CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS VS GARANTÍAS

LABORALES DE MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO

LÍNEA JURISPRUDENCIAL.

AUTOR

KAREN VIVIANA BERMÚDEZ GUTIÉRREZ

CÓDIGO: 1255112

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

BOGOTÁ D.C.

2017
 1

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS VS GARANTÍAS LABORALES

DE MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO

LÍNEA JURISPRUDENCIAL.

AUTOR

KAREN VIVIANA BERMÚDEZ GUTIÉRREZ

CÓDIGO: 1255112

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

BOGOTÁ D.C.

2017
 2

Tabla de contenidos

Pág.

 Introducción ………………………………………………………………………………. 3

 Pregunta problematizadora…………………………………………………………………

 Objetivos…………………………………………………………………………………... 5

 Objetivo general. ………………………………………………………………5

 Objetivos específicos. ………………………………………………………… 6

 Hipótesis…………………………………………………………………………………... 6

 Capítulo I Derechos fundamentales comprometidos en el estado de embarazo de una

mujer.6

 Frente al caso de la relación laboral…………………………………………….

 Capitulo II Línea Jurisprudencial………………………………………………………….. 6

 Análisis jurisprudencial………………………………………………………...

 Capitulo III Consideraciones desde el problema jurídico planteado……………….…

26

 Capitulo IV Precedente judicial para los casos en concreto de las mujeres en estado de

gravidez. ……………………………………………..………………………………………. 27

 Conclusión …………………………………………………………………………… 28
 3

 Bibliografía……………………………………………………………………………

31

Introducción

De la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la cual tuvo como resultado la carta

fundamental que actualmente rige nuestro Estado, surgen en Colombia no solo un conjunto de

derechos de distinta naturaleza, sino también una variedad de mecanismos procesales

destinados a efectivizar y materializar las prerrogativas allí plasmadas. Es así como se

implantan en el ordenamiento jurídico interno una serie de garantías fundamentales,

amparadas de una protección reforzada, y que se acompañan de una herramienta esencial,

dirigida única y exclusivamente a su auxilio, en aquellos eventos en que se encuentren

amenazadas o vulneradas.

Por dichas razones y gracias al avance jurisprudencial dimanado de las providencias

emitidas por la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, se logró discernir

la no taxatividad de dichos derechos fundamentales, lo que conllevó a la ineludible y propicia

conclusión de la introducción de otra gama de derechos que también ostentarían ésta categoría

especialísima, entre éstos el derecho de la estabilidad laboral reforzada para caso qe atiende a

las mujeres es estado de embarazo, y que por ende da paso airoso para ser protegidos.
 4

En esta medida, empieza a configurarse una estrecha relación entre los derechos

fundamentales, su herramienta de protección y el juez encargado de conocer, tramitar y

resolver las controversias sometidas a su juicio, que van de la mano para hacer efectivos

realmente los postulados que fueron acogidos en el año 1991, y que se recogieron en el

articulado allí plasmado.

De estas consideraciones y dela relevante misión que se le endilga al juez

constitucional al conocer de dichos litigios, se derivan una serie de exigencias que por vía

jurisprudencial han sido impuestas a través del tiempo a los juzgadores, todo con el fin de

permear el sistema jurídico colombiano con un garantismo encaminado a cumplir los axiomas

imperantes.

Es así como de las manifestaciones precedentemente expuestas se desprende que el

objetivo principal del presente trabajo, se enfoca en examinar el grado de protección que el

estado colombiano ofrece a las mujeres en estado de preñez, teniendo en cuenta la naturaleza

que a éste le fue impuesta, junto con la orientación para hacerlo efectivo y el rol de tan alto

calibre que le fue asignado a los jueces colombianos para proteger estos derechos

fundamentales derivados de este estado en la mujer y del sujeto que está por nacer, para

dirimir las controversias que se susciten con base en la presunta vulneración o amenaza que

acarrea la contratación por prestación de servicios como mecanismo fraudulento.

Particularmente en la investigación de campo se estudiará y analizará la línea

jurisprudencial a lo que nos atiende al alcance o grado de protección para las mujeres en

estado de preñez.

Pregunta Problematizadora
 5

¿En el estado social de derecho colombiano se garantiza la protección a la estabilidad

reforzada de las mujeres en estado de gestación que se encuentren vinculadas mediante

contratos de prestación de servicios? Este tiene una fuerte relación a lo que respecta de la

protección y garantías para las trabajadoras en estado de embarazo, ya que al tratarse de

relaciones labores tiene una estrecha conexión en el derecho laboral colombiano, por medio

del cual se entra a escudriñar en esta especialidad de Derecho Laboral.

Objetivos

Objetivo General

Establecer el grado de protección que el estado colombiano ofrece a las mujeres

es estado de gravidez.

Objetivos Específicos

 Señalar la principal jurisprudencia que ha sido emitida por la Honorable Corte

Constitucional colombiana, en relación con la protección de los derechos

fundamentales de las mujeres en estado de gravidez.

 Estudiar el precedente judicial respecto de jurisprudencia antes indicada.

 Analizar la aplicación de la jurisprudencia respecto a los casos en concreto de las

madres en estado de embarazo contratadas mediante prestación de servicios.

Hipótesis

En el entendido que para nadie es un secreto la informalidad laboral que se presenta en

el estado colombiano, y las practicas torticeras utilizadas no solo por los empleadores
 6

particulares sino también por la administración pública al disfrazar verdaderas relaciones

laborales mediante el mal utilizado y denominado contrato de prestación de servicios esto

genera un óbice en realidad para que se garantice una verdadera protección a la maternidad

con todas las connotaciones que esto implica; y de igual manera en el evento en que exista

verdaderamente un vínculo de carácter civil con una mujer en estado de embarazo, como el

estado colombiano no ha definido como deberá certificar condiciones mínimas y el amparo

especial que promulga la Constitución de las mujeres en estado de gravidez.

Capítulo I

Derechos fundamentales comprometidos en el estado de embarazo de una mujer

Frente al caso de la relación laboral.

El derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales

derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de maternidad, permisos

de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de

seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y

después del embarazo, así como la protección del nasciturs y el derecho a la vida y a la salud

del recién nacido; y iii) frente al caso del proceso biológico y psicológico del embarazo, los

derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminación y a la maternidad.1

Capitulo II

Línea Jurisprudencial

1
T-961 de 2002
 7

Pregunta Generadora. Posición más Posición menos

garantista (protección en garantista. (cuando se acude

contrato de naturaleza al contrato realidad, para

eminentemente civil de otorgar el amparo)

prestación de servicios)

En el estado social

de derecho colombiano se  T - 069/2010  SU 049/2017

garantiza la protección a la

estabilidad reforzada de las  T - 635/2009  C – 005/2017

mujeres que en estado de

 SU 070/2013
gestación se encuentren  T - 621/2009

vinculadas mediante
 T-987/2008
contratos de prestación de  T 1201/2001

servicios?
 T – 687/2008

 T.- 529/2004

 T – 335/2004

Análisis Jurisprudencial.

Sentencia arquimédica.
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Sentencia No SU – 049 de 2017

MAGISTRADO PONENTE:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

Es asi como la Honorable corte a indicado en la sentencia SU 049 DE 2017 lo

siguiente:

“DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se

circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa

o profunda

La jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional

reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun

cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o

profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza

laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el

desempeño de sus labores en condiciones regulares.

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Alcance

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada tiene arraigo

constitucional directo y aplica a quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso

si no cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o

profunda.
 9

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN LOS

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, Y LA APLICACIÓN DE LAS

PRESTACIONES DE LA LEY 361 DE 1991-Interpretación constitucional

Todas las Salas de Revisión han afirmado que se tiene derecho al pago de la

indemnización de 180 días de salario, contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o

la han ordenado directamente, cuando la relación es de trabajo dependiente y se vulnera el

derecho a la estabilidad laboral reforzada. Esta protección no aplica únicamente a las

relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación

de servicios independientes.

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHO A LA

ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE

DISCAPACIDAD FÍSICA, SENSORIAL Y PSÍQUICA

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la

cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte

sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia

de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La

estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de

prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la

realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una

indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,

interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de

 10

prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida

de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Orden a

compañía renovar el contrato de prestación de servicios con el accionante, cancelar las

remuneraciones que se dejaron de pagar y la indemnización equivalente a 180 días de

honorarios

Pese a que el actor era titular del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional

reforzada, se le dio por terminado el vínculo contractual sin autorización de la oficina del

Trabajo y sin justa causa probada” (Corte Suprema de Justicia, Relatoría, SU - 049 de 2017)

Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU-049-17.htm.

Sentencia No C – 005 de 2017

MAGISTRADO PONENTE:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

La Honorable Corte Constitucional, en estudio de la evolución y reconocimiento de

garantías constitucionales como la que pesa sobre el trabajador y su núcleo familiar tuve un

pronunciamiento muy interesante respecto del hombre varón que se encuentra en una situación

de estabilidad reforzada la cual denominó “ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A

PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA” (Corte

 11

Suprema de Justicia, Relatoría, C - 005 de 2017) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/c-005-17.htm.

Debe tenerse en cuanta que, en la mayoría de los casos, el hombre cabeza de todo un

núcleo familiar al no contar con medios de subsistencia para abastecer sus necesidades

básicas, al encontrar que es de público conocimiento que su esposase está en de embarazo le

es mínimamente posible acceder a un empleo y esperar el transcurso de un proceso ordinario

laboral en única, primera o segunda instancia implicaría que para dicha data ya se habrían

transgredidos derechos fundamentales.

En efecto, al encontrarse en riesgo los derechos fundamentales de tres sujetos de

derecho, como lo son, (i) la pareja como mujer gestante y sujeto de especial protección según

lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución Política, (ii) un hijo (nasciturus) protegido

internacionalmente a partir del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derecho

Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1969) y el artículo 44 de la Constitución

Política especialmente por el derecho a la vida que le asiste, y (iii) los derechos fundamentales

al trabajo, mínimo vital y móvil y la dignidad humana, es del resorte del juez constitucional la

solución de estos conflictos, es entonces como por medio de la sentencia C- 005 de 2017 ha

indicado lo siguiente:

“5.4.5. Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, en el marco de las relaciones

familiares, esta corporación ha destacado que el artículo 42 de la Constitución Política de 1991

reconoce la igualdad de derechos entre los integrantes de la familia y de la pareja, mientras

que el artículo 43 consagra la igualdad de derechos entre la mujer y el hombre. De otro lado, el

artículo 42 confiere a la pareja la libertad de decidir el número de hijos que quieran tener, pero
 12

también le impone a la misma el deber de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores

de edad o impedidos.

Asimismo, en el derecho internacional, instrumentos como la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, consagran el deber de los

Estados de asegurar una igualdad real entre los miembros de la pareja que conforma el

matrimonio o la unión de hecho. Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone

que los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el

goce de todos los derechos civiles y políticos”. También la Convención Americana de

Derechos Humanos, determina que “los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las

medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos

esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.

Así, el régimen constitucional colombiano garantiza la igualdad entre los miembros de

la pareja y respecto de sus deberes y obligaciones como padres. Los instrumentos diseñados

por la ley para que los progenitores cumplan su función de garantizar los derechos de sus

hijos, la patria potestad y los deberes que se derivan de la relación paterno-filial, se dirigen a

realizar el interés superior del niño y a asegurar su desarrollo integral y armónico.

5.5. Las anteriores referencias normativas y jurisprudenciales permiten advertir una

creciente tendencia en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a articular

progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la vida familiar, en el entendido de que

estas representan un factor clave para asegurar la igualdad de oportunidades en el trabajo, así

como para alcanzar una distribución más justa entre hombres y mujeres de sus

responsabilidades familiares, contribuyendo a hacer compatible el trabajo con el cuidado de la

 13

familia. (..)” (Negrilla y subrayas fuera del texto original). (Corte Suprema de Justicia,

Relatoría, C - 005 de 2017) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/c-005-17.htm.pdf

En primer lugar, de lo anterior se denota que, siendo esta sentencia emitida por la Corte

Constitucional en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 241 de la norma

superior para el control abstracto de las leyes, tiene efectos erga omnes, es decir de obligatorio

cumplimiento y observancia por parte de cualquier autoridad, e inclusive por los particulares,

lo que la constituye como un precedente judicial obligatorio, más no vinculante, prohibiendo

apartarse de ella, aun de manera motivada, pues su ignorancia implicaría eventualmente

consecuencias de naturaleza disciplinaria e inclusive penal; máxime cuando de derechos

fundamentales se trata.

A lo anterior debe agregarse, que si se revisan los hechos en que se apoya esta acción,

así como los medios de prueba incorporados, se advierte con facilidad que no se le está dando

aplicabilidad al precedente judicial, como lo es la sentencia C-005/17, por medio de la cual

garantiza una especial protección constitucional, por tratarse de derechos de la familia y del

que está por nacer, así como la estabilidad laboral reforzada a la pareja y/o padre de la mujer

que se encuentra en estado de gravidez.

Nótese como la mencionada providencia consagra en la ratio decidendi que da lugar a

la parte resolutiva de la sentencia, lo siguiente:

“En consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte declarará la

exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239 del Código Sustantivo del

Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la
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prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la)

trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer

en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).” (Corte Suprema de

Justicia, Relatoría, C - 005 de 2017) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/c-005-17.htm.pdf

En esa medida, el contenido del inciso 2 del artículo 239 del Código Sustantivo del

Trabajo (1957) el cual indica que “2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de

embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los

tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo

siguiente.”(p. 508), se debe tener que existe una presunción legal en favor de la parte

accionante respecto a que se deduce que el despido fue realizado en virtud del estado de

gravidez de mi pareja, pues debe considerarse en ese punto que la sentencia C-005 de 2017 no

consagra ninguna excepción a la regla jurisprudencial de prohibición de despido y exigencia

del permiso ante el ministerio del trabajo, como la de la notificación del estado de embarazo,

la cual, a pesar de que le fue comunicada a los supervisores y representantes del empleador a

las voces de los artículos 32 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo:

“Son representantes del patrono y como tales lo obligan frente a sus trabajadores

además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo,

las siguientes personas:

a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores,

gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y

quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono;
 15

b) Los intermediarios.” código sustantivo del trabajo (1957) (p. 298).

Sentencia No SU - 070 de 2013

MAGISTRADO PONENTE:

ALEXEI JULIO ESTRADA.

La Honorable Corte Constitucional, a sabiendas de los múltiples y diferentes

pronunciamientos que se habían emitido en materia de despido de mujer en estado de

gravidez, por medio de la providencia en comento analiza 33 casos de mujeres embarazadas,

con diferentes modalidades contractuales para determinar el alcance de la protección

constitucional a la maternidad y a la lactancia; así la cosas teniendo en cuenta que el asunto

que nos ocupa se acoto única y exclusivamente al evento en que una mujer de especial

protección por ser gestante se encuentre vinculada mediante contrato de prestación de

servicios el cual es de índole civil, por medio de la providencia se unifica y se determina la

aplicación de los derechos de la mujer embarazada y como se da su protección por vía de

tutela, por lo cual me permito señalar la ratio decidendi de la sentencia de la referencia:

“MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de

prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que

rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la

existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo

judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las

vías procesales ordinarias laborales o las contenciosas administrativas, a través de las

 16

cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde

se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro

derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.

En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas

naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los

fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el

conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos

especializados que se demanden”. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha

determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a

demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a

la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25

de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las

relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en

normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la

trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación

de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto

que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a

que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido

esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por

un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual

convenido.” (Corte Suprema de Justicia, Relatoría, SU - 070 de 2013) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/SU070-13.htm

Sentencia No. T – 335 de 2004

 17

MAGISTRADO PONENTE:

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

Por medio de este pronunciamiento la Honorable Corte Constitucional ratifica que en

el evento de encontrar demostrado un contrato de trabajo con sus elementos integrantes como

lo son la prestación personal de servicio, la remuneración y preponderantemente la

subordinación disfrazado mediante la figura de prestación de servicios, presumirá que los

ingresos recibidos tienen carácter de salario lo que constituye una fuente de ingresos

indispensable para el sustento de la madre gestante y el menor; así mismo la corte precisa que

en el ámbito Civil la Corte no podría pronunciarse de fondo por no tener competencia, de esta

manera la ratio decidendi la señalo de la siguiente manera:

“En el caso concreto de contratos de prestación de servicios, esta Corporación ha

señalado que el juez constitucional no es la autoridad judicial competente para dirimir los

conflictos que surgen cuando dejan de cancelarse los honorarios. Tal situación

desnaturalizaría la acción de tutela, pues esta ha sido diseñada como un mecanismo para

proteger los derechos fundamentales y no para reemplazar las vías ordinarias previstas en el

ordenamiento.”

“La Sala constata que en el presente caso debe presumirse la existencia de un

contrato realidad entre la accionante y la demandada. En efecto, el demandado señala que la

accionante cumplía una jornada laboral de seis horas, las cuales sumadas a las planillas de

turnos que fueron anexadas, permiten inferir una relación de subordinación, por lo cual se

concluye que los valores que esta última adeuda son de carácter salarial.” (Corte Suprema
 18

de Justicia, Relatoría, T - 335 de 2004) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-335-04.htm

Sentencia No. T-1201 de 2001

MAGISTRADO PONENTE:

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

Nicho citacional, tal providencia constituye la sentencia más citada dentro de nuestra

construcción jurisprudencial teniendo en cuenta además de su relevancia la remisión expresa

realizada por las sentencias SU– 070/2013. T – 621/2009. T – 635/2009. T – 987/2008. T –

529/2004.

La acción de tutela primigenia la cual es objeto de revisión la impetra una mujer que de

profesión es contadora publica y presta sus servicios Hospital San Martín de Sardinata, bajo

órdenes de prestación de servicios, el Tribunal de Cierre señala la protección especial que

otorga la Constitución Política de 1991 a la mujeres en estado de embarazo, y de manera

relevante y en nuestra consideración verdaderamente trascendental sobrepone la garantías

mínimas ofrecidas por el estado, por encima de las relaciones jurídicas que se presentan entre

las partes, la ratio decidendi quedo determinada de la siguiente manera:

“No escapa a la Corte que existe una controversia respecto del tipo de relación –

laboral o de prestación de servicios- entre la actora y el demandado. Esa controversia, que

puede tramitarse ante la jurisdicción laboral, no es óbice para desconocer los derechos

constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, y

cuyo reconocimiento depende de la situación real en que se encuentre la trabajadora porque

 19

la Carta no protege formalmente los derechos, sino que garantiza su goce efectivo (artículo

2 C. P.)” (Corte Suprema de Justicia, Relatoría, T - 1201 de 2001) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/T-1201-01.htm

Sentencia No T – 635 de 2009

MAGISTRADO PONENTE:

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

En la presente providencia la Honorable Corte en sala de revisión estudia 9 casos, de

mujeres que en estado de embarazo fueron desvinculadas de sus diferentes formas de trabajar;

vínculos eminentemente de carácter laboral, mediante cooperativas, empresas de servicios

temporales y en particular para el tema que aquí nos ocupa mediante contratos de prestación

de servicios (casos No 5 y 9), aplicando para los asuntos particulares el principio de primacía

de la realidad, ratificándose en la aplicación de la estabilidad de la madre gestante inclusive en

los contratos de índole civil, por lo cual indico la ratio decidendi así:

“Para estos eventos la Corte ha desarrollado dos doctrinas. La primera corresponde

a determinar si la relación civil existente entre las partes del contrato de prestación de

servicios, puede asimilarse a una relación laboral en virtud del principio de la primacía de

la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo. Lo anterior se verifica con el

cumplimiento de los siguientes tres requisitos que ha determinado la jurisprudencia de esta

Corporación: “(i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal),

(ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en

el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad de

 20

trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado. Una

vez se demuestre la existencia de un vínculo de carácter laboral, se debe evaluar en cada

caso si procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada”

(Corte Suprema de Justicia, Relatoría, T - 635 de 2009) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-635-09.htm

Por otro lado, la Corte ha establecido que tratándose de mujeres embarazadas que

mantienen una relación civil en contratos de prestación de servicios, se debe aplicar el

principio de estabilidad laboral reforzada y ordenar la renovación de tal contrato. Así lo ha

desarrollado la jurisprudencia:

“Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en

los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de

subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual

se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto

pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior,

teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las

formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre

que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de

trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus

obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación” ” (Corte Suprema de Justicia,

Relatoría, T - 635 de 2009) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-635-09.htm

Sentencia No T – 987 de 2008

MAGISTRADO PONENTE:
 21

SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

En esta sentencia señala la Honorable Corte Constitucional que las prerrogativas fe

carácter fundamental ofrecidas a la mujer en condición de embarazo no dependen del tipo de

relación contractual por lo cual indica en la ratio decidendi lo siguiente:

“La mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección

reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito con su

empleador, por tales razones, para que se pueda terminar el vínculo laboral con una mujer

en tal condición, deberán cumplirse los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de

esta Corporación.

Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en

los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de

subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual

se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto

pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior,

teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las

formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre

que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de

trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus

obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación.

Si tal estabilidad opera para todos los trabajadores, con mayor razón se presenta

para la protección de las mujeres en estado de embarazo sin importar la clase de contrato

que hayan suscrito, ya que durante este especial periodo se requiere del empleador una
 22

mayor asistencia y respeto a su condición, casos en los que opera la presunción de despido

por discriminación en razón del embarazo, debiendo el empleador asumir la carga de la

prueba que apoye el factor objetivo que le permita efectuar el despido legalmente” (Corte

Suprema de Justicia, Relatoría, T - 635 de 2008) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-987-08.htm

Sentencia No. T- 687 de 2008.

MAGISTRADO PONENTE:

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Se hace menester señalar que el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional

es totalmente garantista frente a la protección de la mujer en gestación o en lactancia

manifestando de manera clara e inequívoca que de presentarse una relación de carácter civil le

compete al juez de tutela determinar si hay alguna similitud con una relación laboral para

poder dar aplicación al principio de la estabilidad laboral reforzada, la ratio decidendi de la

sentencia señala:

“La Corte ha amparado el derecho a la estabilidad laboral de las trabajadoras

embarazadas con independencia del vínculo laboral o civil bajo el cual están contratadas. En el

evento, que la relación sea de carácter civil corresponde al juez constitucional determinar si la

misma se puede asimilar a un vínculo laboral en virtud del principio de la primacía de la

realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo, verificando el cumplimiento de los

siguientes tres requisitos: (i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad

personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se
 23

refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad

de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado (Art. 23 del CST)”

(Corte Suprema de Justicia, Relatoría, T - 687 de 2008) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-687-08.htm

Sentencia No. T - 621 de 2009.

MAGISTRADO PONENTE:

NILSON PINILLA PINILLA.

En esta sentencia señala la Honorable Corte Constitucional se ratifica en cuanto

manifiesta que, sin importar el tipo de vínculo celebrado entre las partes, se le debe garantizar

a la madre gestante estabilidad en sus labores, evitando cualquier tipo de conculcación en sus

derechos fundamentales, de esta manera citamos la ratio decidendi en cuestión:

“La jurisprudencia de esta corporación ha afirmado que el principio de estabilidad

laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin interesar que el

vinculador sea público o privado, pues lo que la Constitución busca es asegurarle al

dependiente que su vínculo no se rompa de manera abrupta y, por tanto, su sustento y el de

su familia no se vean comprometidos por una decisión arbitraria.

Por consiguiente, independientemente de la relación contractual que exista, la

Corte ha concedido el amparo a la maternidad sin detenerse en discusiones sobre la relación

que en dichos contratos pudiese concurrir para el reconocimiento de prestaciones sociales y

salarios dejados de percibir, circunstancias que pueden ventilarse en la jurisdicción laboral, lo

cual no es óbice para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada y de su

 24

hijo que está por nacer, pues son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la

renovación de los contratos y continuidad en las labores” (Corte Suprema de Justicia,

Relatoría, T - 621 de 2009) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-621-09.htm

Sentencia No T - 529 de 2004.

MAGISTRADO PONENTE:

MARCO GERARDO MONROY CABRA.

En el pronunciamiento analizado la tutela objeto de revisión de la Honorable Corte

Constitucional la interpuso una mujer en estado de embarazo quien prestaba sus servicios a

una Entidad Educativa, bajo órdenes de prestación de servicios; si bien es cierto el Juez de

segunda Instancia que conoce de la impugnación da aplicación del contrato realidad bajo el

mandato de optimización de la prevalencia de la realidad sobre la formas y concede el amparo,

en sede de revisión el cuerpo colegiado no se manifiesta frente al tipo de vinculación frente a la

estabilidad reforzada que le asiste a las mujeres gestante y en su lugar efectúa una serie de

consideraciones frente al alcance de la protección a la maternidad y la lactancia, por lo cual

consideramos que la ratio decidendi es la siguiente:

“En desarrollo del Estado Social de Derecho, la Constitución ha reconocido que la

mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia, por su especial situación de

vulnerabilidad, es acreedora de una particular protección por parte del Estado y de la

sociedad, como manifestación del derecho que tienen las mujeres a la igualdad, a no ser

discriminadas por encontrarse en estado de gravidez (artículos 13, 43 y 53 de la C.P.), y al

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libre desarrollo de su personalidad, así como de la especial protección que debe brindar el

Estado a la vida y a la mujer como “gestadora de vida”, de la prevalencia de los derechos de

los niños y del reconocimiento de la importancia de la familia como núcleo esencial de la

sociedad.

El privar a la madre que acaba de dar a luz de su trabajo, cuando éste constituye su

principal fuente de recursos para garantizar su subsistencia digna y la de su hijo recién nacido,

a claras luces constituye un perjuicio irremediable que el juez de tutela está llamado a evitar

mediante la concesión del amparo, más cuando el obligar a la madre a acudir a las vías

ordinarias para lograr la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a no ser

discriminada por el hecho de la maternidad, lo que haría sería prolongar injustificadamente en

el tiempo la vulneración de aquellos derechos, agravando aún más la precaria situación de la

mujer y el menor.” (Corte Suprema de Justicia, Relatoría, T - 529 de 2004) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-529-04.htm

Sentencia No T - 069 de 2010.

MAGISTRADO PONENTE:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

La ratio decidendi es la siguiente:

“El fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier

tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de

prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo

asociado e incluso en el evento de presentarse sustitución patronal, siempre será obligatorio

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para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en

periodo de lactancia.” (Corte Suprema de Justicia, Relatoría, T - 069 de 2010) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm

Sentencia No T - 621 de 2009.

MAGISTRADO PONENTE:

NILSON PINILLA PINILLA.

La ratio decidendi es la siguiente:

“La jurisprudencia de esta corporación ha afirmado que el principio de estabilidad

laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin interesar que el

vinculador sea público o privado, pues lo que la Constitución busca es asegurarle al

dependiente que su vínculo no se rompa de manera abrupta y por tanto, su sustento y el de

su familia no se vean comprometidos por una decisión arbitraria.

Este tipo de protección, bajo circunstancias especiales se mantiene no sólo en contratos

cuyo término es indefinido, sino también en aquellos con duración determinada, tales como

los de término fijo, en los cuales pese a preverse un límite cierto que disminuye el alcance de

la estabilidad del vinculado, se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el solo

vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del contratante

de no renovar el contrato, con fundamento en los principios de estabilidad y primacía de la

realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral..” (Corte

Suprema de Justicia, Relatoría, T - 621 de 2009) Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-621-09.htm
 27

Capitulo III

Consideraciones desde el Problema Jurídico Planteado

Siendo una sentencia de unificación la 049 de 2017, por medio de la providencia en

cita la Honorable Corte expone las distintas posiciones asumidas precedentemente en cuanto al

problema bajo estudio, si bien es cierto el tribunal de cierre con un espíritu tuitivo prescribe

que un juez de tutela podría determinar la existencia de un contrato realidad, esto sin dejar de

lado que tal declaración está bajo la exclusiva competencia del Juez Natural para conocer de la

controversia es decir un Juez Laboral, de comprobar que existen más derechos comprometidos

deberá conceder el amparo deprecado y aplicar el principio de primacía de la realidad sobre

las formas; no es menos cierto que el Honorable Cuerpo Colegiado no logra dilucidar qué

mecanismos de protección y en realidad que garantías podrían dársele a una mujer embarazada

que en verdad sostenga un contrato de prestación de servicios, esto por cuanto tal y como se

señala a lo largo de las diferentes providencias la naturaleza de la protección constitucional a

la maternidad y a la lactancia en una obligación estatal y opera bajo el principio de

solidaridad, en donde se dejan las garantías mínimas que ofrece la Carta Política a personas en

condiciones de indefensión; luego entonces en nuestra consideración mediante la providencia

precitada la corte limita el amparo a la existencia de una relación laboral sea diáfana o no;

endureciendo el principio de la estabilidad laboral reforzada.

Ahora bien, de la relación jurídica que pueda tener una mujer en estado de embarazo, se

deben de garantizar las contingencias que en esta se puedan presentar esto es que, debe

realizarse los correspondientes aportes al sistema de seguridad social integral en salud para

garantizar el bienestar de la madre y del que está por nacer, a razón de lo anterior es así como

se determina la:
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“prestación de los servicios de salud

Para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Riesgos

Laborales, las entidades Administradoras de Riesgos Laborales deberán suscribir los

convenios correspondientes con las entidades promotoras de salud” (Isaza, 2016, p. 579)

Capitulo IV

Precedente Judicial para los casos en concreto de las mujeres en estado de gravidez

En primer lugar, de lo anterior se denota que, siendo estas sentencias emitida por la Corte

Constitucional en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 241 de la norma

superior para el control abstracto de las leyes, tiene efectos erga omnes, es decir de obligatorio

cumplimiento y observancia por parte de cualquier autoridad, e inclusive por los particulares,

lo que la constituye como un precedente judicial obligatorio, más no vinculante, prohibiendo a

los Jueces de la Republica apartarse de ella, aun de manera motivada, pues su ignorancia

implicaría eventualmente consecuencias de naturaleza disciplinaria e inclusive penal; máxime

cuando de derechos fundamentales se trata.

Es así, como la reiterada jurisprudencia Constitucional, constituye por sí mismo un

plazo razonable y éste para el caso en concreto se encuentra extendido en el tiempo,

considerando la lesió n a los derechos fundamentales de los sujetos de especial

protecció n constitucional como lo son las mujeres en estado de embarazo y el sujeto que

está por nacer, conforme a lo anterior, quinche ha indicado que:

“…el deber de acatar los mandamientos superiores y legales, incorpora de suyo, el

mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que
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unifiquen la jurisprudencia y/o hacen trá nsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la

ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la

armonizació n concreta de las distintas fuentes del derecho, dirimen los conflictos

sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas” (Quinche,

2014, p. 25)

Por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento para la defensa y garantía de los

derechos fundamentales de estos sujetos de especial protecció n constitucional.

Conclusión

De todo lo anterior se puede deslumbrar, que de las garantías que se han venido

desarrollando en atención al estado de gravidez que presenta una mujer, debe ante todo ser

respetado el precedente judicial ya que Aguilar (2012) mencionó que “En otras palabras, le

aplicación del precedente judicial deberá ser como una antorcha que de manera simultánea

ofrezca luz y proporcione calor.” (p. 154). Para que alumbre los pasajes oscuros que hay en el

derecho respecto de estos temas.

Ahora bien, de la protección internacional del control de convencionalidad que ratificó

Colombia respecto de la protección de las trabajadores en estado de embarazo se ha dicho que:

“La Corte es consiente (de) que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio

de la ley y , por ello, están obligados cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a u objeto y fin, que

desde un inicio carecen de objetos jurídicos” (Quinche, 2015, p. 31)

 30

Es entonces como los Jueces de la República en nuestro derecho interno no pueden

desconocer los tratados ratificados por nuestro estado colombiano usó las normas del derecho

internacional público para efectuar el control de convencionalidad sobre los casos en concreto

y ius cogens para hacer real y efectivo el reconocimiento de los mismos.

Ligado a lo anterior se determina que todo gira alrededor de nuestros derechos

constitucionales de reconocimiento fundamental es así como

“los principios son hoy el componente central de las soluciones de los casos en

derecho constitucional y otras especialidades, así en todos los casos en que se encuentra

involucradas normas de derecho fundamental, por ser ellas mismas, principios. Más aun, el

poder y la importancia de los principios esta hoy tan extendida que la comprensión y

aplicación de derecho interno y del derecho internacional, esta mediada por la aplicación de

principios aceptados por la comunidad internacional.” (Quinche, 2015, p. 42).

Por tratarse de sujetos de especial protección constitucional a los cuales se le deben

garantizar la protección de derechos fundamentales de primera generación y más para el sujeto

que está por nacer.

En sentido amplio se analiza que debe ser llamado a prosperar la protección de estos

derechos, toda vez que al ser violados, también se vulneran derechos fundamentales, tales

como, estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, el trabajo, la vida digna, al mínimo

vital, de los niños niñas y adolescentes y conexos, por lo que se denota, que al realizar la

vinculación mediante un contrato de prestación de servicios el principio a la seguridad jurídica

y legitima confianza son fuertemente trasgredidos, pues, en el entendido en que, para poder así

expedir un fallo que favorezca el estado actual de desempleo y de agobio ante la falta de
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dinero en un hogar de una mejer en estado de embarazo, y más aún cuando los supuestos

contratantes conocen del estado de embarazo decidan no amparar los derechos fundamentales

a la que es acreedora la mujer por su estado de gestación, y más si éste es un hecho notorio,

por lo tanto no se le puede desconocer su condición y estado, ya que es una persona gestadora

de vida y ante todo se debe de garantizar el derecho a la vida.

Bibliografía

Constitución Política de Colombia (1991) Bogotá D.C.: Legis Editores S.A.

Código sustantivo del trabajo (1957) Bogotá D.C.: Legis Editores S.A.

Aguilar, K. (2012) El precedente judicial. Pereira: Universidad Libre de Colombia.

Quinche, M. (2014) El control de convencionalidad. Bogotá D.C.: Editorial Temis S.A.

Quinche, M. (2014) El precedente judicial y sus reglas. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A.

Quinche, M. (2015) Derecho constitucional colombiano. Bogotá D.C.: Editorial Temis S.A.
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Isaza, G. (2016) Derecho laboral aplicado. Bogotá D.C.: Leyer Editores.