20/05/2022

Ya "semos" digitales. Las cláusulas leoninas en los contratos

tecnológicos
Carrasco Sayalero, Ignacio
LA LEY privacidad , Nº 4, Sección El foro de la privacidad, Segundo trimestre de 2020, Wolters
Kluwer

LA LEY 4995/2020

Resumen
Este artículo es una reflexión sobre la complejidad de la legislación aplicable y
el foro dónde de ejecución de los contratos de servicios y soluciones
informáticas y TIC. Las «cláusulas leoninas» es la denominación vulgar de las
cláusulas abusivas. Cláusulas que rompen el principio de la buena fe contractual
y aumentan los desequilibrios en los derechos y obligaciones de las partes. La
naturaleza de los contratos tecnológicos y sus clasificaciones, donde detectar
las posibles cláusulas abusivas. La vida del producto tecnológico, la dificultad
de la migración de datos, la titularidad del contenido, la seguridad de la
aplicación y la pérdida de la información. Que ley aplicamos y cuál es el fuero
competente. En resumen: «como evitar vender su alma al diablo».
Palabras clave
Contratos. Tecnológico. SaaS. Abusivas. Cloud.
Abstract
This article is a reflection on the complexity of the applicable legislation and the
forum where the execution of contracts for IT services and solutions and ICT.
The «leonine clauses» is the vulgar name of the abusive clauses. Clauses that
break the principle of contractual good faith and increase imbalances in the
rights and obligations of the parties. The nature of technology contracts and
their classifications, where to detect possible abusive clauses. The life of the
technological product, the difficulty of data migration, the ownership of the
content, the security of the application and the loss of information. What law do
we apply and what is the competent jurisdiction. In short: how to avoid selling
your soul to the devil!
Keywords
Contracts. Technological. SaaS. Abusive. Cloud.

Ignacio Carrasco Sayalero

Abogado

1. INTRODUCCIÓN
No esperen de este artículo una enumeración exhaustiva o un estudio completo sobre toda la
casuística en el ámbito de los contratos tecnológicos. Es sólo una aproximación. Se necesitarían
varios volúmenes gruesos para recoger todas las posibilidades que ahora mismo existen en el mundo
de las TI respecto a la contratación y las condiciones de adhesión.

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Tampoco incluiré referencias a la legislación aplicable, puesto que habría que realizar tantas
referencias y notas al margen que serían de mayor dimensión que el propio artículo. Pero usted,
avezado lector, estudiante, docente, abogado, jurista, juez, magistrado, ingeniero, técnico, consultor,
asesor, auditor o curioso legislativo, seguro que sabrá encontrar las fuentes, y me disculpará
determinadas licencias.
Este artículo es una reflexión sobre la complejidad y la dificultad de armonizar tanto la legislación
aplicable cómo el foro dónde debe aplicarse, en el ámbito de los contratos de servicios y soluciones
informáticas y TIC, que ya son de procedencia global, y que tienen en muchos casos modelos de
negocio qué desconocemos.
Las «cláusulas leoninas» es la denominación vulgar de las cláusulas
Las cláusulas leoninas o abusivas. Son aquellas que no estando negociadas individualmente,
abusivas suponen faltar al su incorporación viene impuesta por una de las partes. El origen de
principio de buena fe
esta denominación está en la fábula de Esopo del León, la Vaca, la
contractual, y profundizar
Cabra y la Oveja, que fueron de caza y atraparon a un ciervo. Llegado
en los desequilibrios en los
derechos y obligaciones de el momento de reparto, el resultado final fue que en León se quedó
las partes con todo. Como diría el filósofo «nunca es fiel la compañía del
poderoso».
Estas cláusulas abusivas suponen faltar al principio de buena fe contractual, y profundizar en los
desequilibrios en los derechos y obligaciones de las partes, ya sean estos proveedor o cliente,
trabajador o consumidor, financiero u prestatario.
Las últimas directrices, al menos en Europa, después de reiterada jurisprudencia del Tribunal
Superior de Justicia Europeo son las directivas y leyes de consumo. Está reconocido que este tipo de
cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, pero no suponen la nulidad del contrato. Esto es,
podrían considerarse como no puestas. Pero en el caso del tratamiento de la información… la frontera
entre la nulidad de la cláusula y la voluntad de rescisión del contrato es muy fina.
Estás tendencias no son nuevas en el ámbito del derecho, sino qué procedían de las arbitrariedades
cometidas por grandes suministradores de energía, agua, comunicaciones o servicios financieros, y
también por ventas realizadas fuera de establecimientos comercial, venta por catálogo o tele-venta.

2. LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS TECNOLÓGICOS

Tratando de estructurar los diferentes tipos de contrato tecnológicos, habría que realizar la primera
clasificación por el destino y uso del mismo. Nada académico, pero muy útil como veremos.
Dentro del uso o destino del contrato encontramos principalmente las siguientes:

• Desarrollo de nuevos servicios tecnológicos (TIC) y partenariado

• Gestión de servicios de terceros, subcontratación tecnológica
• Gestión empresarial, portal de empleados, gestión de proveedores y atención al cliente e
inteligencia económica.
• Venta de productos y servicios al consumidor, ciudadano o usuario, de todo tipo
• Venta de productos y servicios a la empresa y entidades jurídicas, de todo tipo
• Gestión de servicios de las AAPP a ciudadanos.

La segunda clasificación sería por el tipo de producto o servicio que se oferta. Estos otros
grupos principales:

• Compra de hardware

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• Desarrollo de software (incluso web y aplicaciones)

• Licencia en propiedad de software
• Licencia de uso de software
• Prestación de servicios de comunicaciones
• Prestación de servicios de mantenimiento de hardware y software
• Prestación de servicios de infraestructura o IaaS
• Prestación de servicios de Plataforma de desarrollo o PaaS
• Prestación de software por uso o SaaS

Las tres últimas denominaciones no son producto de mi creatividad, sino que son las divisiones
principales de selección por tipo de oferta de servicios de computación en la nube o «cloud
computing».
Sí nos referimos expresamente a la prestación de servicio de aplicaciones directas. O l a
denominada SaaS, podremos contratar una enorme variedad de servicios

• Marketing digital, desde el diseño de páginas web hasta la gestión de las redes sociales y la
captación y fidelidad de posibles clientes y usuarios.
• Programas de asesoría y contabilidad, generadores de documentos tablas de análisis y gestión
avanzada de negocio
• Bases de Datos de todo tipo, no solo de posibles clientes y proveedores, sino documentales de
todo tipo —incluyendo las legislativas— etcétera, etcétera.
• Gestión documental de la empresa u entidades de todo tipo. También las AAPP. Para los
usuarios es un auténtico reto acceder a la información de una manera eficaz y rápida,
especialmente en grandes corporaciones, y mantener actualizados todo tipo de contratos
• Monitorización y seguridad del sistema e integridad y gestión de accesos a la información

Respecto a las plataformas de desarrollo o PaaS la cuestión es bastante desconocida salvo para la
áreas tecnológicas, pero aquí estarían todas las contrataciones de carácter intermedio, y necesario,
para poder ofrecer un servicio final. Solo por encima:

• Visualización y gestión de servidores

• Virtualización y containers ICOT
• Seguridad informática y hardening
• Desarrollo de Inteligencia Artificial
• Realidad Aumentada
• Cadena de bloques o «blokchain»
• Gametech (1ra industria audiovisual)
• Aprendizaje automático (no son píldoras, es el «machine learning») de dispositivos
• … y un larguísimo etcétera

Les animo a consultar las web de tres grandes desarrolladores de tecnología en la nube: Amazon,
Microsoft y Google. No busquen directamente por estos nombres en internet, porque le saldrán los
productos y proveedores de servicio destinados al consumidor final. Busquen por AWS, Azure y
Google Cloud. Se quedarán sorprendidos. Incluso hay una plataforma para la ¡computación cuántica!

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Y por último la tercera clasificación seria, desde mi punto de vista, si la propuesta es un servicio
gratuito o no. Si, si, han leído bien: ¡gratuito!
Tengo por principio desconfiar de tanta generosidad ¿Qué puede ocultar la oferta que se ofrece de
manera altruista de un servicio de alto valor añadido para el destinatario? Hay una frase de la que
desconozco cuál fue su autor originario, probablemente debió ser un gurú de la publicidad de los
años 50, pero qué viene a decir que: «Cuando no estás pagando por un servicio, tú no eres el cliente
sino el producto»
Dentro de esta misma clasificación de servicios gratuitos, se podría subdividir a su vez en dos:

• Los proveedores de servicios de TI de pago, que al mismo tiempo ofrecen parte de esos
mismos servicios, con no tantas prestaciones, cómo servicios gratuitos. Los del tipo de correo
electrónico y gestión básica ofimática son los más habituales, pero no los únicos. Se pudiera
interpretar como una manera de que el usuario se familiarice con la herramienta con el usuario y
que luego se busquen más prestaciones que son de pago, así como fidelizar al cliente.
• Los servicios gratuitos que lo son «per se». n especial las Redes Sociales, de las que
desconocemos su modelos de negocio, y lo que es más importante, el destino y uso de los datos.

En todos los foros tecnológicos se está afirmando desde hace tiempo, por activa y por pasiva, que los
datos son el «nuevo oro», el oro virtual, entre los que se encuentra, con gran preponderancia, el oro
de los datos personales.

3. LA EVIDENCIA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Determinadas sentencias han sido muy relevante, incluso inspiraron la modificación de los cambios
en las directivas y legislación referentes al consumo.
Como muestra, El Tribunal de Grande Instance de París TGIP en su sentencia de 3 de agosto de 2018,
ante la demanda efectuada por la Asociación de Consumidores Franceses UFC, www.quechoisir.org,
contra Twitter, declaró abusivas 265 cláusulas de los «Términos y Condiciones», «Política de
Confidencialidad» y «Reglas de Uso». Sentencia que fue posterior a la entrada en vigor del
Reglamento Europeo 679/2016 de Protección de Datos, más conocido como GDPR.
La sentencia establecía que dicha plataforma actuaba con fines profesionales, porque se beneficiaba
de la venta de los datos personales y los perfile de los usuarios registrados, lo que significaba que la
aceptación de condiciones en la aceptación de condiciones, podían asimilarse a un contrato de
adhesión y estaba sujeto a la legislación de protección de los consumidores y usuarios francesa.
Según el Código Civil Francés es oneroso todo contrato en el que las partes obtienen una
contraprestación por el servicio que aportan. En este caso, el servicio gratuito de Twitter estaba
compensado sobradamente por la comercialización de los datos de los usuarios y la venta de
espacios de publicidad en la plataforma.
En el fallo anuló bastantes de sus cláusulas, especialmente las referidas al carácter público de los
datos de los usuarios, la transferencia de dichos a datos a terceros, la exportación de datos a terceros
países, la titularidad patrimonial de los derechos de autor de las publicaciones de los usuarios, y un
larguísimo etcétera.
Y también el Tribunal determinó que Twitter era Encargado del Tratamiento de datos personales en
aplicación de la Ley Informática y de Libertades, que fue reformada en junio de ese mismo año, para
un mejor cumplimiento del GDPR en el país, equivalente a nuestra Ley Orgánica 3/2018 de Protección
de Datos y Garantías de Derechos Digitales.
Pueden encontrar información más exhaustiva buscando en internet. Una muestra en

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https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-jugement-du-7-aout-2018/
Pero no solamente está el caso Twitter, sino que, de una manera somera, y tirando solo contra los
grandes, tenemos los siguientes ejemplos de las principales plataformas, en sus servicios gratuitos:

• Google: puede usar toda información que obtenga del usuario para cualquiera de sus servicios.
Esto es bueno para mejorar sus búsquedas y adecuarlas a nuestras necesidades, pero se puede
utilizar para publicidad dirigida. Y esto no es lo más relevante, sino que al aceptar esos términos
o condiciones de uso, les estamos dando permiso para almacenar todos nuestros datos y usarlos
según les interese.
• Dropbox se reserva el derecho de suspender o cancelar los servicios en cualquier momento. Lo
que significa que podría ser que de un día para otro, desaparezca nuestra cuenta y nos quedemos
sin todos los datos que almacenamos
Por tanto se deberían realizar copias de seguridad de la información con otro servicio adicional y
distinto proveedor, como almacenamiento alternativo para evitar la pérdida de la misma, tanto si
usamos la herramienta como repositorio en la nube como si lo usamos para sincronizar la
información entre los dispositivos designados. ¿Recuerdan el caso de Megaupload? No es lo
mismo, pero casi.
• Youtube: Deja claro en sus términos de uso que todo los videos que subas a su red social
pasan a ser de su propiedad. Tienes la opción de quitarlos de su buscador, pero se reserva el
derecho a retenerlos, aunque no reproducirlos.
• Facebook también es muy suya en sus condiciones de uso. Deja claro en sus términos de uso
que todo lo que subas a su red social pasa a ser de su propiedad. Es decir que cualquier
información tuya que subas a tu muro, puede ser usada por Facebook. De hecho, si subes una
foto, y quieres borrarla, no puedes. La puedes deshabilitar, para que no sea accesible desde tu
muro, pero queda en sus servidores.
Fue evidente que Facebook superó todos los niveles conocidos, hasta ahora, por el caso de
Cambridge Analytica, que supuso no solo una multa cuantiosa, sino que su fundador Mark
Zuckerberg tuviera que dar largas explicaciones ante una Comisión de Investigación del Congreso
de USA, y sus principales responsables lo hicieran ante las autoridades europeas. Miedo me da
pensar hasta donde han podido llegar.
• Gamestation es de largo mi preferida, ya que con motivo del Día de los Inocentes británico
«April Fool’s Day» que se celebra el 1 de abril, anunció que poseía las almas de unos 7.500
clientes gracias a una cláusula legal que incluyó en sus términos y condiciones de compra de su
tienda «online».

La compañía puso en sus condiciones una cláusula por la que se reservaba el derecho a exigir el
«alma inmortal» de sus clientes cuando quisiera. Decía literalmente:
«Al enviar una orden de compra por la web el primer día del cuarto mes del año 2010, Anno Domini,
estás de acuerdo en concedernos la opción no transferible de reclamar, por ahora y para siempre, tu
alma inmortal. Si deseamos ejercer esta opción, permitirás rendir tu alma inmortal y cualquier
reclamación que puedas tener sobre ella en un plazo de cinco días laborales tras recibir la notificación
escrita de GAMESTATION o uno de sus secuaces debidamente autorizados.
Nos reservamos el derecho de hacer esta notificación en flamígeras cartas de seis pies (1,8 metros) de
alto, y podemos no aceptar ninguna responsabilidad por la pérdida o daño causados por tal acto. Si tú
a) no crees tener alma inmortal, b) habérsela ya dado a otro, o c) no quieres concedernos tal licencia,
pinche por favor en el enlace inferior para anular esta cláusula y proceder con la transacción.»

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Desde luego gracia tiene, y confirma lo que es una realidad: nadie lee las condiciones. Y aunque las
leyera, ¿que podría hacer? Aún hoy, los técnicos de mantenimiento informático, siguen la broma
cuando explicando al cliente de la instalación de un programa, le dicen: «...tú dale a la tecla
"Aceptar" hasta que llegues a vender tu alma al diablo, y la aplicación estará instalada y te
funcionará»

4. DÓNDE ENCONTRAR LAS POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS

Cuando contratamos con un proveedor tecnológico lo más importante es la confianza cómo elemento
base del contrato. Si no tenemos suficiente confianza es evidente que no utilizaremos ningún tipo de
servicio que se nos ofrezca.
Entre los usuarios de estos servicios es manifiesto que en un
Cuando contratamos con un momento dado les gustaría tener algún tipo de contacto directo con el
proveedor tecnológico lo interlocutor. Que actúe como trastienda personal, en contraposición de
más importante es la lo que es una relación puramente «online», y que en su mayoría está
confianza cómo elemento
atendido por sistemas automatizados, basados algunos en Inteligencia
base del contrato.
Artificial.
No por meras dificultades tecnológicas, ya que casi siempre se pueden encontrar las soluciones en
los portales de estos proveedores, y ni siquiera a diferencias en la facturación que probablemente se
puedan resolver mediante correos electrónicos o formularios web.
Me estoy refiriendo expresamente a situaciones más complejas, como la migración por la vida útil del
producto, o por resilencia y continuidad de negocio, o la interconexión con otros sistemas y servicios
dentro de una organización, o incluso la necesidad de muchas organizaciones de contar con
diferentes proveedores por cuestiones de criticidad y resilencia.
Las grandes corporaciones o la AAPP no son las que tiene estos problemas, ya que pueden acceder a
los responsables de grandes cuentas. Son las pymes y micropymes las que más sufren está dificultad
al no encontrar un adecuado gestor de cuenta.
La capacidad de negociación de una gran corporación puede forzar a que se añadan anexos o
modificaciones a estos contratos de adhesión, y a que se traduzca en una realidad técnica y no papel
mojado. Claro está que un proveedor qué realiza miles de contratos y ofrece diversas soluciones,
debe de tener una casuística lo más ajustada posible para reducir el número de contratos individuales
con excepciones, pero no les excusa de la necesidad de ofrecer transparencia y lealtad, así como
voluntad de servicio, a todos sus clientes
La figura del proveedor de servicios que ofrece e integra distintas soluciones TIC puede ser de gran
ayuda, y nos permite averiguar fácilmente que proveedor tecnológico cumplirá con sus compromisos.
Las normas internacionales de certificación ayudan a valorar la calidad
Las normas internacionales y seguridad de la empresa, si ésta dispone de ellas. Tanto da que sea
de certificación ayudan a ISO, NIST o COMMON CRITERIA, o la que debamos de considerar en
valorar la calidad y función del sector que trabajemos. Pero es necesario comprobarlo, y
seguridad de la empresa, si
ahí entra la profesionalidad de nuestro proveedor: averiguar cuál es la
ésta dispone de ellas.
solución más eficaz y segura y proponer los sistemas alternativos para
la continuidad de negocio.
Con la lectura de las condiciones de adhesión al contrato de los proveedores tecnológicos donde
podemos constatar si esa transparencia y confianza que nos venden, se refleja realmente en sus
condiciones generales de contratación.

5. DONDE PUEDEN ESTAR OCULTAS CONDICIONES LEONINAS EN CONTRATOS

TECNOLOGICOS

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PRECIO será la primera. No confiemos en las ofertas qué aparece en la página web. Tengamos la
paciencia de coger una tabla de cálculo y averiguar si ese mes o tres meses de cuota bonificada, o el
pago anual anticipado es adecuado y suficiente y luego conocer cuál sería el coste real por mes del
servicio contratado. Y qué pasa cuando somos múltiples usuarios. Y también cuando y bajo qué
condiciones dejan de efectuar los cargos si se cancela o suspende el servicio.
En muchas ocasiones estas contrataciones suponen que incluso tengamos que sacar un número
europeo de IVA puesto que dicho proveedor tiene la atención al Cliente en un país, el desarrollo en
otro, la contabilidad y facturación en otro diferente. Esperemos que sean todos de la Unión Europea.
CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS cambiantes sería el segundo lugar donde mirásemos. Deberíamos de
tomar en cuenta a la hora de utilizar una plataforma si los requerimientos necesarios que disponemos
son los suficientes para acceder a dicha plataforma, y si está en línea con el resto de las tendencias
tecnológicas respecto a su evolución, así como si sus posibles cambios afectarían a la funcionalidad
de la solución.
SUBCONTRATACIÓN DEL SERVICIO es la tercera. Analizar quién es el proveedor de nuestro
proveedor. Conocer si el proveedor de la plataforma tiene sus centros de datos en Zona Segura, o por
el contrario en «Territorio Apache».
No quiero incluir una lista de aquellas zonas o países que no son
No es aceptable que el recomendables para evitar quejas de las embajadas correspondientes,
proveedor del servicio se pero les aseguro que hace falta poca imaginación para averiguar
reserve en algunas de sus cuáles son los países que no son adecuados ni reúnen las garantías
cláusulas la posibilidad de
suficientes para que tengan nuestros datos.
acceder a nuestros datos
con excusas de causa TITULARIDAD, PROPIEDAD Y USO DE LOS DATOS, es la cuarta.
tecnológica ni de Debemos realizar la comprobación de que la titularidad y propiedad
obligaciones legales. de los datos sea nuestra, sin que quepa ninguna duda. i por
hipotéticas vulneraciones de la legalidad vigente.
Lo primero porque el sistema debería de estar securizado de tal manera que la administración del
sistema separe claramente los datos de la gestión de accesos y archivos, diferenciando la
administración de los datos de los recursos tecnológicos. Y en segundo lugar, la hipotética
vulneración de la legalidad vigente, excepto en el caso de un mandamiento judicial, supondría la
posible monitorización de los datos que nosotros estamos gestionando en la plataforma o solución,
con programas o buscadores «ad-hoc»
MIGRACION es la quinta. Se dice entre los taurinos respecto a una corrida que »no hay quinto malo».
Vamos a comprobarlo. Debemos considerar cuáles serán las facilidades de la migración de datos si en
un momento determinado optamos por cambiar la plataforma o de solución. Sí los datos son
exportables a archivos compatibles para utilizar esos datos en otra plataforma manteniendo la
continuidad del negocio.
Y no porque pensemos en cambiar de proveedor, sino porque nadie está libre de tener su plataforma
fuera de servicio temporalmente, bien por dificultades tecnológicas, ataques y sabotajes tecnológicos,
vulnerabilidades, etcétera, que fuercen a utilizar sistemas alternativos.
En este punto también tendremos que averiguar cuál es el plazo que tienen de conservación de los
datos en caso de resolución o finalización del servicio, así como si podemos acordar un acceso a los
mismos para su extracción, a pesar de que el servicio no se preste. Bien por finalización, o por
rescisión por conflicto de intereses, desacuerdo con la factura, o incidente tecnológico que afecte al
proveedor y que nos haga perder la confianza.
También en este quinto punto, que da mucho juego como advertíamos, hay que averiguar cómo
tienen establecido el proceso de eliminación de los datos cuando finalice el contrato, si los mantienen

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durante un tiempo antes de proceder a su destrucción, y si emiten algún documento formal o

certificado de eliminación.
Dentro del ámbito de la eliminación o borrado de datos, si tienen sistemas de respaldo para el caso
de corrupción o infección de archivos, así como si disponen de un sistema forense interno que
permita facilitar las evidencias electrónicas de los incidentes habidos.
Y por fin preguntar cuál sería el modo de actuación en el caso de un «fallo catastrófico», como dirían
nuestro amigo de «Forjado a fuego». Si tienen contemplado el resarcimiento de daños y perjuicios
del cliente, y qué tipos de coberturas y de cuantías tiene contratados en sus seguros de
responsabilidad civil. Esto último es muy sencillo de preguntar y de comprobar.
LEY APLICABLE Y FUERO, Después del quinto vine el sexto, esta sería la última verificación previa.
Nos puede ahorra tiempo consultarlo de primeras, porque esta parte suele estar al final del contrato,
antes de la aceptación.
En mi experiencia cómo consultor de implantación de soluciones y transformación digital he tenido
que desaconsejar una solución porque la ley aplicable no era la de un país europeo. No es que me
parezcan malas otras leyes, sino porque las normas europeas, en la mayoría de las ocasiones,
obedecen a unas directivas o reglamentos que armonizan tanto el contenido como el objeto de la
misma, y su aplicación es muy similar.
Y dentro de este punto el fuero competente. Es la auténtica prueba de
Es sorprendente cuántas fuego de la idoneidad de la solución, y de la ausencia o no de
condiciones generales de cláusulas abusivas. Es sorprendente cuántas condiciones generales
estos contratos reconocen la
terminan en tribunales competentes de Palo Alto en California, Miami
competencia para resolver
del estado de Florida, o un condado del estado de Delaware.
las discrepancias sobre los
mismos a tribunales de Como soy de la opinión que no hay que complicar mucho el tema de
California, Florida o las reclamaciones, qué mejor que discutir el asunto en los tribunales
Delaware. competentes de donde se presta el servicio, o al menos donde está
radicada la empresa que ha actuado como revendedor o integrador.
Los tribunales y cortes arbitrales también son muy eficaces.
No quiero ni imaginar lo que puede costar personarse con una reclamación menor en un Tribunal
norteamericano desde España. Bueno, si me lo imagino, pero mejor que no. Algo menos relevante
sería si el fuero que se ha establecido cómo competente está en un país europeo, aunque insisto en
que nuestro fuero natural es el lugar donde se presta el servicio.
Por eso sea más adecuado contratar con un integrador o mayorista qué tenga su sede o matriz en
España, aunque nos cueste un poco más caro, porque de esa manera la reclamación puede realizarse
contra una empresa radicada en nuestro país.
En absoluto quiero que se interprete que soy desconfiado con la justicia en USA. No tendría sentido
respecto del país que ha sido el pionero en la historia moderna de la democracia. Solo estoy
hablando de costes y de tiempos en caso de una posible reclamación, y de la dificultad de poner de
manifiesto las pruebas en el proceso.
He obviado la posibilidad de acciones judiciales en otros países terceros porque desconozco cuáles
serían las formalidades para presentar una reclamación donde su legislación ni siquiera contempla
Leyes de Propiedad Intelectual o no existe el concepto de Privacidad de Datos Personales.

6. DONDE PUEDEN ESTAR OCULTAS CONDICIONES LEONINAS EN SERVICOS

GRATUITOS
Esta segunda parte de cláusulas abusivas corresponde a los contratos, mal llamados «gratuitos». Me
gustaría recordar la frase de Vito Corleone en "El padrino": «Le voy a hacer una oferta que no podrá

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rechazar».
Hay quien supone que no hay contrato en una oferta gratuita de servicios. Puede que no sea contrato
de carácter mercantil, pero desde luego tanto en nuestro derecho civil como la mayoría de los
derechos europeos existen los contratos gratuitos o a título lucrativo en contraposición a los
onerosos.
Para los lectores no habituados a terminología legales: Lucrativo tiene su origen en su equivalente
del latín «lucrum», que significa ganancia o utilidad adquirida por algo, pero no necesariamente debe
ser de mutuo o por un intercambio.
Por tanto, en el derecho español los contratos lucrativos son contratos gratuitos donde solo existe
una prestación o regalía de una parte a favor de otra, sin contraprestación económica o de cualquier
otro tipo. Y su versión contrapuesta son los contratos onerosos. La expresión «actuar con ánimo de
lucro» es correcta, porque significa la intención de una ganancia, pero no siempre dicho ánimo de
lucro es obtenido de manera contractual, sino que hay otras posibilidades, incluso las no legales.
Respecto a estos contratos gratuitos hay dos tipos principales:

• El habitual de correos electrónicos gratuitos y soluciones ofimáticas básicas, que buscan sobre
todo la familiarización del usuario con la solución, que puede ser escalable y mucho más seguro
en las soluciones de pago, que dicho sea de paso son muy económicas.
• La multitud de APP´s de los dispositivos móviles que nos prometen una vida muy feliz, en
especial en las redes sociales o RRSS.

Aquí es donde debemos de tener especial cautela en revisar las cláusulas de a quién corresponde a la
propiedad de los datos, así como qué ocurre con nuestros datos cuando nos damos de baja en la
plataforma.
Es curioso como algunas plataformas y aplicaciones tienen una enorme dificultad para la procesar la
baja al usuario. Les animo a que busquen la opción de darse de baja en la plataforma de venta de
Amazon. Incluso en algunas plataformas, especialmente las relacionadas con la búsqueda de,
digamos «relaciones sociales profundas», ni siquiera existe la posibilidad de solicitar la baja.
También es nuestro deber inexcusable comprobar al menos la ley aplicable y foro competente. Aquí,
sujétense que vienen curvas, las posibilidades se manifiestan cuasi infinitas. Y si la dificultad de
posible reclamación para una empresa es grande, imagínense para un ciudadano de «a pie».

7. ¿Y CUÁL SERÍA LA SOLUCIÓN?

Parafraseando a un personaje relevante: ¡No es fácil! Se podría utilizar el ámbito de la contratación
general civil, la mercantil, la legislación correspondiente a consumo, la de privacidad, e incluso la
técnica referente a tecnologías TIC.
Pero es imposible poner puertas al campo. Las posibilidades, usos y destinos de las múltiples y
diferentes ofertas tecnológicas para casi cualquier cosa que ustedes imaginen es tan extensa que no
entrarían dentro de un solo ámbito específico, sino genérico y transversal. Quieren una prueba más:
piensen en los vehículos autónomos, y la que se avecina.
No sería mala idea establecer limitaciones legales genéricas de uso de
No basta con decir que la datos personales en el tiempo, u obligar a cumplir con certificaciones

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cláusula abusiva será o códigos de buena conducta, con carácter general. Porque no basta
cláusula no puesta, si ello
con decir que la cláusula abusiva será cláusula no puesta, si ello no
no supone una limitación de
supone una limitación de uso de datos que hubiera llevado a cabo el
uso de datos que hubiera
llevado a cabo el proveedor, proveedor, la eliminación de los mismos que fueran objeto de
la eliminación de los controversia, y por supuesto el resarcimiento de daños al interesado.
mismos y el resarcimiento Otros tipos de clausula genérica para proveedores de tecnología sería
de daños al interesado
la imposición de criterios legítimos para el posible acceso a la
titularidad de los datos, la limitación del tiempo de conservación de
los mismos y los plazos obligatorios de conservación y destrucción una vez terminada la relación
contractual, sea la prestación gratuita o no.
Determinar el destino de los datos en caso de baja voluntaria del usuario, especialmente si este ya no
se encuentra en el mundo de los vivos, es otra cuestión delicada. Ya hay empresas especializadas que
se dedican precisamente a la administración y acciones respecto al «legado digital». Pero seguiría
existiendo la problemática de la abundancia y exceso de datos, de acceso de terceros a datos
compartidos, así como los archivos permanentes.
Y por supuesto establecer obligaciones respecto a la migración de datos en caso de baja o
finalización, así como facilitar herramientas forenses de carácter interno para averiguar que ha ido
mal cuando algo ha ido mal, y facilítaselo al cliente y/o usuario, de manera obligatoria.

8. CONSEJOS SENCILLOS

• Conviene separar los dispositivos de ocio y trabajo. Aunque hay políticas y actuaciones de
términos de uso de BYOD «Bring your own device», por el precio de los dispositivos actuales es
conveniente hacer un esfuerzo y separar los roles de nuestra actividad profesional de nuestra vida
privada.
• En la redes sociales tenga cuidado con lo que dice y como lo dice. No tenga miedo. Es solo
aplicar el sentido común. Lo que está mal en la vida real también está mal en la vida virtual.
• Trabaje más en nube y con proveedores de confianza, y busque sus garantías y sus condiciones
así como si dicha empresa tiene quien represente los intereses en su país.
• Elimine periódicamente el historial de sus navegadores ¿Sabia Vd. que incluso hay disponibles
extensiones para nuestros navegadores, que informan de las condiciones de cada aplicación y de
las cláusulas más dudosas y controvertidas? Pruebe «Terms of Service Didn’t Read» o por sus
iniciales ToSDR», su web es https://tosdr.org/
• Y si no puede, o no quiere, guardar el anonimato, y es aficionado a las RRSS, no sea ingenuo
ni piense que todo lo que lee es cierto. La especie humana tiene dos grandes diferencias respecto
al resto: la risa y la mentira. Piense en ello.

El título del artículo pretende reflejar como una sociedad que hasta «ayer» estaba meramente
comunicada ha pasado a estar hiperconectada. Y lo ha hecho en un plazo muy breve de tiempo. Sólo
han pasado escasamente 10 años desde la introducción de los «smartphones», que ya son parte de
nuestras vidas.
Actualmente estamos conviviendo «nativos digitales», nacidos y crecidos con un dispositivo en la
mano, los «inmigrantes digitales», que conviven por adaptación y evolución, los «refugiados
digitales», que lo usan porque no les queda más remedio, y los «analfabetos digitales», que tienen
aversión a cualquier chisme tecnológico.
Cuestión aparte son los «ignorantes digitales», aquellos que a pesar de utilizar estos recursos con
habilidad, siguen siendo tan simples de corazón y mente como el mecanismo de un botijo. Los

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«imprudentes digitales» que piensan que esta todo controlado, y por supuesto los «delincuentes
digitales» con objetivos criminales, y que no siempre se mueven por motivos económicos sino
también por ansias de poder e influencia.
Pero todo esto ya lo teníamos antes de la revolución digital ¿o no?

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