POSICIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE DOLO EVENTUAL

Lo primera conclusión a la que he llegado y quizá la más importante es la necesidad de contemplar

el problema de la delimitación del dolo eventual de la culpa consciente, desde dos perspectivas
necesarias, las cuales son 1. Delimitar el concepto sustancial abstracto del dolo eventual (es decir
aquellas circunstancias fácticas psicológicas que se deben ver en la realidad) y 2. Delimitar lo que
me gusta llamar “un proceso completo de delimitación”, pues como se trata de definir una cuestión
psicológica la cual no podrá ser demostrada directamente debemos aceptar que su delimitación solo
podrá ser viable si acudimos a los indicios 1, pero como se ha demostrado, utilizar un solo indicio a
veces no es suficiente, por ende y ante la variedad con la que ocurren los sucesos, se debe crear un
proceso de delimitación que nos dé las respuestas más racionales 2 . pero los criterios de este proceso
deben estar claros, específicos y generales, para que la delimitación del dolo eventual sea un
ejercicio racional y no cause más inseguridad jurídica de la que estamos intentando aliviar. 3
Otro punto clave para poder terminar esta discusión centenaria es aceptar que nunca podremos tener
certezas absolutas, nuestro problema es delimitar un contenido psicológico, que por su naturaleza
como es sabido es determinable únicamente por medio de indicios, que de la misma manera como
se saben solo pueden hacer más o menos probable la existencia de un determinado supuesto, no nos
dan respuestas 100 % fiables, por ende ¡CLARAMENTE! Siempre existirá la opción de
equivocarnos en la delimitación del dolo eventual, es algo inevitable, nuestra función como
personas estudiosas del tema es crear una solución que dé las respuestas más racionales, que lo haga
con criterios aceptados intersubjetivamente y que además ayude a eliminar toda la inseguridad
jurídica que existe sobre el tema. Y con esto indirectamente, lograremos maximizar las correctas
calificaciones de dolo eventual.

JUSTIFICACIÓN DE LA DUALIDAD DE PROCESOS

El que sean dos los procesos necesarios para lograr dar con una solución; primero delimitar un
concepto sustancial de dolo eventual y segundo establecer un proceso de delimitación racional del
mismo, no es por puro capricho, es necesario por dos razones fundamentales:

(1) Porque el solucionar el problema únicamente estableciendo un concepto sustancial del dolo
eventual es algo imposible, pues como se ha podido ver a lo largo de la historia, ningún concepto de
dolo eventual es totalmente autoevidente. y siempre, dada la complejidad de la realidad humana,
existirán casos difíciles donde la delimitación de ese concepto factico-psicológico, no se podrá
determinar según el concepto y las decisiones se tornarán arbitrarias e irracionales.

No solo con decir habrá dolo eventual cuando la persona le sea indiferente el resultado
solucionaremos el problema, debemos establecer CUANDO será racional decir que a la persona le
fue indiferente el resultado y para eso debe construirse un proceso de delimitación.

1
W Hassemer “el dolo es un concepto anímico, subjetivo por ende no es observable de forma directa, solo puede inferirse
mediante indicios que deben cumplir tres requisitos: observabilidad, plenitud, relevancia dispositiva”
2
Que más que buscar una perfección irreal, garantice la igualdad, seguridad juridica y correcta aplicación del derecho.
3
3. por ende no se pueden dejar clausulas abiertas como lo hizo roxin al decir que cualquier teoría era útil como un
indicio para determinar el dolo. Hay que establecer criterios generales que no causen más inseguridad juridica.
(2) Únicamente con un proceso de delimitación, por más rico que sea no podremos solucionar el
problema del dolo, simplemente porque el PDD no nos dice ¿Qué es el dolo?, pues dolo es una
calificación jurídica que se le hace a determinados sucesos psicológicos. Lo que nos dirá será la
existencia en concreto de esos determinados elementos psicológicos que ya en abstracto hemos
calificado como dolosos. “Una cosa es el PDD, otra es lo que este delimita (ej: que a pedro le dio
indiferente la muerte de b) y otra es el concepto en abstracto de dolo eventual.”

EL CONCEPTO ABSTRACTO DEL DOLO EVENTUAL.

Se trata de la delimitación o descripción de hechos psicológicos (como conocer y querer) los cuales
deben verificarse en el caso concreto para afirmar la existencia de dolo eventual. PARA ESTE
CONCEPTO SE ACEPTARÁ LA TEORÍA DE LA INDIFERENCIA. Luego se explicará con
más detalle.

Pero antes de seguir es necesario aclarar algo (IMPORTANTE) y es que el debate actual entre
teorías cognitivas y volitivas al igual que para Roxin y Ramón Ragúes es una cuestión totalmente
formal, es decir se trata del mismo fondo sustancial, ambas posturas consideran que merece la pena
dolosa la persona a la cual le es indiferente una posible lesión a un bien jurídico, pero la diferencia
es que ese desinterés lo determinan (según ellos) con fórmulas distintas, aunque en realidad como lo
mostrare ambas son idénticas.

Teorías cognitivas (Schmidhauser, Frisch,) Teorías volitivas

No se tomará la teoría de la posibilidad, si no
la teoría de la probabilidad, pero no medida
cuantitativamente, si no cualitativamente
(schmidhauser, frisch) representación en
concreto, en abstracto.
No se tomarán las del consentimiento, se
analizarán aquellas que ya no exigen elementos
emocionales positivos respecto al resultado, si
no aquellas que exigen elementos emocionales,
como el desinterés, la indiferencia, resignación,
aprobación en sentido jurídico
(lederriemenfall).

Según estos se requiere: Según ellos requieren dos cosas:

1. Que el sujeto se represente (en una medida 1. una representación del resultado típico.
suficiente para el dolo) un resultado típico. 2. que el sujeto se resigne al resultado, lo
2. y que a pesar de representárselo en esa apruebe en sentido jurídico o le sea indiferente.
medida actué.

Ambos comparten muchas similitudes:

(1) Para ambos la existencia de una confianza en la no producción, excluye el dolo.

Sin embargo, para las cognitivas esta confianza lo que elimina es el grado de representación
necesario para el dolo (ej: la representación en concreto, o la representación de la concreta
posibilidad) y para los volitivos lo que elimina la confianza es esa especial relación emocional. Es
decir, cuando el sujeto tiene confianza en la no producción no le es indiferente ni se está resignando
a él, sino que lo rechaza. A efectos punitivos ambas respuestas son idénticas

Sin embargo, (según mi criterio) es innecesario seguir delimitando estos dos componentes del dolo
eventual, es decir, es innecesario seguir exigiendo esta dualidad de elementos cuando estos dos a su
vez se pueden acoplar en uno que perfectamente los acople a ambos, y este concepto sería el de la
indiferencia que perfectamente representa ya sea los postulados cognitivos, como los volitivos,
pero no es que se requiera ahora representación + indiferencia, no, la indiferencia es el resultado de
la suma de estos factores

1) una representación del posible resultado suficiente para el dolo. (es decir que no exista una
confianza VÁLIDA en la no producción)

2) actuar de todos modos.

si se comprueba la existencia de los dos se dirá que a la persona le fue indiferente el resultado.

Esta innecesaridad de seguir exigiendo dentro del concepto de dolo eventual formulas emocionales,
ha sido criticada ampliamente por múltiples autores que interpretan su exigencia como una mera
necedad por parte de estos autores de mantener un concepto de querer, que en realidad ya no tiene
nada que ver con el querer. Pero es que inclusive esa redundancia de separar el conocer y resignarse
o aceptar, etc. Inconscientemente la había aceptado ya FRANK con su segunda fórmula cuando dice
(a pesar de situarse dentro de las teorías del consentimiento) que “Habrá dolo cuando el S.A
representándose como posible la realización del tipo, continúa actuando sin importar lo que pase” es
decir independientemente de lo que pueda pasar yo actuó.

En otras palabras, está diciendo habrá dolo cuando el autor representándose como posible la
realización del tipo, continúa actuando sin tener ninguna confianza en su realización.

OTRAS OPCIONES:

Otra opción que me pareció valida fue el concepto de decisión contra el bien jurídico de Roxin, sin
embargo, me parece que conlleva un elemento emocional mucho más fuerte, positivo más
relacionado con el aceptar o consentir, elementos que (1) son mucho más difíciles de demostrar que
la indiferencia y (2) está más relacionado con el dolo de 1er grado que con el eventual.

LA CONFIANZA EN LA NO PRODUCCION

Sin embargo, el problema al que nos llevan las conclusiones anteriores, es siempre el mismo, ya sea
que la CNP (confianza en la no producción) elimine la representación dolosa según unos, la especial
relación emocional según otros o que según mi planteamiento lo que elimina es la existencia de la
indiferencia. ¿Qué hacer cuando esa CNP es irracional o no está fundamentada? Ese problema será
analizado a continuación.
 EL PROCESO DE DELIMITACION (PDD)

No se preocupen si les parece vago, el criterio de la indiferencia puesto que per se si lo es, sin
embargo, esto no ha de extrañar si cualquier concepto que se dé por si solo lo será, por esto es que
es necesario establecer un concreto y completo PDD.

El proceso en otras palabras es la delimitación de los criterios que servirán para identificar la
INDIFERENCIA y su respectiva organización en un orden especifico y justificado

1. Voluntad activa de evitación:

Pero en este caso se le realizará un ajuste a la misma, es decir este criterio propuesto por Kaufmann
fue criticado por una razón principal, la cual era: que hay muchos casos en los cuales no hay
acciones tendientes a evitar el resultado y nadie discute que en esos casos exista culpa, porque
simplemente no existió un tiempo suficiente para que la persona actuase.

Por esta razón se le ha hecho un ajuste a este criterio y es que este solo aplicara en los casos en los
que haya un lapso de tiempo razonable para que un hombre medio actuase, si este tiempo no es
razonable, la falta de acciones tendientes a evitar el resultado, no será suficiente para dar dolo
eventual. pero si existe un lapso de tiempo para que la persona actué y esta prefiere no actuar, se
establecerá siempre y en todo caso que esa falta de actuación significa que le fue indiferente el
resultado, y esto derivado de que todos tenemos el deber de proteger bienes jurídicos, por ende si yo
preveo que puedo lesionar un bien jurídico y no realizó ninguna acción IDONEA para evitarlo, se
entenderá que me fue indiferente el mismo y por ende e incumplido mi deber de proteger bienes
jurídicos, por tal razón se justifica la gravedad de la pena dolosa, como una sanción por incumplir
ese deber de protección.

Ej: pedro va manejando su vehículo a 98 km en una autopista donde la velocidad máxima es de 100
km, sin embargo, se da cuenta que más adelante un niño va cruzando la calle, pero este dice no el
niño deberá quitarse y mantiene su velocidad, sin embargo, el niño no alcanza a cruzar y pedro
termina chocándolo.

Ej: el mismo caso, pero pedro al ver que un niño está cruzando la calle intenta frenar, pero debido a
la velocidad no lo logra y termina chocando al niño

En ambos casos se observa como existe un lapso de tiempo desde el momento en el que la persona
prevé el riesgo y en el que este ocurre, cuando es asi según nuestro PDD la persona debe actuar en
pro de los bienes jurídicos, por ende, si lo que la persona hace es dejar esa no producción azar estará
realizando una conducta en dolo eventual ej1.

FILTRO DE UTILIDAD. Sin embargo, este criterio no acepta cualquier acción como excluyente
del dolo, la acción que realice la persona debe superar el filtro de utilidad. Que consiste
principalmente en dos cosas:
1. EL RESULTADO AÚN NO HA OCURRIDO (o aun no es inevitable) es decir no diremos que
la acción es idónea para excluir el dolo si pedro reduce la velocidad luego de atropellar al niño.

2. LA ACCIÓN DESPLEGADA ES IDÓNEA EX ANTE SEGÚN EL HOMBRE MEDIO:

tampoco diremos que pedro realizo un homicidio culposo si la acción que este desplego fue poner el
coche en neutro para que (según él) fuese perdiendo velocidad. La acción debe ser la que el hombre
medio considera apta para evitar el resultado.

y ¿que pasa cuando no hay tiempo razonable?

Ej1: unos terroristas tienen secuestrado a un policía para sacarle una información y para eso lo
torturas durante varios días, x día se dan cuenta de que si siguen torturándolo este morirá, sin
embargo, continúan pues necesitaban esa información. Y en medio de otra nueva agresión este
muere

Ej2: pedro se come un pare a las 4 de la mañana a 60 km/h, pero al comérselo, sale un motociclista
que se dirigía por esa calle a 80 km/h y el accidente ocurre en milésimas de segundo.

Acá se puede observar una diferencia pues en el primer caso los terroristas supieron que
posiblemente de continuar con la tortura la persona moriría, y sin embargo siguieron con ella,
mientras que en el segundo caso cuando pedro se come el pare ya es muy tarde. Pues al ver que
chocaría al motociclista no tuvo tiempo para realizar ninguna acción idónea.

Por ende, aplicar acá el criterio de la VAE seria irracional por ende debemos analizar otras
cuestiones.

CONFIANZA EN LA NO PRODUCCIÓN.

Cuando lo que hay es una aceptación de un riesgo, y el resultado ocurre casi instantáneamente,
como en el caso de pedro, lo que se debe analizar es si pedro acepto el riesgo con una confianza en
la no producción. Puesto que si esta existe y es RACIONAL habría culpa, pero si esta no existe o no
es racional habrá dolo.

Pero la racionalidad de esta confianza irremediablemente deberá medirse objetivamente y aunque

con esto nos salgamos del paradigma psicologista planteado en el dolo, pues estamos introduciendo
criterios objetivos, esta sería la salida más racional, a la pregunta ¿Qué hacemos cuando la
confianza en la no producción es irracional? ¿debe ser válida siempre? Claro que no pueda entonces
estaríamos prácticamente beneficiando a la gente temeraria, al confiado.

Además de que la probabilidad es un indicio fuerte de la intención con la que la persona acepto el
riesgo, si la probabilidad de choque en el ejemplo de pedro era muy mínima eso indica que
posiblemente confió en que no ocurriría, pero si la probabilidad de choque era muy grande eso
indica, no con 100% de fiabilidad (pues es imposible) pero si inclina la balanza hacia que la persona
le fue indiferente el resultado.
Nuevamente se remarca en el debate del dolo debemos renunciar a que encontraremos una fórmula
mágica totalmente certera e inequívoca, por ende, debemos procurar es llegar a las decisiones más
racionales y solo se llega a estas con un PDD general (por aplicarse en todos los casos el mismo) y
completo (por tener varios criterios que se complementan)
 EXPLICAR MI POSTURA:

Debemos partir de las siguientes tesis:

(1) Ninguno de los dos principales grupos es totalmente malo o bueno.

(2) de las teorías cognitivas debe descartarse la teoría de la representación, por contrariar
expresamente la ley colombiana.

(3) de las teorías volitivas debe excluirse la teoría del interés o de la voluntad, por contrariar
expresamente la ley colombiana, entre otras muchas razones.

(4) Nos quedan las teorías cognitivas y volitivas medianamente racionales, las cognitivas que
determinan el dolo a partir de un concreto grado de representación suficiente para el dolo
(probabilidad, representación en concreto, tomar en serio, etc.) y las volitivas que exigen un
elemento subjetivo avalorado, falso, superfluo e intrascendente, que se verifica únicamente con:
(1) tener un grado de conocimiento suficiente para atribuir el dolo eventual y (2) continuar
actuando.

(5) Ambas operan de manera similar frente a las confianzas en la no producción, pero con distintos
términos, para los cognitivistas elimina el grado de representación necesario para que exista el
dolo, mientras que para los positivistas elimina esa “especial relación emocional que exige el
dolo”.

(6) el problema es ¿Qué hacer con las confianzas y los desconocimientos irracionales?

El primero se presenta en aquellos casos donde el sujeto agente confió en evitar el resultado, allí
donde cualquier persona medio hubiera decidido no actuar.

El segundo se presenta cuando el sujeto activo manifiesta no haber previsto el riesgo allí donde
cualquier persona medianamente prudente lo hubiera hecho.

No se posible solucionar satisfactoriamente estos problemas sin acudir a criterios normativos que
generen que salgamos del paradigma psicologista del dolo, no obstante, esto no será erróneo,
pues en realidad no estaremos llevando hacia lo normativo al concepto del dolo, sino a su
demostración, que son dos cuestiones completamente diferentes.
De ahí es donde nace la necesidad de tener una distinción entre el concepto del dolo y el procedo
de delimitación del dolo.

Concepto de dolo. Proceso de delimitación del


Explicación: Debe ser meramente psicológico, el concepto
del dolo no puede contener elementos
objetivos o normativos, por las siguientes
razones:
1) Porque se estaría saliendo de la “tipicidad
objetiva” que es la descripción de la faz
objetiva de la conducta punible.
2) Estaría ignorando que el dolo es el nombre
que se le otorgó a una realidad empírica con
existencia previa y naturalística. Con la
anotación de que, al tratarse de hechos
psicológicos, (representación, aprobación,
indiferencia, etc.) no pueden demostrarse de
forma directa, tal y como sucede en todas las
modalidades de dolo.
El problema que se presenta frente a esta
modalidad dolosa, es que la distinción de la
culpa con representación a partir de pruebas
indirectas resulta mucho más compleja (a
comparación de las demás modalidades
dolosas) dada la similitud externa de las
comisiones que pueden encajarse en cada una
de las modalidades.
Ej: es mucho más fácil concluir que alguien
quería matar a otro, cuando se dirigió hacía él,
sacó su arma y sin mediar palabra le disparó,
que cuando alguien no respeta un semáforo,
excede la velocidad y accidenta a otro.
Toma de Personalmente y sin considerar al
postura: ordenamiento jurídico Colombiano,
consideraría adecuada la posición cognitivista,
pues exigir un elemento volitivo avalorado
(esa especial relación emocional) en realidad
no tiene una utilidad práctica, y es algo más
que todo terminológico, que se defiende
principalmente debido a lo arraigado de su
concepto y por el temor de varias el concepto
concepto de dolo o
demostración del dolo.
No debe ser meramente
psicológico, por el contrario, le
resulta necesario acudir a
criterios normativos para:
1) Lograr superar el problema
de los desconocimientos y las
confianzas irracionales.
2) Evitar dar soluciones
desproporcionadas,
garantizando por parte del
derecho, que se otorgue un
tratamiento racional a la
infinita aleatoriedad de la
realidad.
El principal problema que ha
existido en la doctrina, es que
se ha confundido durante
mucho tiempo aquellas
construcciones teorías que
aportaban un concepto del
dolo eventual con aquellas
que aportaban criterios para
su determinación de la culpa
 general de dolo, que ya no podría ser consciente.
“conocer y querer” o -para ser mas
conservadores- “conocimiento y voluntad”. El problema, es que las
primeras solo pueden ser
Doctrinariamente, no existen razones reales útiles para resolver el
para considerar necesario mantener la problema del “concepto de
exigencia de ese elemento subjetivo dolo” y las segundas para
avalorado, no obstante, tolero su aplicación resolver el problema de la
por las siguientes razones: 4 “determinación del dolo” y
mezclarlas de una forma tan
1. Porque aplicándolo bien, esto es, con un desordenada, como se ha
adecuado proceso de delimitación o hecho, es lo que ha originado
demostración del dolo, no traería ninguna los innumerables problemas
consecuencia, en otras palabras, las doctrinales en cuando al
consecuencias materiales de acoger una u concepto del dolo eventual.
otra concepción serían inexistentes, se
pueden llegar a las mismas conclusiones. Teorías que aportan un
concepto del dolo.
2. Porque se encuentra acorde a la
consagración legal del dolo eventual en el - Teoría de la
código Penal Colombiano, el cual exige: (1) representación
representación y (2) dejar librado al azar. - Teoría de la probabilidad y
sus vertientes cualitativas.
(Ramón Ragúes,
Gimbernat, Schroder.)
- Teoría de la voluntad
original.
- Teoría de la aprobación en
sentido jurídico.
- Teoría de la indiferencia.
- Teoría de tomarse en serio
el riesgo.
- Teoría mixta.

Teorías que aportan criterios

para su distinción de la culpa
4
Aunque para una futura tesis o artículo, pretendo derrumbar esta premisa, sosteniendo que el hecho de
que el código penal colombiano establezca “dejar librado al azar” no significa que este haciendo referencia a
la exigencia de alguna especial relación emocional o aspecto volitivo.

Lo anterior es la mejor mentira que nos pudieron decir, y de esto se encargó la corte suprema de justicia, al
punto de convertirse en una realidad prácticamente innegable y en uno de los principales argumentos para
abogar por una concepción volitiva del dolo eventual.
 consciente. (teorías
indiciarias)

- Formula de Frank.
- Teoría de la voluntad de
evitación.
- Teoría de la voluntad
activa de evitación.
- La teoría de Roxin.
- La teoría de Jakobs.
Aunque estas dos últimas lo
reconocen expresamente.

Concepto de dolo eventual en mi postura actual.

Para que exista dolo eventual se requiere:

(1) Elemento cognitivo: Que el sujeto se represente que su conducta resulta apta para producir el
resultado lesivo. (el grado de esa representación será importante en el PDD, no en el concepto.)

(2) elemento volitivo: Que al sujeto le sea indiferente la producción del resultado lesivo (esto entra
como una corrección implícita a la expresión “dejar librado al azar”), pues si actúa con la confianza
en que el resultado no ocurrirá habrá culpa consciente.

Proceso de delimitación del concepto de dolo eventual.

Para distinguir si se ha presentado ese conocimiento y esa indiferencia, debe acudirse a los
problemas de los desconocimientos y las confianzas irracionales.

Desconocimientos irracionales: necesariamente debe estudiarse el tema de la imputación del

conocimiento tal y como lo hace excepcionalmente Ramón y Ragués en su obra, solo serán viables
para excluir el dolo eventual y pasar a la culpa INCONSCIENTE aquellos desconocimientos
objetivamente racionales (debe acudirse a criterios normativos.)

Confianzas irracionales: Cuando el sujeto actué con la voluntad de que el resultado no ocurrirá,
habrá culpa consciente, si actúa sin esa voluntad se constatará esa indiferencia, no obstante, no
cualquier confianza excluirá el dolo, únicamente las confianzas racionales.
Entonces se trata de una mezcla de varias teorías indiciarias, tales como: la teoría de la voluntad
de evitación, la teoría de la voluntad activa de evitación, la teoría de la probabilidad, la teoría de
Roxín, la teoría de Jakobs.

Lo anterior, pues para la delimitación de esa voluntad de evitación racional (que constituye dolo
eventual) o irracional (que constituye Culpa con representación), deberá tenerse en cuenta:

1. La probabilidad de consumación del resultado, pues si la probabilidad era muy alta, la confianza
en la no producción pierde fuerza.

2. Las acciones realizadas por el procesado o sus omisiones, en caso de que hubiese existido un
tiempo racional para actuar (voluntad activa de evitación)

3. La existencia de una posibilidad material de controlar el riesgo en caso de que este tomara un
camino evidentemente lesivo. (la existencia de un riesgo controlado o descontrolado – Ragués.)

4. Las características objetivas del riesgo (Jakobs, Ramón Ragúes).

5. Entre otros muchos criterios que debo pensar con más tiempo.

NOTA: Mi otra postura más ambiciosa es parecida al dolo sin voluntad de Luis Greco, únicamente
debe verificarse la existencia de un grado de representación necesario para que exista dolo, ese
sería el concepto. El proceso de delimitación quedaría prácticamente igual, con la salvedad de que
las confianzas racionales no eliminaran esa especial relación subjetiva, sino el grado de
representación necesario para que exista dolo.

El concepto de dolo deberá modificarse pues ya no solo puede ser “representarse que su actuar
puede causar un resultado lesivo”, sino que debe ser un conocimiento más intenso, y tampoco se
puede colocar simplemente “un grado de representación necesario para que exista dolo” pues
tampoco estaríamos dando un concepto real.

No obstante, nuevamente caeríamos en una batalla terminológica que ya no tiene fundamento

(pues ya se explicó que una cosa es el concepto del dolo y otra su delimitación) entonces podría
aceptarse el concepto de “tomar en serio el riesgo”, “representarse la concreta probabilidad”, etc.