DOCTRINA CONSTITUCIONAL
¿Qué significa Economía Social de Mercado
INTRODUCCIÓN
Para analizar la Economía Social de Mercado
en el Perú, es imprescindible contar con cierta
perspectiva de nuestra historia reciente. Esto
es, hay que reconocer que se parte de un tex-
to constitucional que responde a un momento
particular en la historia y que requiere “rein-
ventarse” para obtener legitimidad de ejerci-
cio a través de la reforma de sus instituciones
jurídicas. Se trata de una perspectiva particu-
larmente relevante si tomamos en cuenta que
parte de la justificación política para la dación
de la Constitución de 1993 fue el rechazo de
las consideradas inadecuadas bases económi-
cas contenidas en la Constitución de 1979 para
el manejo económico del país.
Es innegable que parte del discurso del enton-
ces Presidente al momento del autogolpe es la
inoperancia de los poderes legislativo y judicial
en la lucha contra el terrorismo. Sin embargo,
también esta inoperancia se hacía evidente, de
acuerdo al discurso de Fujimori, en la imposi-
bilidad de una reforma del Estado con miras a
la reconstrucción de la economía sobre la base
del libre mercado. Nos encontramos ante un
Perú que en ese momento sale de una de las
crisis más graves de su historia, situación que
–según un amplio sector de la población– podía
justificar las medidas que se tomaron.
Asimismo, es también innegable que ese dis-
curso, el del anacronismo del marco constitu-
cional que proveía la Constitución de 1979 en
materia económica, no era privativo del fu-
jimorismo, sino que tiene antecedentes en la
corriente liberal de alcance global que ya ve-
nía formulando críticas al Estado de Bienestar,
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 79
en el Perú?
Alberto CRUCES BURGA*
Recurrentemente se afirma sin más que el régimen económi-
co que ha adoptado nuestro país es la Economía Social de
Mercado. No obstante, al preguntarnos acerca de las impli-
cancias de ello, no es tarea sencilla articular una respuesta
sólida. Al respecto, el autor nos presenta los orígenes de este
SUMILLA
concepto, remontándose a la Alemania de la década de 1920,
indicando que pretendía ser la síntesis de los dos grandes po-
los ideológicos, liberalismo y socialismo, en que la política
entendía el rol del Estado en la economía. Tras ello, remarca
que debe buscarse adaptar este modelo al momento histórico
actual, siendo para ello de suma importancia la labor juris-
prudencial del Tribunal Constitucional.
esquema con el que se relacionaba la mencionada Constitución de
1979. Todo este complejo escenario político es el que alimenta los
grandes cambios en el tratamiento de la economía en la Constitución
de 1993, que llevará a una Constitución con ciertas características,
en principio más acorde a lo que se podría entender como una ver-
dadera economía de mercado y que dejará de lado elementos socia-
les incorporados en la Constitución de 1979.
El Perú ha cambiado y aquellos temas que en 1993 eran centrales hoy
puede que no lo sean más. En este tiempo hemos vuelto a la democra-
cia, hemos tenido amplia producción legislativa que en algunos casos
ha dejado de lado legislación del Congreso Constituyente, hemos teni-
do jurisprudencia del Tribunal Constitucional que desarrolla muchas
instituciones y, desde luego, trabajo reglamentario y jurisprudencial
de la administración1 que han dado contenido a muchas categorías.
Con todos estos cambios es difícil dejar de notar que no se han dado
reformas constitucionales formales en los artículos de la Constitución
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor adjunto de los
cursos de Derecho Constitucional en dicha casa de estudios.
1 Principalmente los reguladores y la agencia de competencia.
173
 D OCTRINA
referidos a la economía. Las normas
referidas al régimen económico, e
incluso aquellas que se relacionan
indirectamente con él no han sufri-
do cambio alguno, como si se esti-
mó necesario en el caso del capítulo
sobre descentralización.
Ante este escenario surgen cuando
menos algunas preguntas: ¿Qué es
finalmente la Economía Social de
Mercado? ¿Es la comprensión en
el Perú de este concepto la misma
desde su primera adopción hasta la
actualidad? Como es evidente, no
pretendo dar respuesta a estas pre-
guntas en tan corto espacio, para lo
cual considero se requiere una apro-
ximación interdisciplinaria, pero si
pretendo aportar algunas ideas para
construir un parámetro constitucio-
nal adecuado en materia económica.
I. ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO: CONCEPTO
BASE PARA LA CONSTI-
TUCIÓN ECONÓMICA
Para empezar con nuestro análisis, he
considerado que es vital tener una
lectura básica de la Economía So-
cial de Mercado como categoría ju-
rídica. Ello implica un breve recuen-
to de lo que se entiende, en términos
generales, como la Economía Social
de Mercado, para luego analizar su
evolución en los últimos veinte años.
¿Por qué interesa definir la Econo-
mía Social de Mercado? La pregunta
es válida en tanto suele ser una cláu-
sula que, a pesar de que todos consi-
deran que encierra vital importancia
para el desarrollo del país, no suele
ser dotada del contenido preciso que
podríamos esperar de un concepto
clave como este. Después de todo,
estamos hablando de aquella parte
del pacto social vinculada directa-
mente al régimen económico de un
Estado determinado. Y es que, si al-
guna característica de la Economía
Social de Mercado es reconocida por
2 Con base en los trabajos de la escuela de Freiburg, curiosamente una escuela económica con presencia mayoritaria de juristas.
174
diversos autores, esta es su amplitud,
que, como veremos a continuación,
se entiende como un marco gene-
ral para el desarrollo de otras nor-
mas que tengan implicancia directa
en la economía. En otros términos, la
norma que señala que el Perú se rige
bajo una Economía Social de Mer-
cado es una norma orientadora que
funciona como presupuesto para la
construcción de un conjunto norma-
tivo, en forma similar a como la op-
ción por un determinado sistema de
gobierno, por ejemplo, puede serlo
para la formulación de instituciones
políticas en una sociedad. Pero no
solo eso, es necesario recordar que
este carácter de norma orientadora
nos va a proporcionar criterios para
la interpretación y solución de con-
flictos en materia económica.
Lo concreto entonces es que la Eco-
nomía Social de Mercado es el ré-
gimen político-económico que ha
sido consagrado en la Constitución y
como tal, su definición es ineludible
para que tenga un efecto útil sirvien-
do como parámetro material para la
actividad del Estado. Debo aquí en-
fatizar que definir la Economía So-
cial de Mercado como un régimen
político-económico no responde a
una clasificación estéril, sino que es
importante hacer hincapié en este ca-
rácter que suele llevar a confusión.
No es raro encontrar que se pien-
se en la Economía Social de Mer-
cado como un modelo económico,
percepción que comúnmente puede
llevar a la errónea idea de que es-
tamos hablando de un régimen sos-
tenido por la ciencia económica que
busca de esta manera explicar todos
los fenómenos económicos en una
sociedad.
La realidad es que la Economía no
hace esta propuesta, sino la Política.
En Economía podremos encontrar
diversos modelos orientados a des-
cribir o predecir cómo funciona o
funcionará un determinado merca-
do o sector. Desde luego, existen re-
flexiones sobre el Estado y la ne-
cesidad de su intervención, mas no
suele tratarse de una visión global
que busque ser parámetro para to-
dos los supuestos, como sucede en el
caso que nos ocupa. En consecuen-
cia, antes que un modelo económi-
co, la Economía Social de Mercado
es un modelo político para intentar
comprender y dirigir los fenómenos
económicos. Esto se evidencia desde
sus orígenes pues el concepto apare-
ce en la Alemania de la posguerra,
a propuesta de Ludwig Erhard, mi-
nistro de Economía y luego canci-
ller alemán2. Además, debe tomar-
se en cuenta que se aparece en un
contexto de un mundo dividido entre
dos grandes polos ideológicos, y por
ende, dos maneras en que la política
entiende el rol del Estado en la eco-
nomía. Es en aquel particular esce-
nario en el que la Economía Social
de Mercado aparece como una ter-
cera vía que, tomando elementos de
los dos paradigmas enfrentados, ca-
pitalismo y socialismo, y alimentado
por las ideas de la doctrina social de
la iglesia, se constituye en una op-
ción suficientemente distinta como
para reclamar ser un régimen políti-
co-económico independiente, en los
términos que expuestos.
Pasando a la propia configuración
del concepto, la Economía Social de
Mercado, tal como fue aplicada en
la Alemania de la posguerra, parte
de dos grandes postulados para de-
finir la participación que debe tener
el Estado en la economía. Por un
lado, el elemento de mercado está
marcado por la impronta del Estado
liberal, como aquel en el que el Es-
tado tiene un rol muy restringido, li-
mitándose, principalmente, a castigar
ciertas conductas reconocidas como
 ¿QUÉ SIGNIFICA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN EL PERÚ?
ilícitas, basándose en la idea de que
el crecimiento económico solo se
produce por la actividad natural de
los agentes privados en el mercado.
Es este el esquema del laissez fai-
re de auge decimonónico, que vive
su particular crisis ante los cada vez
mayores reclamos sociales que se
hacen evidentes hacia fines del si-
glo XIX e inicios del siglo XX. Por
otro lado, el esquema de corte so-
cialista3 responde a la idea de que
el Estado debe cumplir un rol prin-
cipal en la planificación y ejecución
de la economía nacional, de mane-
ra que pueda garantizar la correcta
distribución de los bienes, configu-
rándose estas intervenciones y res-
tricciones como verdaderos instru-
mentos que finalmente llevarán al
bienestar social.
Aquí podríamos distinguir multipli-
cidad de regímenes que han conta-
do con mayor o menor participación
del Estado en la economía: desde Es-
tados que han pretendido manejar
cada una de las aristas del desarro-
llo económico de una sociedad a Es-
tados que intervienen muy poco en
la economía, pasando por regíme-
nes en donde se interviene en razón
de ciertas variables (interés público,
necesidad estratégica, etc.). A mu-
chos de estos regímenes se les ha
conocido como regímenes de eco-
nomía mixta, incurriéndose común-
mente en el error de identificar la
Economía Social de Mercado con
la Economía Mixta, cuando proba-
blemente la relación sea de género
(Economía mixta) a especie (Eco-
nomía Social de Mercado), y no de
plena identidad. En consecuencia, la
Economía Social de Mercado al in-
cluir los dos elementos a los cuales
3 Entendemos aquí lo socialista de manera amplia identificándolo con un paradigma de mayor intervención estatal y, de acuerdo a los matices, de una
dirección centralizada de la economía.
4 El Concepto de Economía Social de Mercado: principios, experiencias y nuevos desafíos. Konrad Adenauer Stiftung-CIEDLA, Buenos Aires, 1999, p. 11.
5 Ibídem, p. 14.
6 HASSE, Rolf H; SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus (editores). Diccionario de Economía Social de Mercado: Política Económica de la
A a la Z. Konrad Adenauer Stiftung, Ciudad de México, 2004, p. 157.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 79
ya hemos hecho men- Alfred Müller-Ar-
ción es un régimen de [A]ntes que un modelo mack, uno de los
Economía Mixta, mas
no todo régimen de
económico, la Economía economistas más im-
portantes en el desa-
Economía Mixta será Social de Mercado es un rrollo inicial de la
Economía Social de modelo político para in- Economía Social de
Mercado. Esta última tentar comprender y di- Mercado, conside-
tiene ciertas particu- rigir los fenómenos eco- raba que el concepto
laridades que vere- era político-econó-
mos más adelante. nómicos.
mico, y reconocien-
Ahora bien, también do tal cualidad, de-
es preciso señalar que si bien he- bía mantenerse como idea abierta
mos incidido en el carácter político y no como una teoría cerrada, en la
del concepto, ello ha implicado en que la idea central es la combina-
el largo plazo, un correlato jurídico ción del elemento del mercado con
y constitucional del mismo, conse- la compensación social6. Sin em-
cuencia también de la tendencia a bargo, en la propia Alemania aque-
constitucionalizar el régimen econó- llo no siempre fue comprendido y
mico en muchos países, y que con- por ello, se habla incluso de hasta
cluye con la formación de la llama- cuatro etapas de la Economía So-
da Constitución Económica. Aquí cial de Mercado: la inicial marca-
entonces empezamos a vislumbrar
da por el milagro alemán y el Plan
el “problema” en el que se convier- Marshall (1948-1966); una segun-
te la Economía Social de Mercado
da etapa de mayor intervención es-
cuando pretendemos darle un senti- tatal, y que según algunos no sería
do jurídico. Y es que no serán pocas en rigor Economía Social de Mer-
las interpretaciones que en la relati- cado (1967-1978); la tercera etapa,
vamente corta historia del concep- de vuelta a las bases, en la que se
to se han propuesto. Así, la escuela vuelve a dar prioridad al mercado
ordoliberal de marcada influencia y se abandona el intervencionismo
socialcristiana, y en parte reaccio- (1979-1990); y, finalmente, la cuar-
nando a las experiencias de la Repú-
ta etapa, iniciada con la reunifica-
blica de Weimar y el Estado nacio-
ción alemana, en la que se ha bus-
nalsocialista, rechaza por un lado el
cado un mayor equilibrio entre los
intervencionismo estatal (por consi-
dos elementos, pero que también ha
deraciones tanto económicas como
dado pie a voces que buscan reno-
éticas), mas no desconoce la necesi-
var o abiertamente descartar la Eco-
dad de mantener una actitud vigilan-
nomía Social de Mercado.
te ante las fuerzas del mercado4. Es
así que inicialmente se sostiene una Hoy no son pocos los autores que
definición amplia que gana concre- proponen una reconversión del con-
ción en los issues que postula: de- cepto, aduciendo la necesidad de in-
fensa de la competencia, orden mo- cluir nuevas dimensiones a las exis-
netario y orden social5. tentes (la dimensión ecológica o
175
 D OCTRINA
la dimensión ética, por ejemplo)7,
o bien la introducción decidida de
elementos de economías mixtas que
maticen los principios de Economía
Social de Mercado, considerados in-
suficientes para los retos actuales8.
Sin embargo, habría que estudiar si
aquellas interesantes propuestas no
encierran también el riesgo del Es-
tado intervencionista, tentación pre-
sente en postulados como los que re-
claman acción decidida y activa del
Estado para evitar desigualdades9,
discurso que necesita estar compa-
tibilizado con la subsidiariedad para
evitar el abuso del poder del Esta-
do. Después de todo, probablemen-
te uno de las razones (junto a la ya
mencionada adaptabilidad) que po-
dría explicar el éxito de la Economía
Social de Mercado es su compati-
bilidad con los principios del Esta-
do Constitucional de Derecho, so-
bre todo en la medida que contiene
también la idea de la limitación del
poder, tanto del Estado como de los
privados.
II. ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO EN EL PERÚ
Teniendo ya un acercamiento gene-
ral sobre el tema, corresponde recor-
dar lo que se ha previsto en nuestro
ordenamiento jurídico sobre el tema
que nos ocupa. Para ello, en primer
lugar, y como antecedente ineludi-
ble, debemos referirnos a la Consti-
tución de 1979, que señaló en el ar-
tículo pertinente lo siguiente:
Artículo 115.- “La iniciativa pri-
vada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. El
Estado estimula y reglamenta su
7 Ver KRESALJA, Baldo y OCHOA, César.
8 HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del Mercado: Siete tesis de trabajo”. En: Justicia Constitucional. Revista
de Jurisprudencia y Doctrina. Año III, Nº 6, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 47.
9 LANDA, César. “Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución económica de 1993”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ob. cit., p. 58.
10 Debe anotarse que el interés social es una categoría con particularidades que la hacen distinta al interés público, necesidad o utilidad pública (típi-
cas disposiciones habilitadoras para la intervención) pues permite la intervención en favor de grupos sociales de acuerdo a la dirección política, al
margen de lo que sea mejor para la sociedad en su conjunto.
176
ejercicio para armonizarlo con
el interés social”.
Si bien la norma no propone una de-
finición expresa de la Economía So-
cial de Mercado, no es difícil reco-
nocer en este artículo los elementos
principales que la configuran: por
un lado la iniciativa privada y por
el otro la intervención del Estado,
señalando en particular dos activi-
dades: fomento y reglamentación.
Desde luego, lo que resalta es la dis-
posición que se encuentra a conti-
nuación, que contiene la norma ha-
bilitadora del Estado para ejercer la
intervención en la economía: el in-
terés social10.
Adicional a lo presentado vamos a
encontrar otras disposiciones en la
Constitución de 1979 que leídas de
manera conjunta nos permiten com-
prender mejor las posibilidades de
intervención que tenía el Estado en
la economía bajo aquel marco nor-
mativo. Así, el artículo 110 con el
que inicia el capítulo económico de
dicha Constitución señala que el ré-
gimen económico “se fundamenta
en principios de justicia social orien-
tados a la dignificación del trabajo
(…)”, nuevamente una cláusula bas-
tante abierta para justificar interven-
ción. A continuación, el artículo 111
contiene una fórmula severa en fa-
vor de la actividad planificadora del
Estado: “El Estado formula la po-
lítica económica y social median-
te planes de desarrollo que regulan
la actividad de los demás sectores.
La planificación una vez concerta-
da es de cumplimiento obligatorio”.
Los artículos 113 y 114 terminan de
delimitar las amplias facultades del
Estado al consagrar la actividad em-
presarial del Estado como forma de
fomento económico y prestación de
servicios públicos. En esa misma lí-
nea, se señala que por causa de in-
terés social o seguridad nacional, el
Estado se puede reservar activida-
des productivas o de prestación de
servicios.
En otros artículos de esta Constitu-
ción, encontramos normas en el mis-
mo orden de ideas: se entiende que
la propiedad debe usarse en armonía
con el interés social (artículo 124)
y de igual manera deben ejercerse
las libertades de comercio e indus-
tria (artículo 131), este interés so-
cial también justifica la expropia-
ción (artículo 125); por otro lado, se
consagra la obligación de las empre-
sas a contribuir al sostenimiento de
centros de educación (artículo 29) y
el sometimiento de los contratos a un
principio de justicia (artículo 2.12).
Es solo después de este corto re-
cordatorio sobre el régimen cons-
titucional anterior al actual, y el
contexto político que menciona-
mos líneas arriba, que podemos
comprender la implicancia de los
cambios en la Constitución actual-
mente vigente. La Constitución de
1993 define el régimen económico
peruano en su artículo 58 y consa-
gra la Economía Social de Merca-
do, instituyendo aparentemente el
mismo régimen que su predecesora.
Es evidente que el análisis requiere
un acercamiento similar a las insti-
tuciones para descubrir si se entien-
de aquí lo mismo que en 1979 por
Economía Social de Mercado. Así,
por ejemplo, no se puede dejar de

lado el hecho de que se consagre
todo un título de la Constitución a
la propiedad con un régimen garan-
tista de la misma, la mención expre-
sa del principio de subsidiariedad
que restringe considerablemente la
actividad empresarial del Estado o
los convenios de estabilidad jurí-
dica; todas estas características de
nuestra Constitución y que, leídas de
manera sistemática, nos hacen ver
que esta no sería la misma Econo-
mía Social de Mercado que aquella
llamada de la misma manera en la
Constitución de 1979.
A ello podemos adicionar que para
comprender algunos de los alcan-
ces de lo que se entiende en el Perú
con Economía Social de Mercado,
se debe ir más allá de la exégesis del
texto para afinar esta comprensión y
encontrar una definición que sirva de
parámetro para la intervención del
Estado en la economía. Recurriendo
entonces a una interpretación histó-
rica del texto, es interesante dar una
revisión a los diarios de debate de
la Constitución de 1993, en donde
se encuentran los puntos de vista de
los miembros del Congreso Consti-
tuyente sobre el tema. Allí tenemos
que la mayoría sostiene en términos
generales lo que luego Carlos To-
rres y Torres Lara publicará como
sus ideas sobre el rol del Estado en
la economía.
Señalaría este ponente que la Cons-
titución de 1979 era tardía y que
respondía a una economía cerrada,
proteccionista, corporativista y de
control de la microeconomía. Indica
que dicha Constitución (la de 1979)
asume que el desarrollo se da forta-
leciendo empresas nacionales, con-
servando sus divisas, impidiendo
importaciones, controlando la efi-
ciencia de las empresas y mejorando
por ley las remuneraciones y con-
diciones de trabajo. Frente a ello,
11 STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 13.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 79
¿QUÉ SIGNIFICA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN EL PERÚ?
decía Torres y Torres Lara que se
debía legislar de acuerdo a una nue-
va realidad de adelanto tecnológi-
co, integración e interdependencia
económica.
Asimismo, cabe recordarse que en el
debate del Congreso Constituyente
se considera inicialmente la necesi-
dad de instaurar un régimen de eco-
nomía de mercado, en desmedro del
elemento social que tanto los repre-
sentantes de la izquierda como de la
democracia cristiana preferían man-
tener en la Economía Social de Mer-
cado (aunque con perspectivas dis-
tintas de la materialización de este
elemento).
Desde luego, lo que queda plas-
mado en el texto finalmente es
mantener la fórmula de la Econo-
mía Social de Mercado, aunque
acompañada de normas que ya he-
mos mencionado y que al realizar
una lectura sistemática nos permi-
ten afirmar que se busca limitar en
lo posible la capacidad del Esta-
do para intervenir en la economía.
Hasta allí tenemos una perspectiva
de lo que se entendió por Economía
Social de Mercado en los primeros
años de la Constitución, perspecti-
va probablemente más cercana a la
tercera etapa de la Economía Social
de Mercado alemana.
Ahora bien, llegado a este punto, el
retorno a la democracia y el posicio-
namiento del Tribunal Constitucio-
nal como organismo autónomo que
–efectivamente– ejerce control de
constitucionalidad, da inicio a una
etapa de verdadera constitucionali-
zación de la actividad del Estado. Es
así que las funciones que este cum-
plía previamente con arreglo al or-
denamiento jurídico vigente, se de-
ben sustentar desde la Constitución
para que cuente con validez mate-
rial, acorde a lo previsto en la Car-
ta Magna.
El Tribunal Constitucional emite
entonces sentencias instructivas que
otorgan contenido constitucional a
diversas instituciones correspondien-
tes a los diversos ámbitos que toca
el Derecho. De igual manera, desa-
rrolla jurisprudencia para la com-
prensión de derechos fundamenta-
les e instituciones comprendidas en
la propia Constitución. En esa lógi-
ca, el régimen económico también es
objeto de desarrollo en el caso Nes-
ta Brero, sentencia en la cual el Tri-
bunal Constitucional expone su in-
terpretación sobre cómo entiende la
Economía Social de Mercado y los
principios relacionados a esta. En di-
cha sentencia se nombran y descri-
ben tres características principales
de la Economía Social de Mercado
que citamos a continuación:
“a) Bienestar social; lo que debe
traducirse en empleos producti-
vos, trabajo digno y reparto jus-
to del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supo-
ne, por un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa priva-
da y a una libre competencia re-
gida, prima facie, por la oferta
y la demanda en el mercado; y,
por otro, el combate a los oligo-
polios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y so-
lidario, de manera tal que las
acciones estatales directas apa-
rezcan como auxiliares, comple-
mentarias y temporales.
En suma, se trata de una econo-
mía que busque garantizar que
la productividad individual sea,
por contrapartida, sinónimo de
progreso social”11.
En este listado básico que reali-
za el Tribunal, podemos encontrar
tanto rasgos principales del libera-
lismo clásico, en el segundo enun-
ciado, como conceptos de bienestar
177
D OCTRINA

social que responden
a elementos del pa- [C]onvendría que en el mocrático de Dere-
radigma socialista.
Lo que marca final-
futuro el Tribunal Cons- para plantear luego
mente cómo se en- titucional defina de ma- lo que debe entender
garzan aquellos dos nera más clara la interac- como Economía So-
elementos será la lla- ción entre los principios cial de Mercado. Di-
mada tercera caracte- de subsidiariedad y soli- cha construcción le
rística que describe el
Tribunal en donde se daridad.
reconocen, a su vez,
dos principios que serán importan-
tes para la interpretación constitu-
cional: subsidiariedad y solidaridad.
Asimismo, se nombran característi-
cas que deben marcar la intervención
del Estado en la economía, que se
desprenden del carácter sobre todo
subsidiario.
El Tribunal Constitucional aquí pa-
rece sugerir una suerte de test de
subsidiariedad, ya que considera que
la acción estatal debe ser auxiliar,
complementaria y temporal; y ello
abre, desde luego, la pregunta sobre
cuál debe ser la comprensión de es-
tos tres elementos, es decir, si esta-
mos ante meros criterios para com-
prender la subsidiariedad o si se trata
de verdaderos pasos de un examen
para evaluar si una intervención es-
tatal se realiza ajustándose al pará-
metro constitucional.
Esta sentencia, sin embargo, no se
limitó a desarrollar el concepto de
Economía Social de Mercado. De
hecho, en la visión del Tribunal
Constitucional en el caso Nesta Bre-
ro, el régimen económico no se com-
prende de manera aislada, sino que
se parte de hacer una interpretación
conjunta del artículo 58 con el ar-
tículo 4312 y otros principios que in-
fluyen sobre las diversas funciones
que tiene el Estado. Así, para el Tri-
bunal, el Estado debe reconocerse
Estado Social y De-
cho en primer lugar
lleva a realizar afir-
maciones como la
que cito a continua-
ción, que podemos convenir impli-
can un distanciamiento importante
con lo que propuso el constituyente
de la Constitución de 1993:
“La exégesis del régimen econó-
mico constitucional a la luz del
principio del Estado social y de-
mocrático de Derecho (artículo
43 de la Constitución), que en-
cuentra en el bien común (que
es idéntico al interés de la so-
ciedad) su ratio fundamental,
bien puede ser traducida en la
expresión contenida en la Encí-
clica Mater et magistra, según
la cual: ‘En materia económica
es indispensable que toda acti-
vidad sea regida por la justicia y
la caridad como leyes supremas
del orden social. (...). [Es nece-
sario establecer] un orden jurí-
dico, tanto nacional como in-
ternacional, que, bajo el influjo
rector de la justicia social y por
medio de un cuadro de institu-
ciones públicas o privadas, per-
mita a los hombres dedicados
a las tareas económicas armo-
nizar adecuadamente su propio
interés particular con el bien co-
mún’ (Iters. N°s 39-40)”13.
De acuerdo a lo presentado, la com-
prensión que hace el Tribunal Cons-
titucional de la Economía Social de
Mercado, al introducir ideas como la
justicia social o la armonización del
interés particular con el bien común,
hace que la Constitución se aparte
del paradigma liberal predominan-
te al momento de su redacción. La
sentencia en el caso Nesta Brero, por
otro lado, al hacer un tratamiento
comprensivo del régimen económi-
co, trata varias aristas de la Constitu-
ción Económica. Así, aparte de lo ya
visto, destaca la dignidad humana y
la igualdad como principios a tomar
en cuenta. Asimismo, desarrolla el
principio de subsidiariedad, mati-
zándolo con el artículo 58 (promo-
ción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e in-
fraestructura) y el artículo 60 (reco-
nocimiento del pluralismo econó-
mico). En otro extremo, es notable
que el Tribunal Constitucional haya
reconocido el carácter de garantías
institucionales del derecho a la pro-
piedad, la libertad de empresa, la li-
bre contratación, libertad de comer-
cio, libertad de industria y derecho
al trabajo.
Por otro lado, también en esta sen-
tencia el Tribunal Constitucional de-
dica parte de sus fundamentos a de-
sarrollar la función reguladora que
cumple el Estado en la economía,
entendiéndola como aquella fun-
ción por la cual el Estado supervi-
sa el funcionamiento del mercado e
interviene, con distintos niveles de
incidencia14, para corregir sus fallas,
y de igual manera, se habla de una
función orientadora prevista para la
materialización del elemento social
de la ecuación15. En definitiva, aun
cuando el desarrollo de la Econo-
mía Social de Mercado se aparta de
la interpretación inicial de la Consti-
tución. El caso Nesta Brero es un va-
lioso esfuerzo por dotar de contenido

12 Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

13 STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 12.
14 Aquí pues comprende desde las funciones que ejerce una agencia de competencia hasta la regulación en sentido estricto que realizan los organis-
mos reguladores.
15 STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 35 y ss.

178
 ¿QUÉ SIGNIFICA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN EL PERÚ?
a un concepto que suele ser difícil
de concretar.
Después de Nesta Brero, el Tribunal
Constitucional en otras sentencias
ha ido afinando su comprensión de
la Economía Social de Mercado, y,
en ese orden de ideas, el caso Me-
dio Pasaje sirve para apartarse aún
más de la Economía Social de Mer-
cado con peso liberal del texto cons-
titucional. Allí afirma lo siguiente:
“No se trata, pues, ni de asumir
un texto constitucional neutro a
cualquier modelo económico y
capaz de sustentar cualquier tipo
intervención, sino uno que den-
tro de márgenes razonables de
flexibilidad, permita la libre con-
figuración del legislador toman-
do en cuenta las circunstancias
históricas y económicas de cada
periodo; y todo ello, dentro del
hilo conductor de nuestro régi-
men económico, el cual, basado
en una economía social de mer-
cado, busque el justo equilibrio
entre el principio de subsidiarie-
dad y la solidaridad social”16.
Aquí podemos notar que se intro-
duce un elemento que no se encon-
traba en la argumentación anterior
que es el de la solidaridad social en
contraposición con el principio de
subsidiariedad. Esta última afirma-
ción que puede aparentar ser benig-
na, se confirma como un paso adi-
cional en la forma de comprender
la Economía Social de Mercado: ya
no hablaremos de los principios de
16 STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 28.
17 Incluso puede hacerse una lectura de la Economía Social de Mercado considerando la solidaridad como parte del principio de subsidiariedad, en la
medida que la solidaridad es posible siempre que vaya de la mano con la idea de autorresponsabilidad, tal como se plantea en RÖSNER, Hans-Jür-
gen. “Crisis financiera: redescubrimiento de la Economía Social de Mercado”. En: Diálogo Político. Año XXVI, Nº 1, Konrad Adenauer Stiftung,
Buenos Aires, 2009, p. 87.
18 Aun reconociendo la posibilidad de una política redistributiva, la subsidiariedad obliga a que el Estado elabore políticas que, en la medida de lo po-
sible, favorezcan y promuevan las alternativas que puedan surgir de la propia sociedad, favoreciendo así un principio de autoresponsabilidad. En esa
línea, ver: RESICO, Marcelo F. “Economía Social de Mercado: una opción económica para Latinoamérica”. En: Diálogo Político. Ob. cit., p. 140.
19 STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 20.
20 STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 27.
21 STC Exp. Nº 01963-2006-PA/TC, f. j. 7.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 79
subsidiariedad y solidaridad como
principios que permiten racionalizar
la intervención del Estado, sino que
es la propia subsidiariedad la que se
contrapone a la solidaridad social.
El Tribunal Constitucional deja así
la posibilidad de entender que esta
podría ser dejada de lado con moti-
vo de solidaridad social.
Evidentemente, no hay rastro ya de
aquel aparente test de subsidiarie-
dad, ni se dice que la actividad del
Estado es subsidiaria y que, ante la
inoperancia del privado este puede
intervenir; sino que, aquella evalua-
ción sobre la subsidiariedad puede
dejarse de lado en favor de una eva-
luación en torno a la solidaridad so-
cial. Es decir, en caso el Tribunal
Constitucional encuentre elemen-
tos para hacer primar el elemento
de compensación social, el princi-
pio de subsidiariedad podría simple-
mente no aplicarse. Cabe aquí recor-
dar que la solidaridad es un elemento
que va de la mano con la subsidia-
riedad, en ese sentido, no debe en-
tenderse que por favorecer a una
solución de mercado se esté exclu-
yendo el factor social17. De hecho, en
la comprensión inicial de la Econo-
mía Social de Mercado el elemento
de “compensación social” no se re-
fiere necesariamente a una acción
del Estado. Bien podría hablarse de
una actuación de la comunidad, en-
tendida como el conjunto de actores
más inmediato a la problemática en
cuestión, en la línea de una subsidia-
riedad vertical18.
También en el caso Medio Pasaje se
encuentran otros problemas en cuan-
to a la comprensión de la Economía
Social de Mercado, pues si bien ini-
cialmente el Tribunal Constitucional
menciona y reitera el carácter subsi-
diario de la intervención estatal, lue-
go parece deslizar “la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificada-
mente en el ámbito de la libertad re-
servada a los agentes económicos”19.
Solo líneas abajo se aclara que la
indeterminación del deber del Esta-
do de garantizar el bienestar gene-
ral no puede sustentar cualquier le-
gislación arbitraria, pues habría que
tomar en cuenta los derechos funda-
mentales afectados20. Esto último es
bastante curioso, pues si entendié-
ramos que solo los derechos funda-
mentales de los afectados son límite
al accionar del Estado en la econo-
mía toda la discusión sobre régimen
económico carecería de sentido.
Lamentablemente, este tipo de afir-
maciones nos lleva a una situación
incierta en la que lo avanzado en el
caso Nesta Brero luego no tiene el
mismo desarrollo jurisprudencial,
y en donde la pauta que debía regir
la interpretación (subsidiariedad) se
encuentra relativizada a tal punto
que sirve de muy poco. Estas ideas
han constituido jurisprudencia rei-
terada, incluso repitiendo el pasa-
je sobre la posibilidad de interferir
arbitrariamente en el ámbito de li-
bertad de los agentes económicos,
como sucede en el caso Ferretería
Salvador21.
179
D OCTRINA
Si bien una lectura en conjunto de
lo señalado por el Tribunal Consti-
tucional en sus sentencias proscribe
esta posibilidad de interferencia ar-
bitraria e injustificada, más aún si se
toma en cuenta el continuo uso del
test de razonabilidad para la resolu-
ción de estos casos, la sola mención
de esta posibilidad hace entender
que para el Tribunal Constitucional,
la intervención económica del Esta-
do es posible sin tomar en cuenta la
subsidiariedad.
CONCLUSIÓN
Hemos visto, entonces, que las
Constituciones de 1979 y 1993 te-
nían comprensiones muy distintas
de lo que era Economía Social de
Mercado, entendiéndose que esta
fórmula permite un amplio margen
de flexibilidad en el régimen econó-
mico que cada país asume. Este mar-
gen se define en cada Constitución
180
haciendo una lectura sistemática de
los preceptos que tienen inciden-
cia en el régimen económico y de
esta se obtiene que la Constitución
de 1993, a diferencia de la Constitu-
ción de 1979, otorga particular im-
portancia a la protección de derechos
y garantías que permitan un merca-
do libre. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional en su labor de intér-
prete, ha ido matizando esta com-
prensión inicial de la Constitución
de 1993, optando por un contenido
que inicialmente parecía dar mayor
importancia al principio de subsi-
diariedad, para luego fortalecer lo
que ha entendido como principio de
solidaridad.
Al respecto, se debe decir que esta
mutación constitucional no es nega-
tiva en sí misma. La Constitución
debe adaptarse al momento histórico
y el Tribunal Constitucional prever
los efectos de sus decisiones, por
lo que la búsqueda de mayor inter-
vención del Estado en la economía,
bajo determinadas circunstancias
y con límites claros, puede contri-
buir a la corrección de fallas en el
mercado y protección de derechos
fundamentales.
No obstante ello, convendría que en
el futuro el Tribunal Constitucional
defina de manera más clara la inte-
racción entre los principios de subsi-
diariedad y solidaridad para dotar de
mayor predictibilidad a sus decisio-
nes. Ello también contribuirá a que
no se considere la Economía Social
de Mercado como una fórmula “hue-
ca” que permite cualquier conteni-
do, sino que se rescate la flexibilidad
propia de esta construcción concep-
tual, y que, correctamente aplicada
ha permitido el desarrollo económi-
co en diversos escenarios.