INTERPONE ACCIÓN DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.

I. Personería y objeto
II. Legitimación
III. Antecedentes
El 20 de marzo, a causa de la expansión del coronavirus 2019 (de ahora en más
“COVID19”), el Poder Ejecutivo emitió el Decreto de Necesidad y Urgencia
297/2020 (“DNU 297”). El DNU 297 establecía el aislamiento social preventivo y
obligatorio (“ASPO”), por el cual se prohíbe la realización de actividades
consideradas no esenciales. Cinco días antes del establecimiento del ASPO, el
Poder Ejecutivo había tomado la decisión de suspender las clases en todo el
país mediante la resolución 108 de 2020 estableció la suspensión de las clases
presenciales en todo el país. Otras jurisdicciones, como Jujuy y Misiones, se
habían anticipado y suspendieron las clases el 13 de marzo. Muchas actividades
se han reactivado. Sin embargo, las clases presenciales aún no han vuelto. Y las
probabilidades de que vuelvan las clases presenciales, incluso en el 2021,
parecen escasas. El secretario general del Sindicato Único de Trabajadores de
la Educación Bonaerense (“SUTEBA”), Roberto Baradel, afirmó que hasta que
no se cree la vacuna contra el COVID19 “va a ser una complicación [la vuelta a
la presencialidad]” ya que “[h]ay que seguir cuidando la vida” (“Baradel: ‘Hasta
que se encuentre la vacuna van a ser una complicación las clases presenciales’”,
Telam, 4 de agosto de 2020). Sonia Alesso, secretaria general de la
Confederación de Trabajadores de la Educación (“CTERA”), afirmó que
“sostenemos lo mismo que decíamos antes: para haber apertura de escuelas de
manera presencial, tiene que haber baja o nula circulación del virus” (“Ctera
insiste: ‘para haber clases, tiene que haber baja circulación del virus”, Telam, 9
de octubre de 2020). El Ministerio de Educación ha avanzado apenas en la
apertura de las escuelas, descentralizando la decisión de volver a clases
presenciales entre las distintas provinciales, estableciendo tres tipos de criterio
según el contexto epidemiológico: riesgo leve, moderado y alto. Sin embargo, el
ministro de Educación, Nicolás Trotta, afirmó que con este esquema de regreso
a la presencialidad “[las clases presenciales] no se pueden realizar en ningún
lugar donde hay circulación comunitaria…”
Las afirmaciones de Baradel, Alesso y el ministro Trotta, requiriendo condiciones
epidemiológicas muy estrictas, suponen un panorama complejo para la vuelta de
clases presenciales. De hecho, estos requisitos son tan estrictos que es probable
que solo podrá volverse a la presencialidad entre el último cuatrimestre de 2021
y el inicio del año lectivo de 2022. Una de las vacunas, elaborada por
AstraZeneca y la Universidad de Oxford, la que probablemente se aplicará más
tempranamente en nuestro país porque será producida por un laboratorio
argentino para su distribución en América Latina, estará disponible en abril
(“Sigman aseguró que la vacuna estará disponible en abril si pasa los ensayos”,
LaPolíticaOnline, 27 de agosto de 2020). Tardará unos cuántos meses más en
tener una cantidad lo suficientemente relevante de personas vacunadas para
suprimir la circulación comunitaria del virus. Con vacuna será difícil, sin vacuna
será imposible. En la actualidad, Argentina es de los países con menor cantidad
de tests diarios realizados, lo cual hace muy difícil conocer la situación
epidemiológica de cada provincia (“Covid-19. Muchas muertes y pocos tests: la
Argentina, cada vez peor en los rankings”, La Nación, 10 de octubre de 2020).
La alternativa a las clases presenciales ha sido, hasta el momento, la realización
de clases virtuales. Tanto la suspensión de clases presenciales como su
mudanza al formato virtual fueron consideradas medidas pertinentes. Sin
embargo, la razón por la cual fueron consideradas medidas pertinentes era por
la escasa información que se tenía en el momento sobre los efectos de la
enfermedad en los niños, los efectos del aislamiento y la ausencia de clases
presenciales en los niños. En estos 7 meses en los que se han suspendido las
clases presenciales en Argentina, Alemania, Corea del Sur, España, Reino
Unido, Francia, entre otros, han decidido reabrir y mantener sus escuelas
abiertas a pesar de tener una alta circulación del virus en la comunidad. En
América Latina Uruguay y Nicaragua mantuvieron abiertas las escuelas la mayor
parte del año, mientras que en Colombia, Chile y Brasil comenzaron con las
aperturas paulatinas en algunas regiones en el mes de septiembre. La razón de
estas aperturas es la opuesta a la suspensión de clases: hoy sabemos mucho
más sobre el virus y mucho más sobre las consecuencias devastadoras de la
ausencia de clases presenciales en el rendimiento académicos y la salud física
y psicológica de los niños. Los daños por la ausencia de clases presenciales
suponen una violación de derechos constitucionales y de derechos humanos de
varios de los miembros más vulnerables de la comunidad educativa. En este
amparo mostraremos que la ausencia de clases presenciales es una restricción
irrazonable del derecho a la educación en los términos del artículo 28 de la
Constitución Nacional (“CN”) viola el derecho a la educación de los estudiantes
de primera infancia, primaria y secundaria, consagrado en el artículo 13.1. del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“PIDESC”),
el artículo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (“DADDH”), el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(“Protocolo de San Salvador”, que no tiene jerarquía constitucional, pero sí con
jerarquía superior a las leyes) los artículos 28 y 29 de la Convención de los
Derechos del Niño (“CDN”); A su vez mostraremos que los el impacto negativo
de la ausencia de clases presenciales es dispar entre los distintos tipos de
estudiantes y por lo tanto la ausencia de clases presenciales es violatoria del
derecho a la igualdad de los estudiantes de primera infancia, primaria y
secundaria, consagrado en el artículo 16 de la CN, los artículos 1.1. y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”), los artículos 2.1. y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“PIDCP”), el artículo
2.2. del PIDESC, el artículo 2 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas
las Forma de Discriminación contra la Mujer (“CEDAW”) y el artículo 2.1. de la
CDN. En particular, es violatorio del derecho a la educación en condiciones de
igualdad entre varones y mujeres consagrado en el artículo 10 de la CEDAW.
También mostraremos como la ausencia de clases virtuales es violatorio del
derecho a la salud de los estudiantes de primera infancia, primaria y secundaria,
consagrado en el artículo 12.1 del PIDESC y el artículo 10 del Protocolo de San
Salvador y el artículo; y el derecho a la igualdad de las mujeres con hijos en edad
escolar, consagrado en el artículo 16 de la CN, el artículo 2 de la CEDAW, el
artículo 1.1. y 24 de la CADH, el artículo 2.1. y 26 del PIDCP y el artículo 2.2. del
PIDESC.

IV. Fundamentos

1. El ASPO y su relación con los derechos vulnerados.

La crisis sanitaria provocada por el COVID19 supuso tomar medidas drásticas
en todo el mundo. Esas medidas drásticas no eran neutrales con respecto los
distintos derechos constitucionales. En Argentina, como en cualquier otra parte
del mundo en los que se adoptó un esquema de restricción de derechos similar
al ASPO, la decisión fue que el derecho a la vida y el derecho a la salud
prevalecieran sobre los demás derechos. Por lo tanto, con tal de ralentizar la
propagación del COVID19, el ASPO ha restringido el derecho a trabajar
(actividades laborales prohibidas, actividades laborales limitadas a realizarse en
el hogar o limitadas en horarios, etcétera), el derecho a circular (prohibición de
viajes interprovinciales, prohibición de usar el transporte público, etcétera), entre
otros. A los efectos de este amparo, es importante destacar que se ha limitado
también el derecho a la educación. Básicamente, esa limitación consiste en
trasladar la enseñanza fuera de las aulas, a lo que ahora se conoce como clases
virtuales.
Las restricciones a los derechos del ASPO son prima facie violaciones a esos
derechos y, a su vez, el ASPO es necesario prima facie para satisfacer el
derecho a la salud. Para clarificar este punto es necesario entender la naturaleza
de las obligaciones constitucionales. Las obligaciones que emanan de los
derechos constitucionales pueden dividirse en tres: respetar, proteger y realizar.
El deber de respetar conlleva que el estado “se abstenga de interferir directa o
indirectamente con el goce de un derecho” (por ejemplo, un estado que censura
cierto discurso no respeta el derecho a la libertad de expresión). El deber de
proteger le exige al estado “impedir que tercero interfieran con el goce de un
derecho” (por ejemplo, los policías en una manifestación son necesarios para
proteger el derecho a la protesta de los manifestantes). El deber de realizar exige
que el estado “satisfaga el derecho directamente o facilite que otros individuos o
comunidades satisfagan el derecho…” (por ejemplo, el estado crea escuelas
para realizar el derecho a la educación) (Sandra Fredman, Human Rights
Transformed: Positive Rights and Positive Duties, Oxford Univerity Press, 2008,
p. 70).
La crisis sanitaria provocada por el COVID19 obligó a una rápida interacción
entre las obligaciones de respetar, proteger y realizar distintos derechos. El
ASPO era una medida necesaria para proteger los derechos a la salud y la vida.
Sin embargo, la particularidad del ASPO es que para proteger el derecho a la
salud y la vida de otros debe activamente no respetar otros derechos de otras
personas. En muchos casos esas personas están fuera del grupo de riesgo que
se puede ver más afectado por el COVID19, pero es necesario que esas
personas no gocen completamente de sus derechos para evitar que otras
personas, incluidas dentro de los grupos de riesgo, sufran las consecuencias
más graves de la enfermedad.
Sin embargo, el derecho a la vida y el derecho a la salud amenazados por el
COVID19 no son cartas de triunfo que prevalecen sobre cualquier otro tipo de
derecho. Los derechos en el ASPO funcionan como, en palabras de Robert
Alexy, “mandatos de optimización”. Con “mandatos de optimización” Alexy se
refiere a que los derechos pueden satisfacerse en diverso grado sobre la base
de lo que es fáctica y jurídicamente posible (Robert Alexy, A Theory of
Constitutional Rights Oxford University Press, 2002, pp. 47-48). En principio, el
derecho a la salud tiene prevalencia sobre cualquier otro interés
constitucionalmente protegido durante el ASPO. Sin embargo, bajo ciertas
condiciones, inclusive durante el ASPO, el estado debe respetar ciertos
derechos. El ejemplo más obvio son aquellos trabajos considerados “esenciales”
desde el primer DNU que estableció el ASPO. Esas tareas laborales son
consideradas tan importantes, y su realización imposibles o muy difíciles a la
distancia, que fueron exceptuadas de respetar todas las reglas del ASPO, más
significativamente la obligación de no ir a los lugares de trabajo. Otra excepción
son aquellas actividades que tienen un riesgo de contagio bajo, a pesar de que
son actividades que en abstracto son consideradas relativamente menos
importantes, como tomar un café en el exterior de una cafetería o hacer ejercicio
al aire libre. Puesto en términos lógicos formales, en principio el ASPO tiene la
siguiente manera de administrar los distintos derechos constitucionales:
Ds P Dx
En esta formula, en donde “Ds” es el derecho a la salud y el derecho a la vida y
“Dx” es cualquier otro derecho, el derecho a la salud prevalece sobre cualquier
otro derecho que, en abstracto, tiene menor importancia. Ahora bien, puede
haber dos condiciones que modifiquen el orden de prevalencia:
(Ds P Dx) C1
(Ds P Dx) C2
El derecho a la salud sigue teniendo prevalencia sobre cualquier otro derecho en
abstracto, pero si (1) la actividad es importante y no puede realizarse
efectivamente respetando todas las normas del ASPO y/o (2) puede hacerse de
manera segura, el derecho a la salud, entendido en los términos en los que debe
ser protegido en el ASPO, deja de tener prevalencia. Ahora bien, tantos las
condiciones 1 y 2 deben ser realizadas bajo las condiciones estrictamente
delineadas por los gobiernos nacionales y provinciales, conocido como
protocolos. Esto quiere decir que el rango de obligaciones constitucionales
involucradas durante el ASPO se debe incluir la obligación de realizar los
distintos derechos que no pueden realizarse con normalidad sino bajo un
protocolo diseñado para gozar de ese derecho de manera segura. Esto quiere
decir que cuando el gobierno permite realizar una actividad previamente
prohibida durante el ASPO, tiene la obligación constitucional de proveer los
protocolo para realizar esa actividad de manera segura para proteger el derecho
a la salud.
A continuación, se probará que (1) que los alumnos no reciben la educación de
calidad garantizada por la prespecialidad en un aula virtual. Además, sólo una
parte del total de los alumnos pueden tener de manera eficiente (y nunca igual
de eficiente que un aula de manera presencial) educación virtual, ya sea por falta
de recursos o por falta de supervisión de una autoridad. Y (2) No sólo las clases
presenciales en un aula suponen un riesgo bajo para los alumnos y para otras
personas, sino que la ausencia de clases presenciales son un riesgo para la
salud de los alumnos. Por lo tanto, si las actividades autorizadas durante el
ASPO tenían la particularidad de ser de bajo riesgo para otros y de ser
actividades relevantes que difícilmente podían hacerse a distancia, entonces no
autorizar las clases de manera presencial en las aulas de los colegios es una
restricción irrazonable y desproporcional del derecho a la educación.
2. El impacto en la educación de la ausencia de clases presenciales y
su relación con el derecho a la igualdad.
Educar es, sin dudas, una actividad muy importante. Si bien esta afirmación es
intuitiva, es importante destacar la íntima relación entre el derecho a la educación
y el derecho a la vida, entendido en un sentido amplio. Es decir, el derecho a la
vida como un derecho a tener una vida digna. El juez Earl Warren sostuvo en el
caso seminal Brown v. Board of Education (347 U.S. 483 (1954)), que terminó
con la segregación racial en las escuelas, lo siguiente:
“Hoy, la educación es, quizás, la función más importante de los gobiernos
estatales y municipales... es necesaria para la realización de nuestras
responsabilidades más básicas… Es la base de una ciudadanía sana. Hoy
 es el principal instrumento para que los niños conozcan valores culturales,
para preparar a los niños para que aprendan un oficio y para ayudar a los
niños a ajustarse con normalidad a su entorno. Hoy en día, es dudoso que
pueda esperarse razonablemente que un niño pueda triunfar en la vida si
se le niega la posibilidad de educarse…”
La Constitución de India no prevé un derecho a la educación. Sin embargo, la
Corte Suprema de India ha considerado que, dada la importancia de la educación
en el desarrollo de las personas, el derecho a la educación se encuentra implícito
en el derecho a la vida. La C lo sostuvo en el caso Bandhua Mukti Morcha v.
Union of India ([1984] 2 S.C.R. 67):
“El derecho a vivir con dignidad consagrado en el artículo 21 encuentra su
base en los Principios Directivos de Política Estatal [principios
constitucionales cómo el estado debe actuar con respecto a derechos
sociales]…y, como mínimo, debe incluir…lugares de enseñanza… [éste y
otros requisitos] mínimos son los necesarios para permitir que una
persona pueda vivir con dignidad…”
Obviamente estas decisiones judiciales del derecho constitucional comparado
no tienen fuerza normativa para nuestro derecho. Sin embargo, son muestras de
lo universalmente significativo que es el derecho constitucional a la educación.
El derecho a la educación puede ser considerado tan o casi tan importante como
el derecho a la vida, ya que es necesario para que los niños se conviertan en
personas aptas para los desafíos de la vida adulta. La educación es, entonces,
cuanto menos igual de importante que todas las actividades que se exceptuaron
de cumplir con todos los requisitos del ASPO desde el principio o las actividades
que han sido exceptuadas en estos últimos meses. Ahora bien, la educación
virtual no es lo suficientemente buena para garantizar que los niños puedan
convertirse en personas aptas para enfrentar los desafíos del a vida adulta. Esto
es violatorio del derecho a la educación.
Las normas constitucionales que consagran expresamente el derecho a la
educación no le exigen al estado que provea cualquier tipo de enseñanza. La
educación que tener una determinada calidad para satisfacer el derecho a la
educación. El artículo 13.1 del PIDESC establece:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse
 hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad… Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre…”

En esta línea, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostuvo

en su Observación General 13, sobre el derecho a la educación, que de las
obligaciones específicas del párrafo 2 el estado está obligado a ofrecer
educación de calidad:

“Párrafo 2 del artículo 13 – el derecho a recibir educación, observaciones

generales

6…c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos

los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser
aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de
buena calidad)…
50. En lo que respecta al párrafo 2 del artículo 13, los Estados tienen
las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las
"características fundamentales" (disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación. Por ejemplo…
adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente
aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buena
calidad para todos… y… llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la
educación, implantando un sistema de escuelas…”

El artículo 28 y el artículo 29 de la CDN establecen lo siguiente:

“1[del artículo 28]. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la
educación… en condiciones de igualdad…
1 [del artículo 29]. Los Estados Partes convienen en que la educación
deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física
del niño hasta el máximo de sus posibilidades…”

El Comité de los Derechos del Niño estableció en la observación No. 1, de

manera idéntica al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
el estado está obligado a proveer cierto nivel de calidad educativa:
 “El derecho del niño a la educación no sólo se refiere al acceso a ella (art.
28), sino también a su contenido. En efecto, el párrafo 1 del artículo 29 no
sólo añade al derecho a la educación, reconocido en el artículo 28, una
dimensión cualitativa que refleja los derechos y la dignidad inherente del
niño, sino que insiste también en la necesidad de que la educación gire
en torno al niño, le sea favorable y lo habilite, y subraya la necesidad de
que los procesos educativos se basen en los mismos principios
enunciados. La educación a que tiene derecho todo niño es aquella que
se concibe para prepararlo para la vida cotidiana, fortalecer su capacidad
de disfrutar de todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la
que prevalezcan unos valores de derechos humanos adecuados. El
objetivo es habilitar al niño desarrollando sus aptitudes, su aprendizaje y
otras capacidades, su dignidad humana, autoestima y confianza en sí
mismo. En este contexto la "educación" es más que una escolarización
oficial y engloba un amplio espectro de experiencias vitales y procesos de
aprendizaje que permiten al niño, ya sea de manera individual o colectiva,
desarrollar su personalidad, dotes y aptitudes y llevar una vida plena y
satisfactoria en el seno de la sociedad”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es relevante

para interpretar la CADH, según lo ha establecido la Corte IDH (Caso “Suárez
Rosero”, sentencia del 12/11/1997) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Casos “Dieser” y “Movimiento Popular Tres Banderas”), también ha establecido
que la educación debe cumplir cierto estándar de calidad. Según el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso “En relación a ciertos aspectos de
las leyes sobre el uso del lenguaje en la educación en Bélgica” (1 EHRR 252,
1968), “[p]ara que el derecho a la educación sea efectivo, es necesario que el
individuo beneficiario del derecho deba tener la posibilidad de sacar provecho de
la educación recibida…”.

Si el derecho a la educación no es el derecho a tener cualquier tipo instrucción,

sino educación de calidad, entonces la ausencia de clases presenciales atenta
contra ese derecho. Los estudios disponibles muestran que migrar
exclusivamente a clases virtuales tiene efectos sumamente perniciosos en la
enseñanza. Un estudio probó que los estudiantes preescolares tienen un 66%
de probabilidad de aprender a leer ante la ausencia de la enseñanza presencial.
A su vez, este trabajo muestra que los niños que están en mejor posición de
contrarrestar el daño que causa la ausencia de clases presenciales en su
capacidad de aprender a leer son los niños que tienen padres que les leen
(“Modeling Reading Ability Gain in Kindergarten Children During COVID-19
School Clousures”, Xue Bao, et al., 17 International Journal of Environmental
Research and Public Health 6371). Esto significa que los efectos nocivos del
ASPO y el cierre de escuelas en los estudiantes de preescolares son
particularmente peores en los niños con menos recursos. Los niños con menos
recursos tienen padres con una menor cantidad de ingresos disponibles para
gastar en libros y tienen menos tiempo para dedicarle a leerle a los niños.

Los efectos devastadores en los resultados educativos no se limitan sólo a niños

de edad preescolar. En un estudio belga, se probó que la ausencia de clases
presenciales generó que los estudiantes de primaria tengan un rendimiento
considerablemente más bajo en todas las materias. Los investigadores también
probaron que las consecuencias del cierre de escuelas eran particularmente más
severas en los estudiantes de escuelas con alumnos más desaventajados. Esto
significa que al mismo tiempo que el cierre de escuelas perjudicó a todos los
estudiantes también aumentó la brecha educativa entre los alumnos más
pudientes y los más desaventajados (“The Effect of School Clousures on
Standardsised Student Test Outcomes”, Joana Elisa Maldonado y Kristof De
Witte, Departamento de Economía de la Universidad de Lovaina, 22 de
septiembre de 2020, en
https://feb.kuleuven.be/research/economics/ces/documents/DPS/2020/dps2017
.pdf.). Otro estudio en Estados Unidos confirma el impacto disparar entre
estudiantes de mayores y menores recursos. En la ciudad de Washington,
Distrito de Columbia, los estudiantes de preescolar han visto caer su tasa de
alfabetización en un 11%, los de primer grado en un 12% y los segundo grado
en un 7%, en comparación con los alumnos del ciclo lectivo anterior. Sin
embargo, el impacto fue sumamente desigual entre alumnos negros y alumnos
blancos. El 43% de los alumnos negros, por lo general más desaventajados,
cumplieron con los objetivos de aprendizaje, mientras el 73% de los alumnos
blancos lograron cumplir esos objetivos en el ciclo lectivo 2019-2020. En el ciclo
lectivo realizado durante la pandemia, los alumnos negros bajaron su
rendimiento de alfabetización en 14% (31%), mientras que los alumnos blancos
lo hicieron en un 6% (67%). Los estudiantes latinos, otra minoría que en
promedio cuenta con menos recursos que los estudiantes blancos, tuvo un
descenso en su rendimiento de alfabetización de un 12% (de 42% a 30%). Es
decir, las clases virtuales agigantaron la ya enorme brecha educativa entre los
que más tienen y los que menos tienen (“In D.C., achievement gaps widens, early
literacy progress declines during pandemic, data show”, Washington Post, 30 de
octubre de 2020).

Por otra parte la Universidad de Oxford realizó un estudio sobre el efecto del
cierre de escuelas primarias en Países Bajos. Allí las escuelas estuvieron
cerradas 8 semanas y se implementó la educación a distancia. El relevamiento
demuestra que los niños de familias de menor nivel educativo tuvieron una
pérdida de hasta un 55% respecto de los demás niños. Países Bajos representa
un cierre relativamente corto y un alto grado de preparación tecnológica. Los
resultados del estudio sugieren que los estudiantes de familias con menor nivel
educativo "tuvieron poco o ningún progreso... mientras aprendían desde casa, y
sugiere pérdidas mucho mayores en países menos preparados para el
aprendizaje a distancia" como sería el caso de Argentina (Engzell, Per, Arun
Frey, and Mark D. Verhagen. 2020. “Learning Inequality During the Covid-19
Pandemic.” SocArXiv. October 29 https://osf.io/preprints/socarxiv/ve4z7)
El informe oficial de noviembre de 2020 de la oficina de gobierno Ofsted (Office
for Standards in Education, Children's Services and Skills) de Reino Unido
remarca pérdidas de habilidades básicas de lectura y escritura en niños y
adolescentes y regresiones en el control de esfínteres en niños pequeños y en
la evolución de niños con capacidades diferentes como consecuencia del cierre
de escuelas durante parte de la primera mitad de 2020. Los efectos son más
pronunciados en niños cuyos padres no tienen flexibilidad laboral, lo que
acrecienta la desigualdad educativa.
(https://www.gov.uk/government/news/ofsted-children-hardest-hit-by-covid-19-
pandemic-are-regressing-in-basic-skills-and-learning)
Es importante destacar que la desigualdad no es necesariamente una
desigualdad puramente tecnológica. Naturalmente, la falta de una computadora
o la falta de acceso a internet hace difícil o imposible tener una clase virtual. Es
cierto que hay estudios que muestran que los alumnos de menores recursos por
lo general recurren a dispositivos móviles para tener clases, los cuales no son
óptimos (“School Clousures and the Online Preparedness of Children during the
COVID-19 Pandemic”, Marc Frennete; Kristyn Frank; Zechuan Deng, 103
Economic Insights) Sin embargo, el problema principal son las clases virtuales
en sí. Los estudiantes belgas tienen acceso a internet, probablemente a una
velocidad más elevada a la que cualquier estudiante argentino puede acceder, y
todos los estudiantes fueron perjudicados por la falta de clases presenciales. Los
estudiantes con menos recursos se ven perjudicados en el aprendizaje a través
de las clases virtuales por factores que son más difíciles de cambiar a través del
accionar del estado como puede ser otorgarles una computadora a los
estudiantes o mejorarles la conexión a internet. Por ejemplo, los padres son
cruciales, y no pueden ser reemplazados por el estado. Ante la ausencia de
maestros, son los padres y, en especial, las madres, los que brindan ayuda
pedagógica. Esto es especialmente relevante en el contexto educacional
argentino. Según una encuesta del Ministerio de Educación y UNICEF, los
estudiantes de menos recursos son los que más usan aplicaciones de
mensajería, como Whatsapp, para hacer tareas escolares (“Informe Preliminar
Encuesta a Hogares: Continuidad pedagógica en el marco del aislamiento por
COVID-19). Las aplicaciones por mensajería no permiten, naturalmente, una
interacción similar a la que se tiene con un maestro en una escuela. Sin embargo,
no todos los padres ni todas las madres pueden dedicar el tiempo suficiente en
la semana para ayudar a sus hijos, y muchas veces esa posibilidad también
depende de los recursos económicos del hogar. Un padre o una madre con un
empleo formal pueden pedir una licencia. Un hogar con dos padres con empleos
informales no tiene esa posibilidad.
Un estudio del Ministerio de Educación de Chile confirma las consecuencias
negativas en el aprendizaje reportadas en el estudio belga. En este estudio,
realizado en conjunto con el Banco Mundial, los investigadores concluyeron que
si la escuelas continúan cerradas hasta alcanzar los 10 meses sin clases
presenciales la escolaridad (la suma de años en los que los estudiantes
adquieren conocimiento) se reducirá de 9,6 a 8,3 años. A su vez, este estudio
identifica también una brecha educativa significativa. Mientras los alumnos más
pobres perderían en promedio el 95% de los conocimientos, los alumnos de más
recursos perderían en promedio el 64% de los conocimientos que se deberían
adquirir en el año lectivo (“Impacto del COVID-19 en los Resultados de
Aprendizaje y Escolaridad en Chile”, Ministerio de Educación de Chile, agosto de
2020, en
https://www.mineduc.cl/wpcontent/uploads/sites/19/2020/08/EstudioMineduc_b
ancomundial.pdf).
La desigualdad entre estudiantes con más recursos y con menos recursos no
sólo se encuentra en los resultados de aprendizaje, sino también en la deserción.
Según la Fundación Voz, se estima que entre un 25 y un 45% de los estudiantes
desertarán la escuela. No sólo la mayoría de los estudiantes desertores son los
de menos recursos, sino que una vez finalizado el ASPO los estudiantes
desertores de menos recursos aumentarán para colaborar con la economía
familiar (“Cómo Continuamos Después de la Cuarentena”, Fundación Voz, junio
de 2020, en https://oei.org.ar/wp-content/uploads/2020/06/Volver-a-las-
Escuelas-Propuestas-jun-2020.pdf).
El impacto desigualitario en los estudiantes es todavía más profundo entre
estudiantes varones y estudiantes mujeres. Muchos parientes de estudiantes
mujeres habrán muerto por COVID19 para cuando la pandemia haya finalizado.
Esto implicará que probablemente las estudiantes mujeres tomarán trabajos de
cuidado de los adultos mayores o los hermanos o hermanas menores (“COVID-
19 and Girl’s Education: What We Know So Far and What We Expect”, Amina
Mendez Acosta y David Evans, Center for Global Development, en
https://www.cgdev.org/blog/covid-19-and-girls-education-what-we-know-so-far-
and-what-we-expect-happen).
Si las autoridades provinciales están diseñando políticas educativas que
discriminan particularmente a los estudiantes de menos recursos y las
estudiantes mujeres, las autoridades provinciales están discriminando sobre la
base de categorías sospechosas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido lo siguiente sobre la discriminación con base en categorías
sospechosas:
 “El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la
incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos
humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios
fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 1,
Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26, Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos)…

Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad

de leyes que utilizan tales clasificaciones basadas en alguno de esos
criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una
presunción de inconstitucionalidad (Fallos "Hooft", 327:5118; "Gottschau",
329:2986 y "Mantecón Valdez", 331:1715). Por lo tanto, el trato desigual
será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez no
consiga demostrar que responde a fines sustanciales -antes que
meramente convenientes- y que se trata del medio menos restrictivo y no
sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad…”. (Caso
Partido Nuevo Triunfo, fallos 332:443)

Si bien es cierto que las autoridades provinciales no diseñaron las políticas

educativas de clases virtuales con la intención de perjudicar a ciertos grupos de
estudiantes, el estado debe responder por aquellas políticas públicas que
tienen un impacto desproporcionado en ciertos grupos. En el caso Castillo c.
Provincia de Salta (fallos 340:1795), que estableció inconstitucional la
enseñanza religiosa tal como era aplicada en Salta, sostuvo lo siguiente:

“20) Que hay supuestos en los cuales las normas no contienen una
distinción sospechosa en sentido estricto, sino que en su literalidad
aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos para dar o
quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia —que
por sí sola no ofrece ningún reparo de constitucionalidad—, puede ocurrir,
sin embargo, que prima facie la norma —aplicada en un contexto social—
produzca un impacto desproporcionado en un grupo determinado. Esto
es, “leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras” causantes de una
 “discriminación sistémica (...) que genera desventajas comparativas para
algunos grupos y privilegios para otros” (Observación General 20 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puntos 10 y 12).
21) Que en los casos en los cuales exista una norma neutral que prima
facie genere un impacto desmedido en los miembros de un grupo,
resultará necesario para analizar su constitucionalidad —ante el riesgo de
una discriminación a ese grupo—, comprobar la manera en que dicha
norma se ha implementado. En otros términos, la disposición puesta en
crisis por la existencia prima facie de discriminación justifica que el tribunal
analice los efectos que su aplicación ha generado en la realidad.

22) Que una vez comprobado ese efecto de desigualdad, el Estado debe
justificar la necesidad de los efectos desproporcionados que causa la
disposición. En el caso de que no logre hacerlo, la norma aparentemente
neutra resultará inconstitucional por afectar el principio de igualdad y no
discriminación. Como se advierte, el presente estándar probatorio resulta
diferente al utilizado por esta Corte en las causas “Pellicori” y “Sisnero”
(Fallos: 334:1387; 337:611), en el que se encontraban en juego solo
prácticas discriminatorias…”

Por lo tanto, las autoridades provinciales tienen la carga de probar que el impacto
dispar responde a un fin sustancial. En tanto las autoridades provinciales no
logren probar que el impacto dispar de la política educativa de clases virtuales
responde a un fin sustancial, esta política educativa debe considerarse
inconstitucional. Es cierto que las autoridades provinciales han citado un fin,
desde el inicio de la cuarentena, para mudar las clases a la virtualidad, y ya ha
sido mencionado en este escrito: proteger la salud. Ahora bien, ese fin no
parecería ser razonable por dos razones. Primero, como se verá en las
secciones subsiguientes, no protege la salud mas daña la de los niños que no
puede concurrir a las clases presenciales. En segundo lugar, como se ha visto,
la educación presencial no es distinta a otro tipo de actividades que se realizan
de manera presencial y sin todas las limitaciones del ASPO en dos aspectos
fundamentales. En primer lugar, es una actividad muy importante,
demostradamente tan esencial como el resto de las actividades habilitadas. En
segundo lugar, su realización no presencial acarrea graves perjuicios. Las
autoridades provinciales, entonces, no deben dar una razón abstracta de por qué
es necesario mudar las clases al aula virtual. Más bien, las autoridades
provinciales deben mostrar que excluir la educación presencial por sobre otras
actividades han sido permitidas en modalidad presencial responde a un fin
sustancial a pesar de que las razones para permitir su realización de forma
presencial son las mismas.

Por lo argumentado en esta sección, la ausencia de clases presenciales es

violatoria del derecho a la educación consagrado en el artículo 13.1. del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“PIDESC”), el
artículo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(“DADDH”), el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San
Salvador”, que no tiene jerarquía constitucional, pero sí con jerarquía superior a
las leyes) los artículos 28 y 29 de la Convención de los Derechos del Niño
(“CDN”). A su vez, como la ausencia de clases tiene un impacto negativo en los
grupos con menos recursos económicos y en las estudiantes mujeres, es
violatoria de las cláusulas constitucionales de no discriminación: el artículo 16 de
la CN, los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (“CADH”), los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (“PIDCP”), el artículo 2.2. del PIDESC, el artículo 2 de la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Forma de Discriminación contra
la Mujer (“CEDAW”) y el artículo 2.1. de la CDN.

3. La evidencia muestra que las clases presenciales suponen un riesgo

muy bajo para la salud de otros.
Si las clases presenciales en aulas en colegios pueden realizarse con protocolos
de forma segura, entonces el principal y único argumento para realizar las clases
exclusivamente de manera virtual pierde toda solidez. Ahora bien, primero es
necesario determinar si los niños son capaces o igual de capaces de propagar
la enfermedad de la misma manera que un adulto.
Hay estudios que prueban que los niños no son los propagadores de COVID19
dentro del hogar. En general presentan menos síntomas, lo que implicaría tener
una menor carga viral del virus, por lo que las probabilidades de propagación se
reducen. Raramente son el paciente uno dentro de un hogar y rara vez son el
origen de un brote COVID19 (“Children are unlikely to be the main drivers of the
COVID-19 pandemic – A systematic review”, Jonas F. Ludviggson, 109 Acta
Paedriatica 1525). Otros estudios en los países más diversos lo corroboran: en
China, Corea del Sur, Japón, Irán y Singapur no se ha encontrado evidencias de
que los niños sean los principales transmisores de COVID19 en el hogar
(“Children are unlikely to have been the primary source of household SARS-CoV-
2 infections”, Yanshan Zhu, Conor J. Bloxham, et al, en
https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.03.26.20044826v1.full.pdf). La
relativamente menor susceptibilidad de contraer COVID19 también se observa
en los niños más grandes, como los adolescentes. En general, las personas
menores de 20 años son 44% menos susceptibles de enfermarse con COVID19
que los adultos (“Susceptibility to SARS-CoV-2 Infection Among Children and
Adolescents Compared With Adults”, Russell M. Viner, Oliver T. Mytton, Chris
Bonell, JAMA Pediatrics, 25 de septiembre 2020).
Sin embargo, inclusive si los niños fueron igual de capaces de contraer y
diseminar el virus en la sociedad, la cuestión seguiría siendo si las escuelas son
foco de contagio. Esto es, si los niños pueden contagiarse en un aula y del aula
propagar el virus. La evidencia muestra contundentemente que, por el contrario,
las escuelas no sólo no suelen ser foco de contagio, sino que hay lugares más
peligrosos para los niños, como el propio hogar de los estudiantes. Un estudio
en Alemania mostró que, después de las vacaciones de verano, no sólo la
apertura de las escuelas en modalidad presencial no estuvo relacionada con
aumento de la circulación del virus, sino que estuvo relacionada negativamente
con la propagación del COVID19. Es decir, la apertura de las escuelas podría
haber ayudado a disminuir la diseminación del virus. Hay dos razones que
probablemente expliquen este fenómeno. Primero, que las escuelas abrieron con
reglas muy estrictas de higiene y cuidado, lo que impedía la posible transmisión
del virus inclusive en ambientes cerrados. Segundo, los padres son más
cuidadosos en el mantenimiento de la higiene y la distancia social cuando sus
hijos van a las escuelas porque ser menos cuidados puede implicar que los niños
se contagien y pierdan días de escuela (“School Re-Openings after Summer
Breaks in Germany Did Not Increase SARS-CoV-2 Cases”, Ingo E. Isphording,
Marc Lipfert, Nico Pestel, IZA Institute of Labor Economics Discussion Paper
Series No. 13790). Esta tendencia parece verificarse en todo Europa. En una
videoconferencia entre ministros de educación de 22 de la Unión Europea, los
ministros afirmaron que la apertura gradual de escuelas no produjo un
incremento en la cantidad de casos de COVID19 (“More tan 20 EU member
states have not seen a spike in coronavirus cases in schools after reopening”,
Washington Examiner, 21 de mayo de 2020).
Diversos estudios corroboran la afirmación de los ministros de educación de la
Unión Europea. En particular, muestran que los contagios dentro de los colegios
y dentro de las aulas son inusuales. Un estudio en Irlanda mostró que los
estudiantes no fueron foco de transmisión de COVID19 en las escuelas (“No
evidence of secondary transmisssion of COVID-19 from children attending school
in Ireland, 2020”, Laura Heavy, Geraldine Casey et al, European Surveillance, 28
de mayo de 2020). A pesar de ser de los primeros países de la Unión Europea
en volver al confinamiento, Irlanda decidió mantener sus escuelas abiertas
(“Coronavarius: Ireland to go back into lockdown as Europe battles second
wave”, Euronews, 20 de octubre de 2020, en
https://www.euronews.com/2020/10/17/covid-19-restrictions-tighten-further-in-
europe-amid-second-wave-of-infections.) En otro estudio similar en el norte de
Francia con 1.340 estudiantes de primaria, los niños que resultaron infectados
no transmitieron la enfermedad a otros compañeros, maestros ni personal de las
escuelas (“SARS-CoV-2 infection in primary schools in northern France: A
retrospective cohort study in an area of high transmission”, Arnaud Fontanet,
Rebecca Grant, et al, Institue Pasteur, 23 de junio 2020, en
https://www.pasteur.fr/fr/file/35404/download). En Francia, como en Alemania,
volverán al confinamiento. Sin embargo, tanto en Francia como en Alemania las
escuelas permanecerán abiertas (“Germany and France announce new national
lockdowns, saying they have lost control of the coronavirus”, Washington Post,
28 de octubre de 2020). A estos dos países, se ha sumado Reino Unido, que ha
decidido cerrar negocios no esenciales pero mantener las escuelas abiertas
(“New National Restrictions from 5 November”, Gobierno de Reino Unido, en
https://www.gov.uk/guidance/new-national-restrictions-from-5-
november#meeting-with-family-and-friends).
Un caso aparte podrían ser los jardines de infantes, donde estudiantes y
maestras pueden tener dificultades para respetar la distancia social. Sin
embargo, un estudio ha probado no hay una relación en trabajar en cuidado de
niños no está relacionado con un aumento de infectarse de COVID19 (“COVID-
19 Transmission in the US Child Care Programs”, Pediatrics
en
https://pediatrics.aappublications.org/content/pediatrics/early/2020/10/16/peds.2
020-031971.full.pdf)
Quizás la mejor evidencia de que las escuelas pueden abrirse de manera segura
es comparando dos países vecinos y similares, uno con las escuelas abiertas y
el otro con las escuelas cerradas. Se tratan de Suecia y Finlandia. Suecia
siempre mantuvo sus establecimientos de enseñanza preescolar y primaria.
Finlandia los mantuvo cerrados desde el 18 de marzo hasta el 13 de mayo, con
la excepción de las clases para niños del primer a tercer grado. Durante ese
período no hubo diferencias relevantes ni significativas entre la cantidad de
contagiados de niños de preescolar y primaria entre Suecia y Finlandia. Una vez
que se reabrieron las escuelas en Finlandia no hubo un incremento relevante ni
significativo en la cantidad de contagios de niños de preescolar y primaria.
(“Covid-19 in schoolchildren. A comparison between Finland and Sweden”,
Agencia de Salud Pública de Suecia, 7 de julio de 2020).
¿Por qué estos países de Europa deciden mantener las escuelas abiertas
cuando se recrudece la pandemia en Alemania, Francia, Irlanda y Reino Unido?
Porque los estudiantes han sido los mayores perdedores de las estrategias de
confinamiento, basadas en presunciones sobre la peligrosidad de mantener las
escuelas abiertas. Para el momento en que se había decidido cerrar las
escuelas, no existía un cuerpo de evidencia específico sobre las escuelas y los
protocolos que permitirían tener clases presenciales de manera segura. Hoy
esos protocolos existen, y la evidencia, como se mostrará a continuación,
muestra que los perjuicios de mantener las escuelas cerradas son superiores a
los perjuicios de abrir las escuelas durante la pandemia.

4. La ausencia de clases presenciales supone un riesgo para la salud

física y psicológica de los niños.
Si bien la vuelta a las clases presenciales claramente no representaría un riesgo
para la vida y la salud terceros, las autoridades provinciales podrían argumentar
que se trata de un riesgo para la vida y la salud de los niños. Si bien ya se ha
mostrado que los niños de todas las edades son menos susceptibles de
enfermarse de COVID19, los niños sí pueden enfermarse y al aumentar su
circulación sus probabilidades de enfermarse de COVID19 aumentarían. Sin
embargo, los riesgos que corren los estudiantes que contraen COVID19 son muy
bajos y los perjuicios a la salud de cerrar las escuelas son muy nocivos.
Cerrar las escuelas genera consecuencias que violan el derecho a la salud de
los estudiantes. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
sostiene que el en la Observación General No. 14:
“1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar
mediante numerosos procedimientos complementarios…
3. El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio
de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian
en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho… a la
educación… Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes
integrales del derecho a la salud.
4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la
Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud
que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud
como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
como ausencia de afecciones o enfermedades". Sin embargo, la referencia
que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al "más alto nivel posible
de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de la salud. Por
el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2
del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama
de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las
cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho
extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y
un medio ambiente sano.
7. El párrafo 1 del artículo 12 define el derecho a la salud, y el párrafo 2
del artículo 12 da algunos ejemplos de las obligaciones contraídas por los
Estados Partes.
8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a
estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las
libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo… y el derecho a
no padecer injerencias…
9. El concepto del "más alto nivel posible de salud", a que se hace
referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las
condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden
abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado
y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud
ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud
del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una
afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la
persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un
derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.
10. Desde la adopción de los dos Pactos internacionales de las Naciones
Unidas en 1966, la situación mundial de la salud se ha modificado de manera
espectacular, al paso que el concepto de la salud ha experimentado cambios
importantes en cuanto a su contenido y alcance. Se están teniendo en
cuenta más elementos determinantes de la salud, como la distribución de los
recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de género.
11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1
del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de
salud oportuna y apropiada sino también los principales factores
determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos
sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas
 en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en
todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas
con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.”
(Observación General No. 14, el derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud, 12 de mayo de 200. Énfasis agregado)

Cómo bien dice la Comisión, el derecho a la salud no se limita a la mera provisión

de servicios de salud. El estado debe proveer un ambiente sano que les permita
alcanzar el mayor nivel posible de salud. La clausura de escuelas no sólo
restringe enormemente el goce del derecho a la salud, como se verá a
continuación, sino que lo hace de manera desigualitaria. Es decir, no sólo el
efecto perjudicial en el aprendizaje es dispar entre diferentes estudiantes.
También es dispar el efecto perjudicial en el derecho a la salud.

El artículo 10 del Protocolo de San Salvador, redactado en términos similares al

artículo 12 del PIDESC, establece:

“1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se

comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente
a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los

problemas de salud…

El artículo 10 del Protocolo de San Salvador establece, en el inciso 2.e., la

obligación de proveer de educación sobre problemas de salud, ausente en el
PIDESC. Sin las esculeas abiertas, y dado que la virtualidad hace más difícil el
aprendizaje, los alumnos no están recibiendo efectivamente este tipo de
educación. Esto puede tener consecuencias que duran toda una vida. Por
ejemplo, si los estudiantes no reciben educación sobre su salud reproductiva o
la reciben de manera ineficiente, esto podría incrementar la tasa de embarazo
adolescente. Naturalmente esto afecta desproporcionalmente más a las
estudiantes mujeres. Implicará que muchas adolescentes no retornarán a la
escuela (“COVID-19 and Girl’s Education: What We Know So Far and What We
Expect”, citado ut supra).

La ausencia de enseñanza efectiva en materia de salud en general y de salud

reproductiva en particular también es contrario a las obligaciones
constitucionales emanadas de la CDN. El artículo 24 de la CDN establece:

“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilita- ción de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y,

en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres

y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.”

Otros efectos de la clasura en los estudiantes son considerablemente

devastadores en su salud. La clausura de las escuelas impacta negativamente
en la salud mental de los estudiantes, como señala la revista científica The
Lancet: “las rutinas escolares son mecanismos de supervivencia para personas
jóvenes con problemas de salud psicológica. Cuando cierran las escuelas,
pierden un ancla en sus vidas y los síntomas pueden reaparecer… habrán
dificultades considerables para algunos niños con depresión para readaptarse a
una vida normal una vez que vuelva la escuela…”. En esta misma publicación
se cita una encuesta en que el 83% de 2111 participantes jóvenes con necesiad
de salud mental en Reino Unido reportaban encontrarse peor por la pandemia.
Un 26% reportaba no tener acceso a apoyo psicológico. Las escuelas, dice The
Lancet, muchas veces pueden proveer el tipo de herramientas y apoyo que
estudiantes con necesidades de salud mental necesitan. Es imposible proveerlas
con las escuela las cerradas (The Lancet, “Mental health effects of school
clousures during COVID-19”, Volumen 4, junio de 2020, en
https://www.thelancet.com/pdfs/journals/lanchi/PIIS2352-4642(20)30109-7.pdf).

La clausura de las escuelas también tiene efectos perjudiciales en el peso de los

estudiantes. Hay una correlación entre el aumento de peso de los niños y el
tiempo que pasan en receso. Es decir, cuanto menos tiempo pasen los
estudiantes en la escuela, mayor es la probabilidad de que aumenten la cantidad
de estudiantes que sean obesos. Como advierten investigadores
estadounidenses:

“Consideramos que, además de la falta de actividad escolar, pandemia

del COVID-19 exacerba todos los factores de riesgo relacionados con el
aumento de peso durante el receso de verano… La clausura de escuelas
y las medidas de confinamiento crean en los niños problemas alimentcios
y problemas para realizar actividad física… Según nuestras proyecciones
en Filadelfia, muestran que tan sólo 3 días de clausuras de las escuelas
podría resultar en que los estudiantes se pierdan en total 405.000
comidas. La inseguridad alimentaria está relacionada con la obesidad y el
aumento de peso…

Obviamente que el distanciamiento social y el confinamiento establicidos

en las ciudades a lo largo y ancho del mundo reducen las posibiliades de
los niños para hacer actividad física, particularmente para los niños de
zonas urbanas que viven en departamentos pequeños. Se espera que
aumenten las actividades sedentarias y el tiempo ante las pantallas… El
tiempo ante las pantallas con obesidad/sobrepeso en los niños… Si bien
bien los parques y las plazas están abiertos en algunas ciudades, muchas
personas consideran que no es posible mantener la parte de juegos limpia
y los niños tendrán dificultades en mantener la distancia social. Por lo
tanto, las familias que viven en contextos urbanos preferirán,
 compresiblemente, no usar esos espacios…” (“COVID-19 Related School
Closings and Risk of Weight Gain Among Children”, Obesity, volumen 28,
número 6).

Si bien el estudio hace referencia a ciudades de Estados Unidos, es fácilmente

trasladable a Argentina, en donde los centros urbanos tienen una densidad de
población muy alta.

La clausura también hace a los estudiantes más vulnerables a riesgos dentro del
propio hogar. Por ejemplo, la clausura de escuelas está correlacionada con
aumentos de maltrato infantil. Cuando los niños no van a la escuela, las
denuncias por maltrato infantil caen. Que caigan estas denuncias sería bueno si
fuese por menores casos de maltrato infantil. Sin embargo, ese no es el caso.
Las denuncias bajan porque los maestros podían ver señales de abuso en la
escuela y eran denunciantes de maltrato infantil que hoy, con las escuelas
cerradas, no pueden hacer esas denuncias. Tan solo en California las denuncias
por maltrato infantil bajaron un 28% (“California sees steep drop in reports of child
abuse since school campuses closed”, EdSource, 23 de septiembre de 2020, en
https://edsource.org/2020/california-sees-steep-drop-in-reports-of-child-abuse-
since-campuses-closed/640462).

Ahora bien, ¿cuáles son los riesgos de contraer SARS-CoV-2 para los
estudiantes? Mucho menores. En Argentina, han sido los 52 niños por SARS-
CoV-2 entre 71.822 infectados entre 0 y 19 años, a 9 de octubre de 2020
(“Coronavirus en la Argentina: murieron 52 chicos por Covid-19 desde que llegó
la pandemia al país”, La Nación, 9 de octubre de 2020). En 2017, 324 siniestros
viales acabaron con la vida de niños menores de 14 años (“Alarma la cantidad
de accidentes de tránsito que afecta a niños y adolescentes”, Infobae, 11 de
febrero de 2020). Esto significa que si cerramos la escuela para proteger la vida
de los niños, deberíamos cerrarlas todo el año todos los años porque siempre
correran el riesgo mayor de morir en un siniestro vial yendo a la escuela. Por
supuesto, nadie apoyaría semejante conclusión. Tampoco nadie debería apoyar
cerrar la escuela para evitar cifra de muerte aún menores
Sin embargo, para entender los riesgos que supone la enfermedad en los
menores de 18 años, es necesario tomar de ejemplo las estadísticas de otros
países, ya que la cantidad de testeos de COVID19 en Argentina son muy
inferiores a los que se hacen en la gran mayoría de los países, por lo que la tasa
de mortalidad no refleja la tasa de mortalidad real de la enfermedad. En Estados
Unidos, que realiza más de 450.000 tests por millón de habitantes, los niños
representan entre el 0 y el 0,23% de las muertes por SARS-CoV-2, dependiendo
del estado. A su vez, los niños representaban entre el 1 y el 3,5% de las
hospitalizaciones. Los casos testeados en niños son de 853.635 (“Children and
COVID-19: State-Level Data Report”, American Academy of Pediatrics, 2 de
noviembre de 2020). Existen estudios que muestran que la mortalidad por
COVID19 en niños es menor que por influenza (Munro, Alasdair, Asha C. Bowen,
and Muge Cevik. 2020. “Reply To: COVID-19, Children, and Schools: Overlooked
and at Risk.” OSF Preprints. September 8, https://osf.io/49q5a/) y las escuelas
no se cierran en cada temporada de gripe.

Por lo tanto, si la preocupación de las autoridades educativas y de salud de la

Provincia es la salud de los estudiantes, la manera de que los estudiantes gocen
del mayor nivel de salud es permitiendo que abran las escuelas.

Por lo argumentado en esta sección y la anterior, como la apertura de las

escuelas supone un riesgo insignificante para la salud de otros, pero un riesgo
significativo para la salud de los estudiantes, la ausencia de clases presenciales
es violatoria del artículo 12.1 del PIDESC y el artículo 10 del Protocolo de San
Salvador.

5. La ausencia de clases presenciales impacta desigualitariamente en

las mujeres con hijos.

Los estudiantes son, posiblemente, los mayores perdederos del confinamiento y

las reglas de aislamiento. Sin embargo, no son los únicos que han sentido el
impacto negativo del cierre de escuelas en sus vidas. Las mujeres con hijos son
otras de las grandes perdedoras. El cierre de las escuelas provoca que muchas
mujeres tengan que quedarse con sus hijos durante el horario escolar,
reforzando estereotipos de género que sostienen que el lugar apropiado de las
mujeres en la vida está en el hogar.
Esto no es sólo un problema. Los estereotipos de género son un problema legal,
y en virtud de la CEDAW el estado argentino tiene el deber eliminarlos y,
naturalmente, el deber de no reforzarlos. El artículo 2 de la CEDAW establece:

“Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas

sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin
dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer…”.

La discriminación contra la mujer “en todas sus formas” alcanza a los

estereotipos de género que colocan a la mujer una condición permanentemente
desfavorable. Esto es más claro en la Observación General No. 25, del Comité
de la CEDAW. En esa Observación General, el Comité de la CEDAW hace
referencia al artículo 4, párrafo 1 de la CEDAW, que trata sobre las medidas
temporales especiales que deben tomar los estados para eliminar la
discriminación contra la mujer. Sin embargo, esas Observación echan luz sobre
cómo debe interpretarse “discriminación contra la mujer” en la CEDAW:

“4. El alcance y el significado del párrafo 1 del artículo 4 deben determinarse

en el contexto del objeto y fin general de la Convención, que es la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer con miras a lograr la
igualdad de jure y de facto entre el hombre y la mujer en el goce de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de ambos. Los Estados
Partes en la Convención tienen la obligación jurídica de respetar, proteger,
promover y cumplir este derecho de no discriminación de la mujer y asegurar
el desarrollo y el adelanto de la mujer a fin de mejorar su situación hasta
alcanzar la igualdad tanto de jure como de facto respecto del hombre.

5. La Convención va más allá del concepto de discriminación utilizado en

muchas disposiciones y normas legales, nacionales e internacionales. Si bien
dichas disposiciones y normas prohíben la discriminación por razones de
sexo y protegen al hombre y la mujer de tratos basados en distinciones
arbitrarias, injustas o injustificables, la Convención se centra en la
discriminación contra la mujer, insistiendo en que la mujer ha sido y sigue
siendo objeto de diversas formas de discriminación por el hecho de ser mujer.

6. Una lectura conjunta de los artículos 1 a 5 y 24, que constituyen el marco

interpretativo general de todos los artículos sustantivos de la Convención,
indica que hay tres obligaciones que son fundamentales en la labor de los
Estados Partes de eliminar la discriminación contra la mujer. Estas
obligaciones deben cumplirse en forma integrada y trascienden la simple
obligación jurídica formal de la igualdad de trato entre la mujer y el hombre.

7. En primer lugar, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que

no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que,
en el ámbito público y el privado, la mujer esté protegida contra la
discriminación -que puedan cometer las autoridades públicas, los jueces, las
organizaciones, las empresas o los particulares- por tribunales competentes
y por la existencia de sanciones y otras formas de reparación. La segunda
obligación de los Estados Partes es mejorar la situación de facto de la mujer
adoptando políticas y programas concretos y eficaces. En tercer lugar los
Estados Partes están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes
entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género
que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales sino también
porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y
sociales.

8. En opinión del Comité, un enfoque jurídico o programático puramente

formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el
Comité interpreta como igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere
que la mujer tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y
que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de
resultados. No es suficiente garantizar a la mujer un trato idéntico al del
hombre. También deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay
entre la mujer y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han
creado. En ciertas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico
de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias. El logro del objetivo
 de la igualdad sustantiva también exige una estrategia eficaz encaminada a
corregir la representación insuficiente de la mujer y una redistribución de los
recursos y el poder entre el hombre y la mujer.

10. La situación de la mujer no mejorará mientras las causas subyacentes de

la discriminación contra ella y de su desigualdad no se aborden de manera
efectiva. La vida de la mujer y la vida del hombre deben enfocarse teniendo
en cuenta su contexto y deben adoptarse medidas para transformar
realmente las oportunidades, las instituciones y los sistemas de modo que
dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de poder masculinos
determinados históricamente.

11. Las necesidades y experiencias permanentes determinadas

biológicamente de la mujer deben distinguirse de otras necesidades que
pueden ser el resultado de la discriminación pasada y presente cometida
contra la mujer por personas concretas, de la ideología de género dominante
o de manifestaciones de dicha discriminación en estructuras e instituciones
sociales y culturales. Conforme se vayan adoptando medidas para eliminar
la discriminación contra la mujer, sus necesidades pueden cambiar o
desaparecer o convertirse en necesidades tanto para el hombre como la
mujer. Por ello, es necesario mantener en examen continuo las leyes, los
programas y las prácticas encaminados al logro de la igualdad sustantiva o
de facto de la mujer a fin de evitar la perpetuación de un trato no idéntico que
quizás ya no se justifique”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha declarado

inconstitucionales a prácticas basadas en estereotipos de género. En el caso
“Sisnero” (337:611), la Corte Suprema declaró inconstitucional la práctica de una
empresa de colectivos de Salta de no contratar mujeres. Si bien la empresa
nunca hizo explícita su política de no contratar mujeres, en los hechos nunca
habían contratado una mujer. Como el género es una categoría sospechosa de
discriminación, la práctica se presumió inconstitucional. Ésta fue la respuesta de
la Corte a las razones que ofreció la empresa para justificar su práctica:
 “A su vez, las dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas
resultan inadmisibles para destruir la presunción de que las demandadas
han incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra las
mujeres en general y contra S., en particular. Es que este tipo de
defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intención
discriminatoria- no pueden ser calificados como un motivo objetivo y
razonable en los términos de la jurisprudencia citada en el considerando
anterior. Ello es así, especialmente en este caso, en el cual el propio
sentenciante ha reconocido la existencia de lo que dio en llamar
“síntomas discriminatorios en la sociedad”, que explican la ausencia de
mujeres en un empleo como el de chofer de colectivos. Un claro ejemplo
en esta dirección, por cierto, lo constituyen las manifestaciones de uno
de los empresarios demandados ante un medio periodístico, quien, con
relación a este juicio, señaló sin ambages y “entre risas” que “esto es
Salta Turística, y las mujeres deberían demostrar sus artes culinarias
[...]. Esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos [...].
Se debe ordenar el tránsito de la ciudad, y [...] no es tiempo de que una
mujer maneje colectivos [...] (cf. entrevista agregada a fs. 564).”

Las medidas de confinamiento y, en particular, los cierres de escuela han

empujado a las mujeres a quedarse en sus casas a ayudar a sus hijos en la
escuela. Según un informe del Royal Bank of Canada, en Canadá la participación
de las mujeres en el mercado laboral cayó hasta totalizar un 55% en abril, cuando
se aplicaron las medidas de confinamiento y entre ellas el cierre de escuelas. En
febrero, la participación de las mujeres era 61,3%. Fue la menor participación de
las mujeres en el mercado laboral en tres décadas (“Pandemic Threatens
Decades of Women’s Labour Force Gains”, Royal Bank of Canada, 16 de julio
de 2020). En Reino Unido, un estudio de la University College London mostró
que en días de semana, de un total de 58% de padres encuestados que
reconocieron ayudar a sus hijos con la escuela e intereactuar con ellos, las
madres ayudaban a sus hijos con la escuela y jugaban con ellos más que los
padres (64% del total de madres encuestadas ayudan a sus hijos en contraste
con un 49% de los padres) (“Parental Involvement in home schooling and
developmental play during lockdown”, University College London, 30 de julio de
2020).

En Argentina no hay razones para pensar que el panorama es idéntico o peor.

Es probable que la situación de las madres que se quedan ayudar a sus hijos
sea comparativamente mucho peor, en especial en las madres con niños más
pequeños como señala este artículo de CIPPEC sobre primera infancia
(https://www.cippec.org/textual/los-espacios-de-crianza-ensenanza-y-cuidado-
ante-la-pandemia/). En el hemisferio norte, las clases estaban en sus últimos
días antes de las vacaciones. En Argentina, y en el resto del hemisferio, había
comenzado hace una semana. Esto significa que las madres que han estado
ayudando a sus hijos lo han hecho durante mucho más tiempo, lo cual es
problemático por dos razones. En primer lugar, la decisión de trabajo o ayudar a
sus hijos tiene efectos probablemente permanentes. Si está en licencia,
probablemente conserve su trabajo, pero difícilmente podrá escalar dentro de su
trabajo. En segundo lugar, la permanencia en el hogar ayudando a los hijos con
la escuela y fuera del trabajo arraiga aún más perjuicios de género que son
precisamente lo que la CEDAW busca eliminar. En este caso, el estado los está
alentando. Es irrelevante, como se ha señalado con los casos “Sisnero” y
“Castillo” que el estado no haya tenido la intención de perjudiciar
desproporcionalmente a las mujeres. Una aplicación no neutral y
desproporcionada de una política pública es suficiente para activar el escrutinio
estricto por discriminación por categoría sospechosa.

Por lo argumentado en esta sección, como el cierre de escuelas refuerza

estereotipos de género que alejan a las mujeres del mercado laboral y las ponen
como las encargadas del hogar, el cierre de escuelas impacta negativamente y
desproprocionalmente en las mujeres. Por lo tanto, el cierre de escuela
discirmina sobre la base del género, una categoría sospechosa de
discirminación, y hace que la política pública del cierre de escuela se presuma
inconstitucional a la luz de en el artículo 16 de la CN, el artículo 2 de la CEDAW,
el artículo 1.1. y 24 de la CADH, el artículo 2.1. y 26 del PIDCP y el artículo 2.2.
del PIDESC.