FACULTAD DE

DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS

Delitos Concursales en el Perú

CURSO:
Derecho Penal y Empresa

CICLO:
X

DOCENTE:
Teresa del Carmen Avila Vásquez

ALUMNA:
Sandra Yanina Aguilar Malaver
 UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE

INTRODUCCIÓN

Una de las innovaciones más importantes que ha traído consigo el actual Código Penal
promulgado en 1991, ha sido la incorporación en su título sexto de los denominados
“Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”; esta inclusión ha sido una
decisión particularmente importante y trascendente para la prevención y represión de
esta clase de delitos.

Como lo afirma García Cavero, “a diferencia de otros títulos del Código Penal en los que
se agrupan distintas figuras delictivas que afectan un mismo bien jurídico, el legislador
penal no ha seguido este criterio de sistematización en el título que ahora nos ocupa. La
razón por la que se han agrupado los tipos penales en el título VI, sería un dato, en todo
caso, de naturaleza criminológica, es decir el hecho de que estos delitos se cometen en
un mismo ámbito de actuación. En efecto, el denominador común de las diversas figuras
delictivas que se enmarcan dentro del título de los delitos contra la confianza y la buena
fe en los negocios, radicaría en que todos estos delitos, se cometen normalmente en el
tráfico económico y patrimonial, es decir los negocios.

En ese sentido, no cabría hablar aquí de homogeneidad en cuanto al bien jurídico objeto
de protección penal, sino de actuaciones distintas que afectan diversas condiciones
esenciales que caracterizan el tráfico económico y patrimonial”. (García Cavero, 2005)

En efecto, desde una perspectiva estrictamente penal-económica conforme a los bienes

jurídicos que son objeto de protección, y teniendo en cuenta los criterios que se
consideran para hablar de una “criminalidad económica”, los conceptos y fundamentos
que prevalecieron en el legislador del Código Penal de 1991 relacionados a los
“atentados que podían ir en desmedro o en contra de la confianza y la buena fe en los
negocios”, pudieron haber hecho pensar de que se estaba frente a hechos delictivos
(como la quiebra dolosa) que altera el tráfico normal de las relaciones económicas y
patrimoniales, entendidas estas como un conjunto de derechos patrimoniales que
aparecían afectados.

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Ello se explica, como lo señala De la Rúa, en virtud de las particularidades que el

fenómeno jurídico de la quiebra ofrece, especialmente en orden a la situación de
alteración que se suscita en el tráfico jurídico-económico, entendido como un conjunto o
pluralidad de derechos patrimoniales afectados. (De la Rúa, 1980).

Se sostiene en ese sentido por parte de diferentes autores que han desenvuelto la tesis
desde una perspectiva estrictamente crediticia, que el delito de quiebra constituye un
atentado contra la economía o la actividad económica en su conjunto. Según esta
teoría, una quiebra afecta o genera una serie de fenómenos en cadena que se
encuentran unos con otros relacionados, lo que determina que este aspecto prevalezca
sobre la lesión de los singulares acreedores.

Varias legislaciones americanas en su momento le daban a la materia una ubicación

legislativa tal, aunque circunscribiéndola generalmente al capítulo de los atentados
contra el comercio y la industria, esta misma línea de análisis, y para quienes la
economía pública constituye el auténtico interés protegido, la represión de la insolvencia
fraudulenta, punible o culposa conforme a lo establecido en los incisos a y b del artículo
207 del actual Código Penal, no es la masa crediticia en sí misma, de por sí ya
perjudicada y afectada singularmente con este tipo de delitos, sino el orden económico
en su conjunto que en el presente caso aparece violentado por las conductas contrarias
a la buena fe mercantil. (Lamas Puccio, 1996).

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CAPÌTULO I

ANTECEDENTES

En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurídicas de la quiebra y la
insolvencia eran analizadas dentro del ámbito del derecho de las obligaciones. La Ley
de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantías personales junto a las
deudas generadas. Así, el acreedor no satisfecho de la deuda, podía coger a su
deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su pago. Esta institución es conocida
bajo el nomen “actio manus iniectio”. La solución consistía en la prisión del deudor por
un tiempo de setenta días. Esto no era más que la prisión por deudas que en la
actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos, la
garantía personal era tan lesiva que el deudor perdía su libertad convirtiéndose hasta
en esclavo de su acreedor. Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un
desfase de ideas, planteándose otro tipo de garantía, pero esta vez, tomando el
patrimonio del deudor. Ahora, interviene el jurisconsulto romano para ser él, el
supervisor del embargo de los bienes del deudor, a través de las disposiciones de la
Lex Poetilia Papiria.

En Francia, el Código Penal de 1810 ubica este delito en su artículo 406° y ss. (en el
artículo 408°, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan como antecedentes,
además de las raíces civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y leyes que la
anteceden: La Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de prisión
por deudas en la que se condenaba a reclusión al sujeto que se encontraba en
bancarrota hasta que logre satisfacer todas sus deudas con los intereses y el pago de
daños y perjuicios que hubiese generado; el Edicto de Enrique en 1609, que
sancionaba hasta con pena de muerte al quebrado fraudulento y a sus cómplices; y,
las Ordenanzas de Luis XIV de 1763 que sancionaban con pena de muerte a los que
se establecían fraudulentamente una situación de bancarrota, y pena de multa por un
total del doble de lo que hayan sustraído a los partícipes.

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En el Perú, los antecedentes legislativos más significativos al margen de otras

disposiciones enmarcadas dentro del procedimiento propio de la quiebra, los
encontramos en la redacción misma que inicialmente tenía el Código Penal de 1991, el
que utilizaba el concepto de “quiebra” en igual o similar sentido a la redacción que
había usado el Código Penal de 1924 (Agrupó estos delitos bajo el título de “delitos de
quiebra y en las deudas.”) Como lo señala García Cavero, la razón por la que se usó
esta denominación en la tipificación llevada a cabo en el Código Penal de 1924, se
encontraba en el hecho de que el proceso de quiebra regulado en ese entonces
comenzaba con la declaratoria de quiebra del deudor. (García Cavero, 2005)

En tal sentido, el Código Penal de 1991 mantuvo esta denominación en un comienzo

porque los tipos penales que se incluyeron en relación a este tema, aparecían
enmarcados dentro de la declaratoria previa del mismo deudor, en el presente caso
como fraudulenta, conforme a la legislación que sobre la materia estaba vigente en
ese momento (Ley Procesal de Quiebras, Ley 7566 de 1932). Sin embargo cuando se
promulgó la Ley de fecha 30 de diciembre de 1992, ya había entrado en el reciente
Código Penal promulgado en el año de 1991. Como lo refiere Martín Nieto, la
promulgación de la llamada Ley de Reestructuración Empresarial (que implementó el
nuevo procedimiento concursal de quiebras), generó una desfase con respecto a la
regulación penal de los delitos de quiebra en el Código Penal de 1991 (Peña Cabrera,
1995), la misma que se vio aún más agravada como resultado de la promulgación de
la Ley de Reestructuración Patrimonial (Decreto Legislativo 845 del 21 de setiembre
de 1996), ya que la quiebra misma, como elemento típico del delito de quiebra
fraudulenta, recién tenía lugar cuando el deudor sometido a un procedimiento de
insolvencia se le había liquidado todo el patrimonio y quedaban aún acreedores
pendientes de pago (García Cavero, 2005).

Este panorama legislativo de contradicciones y desfasamiento en materia del sistema

concursal nacional respecto a lo que establecía en un comienzo el Código Penal de
1991, conllevó a que se promulgara un nuevo marco normativo conocido como la Ley
de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial (Ley 27146 del 24 de
junio de 1999). Su finalidad era solucionar el desequilibrio que existía en materia de la
normatividad penal suscitado por las reformas que se habían hecho a la legislación en
materia empresarial, concursal y patrimonial. En tal sentido los tipos penales no se
estructuraron más sobre la declaratoria previa de quiebra como había acontecido con
la

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legislación anterior, donde la persecución del delito de quiebra estaba supeditada a

una condición objetiva de perseguibilidad. Tal condición constituía la calificación civil
de la quiebra como dolosa o fraudulenta. (Lamas Puccio, 1996)

En todo caso, como lo señala García Rada, constituía la notitia criminis y servía para
que el juez dictara el auto apertorio de instrucción iniciando de esa manera la
investigación penal para descubrir si el fallido era o no responsable del delito
relacionado con la quiebra (Garcia Rada). El abandono de la declaratoria de quiebra
como punto de referencia para los tipos penales llevó además a que se reemplace la
tradicional denominación de los delitos de quiebra por los novedosos atentados contra
el sistema crediticio (García Cavero, 2005).

Sin embargo, los procedimientos de reestructuración patrimonial que hasta

esemomento se encontraban vigentes conforme a la legislación concursal que se
había promulgado y que tenían referencia directa con la ley penal (el procedimiento de
insolvencia, el procedimiento simplificado y el concurso preventivo), fueron a su vez
desfasados por un nuevo procedimiento de saneamiento y fortalecimiento patrimonial
de las empresas: el denominado procedimiento transitorio. Una vez más se había
vuelto a suscitar un vacío de impunidad en el Código Penal, en razón de que los actos
de defraudación en agravio de los acreedores suscitados durante el reciente creado
procedimiento transitoria no estaban contemplados en la legislación penal. Esta
situación motivó que se tuviera que promulgar el 25 de junio del año 2000 la Ley
27295, a los fines de modificar el Código Penal y poder incluir las conductas punibles
que se pudieran suscitar en el entorno del procedimiento. Adicionalmente a esta
incorporación específica se agregó una cláusula indeterminada a los artículos 209 y
211 del Código Penal, que eventualmente pudiera ampliar el ámbito de aplicación de
los tipos penales a otros procedimientos de reprogramación de obligaciones cualquiera
que fuera su denominación. Como lo señala García Cavero, de esta manera el
legislador pretendió curarse de salud y no tener que modificar el Código Penal cada
vez que se incorporase en el sistema concursal un nuevo sistema de reprogramación
de obligaciones (García Cavero, 2005).

Con la promulgación de la nueva Ley General del Sistema Concursal actualmente

vigente y que derogó la Ley de Reestructuración Patrimonial, aparecen nuevamente
regulados dos procedimientos distintos: el procedimiento concursal ordinario y el
procedimiento concursal preventivo. Conforme a lo señalado en los artículos 209 y 211

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del Código Penal, los procedimientos referidos no aparecen en los tipos penales ni se
hace expresa referencia a ellos. Se señalan los procedimientos de insolvencia, los
procedimientos simplificados, el concursal preventivo y el procedimiento transitorio, lo
cual es compresible porque la redacción del Código Penal está acorde con aquello que
se encontraba señalado cuando estaba vigente la derogada Ley de Reestructuración
Patrimonial y el Decreto de Urgencia 064-99 mediante el cual se incorporó el llamado
procedimiento transitorio. Lo señalado podría interpretarse como una vulneración al
principio de legalidad en tanto que los nuevos términos y procedimientos que señala la
nueva Ley General del Sistema Concursal no están específicamente referidos en el
Código Penal. Sin embargo, en cualquier caso, una interpretación de la cláusula
indeterminada cualquiera sea su denominación u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, permitirá
también incluir, aunque sea de manera impropia, los actuales procedimientos
concursales. Como lo reitera García Cavero, no cabe duda que no se trata de una
solución interpretativa muy fina, pero resulta razonable frente a la impunidad que
implicaría negar la inclusión de los nuevos procedimientos concursales en los tipos
penales de atentados contra el sistema crediticio (García Cavero, 2005).

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CAPÌTULO II
LOS DELITOS CONCURSALES EN EL PERÚ

2.1 JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN PUNITIVA

En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinámica comercial, ya sea nacional o

internacional, pero también generan problemas los cuales sólo al derecho le es de
propia solución. Así, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han
planteado diferentes instituciones para darles una adecuada solución. El derecho
establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos basándose en la
confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero suele darse situaciones
donde una de las partes no cumple las reglas prefijadas.

En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a través de la cesación de pagos
generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede
ser tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho
Comercial contengan. Pero, ¿es aquí donde el Derecho Penal debe de intervenir? De
hecho, que la respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en
cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance económico sea extenso y los perjuicios que
provoca afecten a múltiples sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligación
fundamentara la responsabilidad penal, se estaría instaurando la prisión por deudas,
invadiendo, sin razón, cuestiones de derecho privado y a su vez faltando a la garantía
de la intervención mínima. Sólo se debe tener como referencia o base común al
estado de insolvencia pero nunca como razón de punición.

La punición debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos
ejecutados. La intervención del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa,
culposa o fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar
la conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado, siendo el engaño
el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y
capacidad de pago del deudor.

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Para Bramont Arias, la intervención del legislador penal a este

campo se da con la incriminación de dos grandes grupos de comportamientos: “por
una lado, aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios,
cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de créditos vencidos; y, por otro,
un grupo de conductas sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posición
de dominio frente al deudor, que lo sitúa en un plano de virtud desigualdad frente al
acreedor”. Por su parte, Lamas Puccio señala que “no se trata de sancionar (...) a
todos los deudores que son calificados jurídicamente como quebrados, sino solo
suscitar una reacción punitiva contra aquellos que han procedido de una manera
premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intención de eximirse o evadir el pago que
les corresponde hacer a favor de sus acreedores” (Navarro)

2.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurídico que se pretende

proteger es el sistema crediticio pero también cabe señalar a la buena fe o la
confianza como bienes jurídicos, esto debido a los títulos y capítulos de los delitos
concursales asignados por el Código Penal, aunque esto no implique definir en forma
concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado diferentes teorías para
identificar el verdadero objeto de protección.

a) La economía como bien jurídico.-

La economía pública se protege frente a insolvencias fraudulentas o culposas,

se entiende entonces, como un objeto jurídico colectivo a favor de la sociedad. Esta
posición es preconizada por los mercantilistas de la época.

Destaca dentro de sus tratadistas Candian, quien sostiene que la quiebra “es
un delito contra la economía pública, partiendo de la idea de que al alterarse los
compromisos contraídos por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos
de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economía” (Lamas
Puccio, 1996).

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b) La confianza y la buena fe como bienes

jurídicos.-

Si bien, en el Código Penal, el Título que acoge los delitos concursales y otros
delitos se denomina “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, estas
expresiones son vagas y abstractas (Peña Cabrera, 1995) y no especifican lo que
verdaderamente reflejan los tipos penales afines.

Para Carrara, se acoge como protección a la fe pública, estableciendo que “el

crédito, o sea la creencia en la honradez, se volvió el alma, sangre y vida del comercio
en los pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo
convertiría en una cadáver, en una reminiscencia histórica. Y como la vida del
comercio está ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza
no es interés tan sólo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crédito es el objeto
de la fe pública” (Citado por Peña Cebrera).

Noguera Ramos considera que el bien jurídico protegido es la confianza y la

buena fe, de acuerdo a la legislación penal, que ha dado origen al negocio crediticio.
Precisa Noguera que todas las operaciones que realiza el dador crediticio se basan
principalmente en la confianza de que el deudor cumplirá y si no es así se vulnera no
sólo la confianza, sino también la buena fe del acreedor.

Bramont Arias establece que el bien jurídico es “el interés público concerniente
a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el Estado
tutela contra las acciones que prescinden del interés de los acreedores a una
satisfacción completa o en el más alto grado posible de sus pretensiones jurídico-
patrimoniales (Navarro).

c) La Administración de justicia como bien jurídico.-

Se presenta como un bien jurídico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en

la naturaleza pública de los procesos de quiebra donde interviene el órgano
jurisdiccional. A primera vista, la crítica tiene sustento, si decimos que el Derecho
Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va más allá, hasta el
supuesto de hecho: insolvencia permanente.

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Uno de sus máximos defensores, Nurvolone, sostiene

que “el derecho de crédito no estaría tutelado por las leyes sobre quiebra, en su
expresión individual, sino desde el punto de vista colectivo” (Lamas Puccio, 1996). Se
entiende a la tutela dirigida a un interés publicístico-procesal, constituido por la quiebra
documental a la veracidad de la documentación contable y por aquellos patrimoniales
conservados entre los bienes del fallido (Peña Cabrera, 1995).

Algunos partidarios establecen que la razón de la protección penal se ubica en

que el derecho de crédito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva
colectiva (la masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario
de los créditos (por conditio creditorum).

d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurídico (tutela

patrimonial).-

Se presenta el objeto de protección como un interés individual a favor del

acreedor perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del
patrimonio de los acreedores, siendo así un bien jurídico patrimonial.

En esta tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista

subjetivo, sino derivado del patrimonio de los acreedores. Es decir, la protección reside
en “la incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores, procurando
que puedan ellos cobrar sus deudas, ejecutando los bienes que lo componen, en
igualdad de condiciones con los otros acreedores”.

Gonzales Rus establece que los delitos de insolvencia comparten semejante

dinámica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas, sino por la
realización de actuación sobre el propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e
impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crédito. “Son, pues,
delitos contra el patrimonio y no contra el orden socioeconómico, aunque
indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del sistema
crediticio”.

También Muñoz Conde identifica al derecho de crédito de los acreedores como

bien jurídico, y afirma que se concretan como “el derecho a la satisfacción que tienen
sobre el patrimonio del deudor en el caso de que éste incumple con sus obligaciones,
como contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de

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incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros” (Muñoz
Conde, 2001). Dicho autor identifica en el derecho de crédito dos intereses diferentes y
con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al cumplimiento de la obligación;
por otro, el derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor en caso de
incumplimiento, pero será lo último lo que tiene trascendencia rescatable para la
delimitación del bien jurídico en los delitos de insolvencia. Al final, agrega Muñoz
Conde, que el derecho de crédito en su propia estructura es entendido como “un
derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor delimitación del bien jurídico protegido
y una interpretación restrictiva de los tipos delictivos”.

En nuestra doctrina, García Cavero precisa que “en los delitos concursales,
no se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en
cuenta para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de
participación de los acreedores en el concurso. La protección penal busca evitar
que los acreedores, cuyos créditos han vencido o aún no, se ven perjudicados
por actos de organización previos del deudor orientados a no pagar las deudas
mediante el aprovechamiento de la insolvencia” (García Cavero, Consideraciones
críticas a la reforma penal de los delitos concursales, 1999).

e) El sistema crediticio como bien jurídico (tutela al orden socio

económico).-
La protección se da a favor de un bien jurídico colectivo con carácter dinámico,
de interés para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera
fraudulenta o culposa, afectan no sólo el crédito de los acreedores, sino que los
efectos van más allá, pudiendo ser punto negativo al sistema de créditos de un
determinado país. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la
perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la
doctrina nacional la opinión es unánime; incluso, aún mayor, con la segunda reforma
de 1999.

Considera QUERALT, que no interesa tanto el daño concreto que pueda

infligirse a personas o personas concretas, en estos delitos prima más una burla al
sistema de crédito que la de la defraudación patrimonial concreta, siendo así, “cabe
sostener que el bien jurídico – penalmente protegido es la exigencia del sistema de

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crédito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la

confianza en el buen éxito de las mismas” (Queralt Jiménez, 1996).

Considera Caro Coria, que el Derecho Penal Económico protege un conjunto

de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensión colectiva porque
permiten el funcionamiento del sistema económico. Luego el autor señala que la
protección del sistema crediticio no opera como un fin en sí mismo, sino por su función
para el mantenimiento del orden socioeconómico como bien colectivo. Así, concluye
que “único bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal, al ser
complementario de bienes individuales, es el orden socioeconómico (...).
Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este
bien jurídico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales
complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y
potenciales” (Caro Coria, 2002).

f) Bien Jurídico Mixto.-

Aunque la mayor parte de doctrina se inclina por considerar como bien jurídico
primordial al sistema crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden
socioeconómico que al final sería el verdadero favorecido de la tutela penal, no
desconocemos el interés de los acreedores que se han perjudicado concretamente
con los actos delictivos. No es, por ello, utópico señalar que estamos ante un bien
jurídico pluriofensivo, ya que la protección también recae para el patrimonio de los
acreedores. Nos adscribimos a una posición mixta, recalcando que se tiene como
objeto jurídico primordial al sistema crediticio.

Algunos en la doctrina han incidido dicho carácter, como Calderón Cerezo, que
señala que en estos delitos se pone de manifiesto una “naturaleza mixta, patrimonial
y socioeconómico, en cuanto que el bien jurídico protegido sigue siendo el
derecho de crédito del acreedor, conducente a la satisfacción de su contenido
sobre el patrimonio del deudor, pero además el delito adquiere relevancia
colectiva de infracción contra el orden socioeconómico, en atención a las
consecuencias sociales que estas conductas pueden producir” (Calderón Cerezo,
2001). Sin el rigor de adoptar esta posición, CARO CORIA nos dice que de “un lado
se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la
satisfacción de su crédito valorable en dinero. Pero existe un interés ulterior de

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carácter colectivo relacionado con la credibilidad en el

sistema crediticio” (Caro Coria, 2002).

2.3 DELITOS CONCURSALES EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO VIGENTE

Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurídico que se pretende

proteger es el sistema crediticio pero también

A. El delito de insolvencia fraudulenta

i. Generalidades.

La figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro Código Penal

reemplazando a la figura de la quiebra fraudulenta (60). No obstante que esta reforma
ha generado cambios sustanciales en el campo de la intervención penal, más
adelante, notamos que la nueva estructura típica de la insolvencia fraudulenta recoge
casi las mismas conductas delictivas de su anterior composición; y esto nos va a llevar
a una análisis más detallado y a la publicación de nuevos elementos constitutivos para
este tipo penal. También, hay que agregar, que el antiguo tipo penal de la connivencia
maliciosa que se hallaba regulada en el artículo 213° del Código Penal, ahora pasa a
formar parte del tipo penal del presente delito, constituyéndose como una de las
conductas delictivas específicas de la insolvencia fraudulenta.

En relación al sujeto activo, ya no sólo puede ser un comerciante, se amplía al sujeto

que tiene la condición de deudor; la acción delictiva debe de actuar ya no después de
la declaración de quiebra, el ámbito se amplía a los procedimientos de insolvencia,
simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la exigencia del perjuicio a los
acreedores; los supuestos delictivos sufren serias modificaciones aumentándose un
cuarto supuesto que vendría a ser la connivencia fraudulenta y otros datos más que
veremos en el desarrollo típico del delito.
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ii. Descripción Legal, Fuentes y Antecedentes

El delito de insolvencia fraudulenta se encuentra tipificado en el artículo 209°, Capítulo

I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la
buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal
vigente:

Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al
artículo 36 incisos 2 y 4 el deudor, la persona que actúa en su nombre, el
administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u
otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de
su denominación, realizará, en perjuicio de los acreedores, alguna de las
siguientes conductas:

1. Ocultamiento de bienes;

2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o

pérdidas; y,

3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de

obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con
el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre,
será reprimido con la misma pena.

Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramación de

obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de su denominación,
según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las
conductas tipificadas en el inciso 3 sólo serán sancionadas si contravienen
dicha re programación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una

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liquidación declarada por la comisión, conforme a lo

señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo
serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.

Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 o 3

cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor,
como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro
procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de su
denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años,
conforme al artículo 36 incisos 2 y 4”

Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Código Penal de 1863 en sus

artículos 339°, 340° y 341°. También se presenta en el Anteproyecto de Código Penal
de 1877 en los artículos 464°, 469° y 470°; y el Proyecto de Código Penal de 1916 en
su artículo 245°. El Código Penal de 1924 lo acoge en su artículo 252°, tomando
también el mismo texto penal, el original artículo 209° del vigente Código Penal. Toma
como fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artículo 140° del Anteproyecto Suizo
de 1918 y el artículo 176° del Código Penal de Argentina de 1921.

iii. Bien Jurídico Protegido

Primordialmente, la protección se da a favor del funcionamiento del

sistema crediticio para el mantenimiento del orden socio económico, aunque
indirectamente se tutela también el derecho de crédito de los acreedores afectados
con estas conductas delictivas.

iv. Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo

Ya hemos establecido, que para estos ilícitos ante una insolvencia, se

requiere previamente la existencia válida de una relación jurídica obligacional privada,
donde encontramos al objeto que es la pretensión (lo que exige el acreedor); a su vez,
el objeto de dicha pretensión, vienen a ser aquí el objeto material de la acción. En

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otras palabras, los bienes, sean materiales o inmateriales,

muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del deudor, son objetos materiales de
la acción, así como también pueden serlo los derechos crediticios (exigencia de
patrimonialidad). Las meras expectativas no

pueden constituirse objeto material. De lege ferenda, no se precisa cuantía alguna

valorativa de los bienes sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos
alcances del tipo penal. Se debe entender que estos objetos deben estar libres de
cualquier tipo de medidas que les constituyan como exigibles, que impida que sean
potenciales para el cumplimiento de las obligaciones (exigencia de embargabilidad)
(De la Rúa, 1980).

En resumen, para constituirse en objeto material del delito de insolvencia fraudulenta

se exigen sólo dos requisitos: patrimonialidad y embargabilidad.

 Sujeto Activo: En atención al sujeto activo, se determina que estamos ante un

delito de infracción de deber propio, ya que sólo puede cometer las conductas
de insolvencia fraudulenta el deudor titular de los bienes o derechos, que es
obligado principal en una relación privada frente a sus acreedores como
también, la persona que ha actuado en su nombre (aquí debemos entender
que puede ser su representante de hecho o legal), y el administrador o
liquidador. Con la nueva fórmula del artículo 209°, se agrupan en el tipo básico,
las conductas punibles de los artículos anteriores 211° y 212° (el primero,
acogía las conductas delictivas básicas realizadas por el director,
administrador, fiscalizador, gerente o liquidador de una persona jurídica; la otra,
acogía a los deudores no comerciantes), con relación al sujeto activo dándoles
la misma punición sin discriminación alguna por la calidad en que se
encuentran. Así pues, se reúnen en un mismo tipo lo que antes venía
distribuido en varios.

 Sujeto Pasivo: El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del
funcionamiento del sistema crediticio, aunque también se afectan con estas
conductas los acreedores titulares de los bienes o los derechos. Así pues, el

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sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto

pasivo de la acción vendrían a ser los acreedores.

La esencia ilícita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el
agente, que es fraudulenta. La insolvencia fraudulenta se presenta como una
verdadera defraudación a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas
típicas que lo conforman, buscan la disminución del patrimonio del deudor frente a sus
acreedores.

 Imputación Subjetiva: Estamos frente a una figura dolosa, ya que se

requiere de conciencia y voluntad de ejecutar las conductas de insolvencia
fraudulenta durante un procedimiento concursal. El agente debe de conocer
que está ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante un
procedimiento concursal. No se exige la presencia de elementos subjetivos
adicionales.

 Consumación: La consumación se hace efectiva con la ejecución de las

conductas delictivas señaladas, durante un procedimiento concursal,
siempre que con ello se genere perjuicio a los acreedores. Siguiendo la
exigencia del tipo, el perjuicio de los acreedores debe ser concretizado, sin
embargo la tentativa es admisible. La insolvencia fraudulenta es un delito
de resultado-lesión, en relación al patrimonio de los acreedores; pero se
presenta como un delito de resultado-peligro, para el funcionamiento del
sistema crediticio. Prevalece su identidad de ser un delito de peligro
concreto por la primacía del bien jurídico.

 Autoría y Participación: Constituyéndose la insolvencia fraudulenta como

un delito de infracción de deber propio, se pone en discusión la punibilidad
de los partícipes. Se entiende que los extraneus que induzcan a la comisión
de la insolvencia (instigación) o colaboren con su aporte (complicidad)
serán imputados como partícipes de estos delitos.

En aquellas circunstancias donde la condición de deudor o su

representante, administrador o liquidador que fundamenta la penalidad de

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la insolvencia fraudulenta lo contenga una persona

jurídica, se entenderá como responsable penal a aquellas personas
naturales que hayan actuado en la representación de ésta (artículo 27°,
Código Penal).

v. El delito de insolvencia fraudulenta en el Derecho Comparado

El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales:

- En el Código Penal de Argentina: artículo 179º. “Será reprimido con prisión

de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que,
para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los
actos mencionados en el artículo 176º [1º simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas; 2º no justificar la salida o existencia de
bienes que debiera tener; substrae u ocultar alguna cosa que correspondiere a
la masa; 3º conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor] Será reprimido
con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o
después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare,
dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o
en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”.

- En el Código Penal de Bolivia: artículo 344º. “El que no siendo comerciante

se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el
propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en privación de libertad de
dos a seis años”.

- En el Código Penal de Chile: artículo 466º. “El deudor no dedicado al

comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se
constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa
de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus

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grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en

perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados”.

- En el Código Penal de Colombia: artículo 253º. “El que alzare con sus bienes
o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

- En el Código Penal de Costa Rica: artículo 234°. “Será reprimido con prisión
de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que,
para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los
actos referidos en el artículo 231 (1) Simular o suponer deudas, enajenaciones,
gastos,

pérdidas o créditos; 2) Sustraer u ocultar bienes que correspondieren a la masa

o no justificar su salida o su enajenación; 3) Conceder ventajas indebidas a
cualquier acreedor; y 4) Haber sustraído, destruido o falsificado en todo o en
parte los libros u otros documentos contables, o los hubiere llevado de modo
que se hiciere imposible la reconstrucción del patrimonio o el movimiento de los
negocios)”.

- En el Código Penal de España: artículo 257º. “1. Será castigado con las
penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con
el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un
procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,
iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente Artículo será
de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o
deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos
económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea
un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. Este delito será
perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”.

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- En el Código penal de El Salvador: artículo 241º. “El

que para sustraerse al pago de sus obligaciones, se alzare con sus bienes, los
ocultare, simulare enajenaciones o créditos, se trasladare al extranjero o se
ausentare sin dejar representante legal o bienes en cantidades suficientes para
responder al pago de sus deudas o realizare cualquier otro acto en fraude a los
derechos de sus acreedores, será sancionado con prisión de uno a tres años”.

- En el Código Penal de Uruguay: artículo 255º. “El deudor civil que, para
substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes, simulara
enajenaciones o créditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar
persona que lo represente, o bienes a la vista en cantidad suficiente para
responder al pago de sus deudas, será castigado con pena de tres meses de
prisión a tres años de penitenciaría”.

BIBLIOGRAFÌA

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