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Derecho de Familia - Carlos M. Corbo
Derecho de Familia - Carlos M. Corbo
INDICE
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Llámase método (del gr. Metd: en; odos: camino), a todo procedimiento o camino
adecuado para alcanzar un fin determinado, es decir para lograr una meta.
Para Goldschmidt el método científico es la organización de un camino que nos
conduzca al convencimiento de que algo es verdad.1
El método es un orden que se concreta en un conjunto de reglas por lo que
significa apartarse de lo casual, arbitrario e improvisado y avanzar con seguridad y seriedad
en el conocimiento de la realidad 2.
Constituye una forma de investigación, sistematización y exposición y resulta una
gran ayuda para evitar extravíos.
Se ha exagerado en su importancia pero el método por sí sólo, nada puede y tiene
valor respecto de la meta.
ANÁLISIS HISTÓRICO
1
GOLDSCHMIDT, Werner, “El problema de los métodos en el mundo jurídico”, Bs. As., Esnavea 1965, pág.
19, citado por Miguel Angel Ciuro Caldani en “La Conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas”, en
Fundación para las investigaciones jurídicas, Rosario.
2
GARCIA VENTURINI, Jorge H. “Curso de filosofía”, Bs. As. 1978, pág. 88.
3
CIURO CALDANI, Miguel, “Metodología jurídica”, Fundación para las investigaciones jurídicas, págs. 46 y
47.
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GALILEO Y EL METODO
BACON Y EL METODO
Francis Bacon, inglés, nacido en 1561 y muerto en 1626 fue el gran teórico del
método inductivo, sosteniendo que la lógica tradicional deductiva no es apta para avanzar en
el conocimiento, especialmente de la naturaleza.
Se debe partir de la observación de los hechos y de allí enunciar leyes o principios
generales universales y permanentes (de lo general a lo particular).
Funda su teoría de la inducción en tres tablas o registros:
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1.- Tablas de presencia: Deben registrarse todos los hechos que corresponden a la
propiedad a investigarse.
2.- Tablas de ausencia: Deben registrarse los hechos semejantes donde la
propiedad no se da.
Este registro conduce a la inducción incompleta.
3.- Tablas de grado o comparativa: Se comparan los diversos hechos investigados.
Bacon, en sus estudios se basa no solo en la observación sino también en la
experimentación, es decir analiza su variación, prolongación, transferencia y comparación con
otros hechos.
Es uno de los padres de la experimentación y uno de los fundadores del método
experimental.
Suya es la frase: “A la naturaleza hay que apretarle el torniquete y arrancarle sus
secretos”.
DESCARTES Y EL METODO
PRIMERA REGLA
SEGUNDA REGLA
Hacer el “análisis” es decir las dificultades se dividen en tantas partes como sea
posible.
TERCERA REGLA
Ordenar los pensamientos de los más simples y fáciles a los más complejos y
ordenar también aquellos en los que no se proceda así.- Es la síntesis.
CUARTA REGLA
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El método a seguir varía según que el punto de partida sea particular o general.
El procedimiento que va de lo particular a lo general es el método inductivo.
Cuando los hechos particulares a analizar y a ser tenidos en cuenta, son todos los
que se incluyen en lo general, la inducción es “completa”.- En caso contrario es “incompleta”.
La inducción “incompleta” permite un mayor avance del conocimiento científico,
pero se corre el riesgo de caer en el error. El método inductivo se aplica en mayor medida en
las ciencias naturales.
El método deductivo va de lo general a lo particular, es decir sigue el camino
inverso de la inducción.
Las ciencias que se apoyan más en la razón, como la matemática, utilizan en
mayor el método deductivo; lo que no quita que también se sirvan de él, ciencias como la
física, la química, etc. la exageración del método deductivo, es a menudo la característica de
las sociedades especialmente “conservadoras”. 4
El método deductivo imperó en la Edad Media hasta el siglo XIII. A partir del
siglo XIV comienza a utilizarse el método inductivo.
CONCLUSION
4
CIURO CALDANI, Miguel, ob. cit., pág. 48/49.
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5
ANDER-EGG, Ezequiel, “Métodos y técnicas de investigación social, vol III- Ed. Lumen Humanitas, Bs. As.,
pág. 47.
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6
BELLUSCIO, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo I Ed. Depalma 1989, pág. 21
7
MENDEZ COSTA, María Josefa, “Derecho de Familia” Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni 2001, pág. 39.
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Este trabajo tiene como objetivo fundamental analizar la relación del Derecho de
Familia con otras ramas del derecho.
Antes de iniciar su tratamiento, creemos necesario estudiar el tema de “la unidad
del derecho”.
Para el fallecido eximio jurista rosarino Rodolfo O. Fontanarrosa, el derecho se
presenta como una sola e inmensa institución. Pero la limitación de las fuerzas humanas
obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares. Esta actitud, impuesta
por la naturaleza de las cosas, lleva frecuentemente a posiciones equivocadas cuando se
prescinde de la visión de conjunto y se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias del
derecho. Bien está que se hable de ellas por motivos sistemáticos y didácticos, continúa el
autor, explicando que pretender conocer el derecho mediante el análisis de una de sus ramas
es como querer conocer el cuerpo humano mediante el examen de uno sólo de sus órganos.
Citando palabras de Carnelutti, expresa que “la descomposición del derecho es un
procedimiento necesario de nuestra ciencia; pero puede conducir a gravísimos errores si no va
acompañada por la conciencia de que en esta forma, lo que nosotros observamos es más bien
el cadáver del derecho que el derecho vivo, porque la vida, esto es, la realidad del derecho, no
está en las partes singulares sino en el todo y así en su unidad. Para ver el derecho vivo es
8
LASARTE ALVAREZ, Carlos “Principios de Derecho Civil”, T. VI, Ed. Trivium Madrid, 1997, p.33.
9
BORDA, Guillermo A., “Manual de Derecho de Familia”, Ed Perrot 1984, pág. 7.
10
LLAMBIAS, Jorge J. “Tratado de derecho civil parte general” Ed. El gráfico impresores, 1980, pág. 46
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menester aún escalar lo más alto posible, donde el ojo pueda abarcar con la mayor amplitud
posible su inmensa realidad”.11
En sentido coincidente se expresa la Dra. Méndez Costa cuando afirma que la
segmentación del mundo del Derecho en diversas ramas sólo constituye una solución para el
adecuado estudio de las relaciones jurídicas y se muestra como un aspecto meramente
instrumental al cual, por consiguiente, sólo debe dársele la importancia que tiene en tal
sentido.
La conducta humana aparece como una integralidad y su regulación no difiere en
lo que hace a la finalidad perseguida por la norma. El ordenamiento de la vida del hombre en
sociedad tiene como meta la justicia, y tal orientación impregna el contenido de toda la
normatividad, sin distinciones en cuanto a la etiología.
Belluscio y López Olaciregui al referirse a la división entre Derecho Público y
Derecho Privado, sostienen que la misma tiene únicamente un sentido pragmático y didáctico.
Llambías, haciendo referencia a la clasificación entre Derecho Público y Privado,
sostiene que la oposición entre ambos no responde a una diversidad esencial, pues el concepto
de derecho es uno sólo. Pero, con todo, la diferenciación sobre la base de la calidad de los
sujetos de derecho, es útil para un ordenado conocimiento de las instituciones jurídicas. La
división, entonces sólo tiene un sentido pragmático y didáctico.
Después de tan autorizadas opiniones sobre la unidad del derecho, poco es lo que
podemos agregar y por ello nos limitaremos a expresar que la división en ramas, responde,
como ya se ha dicho a fines eminentemente didácticos y a la limitación de la capacidad
humana que hace imposible su captación en forma integral por lo que surge la necesidad de
dividirlo en distintas ramas
11
FONTANARROSA, Rodolfo O. “Derecho Comercial Argentino”, Ed. Víctor P. de Zavalia, 1979 pág. 28.
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MAZZINGHI, Jorge Adolfo, “Derecho de Familia”, T. 1 Edit. Abaco de Rodolfo Depalma año 1995, págs.
38/39.
13
CIURO CALDANI, Miguel A. “Derecho y política”, Buenos Aires, 1976, ps. 135/137.
14
ZANNONI, Eduardo A. “Derecho de Familia” T. I Ed. Astrea, año 1989, pág. 28.
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está sufriendo una atenuación en los últimos tiempos en el que se advierte una avance del
principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
Algunos autores han sustentado la tesis que el Derecho de Familia es parte del
Derecho Público.
Colmo, Rébora, Spota etc. se inscriben en esta teoría fundándose esencialmente en
el concepto de que la familia es una institución de Derecho Público y en el interés del Estado
de que los particulares cumplan sus poderes-funciones en las relaciones jurídicas del Derecho
de Familia.
Además, sostienen que se está operando un tránsito del Derecho de Familia, del
derecho privado al público.
Repetimos lo ya manifestado, de que en nuestra opinión, actualmente el camino
que se está siguiendo es el inverso ya que la autonomía de la voluntad está gravitando cada
vez en mayor medida, lo que desdibuja el orden público que caracterizaba muchas normas del
Derecho de Familia.
La teoría enunciada ha tenido auge en aquellos países en que el Estado tiene una
permanente intervención en la vida familiar; en algunos casos se llega al extremo de que los
padres actúan, con relación a los hijos como meros delegados del poder estatal. En algunos
casos existen organismos estatales que tienen injerencia directa en la familia y en la juventud
y los padres, ven reducida sus funciones al ejercicio de poderes delegados del Estado.
TESIS DE CICU
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15
CICU, Antonio “La Filiación”, Revista de Derecho Privado- Serie B.- Vol. XIV págs. 9/10/13 y 14, 1930.
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BORDA, Guillermo A., ob. cit. pág. 30/31.
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autores sostienen que no hay una verdadera rectificación sino que sólo realiza un cambio en la
colocación sistemática del derecho.
Otros autores, como Diaz de Guijarro, sostienen que la verdadera esencia de la
teoría de Cicu era la división tripartita del derecho y que al abandonarla, su retractación es
total.
TEORIA INTERMEDIA
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ANTONI, Jorge S., “La ubicación de la familia en el derecho”, “Revista Jurídica de Tucuman”, 1969 No 20
pág. 17.
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NUESTRA POSICION
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A todo lo dicho, deben sumarse según Sagüés, para completar las reglas
concernientes a la familia, las elaboradas por la Corte Suprema.
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
DIVORCIO
En esta materia la Corte Suprema dictó una serie de fallos que son demostrativos
de la directa vinculación del derecho de familia con el derecho constitucional.
Así, en el año 1986 en el caso “Sejean”, cambiando el criterio que venía
sustentando, resolvió que existía un derecho constitucional a obtener el divorcio vincular y a
casarse nuevamente.
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SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, T. 2 Ed. Astrea, año 2001, pág. 726.
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En el año 1987 se dictó la ley 23.515 que instaló el divorcio vincular y la Corte
Suprema decidió que esta norma era constitucional adoptando lo que se llamó la mal llamada
posición divorcista.
En esta breve reseña puede apreciarse la relación de este instituto, el divorcio
vincular, uno de los tópicos fundamentales del derecho de familia, con el derecho
constitucional.
DERECHO A LA MATERNIDAD
19
SAGÜES, Néstor Pedro, ob. cit. pág. 733.
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La Constitución Nacional al disponer en la tercera parte del art. 14 bis que: “El
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de
aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del
bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”, texto
que al interpretarse coherentemente con el resto del artículo permite afirmar que las
asignaciones familiares que implican un aumento en la retribución de los trabajadores,
también tienen amparo constitucional y responden al concepto de compensación económica
familiar.
Aquí también queda demostrada la existencia vinculatoria del tema con el
Derecho Constitucional.
BIEN DE FAMILIA
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SAGÜES, Néstor Pedro, ob. cit. pág. 734.
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GROSMAN, Cecilia “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño” ponencia presentada en el
Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe 1996
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Según el art. 10 de este pacto los estados partes en el presente pacto reconocen
que:
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y
mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio
debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
22
D’ANTONIO, Daniel Hugo, “Convención sobre los Derechos del Niño”, Ed. Astrea, año 2001, pág. 111
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Según el art. 16 los estados partes asegurarán las condiciones de igualdad entre
hombre y mujeres:
Tendrán los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con
ocasión de su disolución.
Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a
elegir apellido, profesión y ocupación.
Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,
compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito
como oneroso.
Dispone el art. 16 que los hombres y las mujeres, a partir de edad nubil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución del matrimonio.
Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.
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El art. 5º dispone que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
los ataques abusivos a su honra, su reputación y a su vida privada y familiar.
Asimismo el art. 6º sostiene que toda persona tiene derecho a constituir familia,
elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella.
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El art. 11 inc. 2 prescribe que: nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación.
Según el art. 2 todas las personas son iguales ante la ley y tienen todos los
derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra alguna.
El art. 1 dice que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en
derechos.
Dispone el art. 7 que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho
a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Asimismo el art. 29 sostiene que la restricción a la libertad individual se justifica
cuando viene de la ley, la que lo limita solamente:
a)para asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
demás
b)para satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público, y del
bienestar general en una sociedad democrática.
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Por el art. 25 inc. 2 todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social.
El art. 5 establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiada
para:
a)Modificar los patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujeres con
miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
b)Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres
y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el
interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.
Asimismo el art. 16 dispone que los Estados Partes asegurarán en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres:
d)Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.
Según el art. 30 toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar
a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de
asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.
El art. 26 inc. 3 sostiene que los padres tendrán derecho preferente a escoger el
tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
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Afirma el art. 11 que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
El art. 25 establece toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
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El art. 14 inc. h. dice a las mujeres rurales, los Estados le asegurarán el derecho a
gozar de condiciones de vida adecuados, particularmente en las esferas de la vivienda, los
servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y las
comunicaciones.
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IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
23
BELLUSCIO, Augusto César, ob. cit. pág. 167.
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matrimonios ilegales tipificados en el Código Penal en los arts. 134 a 137, los que disponen
textualmente:
Art. 134: “Serán reprimidos con prisión de 1 a 4 años, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”.
Se trata del caso de la celebración del matrimonio a pesar de que ambos
contrayentes estaban en conocimiento de la existencia de un impedimento que es causal de
nulidad absoluta.
Art. 135: “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años:
1º) el que contrajere matrimonio, cuando, sabiendo que existe impedimento que
cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;
2º) el que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.
Este dispositivo contempla la situación de la celebración del matrimonio a pesar
de saber uno de los contrayentes que existe un impedimento y oculta esa circunstancia al
otro”.
Art. 136: “El Oficial público que a sabiendas autorizase un matrimonio de los
comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se
determina.
Si lo autorizase sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado
los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de
$ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial por 6 meses a 2 años.
Sufrirá multa de $ 750 a $ 12.500 el oficial público que, fuera de los demás casos
de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las
formalidades exigidas por la ley.”
La norma prevé en su primer párrafo, el caso del Oficial Público que estando en
conocimiento de un impedimento autoriza el matrimonio y en tal caso le será aplicable la pena
del art. 134 o del art. 135 según corresponda.
En su segundo párrafo sanciona al Oficial Público que autoriza el matrimonio sin
saber que existe un impedimiento y su ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos
que la ley prescribe para la celebración.
En el tercer párrafo sanciona al Oficial Público que proceda a la celebración de un
matrimonio sin haber cumplido todas las formalidades exigidas por la ley.
Art. 137: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor
impúber que diere el consentimiento para el matrimonio mismo”.
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24
SOLER, Sebastián “Derecho penal argentino”, T. 3 Edit. Tea, año 1963, pág. 380.
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En tal sentido, el Juez civil que ordena pagar los alimentos al hijo menor, podrá
disponer, como apercibimiento en caso de incumplimiento, el pase de las actuaciones a la
Justicia Correcional para que se investigue la posible comisión del delito que en estos casos es
de acción pública.
En el año 1993 se sancionó la ley nacional 24.270 que reprime con pena de
prisión al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de
edad con sus padres no convivientes y también a los que con ese propósito mudaren al menor
de domicilio sin autorización judicial.
En ese caso el Tribunal determinará, de ser procedente, un régimen de visitas
provisorio remitiéndose los antecedentes a la justicia civil.
La ley 24.270 es una ley de carácter penal que norma un serio problema que es de
incumbencia del Derecho de Familia.
Es esta otra prueba evidente de la directa relación entre ambas ramas del derecho.
El art. 307 del Código Civil sanciona al padre o madre, privándolo del ejercicio de
la patria potestad; en los siguientes casos:
a)Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito
doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, como coautor, instigador o
cómplice de un delito cometido por el hijo.
b)Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya
abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero.
c)Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del
hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
Para que la norma sea aplicable se deben reunir las siguientes condiciones:
1.- El padre y/o la madre debe o deben ser condenados en sede penal.
2.- El delito debe ser cometido contra la persona o los bienes del hijo, o cometido
con el hijo.
25
BOSSERT, Gustavo A. “Régimen jurídico de los alimentos”, Ed. Astrea, año 1993, pág. 534.
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3.- La condena del padre debe ser como autor, coautor, instigador o cómplice del
hecho.
4.-El delito debe tener carácter doloso, se excluyen el culposo y el
preterintencional.
Aquí juega la prejudicialidad de la sentencia penal ya que mientras no se dicte la
condena en sede, no se podrá privar al padre o madre de la autoridad en sede civil.
26
LLOVERAS, Nora “Patria Potesdad y Filiación”, Edit. Depalma 1986, pág. 291.
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No existe en el Código Civil norma expresa que prohiba a los cónyuges ser socios
entre sí.
La ley de sociedades comerciales 19.550 en su art. 27 permite a los esposos
integrar sociedades por acciones y de responsabilidad limitada exclusivamente.
Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del
otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses
o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo
plazo”.
Zunino en nota al artículo precitado dice: “La cuestión relativa a la participación
en sociedad de ambos cónyuges y su eventual conflicto con los principios de orden público,
emanados del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, se debatió entre posiciones que
fueron desde la prohibición absoluta de integrar sociedades, hasta al permisibilidad sólo
limitada por los antedichos principios de orden público. Entre ellas la ley se inclinó por
permitir que los esposos sólo puedan integrar entre sí sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada. La inteligencia surge de considerar incompatible la existencia de
dos regímenes económicos o patrimoniales cuando, al propio de la sociedad conyugal, se
suma la participación de ambos cónyuges en sociedades de tipo personalista, donde la
responsabilidad solidaria e ilimitada asumida podría comprometer los bienes propios y
gananciales de un cónyuge ante la eventual administración ruinosa que el otro desarrollara en
ejercicio de la administración.
La fórmula empleada, empero, ha dejado resquicios a la interpretación. Así
entiende la doctrina que para las sociedades en comandita por acciones no se admite que
ambos esposos sean comanditados. Del mismo modo, no pueden integrar sociedades en
comandita simple, ni de capital e industria aunque en estos tipos societarios personalistas una
de las categorías de socios limite su responsabilidad.
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A los remedios que el párrafo 2º prevé para evitar la sanción del artículo 29, puede
agregarse la exclusión de uno o ambos cónyuges planteada por los restantes socios”.27
El art. 29 de la ley 19.550 prescribe que es nula la sociedad que viole el art. 27.
La doctrina estaba dividida en cuanto a la permisibilidad o no de que los cónyuges
constituyan sociedades comerciales pero esas discrepancias desaparecieron en gran medida
con la sanción de la ley 19.550 en el año 1972.
No obstante, la interpretación del art. 27 de la ley lejos de ser unánime, divide a la
doctrina civilista.
Lo que la ley de sociedades quiere evitar es la constitución de sociedades en que
ambos cónyuges sean solidaria e ilimitadamente responsables por las deudas sociales, en
consonancia con el régimen de responsabilidad de uno de ellos por las obligaciones contraídas
por el otro, según lo prescripto por los arts. 5º y 6º de la ley 11.357.
Es indiscutible que los cónyuges no pueden constituir sociedades colectivas.
En otros tipos societarios se observan discrepancias; por ejemplo en la sociedad
en comandita simple, en la que como sabemos hay dos clases de socios con distinta
responsabilidad, comanditado y comanditario; algunos autores como Zannoni y Cámara, se
deciden por la negativa. Otros en cambio, como Belluscio, opinan que no hay ninguna
dificultad en que ambos cónyuges sean comanditarios; y tampoco que uno sea comanditario y
el otro comanditado.
En la sociedad de capital e industria, autores como Zannoni se pronuncian por la
negativa; en cambio otros, como Fassi y Bossert la admiten, si uno de los cónyuges es
capitalista y el otro socio industrial.
La Jurisprudencia en un fallo de la Cámara 1ª Civil y Comercial de San Isidro,
Sala II del 27/3/73 resolvió que es válida la sociedad en que uno de los cónyuges es socio
solidario o comanditado y el otro comanditario, por considerar que no existe una prohibición
expresa.
Nosotros compartimos este último criterio.
Hemos dicho que el art. 29 de la ley 19.550 sanciona con la nulidad la sociedad
constituida irregularmente, es decir al margen de la ley, haciendo responsable a los socios, en
este caso cónyuges, en forma ilimitada y solidaria por las deudas sociales, pero como para la
ley en las sociedades irregulares los socios responden en forma ilimitada y solidaria, resulta
que la sanción consiste en lo mismo que se prohíbe.
27
ZUNINO, Jorge O., nota al “régimen de sociedades comerciales”, Ed. Astrea, año 1981, pág. 100.
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En el caso de que en una sociedad ya constituida e integrada por uno de los socios,
el otro cónyuge adquiera posteriormente la calidad de socio, siendo una sociedad no permitida
entre esposos, la ley obliga a transformarla o a ceder la parte de uno de los cónyuges a un
tercero en el plazo de seis meses, requiriéndose el acuerdo unánime de los socios, lo que no es
una solución fácil de encontrar y la ley nada dice para el caso de que esa unanimidad no
pueda obtenerse, lo que no deja de ser una dificultad de orden práctico.
Es opinión generalmente aceptada, que en ese caso debe procederse a la
liquidación aunque doctrinariamente se considere esta solución como opuesta a la economía
general de la materia societaria y al interés de los terceros contratantes con la sociedad.
Tanto los aportes de dominio como los de uso, constituyen actos de disposición.
Los aportes pueden consistir en derechos reales de dominio, usufructo, uso, etc.
gananciales, que son transferidos a una persona jurídica.
Tales actos deben someterse a la exigencia del art. 1277 del Código Civil.
Su transferencia en propiedad ha sido, en muchas circunstancias, uno de los
medios para defraudar al cónyuge no titular.
El aporte, en ocasiones, se suele realizar a sociedades fantasmas, es decir a
sociedades que son una pantalla, que encubren transferencias ficticias.
La Jurisprudencia ha resuelto, que en tales casos, que es posible descorrer el velo
para descubrir la verdad.
Es la teoría del disregard, o del abuso del derecho, que permite ahondar en el
conocimiento de la trama interna de una persona jurídica.
Por ello es que numerosas disposiciones permiten que se investiguen quienes
integran una sociedad, como se componen sus órganos, las vinculaciones con otras
sociedades, etc.
Esta figura, como hemos dicho, permite perforar el velo o levantar la cortina para
investigar más allá de la figura exterior de la personalidad.
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Con respecto a las sociedades “Intuitus rei”, cabe expresar que en la venta o
transmisión de acciones, si son gananciales, en nuestra opinión, opuesta respetuosamente a la
de algunos juristas especializados en Derecho Comercial, debe realizarse cumplimentando la
exigencia del asentimiento exigido por el art. 1277 del Código Civil, tratándose de acciones
nominativas.
Debemos ocuparnos ahora de la transformación y fusión de sociedades de
personas y al respecto diremos que para la ley de sociedades, que como sabemos es posterior
a la reforma de la ley 17.711, hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los
tipos previstos en ella y hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin
liquidarse, son disueltas.
En la transformación y en la fusión se exige el requisito de un acuerdo previo
regulado por la ley.
En la transformación, el art. 77 de la ley 19.550 exige un acuerdo unánime de los
socios, salvo pacto en contrario, o lo dispuesto para algunos tipos societarios.
En la fusión, el compromiso previo es otorgado por los representantes de las
sociedades, partiendo de la presunción que en cada sociedad se cuenta con la aprobación
previa de los socios.
En la transformación, al momento de votarse la decisión y en la fusión al
aprobarse el compromiso de fusión, se debe cumplimentar la exigencia del asentimiento
conyugal.
No se exige escritura pública, bastando el asentimiento privado.
Merece una consideración el caso de la sociedad de responsabilidad limitada.
Este tipo societario, doctrinariamente no es considerado como sociedad de
persona ni como sociedad de capital, sino como una clase intermedia o mixta, porque tiene
elementos comunes a ambos tipos.
Si las cuotas de capital gananciales de una sociedad de responsabilidad limitada
inscriptas a nombre de un socio, son transferidas o cedidas, se debe cumplimentar el requisito
del art. 1277 y en caso de que esa conformidad falte, el Registro Público de Comercio no dará
curso a la modificación contractual negándose a inscribirla.
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a)Intervención judicial:
En los casos de existencia de un establecimiento comercial o industrial o de un
fondo de comercio administrado por el cónyuge demandado, se suele peticionar, cuando hay
razones valederas y obtener, la intervención judicial de la administración del negocio para
controlar el giro y las operaciones a través de un interventor, especialmente cuando se trata de
empresas o negocios o fondos de comercios gananciales administrados por uno de los
cónyuges.
También puede solicitarse un inventario de todos los bienes de la empresa ya que
siendo el valor del fondo un bien ganancial deberá incluirse en la liquidación de la sociedad
conyugal.
Si el fondo de comercio o empresa fuese un bien propio la intervención puede
solicitarse para controlar el giro comercial ya que las utilidades, es decir los frutos, son
gananciales.
b)Compulsa de libros de comercio:
En los casos en que uno de los cónyuges sea propietario de una empresa lucrativa
o que integre una sociedad de ese carácter con terceros, puede admitirse la compulsa de libros
de comercio para verificar la existencia de utilidades, inversiones realizadas, etc. por parte del
cónyuge comerciante. Así se ha resuelto en muchos fallos conforme lo registra la
Jurisprudencia mayoritaria. Es una forma de comprobar o determinar la participación que
comercialmente le corresponde al otro cónyuge.
Repetimos que uno de los cónyuges puede integrar sociedades lucrativas a las que
haya realizado aportes de capital o préstamos de fondos, que pueden tener carácter ganancial
o propio.
Los frutos de los bienes propios es decir las utilidades o ganancias devengadas por
ellos, son gananciales.
De allí puede nacer el derecho del otro cónyuge a embargar el cincuenta por
ciento de las utilidades del cónyuge socio, o a solicitar una compulsa de libros de comercio de
la sociedad tanto para determinar la naturaleza de los aportes que ha realizado como socio,
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como así también para verificar si las utilidades distribuidas se ajustan a la verdad de las
operaciones realizadas o no, etc.
Doctrina y Jurisprudencia son partidarias de que se actúe con mucha cautela y
prudencia para no entorpecer la marcha de las sociedades y no obstaculizar su
desenvolvimiento comercial.
No obstante, se trata de evitar que valiéndose de la pantalla societaria se realicen
operaciones encubiertas con el consiguiente perjuicio al otro cónyuge; se trata de evitar que la
sociedad sirva de telón para ocultar bienes u operaciones, siendo allí donde juega la teoría de
la desestimación de la personalidad de la sociedad; en esos casos, la ley permite descorrer el
velo y penetrar en la intimidad de las operaciones societarias para que no se consumen
maniobras dolosas y perjudiciales hacia el otro cónyuge.
En suma, por tratarse de cuestiones muy delicadas y donde se puede herir
intereses de terceros extraños a los cónyuges, la Jurisprudencia exige que se actúe con
extrema prudencia y cautela.28
28
CORBO, Carlos María “Juicio de separación personal y divorcio vincular”. Edit. “Juris”, año 2004, págs.
196/199.
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ciertos tipos sociales que ofrecen la posibilidad de limitar la responsabilidad del socio al
capital aportado.30
Dice el autor que quizá el origen de la designación sea la traducción de la fórmula
utilizada en el derecho angloamericano: “disregard of legal entity”. Pero la traducción muchas
veces resulta engañosa.
Agrega, que una clasificación de los casos a los cuales se aplica la doctrina de la
desestimación en nuestro país, incluyen:
a)Casos en que el resultado de la acción importa el allanamiento, esto es, el
desconocimiento o ignorancia de la calidad de sujeto de derecho de una sociedad o
asociación. Tal es el caso de la simulación absoluta de la sociedad, o en los casos de nulidad
de ella por objeto ilícito.
En estos casos es lícito hablar de “desistimiento propiamente dicha” o “absoluta”.
b)Casos en que el resultado de la acción intentada es la inoponibilidad o ineficacia
de la sociedad o asociación frente a un acreedor dado. En estos supuestos, la calidad de sujeto
de derecho se mantiene vigente en todos sus aspectos, pero esa calidad no es oponible a un
acreedor en razón de circunstancias previstas por la ley, como en el caso de las acciones
revocatorias. En estos supuestos el término “desestimación” adquiere valor convencional, ya
que en todo caso se trataría de una “desestimación limitada” o “parcial”.
c)Casos en que el resultado de la acción consiste en la declaración de quiebra de
una persona, que se extiende a otra en razón de los supuestos previstos en los arts. 164 y 165
de la Ley de Concursos 19.551-(hoy modificada por la ley 24.522)-.En estos casos la ley
concursal configura un verdadero supuesto de “hecho de quiebra”, esto es, una presunción
legal que determina un resultado obligatorio para el Juez. Estos supuestos no deben
interpretarse como configurativos de una causal de desestimación autónoma, aunque nuestros
tribunales en algunos casos lo hayan resuelto así.
d)Casos en que lo que se persigue es extender la responsabilidad por una deuda
social a un socio protegido por la responsabilidad limitada, o a un tercero no socio. En estos
casos es excesivo hablar de desestimación de la personalidad. Podría incluirse dentro de este
grupo a la responsabilidad de las sociedades vinculadas o filiales.
29
ZALDIVAR, Enrique-Cuaderno de derecho societario-Volumen I- Ed. Abeledo Perrot, pág. 157.
30
DOBSON, Juan M. “El abuso de la personalidad jurídica”, Edit. Depalma, año 1985, págs. 11 y 12.
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En efecto, la norma citada imputa el fraude a los socios que lo hicieron posible
quienes responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados, y deja indemne al
ente societario.
Con distintos matices, en las maniobras descriptas puede observarse la realización
del fraude al cónyuge usando a sociedades como pantallas para consumar el engaño, pero la
Jurisprudencia se muestra renuente a la aplicación de la teoría de la penetración societaria en
forma plena.
El caso al que se refiere el título de este punto estaba normado por el art. 1294 del
Código Civil en su texto originario que disponía: “El derecho para pedir la separación de
bienes, sólo compete a la mujer, cuando la mala administración del marido le traiga peligro de
perder sus bienes propios, o cuando hubiese hecho concurso de acreedores”.
Como se sabe, sancionada la ley 11.357, en sus arts. 5º y 6º consagró la
separación de responsabilidades entre los cónyuges, y a partir de allí la doctrina aparece
dividida al considerar el punto de si subsistía o no la causal prevista en el art. 1294.
Para un sector, esa separación de responsabilidades, hacía imposible que la mujer
pudiera perder sus bienes propios por la mala administración del marido.
Más aún la sanción del art. 1276 como consecuencia de la ley 17.711 que
reconoció que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios,
el riesgo desaparece.
Para otros autores en cambio, la causal del 1294 subsistía y por ende la mujer
podía pedir la separación judicial de bienes o bien excluir al marido de la administración de
sus bienes.
Además de esas posiciones opuestas, no faltaban tratadistas que sostenían que la
causal subsistía, pero que era aplicable no sólo a la mujer sino a ambos cónyuges en caso de
mala administración incluso de los gananciales, ya que por esta vía se podía poner en peligro
el derecho a las recompensas o créditos que pudieran surgir contra la sociedad conyugal al
momento de su disolución.
Aunque tal interpretación parezca justa, por la expectativa de participación en los
gananciales que ambos contribuyeron a formar; pretender que uno de los cónyuges no pueda
cuestionar legalmente la administración ruinosa del otro, resulta difícil de aceptar; sin
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embargo, se consideraba que ello era avanzar demasiado sobre la norma que aludía
exclusivamente a los bienes propios.
Finalmente la ley 23.515, al sustituir el art. 1294 del Código, dispuso que: Uno de
los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración
del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
La mala administración puede ser causal de la separación de bienes, aunque esa
mala administración lo sea sólo de los bienes propios del mal administrador por los peligros
que ello puede representar para el patrimonio de la sociedad conyugal por las deudas que se
pueden contraer y por la pérdida que puede representar de frutos y rentas y hasta por el
deterioro de medios para hacer frente a créditos o recompensas del otro cónyuge.
Por mala administración se entiende una actuación ineficiente o negligente o que
revele ineptitud para los negocios, o la realización de gastos excesivos y de operaciones en las
que no se hayan tomado las debidas precauciones.
Todo este conjunto de circunstancias debe ser evaluado globalmente, aunque en
determinados casos un solo acto importante, aunque aislado, puede revelar la suficiente
ineptitud o mala fe como para justificar el pedido de separación judicial de bienes.
Es importante que cuando se inicia la acción pertinente se hayan producido ya
perjuicios por lo que el cónyuge damnificado da comienzo a la acción para que el otro no
continúe en su conducta capaz de poner en peligro todo el patrimonio de la comunidad.
El concepto de mala administración abarca, incluso el de administración
fraudulenta.
Por ello, a la acción de separación judicial de bienes puede acumularse la de
fraude prevista en el art. 1298 del Código cuando haya pruebas de la actuación dolosa del otro
cónyuge, pero en tal caso deberán plantearse las dos acciones en forma autónoma; esto es, una
por fraude fundada en el art. 1298, y otra por la separación judicial de bienes basada en el art.
1294 del Código Civil.
En materia de mala administración son admisibles todos los medios de prueba
incluso la confesional y el allanamiento a la demanda, siempre que el Juez advierta que la
acción no es un mero instrumento para alterar el régimen de la sociedad conyugal, que en
nuestro ordenamiento es imperativo, legal y forzoso.
Sabemos que durante la vigencia de la sociedad conyugal, un cónyuge no
responde frente a terceros por las deudas contraídas por el otro; es el conocido principio de la
irresponsabilidad, pero después de disuelta la sociedad conyugal deben saldarse en primer
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término las deudas contraídas por ésta y recién a posteriori dividir los bienes entre los
cónyuges.
En cuanto al concurso no siempre implica mala administración porque en el
cambiante mundo de los negocios pueden jugar circunstancias de las más variadas para que
un empresario u hombre de negocios caiga en concurso de acreedores.
Además, sabido es que en el concurso no hay desapoderamiento y que el
concursado continúa en la administración de su negocio o empresa, lo que no ocurre en la
quiebra, donde se opera el desapoderamiento de los bienes por parte del Síndico.
Por todo ello no siempre el concurso va unido a la mala administración y no en
todos los casos tiene suficiente fuerza como sostén jurídico y fáctico, para justificar la
separación judicial de bienes.
En el caso de quiebra de uno de los cónyuges el demandante de la separación
judicial de bienes no debe invocarla como causal para obtener sentencia favorable porque ella
no está prevista expresamente en el Código, que hace referencia sólo a la mala administración
o concurso; para que el pedido sea procedente es menester que invoque la causal de mala
administración y aluda a la quiebra como un hecho revelador y probatorio de la deficiente
administración; en otros términos, la quiebra puede llegar a ser una prueba de la
administración ruinosa por dolo o culpa que deberá probarse en los casos que así fuere, según
enfoque doctrinario, que compartimos.
Sin embargo, debemos advertir que un fallo de la Cámara Civil y Comercial de
Rosario, Sala I del 5 de Marzo de 1993 ha resuelto que encontrándose el marido en estado de
quiebra se configura el presupuesto de operatividad del art. 1294 del Código Civil.
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Este es un tema que ha dividido a la doctrina ya que hay autores que sostienen la
tesis negativa en cuanto a que los esposos puedan celebrar un contrato de trabajo entre sí.
Otros en cambio, opinan lo contrario y sostienen que no existe impedimento para que ello
ocurra.
Entre los primeros se encuentran Mazzinghi, Borda y parcialmente Zannoni.
Entre los últimos podemos citar a Fassi, Bossert y otros.
Los que niegan la posibilidad de que se celebre este contrato entre esposos
consideran que la relación de subordinación jurídica y económica propia de la relación laboral
es incompatible con el espíritu que debe reinar entre las relaciones entre marido y mujer entre
quienes existe además de la ayuda mutua, el deber de asistencia recíproca.
Los que admiten el contrato sostienen que esa subordinación no es personal sino
jurídica y económica de modo que no afecta los deberes derivados del matrimonio ni la
igualdad jurídica entre esposos y que además no hay ninguna disposición legal expresa que se
oponga a su celebración, contrariamente a lo que afirma Borda que encuentra un impedimento
legal en el artículo 1494 del Código; al respecto, sostienen Fassi- Bossert que el artículo 1494
nada tiene que ver con la contratación entre cónyuges y en cambio, remiten a la compraventa
sobre otras materias: “el precio, consentimiento y requisitos esenciales”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado negando reconocer
el derecho jubilatorio al cónyuge que trabajó junto al otro por cuanto ha considerado que no
existe en ese caso una relación de dependencia, lo que es indispensable para tener derecho al
beneficio previsional.
Sostienen algunos autores que si bien entre cónyuges puede existir una prestación
de servicios remunerada que configure un contrato de trabajo, no es posible pensar que en ese
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caso se puedan aplicar, literal y fríamente, normas que rigen la relación entre empleador y
empleado.
Resulta difícil aceptar la idea del despido entres esposos, el derecho de huelga,
reclamaciones salariales, etc.
La jurisprudencia ha resuelto que el trabajo realizado por los cónyuges en un
negocio común no origina relación de dependencia.
En suma, es nuestra opinión que no es admisible la celebración de un contrato
entre cónyuges, salvo el caso en que el empleador sea una sociedad integrada por el marido
por ejemplo, y terceras personas.
En esa hipótesis la relación laboral no se establece entre esposos sino entre uno de
ellos y la sociedad como persona jurídica, que tiene una personalidad distinta e independiente
de la de sus socios.
Lo dicho es válido cualquiera fuere el tipo societario, incluso para sociedades de
personas, porque lo que interesa es la existencia de la persona jurídica.
31
ZANNONI, Eduardo A. ob. cit. pág. 275
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titular del beneficio (C.N. Civ., Sala D, del 3/5/74; C. N. Trab., Sala III del 13/2/69, etc.); que
tampoco el beneficio le correspondía en caso de ser culpable, o aún habiendo culpas
concurrentes en el divorcio (C.S. J. N. del 21/2/69; C. N. Trab., Sala I, del 30/3/73); incluso
en caso de ser supérstite del bígamo debía probar su buena fe para percibir la pensión (C. S. J.
N. del 8/5/70); (C. N. Civ. Sala A, del 4/3/71).
A la maraña de fallos, muchos de ellos contradictorios, puso fin la ley Nacional
No 23.570 del año 1988, que acuerda el derecho de pensión a los concubinos, además del que
le corresponde al viudo o viuda, siempre que el fallecido hubiese estado separado de hecho y
convivido en aparente matrimonio públicamente durante por lo menos, los últimos cinco años
anteriores al fallecimiento, plazo que disminuye a dos años cuando hubiere descendencia o
cuando el causante hubiere sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
El o la concubina sobreviviente excluyen al cónyuge supérstite para el cobro de la
pensión, a menos que el fallecido hubiera estado pasando alimentos, o que éstos hubieran sido
reclamados en vida, o que el causante fuere culpable de la separación.
En tales casos el beneficio alcanza al cónyuge y concubino por partes iguales, es
decir, concurriendo en el cincuenta por ciento cada uno.
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ha de juzgarse por la lex loci celbrationis (art. 159). Este paralelismo es de gran significación
teórica y práctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lex fori a una
cuestión tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio. 32
REGIMEN DE BIENES
32
BOGGIANO, Antonio “Derecho Internacional Privado”, T. I Edit. Abeledo Perrot, año 1991, pág. 761.
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ALIMENTOS
El art. 162 2º párrafo del Código Civil ordena: “El derecho a percibir alimentos y
la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por
el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del
domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”.
El dispositivo del art. 162 es válido para la justicia argentina y no para la
extranjera.
El art. 228, en cambio, regula la competencia del juez extranjero en los casos que
corresponda su intervención, el que deberá aplicar el derecho de su país en materia
alimentaria.
Nuestra legislación ha tenido como objetivo favorecer al peticionante de
alimentos, por eso la amplitud de la competencia que le permite al peticionante establecer su
residencia habitual en un país cuyo derecho lo favorezca.
En cuanto a las medidas urgentes, rige el art. 162, 3er párrafo del Código Civil
que prescribe: “Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entienda en
la causa”
Según Boggiano, si consideramos estas medidas urgentes como materias que
alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 de nuestro Código Civil para la
determinación del juez en jurisdicción internacional aunque no excluyentemente.33
33
BOGGIANO, Antonio, ob. cit. pág. 962
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FILIACION
FILIACION MATRIMONIAL
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
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ADOPCION
El art. 339 de la ley 24.779 prescribe que: “La situación jurídica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.
Esta norma es repetición del art. 32 de la ley 19.134 ya derogada y es coincidente
con el sistema general del Código Civil en cuanto a la aplicación de la legislación extranjera.
Esta disposición rige solamente cuando la adopción se confiere en el extranjero,
pues si la adopción se hubiese otorgado en nuestra República, aún cuando adoptante y
adoptado se domiciliaren fuera de ella, teniendo aquí solamente su residencia, se aplicaría la
ley que estamos comentando.34
El art. 340 ordena lo siguiente: “La adopción concedida en el extranjero de
conformidad a la ley del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de
adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo
acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste último fuese
menor de edad, deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”.
34
CORFIATI, Ruben Osvaldo, “Nuevo régimen de la adopción. Ley 24.779” Edit. Nemesis S.R.L. 1997, pág.
141.
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PATRIA POTESTAD
Según el Tratado de Montevideo de 1940 la patria potestad se rige por la ley del
lugar de su ejercicio, es decir el de la residencia habitual del hijo que es la persona sujeta a la
potestad.
En cambio las medidas urgentes respecto al ejercicio de la patria potestad se rigen
por la ley de la residencia de los padres según el tratado mencionado.
Para Boggiano, en el Derecho Internacional Privado argentino no convencional es
pertinente la aplicación analógica de las normas de los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, ya que en las leyes internas no hay normas de derecho internacional privado sobre
patria potestad y agrega este autor, que sería más sencillo atenerse a la ley y jurisdicción de la
residencia habitual del hijo, pero reconoce que no existe óbice para admitir alternativamente
la jurisdicción del domicilio del titular de la patria potestad en el caso de ser demandado, en
función de la aplicación de un razonable principio general.
Admitiendo esa alternativa se deberán reconocer las decisiones del juez del
domicilio del titular de la patria potestad demandado, juez que aplicará su lex fori.
Frente a esta alternativa, aplicar el derecho de la residencia habitual del hijo o el
del domicilio del titular de la patria potestad, permite estar ante la posibilidad de aplicar el
derecho más favorable a la protección del hijo, para lo cual se deberán investigar los
diferentes sistemas de solución, y no meramente, normas aisladas, sostiene Boggiano.
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TUTELA Y CURATELA
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autárquico y será el Juez del lugar donde el menor reside el que tendrá que dirimir en su
oportunidad la cuestión de fondo.
En los casos de traslados ilícitos de un menor de un Estado signatario del Tratado
de La Haya a otro que no lo es, o no adhirió por ley interna al mismo, o viceversa,
corresponde aplicar por el principio de analogía, la Convención de los Derechos del Niño que
tiene rango constitucional según el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. En tales
supuestos, las dificultades jurídicas para lograr la restitución se multiplican.
La República Argentina tiene celebrado con la República Oriental del Uruguay un
convenio similar al de La Haya.
Con motivo de la reforma al régimen de patria potestad, en nuestro ordenamiento
jurídico a partir del año 1985, el Código Civil en el art. 264 quater inciso 4 exige el
consentimiento expreso de ambos padres para que un hijo menor pueda salir del país.
Esa autorización debe ser presentada en la frontera argentina. Para que se permita
la salida del país de un menor con uno de sus padres u otro familiar o persona que lo tuviera a
su cargo, deberá necesariamente acreditarse la pertinente autorización del otro padre,
exigencia que contribuyó a atenuar este preocupante problema.
En materia penal la ley nacional No 24.270 sanciona con pena de prisión al que
mudare al extranjero a un menor sin autorización judicial o excediendo los límites de esa
autorización, con la finalidad de impedir el contacto con el padre no conviviente.
Existen tratados internacionales con jerarquía constitucional, tales como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, etc. que contienen normas protectoras de la familia y que por lo tanto son
de aplicación subsidiaria al tema que nos ocupa.
Para finalizar, diremos que los casos de secuestros internacionales de menores,
atacan y lesionan a la familia internacional caracterizada por la distinta nacionalidad de sus
miembros, por el lugar de residencia habitual, domicilio y formación cultural diferentes por lo
que, en algunas circunstancias son llevados ante organismos internacionales.
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BIBLIOGRAFIA
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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
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http://www.acader.unc.edu.ar
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