considera el presupuesto objetivo, es una situacion, una posición particular en la que se
encuentra alguien en la que no estaba antes y en la que podría dejar de estar después, pero mientras está
ese status es muy relevante por las consecuencias que produce. La cesación de pagos en tanto estado
significa que alguien esta en tal situacion, q aunque quiera no puede cumplir regularmente con sus
obligaciones y esto significa tanto como que alteramos todo el régimen de derecho patrimonial.
El derecho patrimonial por lo menos en el derecho continental europeo gira alrededor la teoría de las
obligaciones, gira alrededor de la causa de las obligaciones, uno esta obligado a responder y puede ser
constreñido a responder en la medida en que se haya obligado a hacerlo, en la medida que una
convención, la autonomía de su voluntad lo coloque en tal lugar, en la medida que haya generado un daño
y deba repararlo, o no haya prevenido un daño y deba repararlo, o en la medida q los estados le reclamen
un esfuerzo a favor del mantenimiento del estado y el bien común que serian las obligaciones impositivas.
Es decir porque habría uno de tener q afrontar una obligación, porque se comprometio a hacerlo porque
tiene que responder a un daño o porque tiene que pagar un impuesto. Es decir en este marco obligacional,
el estado no solamente establece q esto es obligatorio de hacer sino q te brinda armas para constreñir el
cumplimiento de las obligaciones, entonces el acreedor puede forzar al deudor a que le pague,
liquidándole y embargándole, remantandole los bienes, puede hacerle cumplir por un 3ero a costa del
acreedor, o puede pretender una indemnización por aquello que el acreedor debe reparar o por aquello q
debiendo hacer no hubiera hecho.
La característica coactiva del derecho patrimonial es producto de que no vivimos en una sociedad de
angeles. Pero lo seres humanos no somos angeles, entonces para asegurarse esto la ley genera la
posibilidad de obligar al cumplimiento de las obligaciones e incluso lo enfatiza o lo fuerza mediante una
norma darwiniana que es el priori in tempore. El priori in tempore es como decir que el animal salvaje del
bosque ese es el que come, y los demás comerán dsps. Esta es la idea de nustro derecho patrimonial,
ahora si uno no puede cumplir regularmente con sus obligaciones habrá animales q se queden sin comer,
porque si uno puede cumplir regularmente con sus obligaciones el primer embargante eventualmente si es
en una ejecución no …. con el con una terceria de mejor derecho será el q primero cobra, y los demás
esperaran pero algún dia cobraran, pero si lo que hay no alcanza, si el deudor no puede cumplir
regularmente con todos sus acreedores entonces esto atenta contra la paz social, el tema se carga de
encono, de resentimiento, requiere que el estado actue, porque las reglas q son muy funciinales para
hacer funcionar la sociedad y el mercado, no lo son cuando existe esta imposibilidad de cumplir
regularmente las obligaciones.
Es muy importante saber que significa esto de cumplir regularmente, cumplir regularmente es cumplir en
extensión, o sea q si debo 100 son 100, en especie o sea que si debo pesos son pesos, si debo dólares
son dólares, y en tiempo en el momento q corresponde. Si yo en vez de pagar mis deudas ofrezco un
reloj, no estoy cumpliendo regularmente.
Cuando uno quiere cumplir, y no puede y tiene q recurrir a medios irregulares y termina haciéndolo y
demás, esta en ésta situacion, en este estado, en este lugar, y lo que hace es contaminar a los otros con
su propio incumplimiento. La cesación de pagos es contagiosa. La cesación de pagos genera cesación de
pagos. Los empresarios, los cuentacorrentistas, no tienen la plata en la mano para pagar lo que deben,
están esperando que aquellos a los que les vendieron, les paguen para poder pagarle a aquellos que les
compraron. Es decir la idea básica de la cesación de pagos es que contamina, q se extiende, q daña.
Por que es el centro de todo aquello que estamos diciendo y de aquello que llamamos concursabilidad?
Por que la finalidad de la concursabilidad es la superación de la cesación de pagos, la concursabilidad se
ocupa de extinguir la cesación de pagos. Como la cesación de pagos es contagiosa, la ley reacciona para
impedir la cesación de pagos, y reacciona con una técnica q llamamos derecho concursal. La técnica q
llamamos derecho concursal tiene dos variantes generales: una q es que si el sujeto infectado tiene
posibilidades de sanarse obteniendo quitas, esperas, modificaciones del objeto de la prestación, etc, le da
la chance de q intente negociar con los acreedores, si la propuesta que celebra no es objetiva, y al juez le
parece cumpible, razonable, la homologara, la hara mas firme mas solemne y eventualmente el deudor
podrá proyectarse como un sujeto útil repagando el pasado y manteniéndose en vigencia en el futuro.
Ahora si no hay ninguna solución, la solución respecto del vector es quirúrgica hay que sacarlo del
mercado, y para esto hay que quebrarlo, desapropiarlo de sus bienes, proceder a una rápida venta de
estos, que estos vuelvan rápidamente a las manos de personas q sepan administrarlos mejor, y que con lo
que quedo se lo reparta del modo mas rápido y mas justo conforme a las preferencias de ley entre los
acreedores. Todo el derecho concursal es esto, pero la clave de esto es la cesación de pagos, la cesación
de pagos genera un nuevo universo. Del otro lado de la cesación de pagos hay otro universo, las reglas
son otras, se detiene la capacidad de agresión patrimonial, todos los acreedores ven sus créditos puestos
en duda, en una situacion de debemos revisarlos, entonces vengan y acrediten que son reales acreedores,
que su crédito es exigible, que no ha sido fraguado en relación con el acreedor, alguien investigara que es
el sindico, todos los demás harán un control cruzado sobre esto y el juez resolverá de modo definitivo o
provisorio. Pero básicamente en este universo las reglas son otras, por eso en cesación de pagos como
presupuesto de los procesos concursales hay que estar de verdad y no fraguar estarlo, porque si uno
fragua estarlo se queda con un régimen excepcional que no le corresponde, y cuya aplicación a los
acreedores q se ven fuertemente restringidos en su capacidad de agresión, seria inconstitucional.
Estábamos en que la cesación de pagos tiene que ser verídica tiene que ser real. Hay dos casos famosos
uno en los tribunales de bahía blanca galasi 2000(creo que así se lama el fallo) y otro de los tribunales
nacionales con el juez Sarabia que era la guara (no sé si lo escribí bien) en ambos se decidió que la
cesación de pagos era fraguada, que no había real cesación de pagos y se anularon los concursos. El
primero termino mal con una quiebra, el segundo termino con una especie de conciliación reservada en
cámara así que no nos sirve para sentar un precedente pero si recomiendo la lectura del fallo de primera
instancia del juzgado n 11 de la capital federal a cargo del dr.sarabia porque se encuentra uno de los
mejores y más prolijos desarrollos sobre la idea de la excepcionalidad del régimen concursal.
La excepcionalidad del régimen concursal significa que solo debe hacerse cuando el sujeto esta en ese
estado de cesación de pagos lo que no significa que haya que aplicar un criterio restrictivo, los jueces que
aplican un criterio restrictivo se equivocan porque los elementos con los que cuentan para abrir un
concurso o decretar una quiebra son muy mínimos y muy provisorios y en la duda hay que abrir el
concurso, el rechazo ab initio es una muy mala postura conceptual, los jueces deben abrir el concurso y
luego con la asistencia del síndico, oyendo a los acreedores y los informes pertinentes deben formarse
convicción de lo que es correcto. Algo que los jueces nunca deben hacer es jugar al empresario y decir
que operaciones habría que hacer y demostrando que si se hicieran no habría cesación de pagos en el
caso el juez le dice al deudor mire ud tiene un campo muy importante véndalo y con estos fondos pague la
deuda, eso es algo temerario porque bien señalo la cámara como sabe el juez que no está condenado al
deudor a liquidar un activo para pagar a ciertos acreedores cuando hay todo un escenario de pasivos
posibles, conjeturales y futuros a los que además les habría privado la garantía.
Hay un tema muy delicado con la cesación de pagos no acaecida pero inminente ¿se puede concursar
cuando no ha habido un hecho revelador que por antonomasia es el incumplimiento de las obligaciones
pero se sabe que no se van a cumplir? Esto ocurre muchas veces con los empréstitos, es decir, la
magnitud del empréstito hace absolutamente previsible que de ninguna manera pueda el día del mañana
el deudor atenderlos, le vencen las obligaciones negociables una fortuna incalculable porque estaba en
dólares y cuando el deudor contrajo el dólar estaba 16 y hoy está a 82 y de repente tiene que salir a
atender obligaciones negociables, dentro de un mes tiene que pagar una fortuna que nunca tiene y nunca
tendrá. ¿debe esperar a que acaezca este hecho o puede advertir de esto, proteger a su patrimonio, evitar
nuevos gastos, someterse a la tutela del sistema concursal y salir adelante? Creo que no hay ninguna en
la respuesta pero les dejo la inquietud porque es muy importante.
Hay una sutileza lógica muy delicada con las que no le voy a robar mucho tiempo pero si se las quiero
contar que es lo atinente a la pluralidad, todas nuestras formas de pensar sobre los concursos parten de
un dato empírico absolutamente habitual pero no necesario que es que cuando hay incapacidad de cumplir
regularmente con las obligaciones hay más de un acreedor, cuando hay un solo acreedor es muy raro que
uno no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, puede ser, pero es raro. Entonces como este
fenómeno se da ante la pluralidad de acreedores se lo ha trabajado y ejecutado desde el lado de las
obligaciones con una colectividad o universo de acreedores. De hecho la doctrina italiana de fines de siglo
XIX principios del siglo XX ve a esto como un tema procesal simplemente distinto de las ejecuciones
individuales y hablaba de los concursos como ejecuciones colectivas y en realidad no es exactamente eso,
nuestra propia ley preve concurso de un acreedor, ¿deberia demandar pluralidad? Es una discusión muy
interesante, es cierto que alguien no puede cumplir regularmente sus obligaciones con un acreedor y es
cierto que en general que los concursos son plurales y en el grueso de los institutos que se han
desarrollado con el paso del tiempo están para proteger a un universo de acreedores básicamente por lo
menos, en las etapas de salvataje del deudor, de proteger a los disidentes y perdidos. Hay un lugar donde
nuestro lenguaje no engancha del todo con nuestros conceptos, nosotros hablamos de esto como si fuera
lo mismo y no son lo mismo. Hay un viejísimo fallo de Javier duba (anda a saber si lo escribi bien) donde el
dejo sin efecto un concurso porque había un solo acreedor y le dijo que sigan como una ejecución, la
cámara lo destrozó, era muy inteligente el planteo, el maestro cámara dice que no hace falta un acreedor
porque luego aparecerán otros lo que nosotros hoy llamamos gastos de conservación y justicia pero estos
son gastos que genera el propio proceso. Es un tema complejo que se los dejo como inquietud los seres
humanos no podemos pronunciar una palabra que contenga en si todas las ideas que aun sean
incompatibles entre ellas.
La cesación de pagos como fenómeno del eterio debe ser vencido, destruido, anulado y para eso tenemos
la conservación de la empresa a través de los mecanismos de salvataje si es rescatable y si no lo es su
liquidación pronta. A uno de los procesos los solemos llamar preventivo, a mí no me gusta llamarlo así
porque hoy tiene un hermanito menor que es la conversión de quiebra en concurso preventivo lo cual
demuestra que nada se previene porque ya pasó tendríamos que buscar otro nombre y también creo que
el acuerdo preventivo extrajudicial que una vez homologado produce los mismos efectos que el concurso
participa de esa naturaleza. Si tenemos un proceso liquidativo solo, rápido y sencillo todos nuestros
procesos imbricados en la idea de colectividad, de que hay un interés más fuerte que el vis a vis de cada
acreedor y que hay otras cosas a ser tenidas en cuenta cuando se analiza esto.
Es muy interesante saber cuándo empezó toda esta historia, no es cierto que empezó en Roma, no hay
nada en el derecho romano que se le parezca a esto y de hecho las tradiciones dicen que cuando alguien
no cumplía sus obligaciones lo despedazaban y se repartían las partes sin importar la proporción de los
créditos de cada uno, en realidad está hablando de lo que vendían como esclavos y se distribuían el
producido. Todo esto se acabó con la lex poetelia papiria que acabó con la esclavitud por deudas y
además es muy discutible que quien tenía un crédito mayor no defendiera ese crédito mayor frente al otro,
me parece que en ese punto hay alguna frase metafórica que se dejó de lado.
Esto que nosotros hoy llamaos concursabildiad es hijo directo de la alta edad media, de las ciudades
estado italianas, como uds. saben cuándo Roma el mundo entra en 1000 años tirando oscuros, hubo un
retraso material evidente, el nivel y la calidad de vida se volvieron peores, no había estados nacionales o
supranacionales que garantizaban el orden, salir del castillo o de la ciudad estado era lo mismo que
morirse.
En la edad media se empieza a destacar una casta de sujetos inteligentes, que son los empresarios
italianos, que son ellos los que mandan, estos señores inventan un derecho que preserve su prestigio ante
los otros, ese derecho es un derecho concursal, que empieza casi siendo un derecho penal, el que no
cumple es un defraudador, dsps se dieron cuenta que había deudores honestos que podían realizar un
convenio y superar la situacion, pero el original es un incumplidor q tiene que ir a la cárcel, el, sus hijos,
sus empleados, algunos de sus clientes es el origen del art 160 de la ley de concursos, la extensión de
quiebra a los socios solidarios e ilimitadamente responsables. Esta situacion de terminar en la cárcel y
eventualmente ser redimida por un convenio es el verdadero origen de los concursos, que tenían una
etapa incluso particularmente humillante, el deudor pasaba desnudo se sentaba en una piedra, destruían
su capacidad tecnológica, le rompían el abaco en la plaza publica.