NUEVA BIBLIOTECA

DE LA LIBERTAD
Colección dirigida por
Jesús Huerta de Soto
JOSÉ CARLOS HERRÁN ALONSO

EL ORDEN
JURÍDICO
DE LA
LIBERTAD
La aportación de F.A. Hayek
al estudio del Derecho
SEGUNDA EDICIÓN

Prólogo de Jesús Huerta de Soto

Prefacio de Dalmacio Negro Pavón
 © 2010, JOSÉ CARLOS HERRÁN ALONSO
© 2010, UNIÓN EDITORIAL, S.A.
© 2015, UNIÓN EDITORIAL, S.A. (2.ª edición)
c/ Martín Machío, 15 • 28002 Madrid
Tel.: 913 500 228 • Fax: 911 812 212
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ISBN (página libro): 978-84-7209-663-9
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contenido de este libro por cualquier procedimiento electrónico o mecánico, incluso fotocopia, grabación magnética, óptica o
informática, o cualquier sistema de almacenamiento de información o sistema de recuperación, sin permiso escrito de UNIÓN
EDITORIAL, S.A.
Dedico esta segunda edición
a mi primer sobrino,
Francisco Escanellas Herrán
 ÍNDICE
PRÓLOGO, por Jesús Huerta de Soto
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN, por Dalmacio Negro Pavón
INTRODUCCIÓN, por José Carlos Herrán Alonso
CAPÍTULO PRELIMINAR. EL PENSAMIENTO DE F.A. HAYEK
I. RACIONALISMO
II. EL CONOCIMIENTO. LA IGNORANCIA SOBRE CASI TODO
III. LA FATAL ARROGANCIA
IV. LOS VALORES DE LA LIBERTAD
V. JUSTICIA SOCIAL E INTERVENCIÓN
VI. LA GRAN SOCIEDAD
PRIMERA PARTE
ORDEN, REGLAS Y DERECHO
CAPÍTULO 1. EL ORDEN ESPONTÁNEO. COSMOS Y TAXIS
I. ORDEN AUTORREGULADO. COSMOS
II. CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN ESPONTÁNEO
III. ORGANIZACIÓN. TAXIS
IV. LAS CONSECUENCIAS NO QUERIDAS. INTERVENCIÓN EN EL ORDEN ESPONTÁNEO
CAPÍTULO 2. REGLAS
I. ORDEN SENSORIAL
II. REGLAS, PERCEPCIÓN E INTELIGIBILIDAD
III. REGLA DE RECONOCIMIENTO
IV. ORIGEN DE LAS REGLAS DE RECTA CONDUCTA
V. DOS TIPOS DE NORMAS: NOMOS Y THESIS
VI. EXPECTATIVAS
CAPÍTULO 3. EL DERECHO
I. EL CONCEPTO DE DERECHO
II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO
1. Formación del Derecho
 2. Articulación
3. Los dos momentos del Derecho
III. LA NORMA
IV. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
V. PRETENSIÓN/RECLAMACIÓN
VI. LA CERTEZA
VII. COACCIÓN
VIII. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO 4. FUENTES DEL DERECHO
I. FUENTES COMUNES DEL ORDEN DE REGLAS
II. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
III. LA COSTUMBRE Y LOS USOS
IV. EL PAPEL DE LOS JUECES
V. EL PAPEL DE LOS JURISTAS
VI. EL PAPEL DEL LEGISLADOR
CAPÍTULO 5. DERECHO Y OTROS ÓRDENES DE REGLAS. MORAL Y
OBEDIENCIA DEL DERECHO
I. DERECHO Y MORAL
II. DERECHO Y REGLAS DE CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO
III. OBEDIENCIA DEL DERECHO
IV. EL CONTENIDO NORMATIVO. SISTEMA DINÁMICO
SEGUNDA PARTE
DERECHO, ÉTICA Y POSITIVISMO
CAPÍTULO 6. CONTRA EL POSITIVISMO JURÍDICO. LA INEFICIENCIA
ENDÓGENA DEL PROCESO LEGISLATIVO
I. NORMATISMO: VALIDEZ, EFICACIA Y NORMA
II. LA LEGISLACIÓN. INFLACIÓN LEGISLATIVA
III. THESIS, LA LEY DE LA LEGISLACIÓN
IV. TEORÍA DEL DERECHO
C APÍTULO 7. HAYEK Y EL DERECHO NATURAL. ÉTICA DE LA
LIBERTAD Y JUSTICIA
I. PRINCIPIOS Y VALORES DE UN ORDEN SOCIAL LIBERAL
II. DERECHO NATURAL Y RAZÓN
III. IUSNATURALISMO: ONTOLÓGICO Y DEONTOLÓGICO
IV. ÉTICA OBJETIVA
V. JUSTICIA
CAPÍTULO 8. LA CIENCIA JURÍDICA
I. DOGMÁTICA JURÍDICA
II. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
III. EL MÉTODO DE HAYEK
IV. LOS TRES NIVELES PARA EL ESTUDIO DE LAS CIENCIAS SOCIALES
TERCERA PARTE
DERECHO, LIBERTAD Y POLÍTICA
CAPÍTULO 9. LA LIBERTAD INDIVIDUAL
I. LIBERTAD Y PODER
II. DOS CONCEPTOS DE LIBERTAD
III. LIBERTAD Y RESPONSABILIDAD
IV. LA LIBERTAD Y LA LEY
CAPÍTULO 10. LAS GARANTÍAS JURÍDICAS DE LA LIBERTAD
I. PROPIEDAD PLURAL (PROPIEDAD PRIVADA)
II. EL IMPERIO DE LA LEY
III. IGUALDAD FORMAL FRENTE A IGUALDAD MATERIAL
IV. CRÍTICA AL ESTADO DE DERECHO
V. EL CONSTITUCIONALISMO
VI. DERECHOS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO 11. JURISDICCIÓN, FUERZA Y PODER
I. DERECHO Y FUERZA
II. LEGITIMIDAD DEL PODER
III. HAYEK Y EL ESTADO
IV. LA JURISDICCIÓN
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
 PRÓLOGO
No hay nada más satisfactorio para un profesor que comprobar cómo uno de
sus alumnos logra, en el marco de sus explicaciones y bajo su consejo y
apoyo, el máximo reconocimiento académico. Eso hizo el autor de la presente
obra, José Carlos Herrán Alonso, que tras ser alumno de la primera
promoción del Máster en Economía Austriaca impartido bajo mi dirección en
la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, y gracias a su tenaz convicción,
culminó la tesis doctoral que es el germen del trabajo de investigación que
ahora prologo. Este ha sido, efectivamente, el primer fruto del referido
máster, aunque por suerte, a día de hoy, son ya varios los alumnos que en este
ámbito académico han terminado o están desarrollando sus proyectos de
investigación. No cabe duda de que el producto del trabajo de todos ellos es
el mejor resultado que puede desear quien, como yo, ha puesto toda su
determinación y esperanza en introducir dentro de la universidad española
este hito internacional que supone la creación de un máster de economía
planteado desde la perspectiva de la Escuela Austriaca.
Hayek y Mises son los estandartes más conocidos de la referida escuela de
economía. El primero, alumno y seguidor del segundo, desarrolló una carrera
de investigación multidisciplinar que le hizo interesarse, no solo por el
estudio de la economía, donde alcanzó el máximo reconocimiento
internacional obteniendo el Premio Nobel en esa materia, sino que le llevó
también a profundizar, valiéndose de una maquinaria teórica y metodológica
muy perfeccionada, en el estudio de la Psicología y el Derecho, entre otras
ramas del conocimiento científico social. La presente obra trata de condensar
las aportaciones hayekianas en el ámbito del estudio jurídico, todas ellas
fundamentadas en el análisis de los órdenes espontáneo y en sus diferencias
esenciales con las organizaciones creadas deliberadamente. A partir de esta
distinción, Hayek advierte cuáles son las características propias de las reglas
que rigen en cada uno de dichos sistemas, siendo las propias del orden
espontáneo las de tipo abstracto, general, de origen evolutivo y no
intencional, mientras que las reglas típicas de una organización, se
caracterizan por ser específicas y determinadas, a partir de mandatos expresos
emitidos racional e intencionalmente.
En el presente caso, y siguiendo esta misma línea de investigación
desarrollada por Hayek, nos encontramos ante una obra multidisciplinar, muy
completa y rigurosa, que trata de abarcar todos los temas y debates
fundamentales en torno al estudio de la conducta y el Derecho desde la
perspectiva hayekiana (aunque apoyándose también en otros autores como
Bruno Leoni, Rudolf Stammler, Sergio Cotta o Gustav Radbruch), para,
finalmente, elaborar una dura y fundamentada crítica al positivismo jurídico,
como fuerza teórica altamente dominante en nuestras universidades,
ofreciendo con ello una alternativa correcta y mucho más explicativa desde la
que aproximarse al conocimiento del Derecho y demás normas de conducta
reguladoras de la vida en sociedad.
El autor vertebra su obra entorno a una idea que, si bien se atisba en el
planteamiento de Hayek, adquiere especial relevancia y desarrollo en este
trabajo de investigación: el automatismo de la conducta. Lejos de posiciones
deterministas, y siempre desde un enfoque profundamente interesado en la
formación cognitiva del individuo, se afirma que la mente humana, como
gran instrumento de clasificación sensorial, genera una estructura de conducta
básica de la que el individuo a duras penas podrá desprenderse u obviar, por
lo menos en la parte más interiorizada del contenido normativo total que
define su comportamiento. La formación evolutiva de reglas de mera
conducta, tratada por Hayek en sus obras, adquiere en el presente trabajo una
importancia mucho más acentuada, buscando diferenciar, en un plano teórico,
aquellos contenidos normativos que rigen la conducta de manera íntima, de
aquellos que la afectan de forma más superficial. La interiorización puede
medirse en la reproducción (inconsciente o semiinconsciente) de
regularidades ante determinadas situaciones o comportamientos ajenos. El
«automatismo» al que se hace referencia en esta obra, resulta perfectamente
identificable con lo que yo mismo he denominado «piloto automático» de la
conducta, o contenido moral tácito del comportamiento.
Conectado con todo lo anterior, y en clara referencia a las implicaciones
que todo este estudio de la conducta y el Derecho pudieran tener con el resto
de ámbitos propios de las ciencias sociales (en concreto, la economía), el
autor procede a presentar una clasificación de contenidos normativos en
función de su grado de exigibilidad. Distingue, para ello, entre normas que
deben ser acatadas obligatoriamente y normas de cumplimiento voluntario.
Entre ambos extremos se situaría un eje que se desplaza en una u otra
dirección, bien de forma espontánea, o bien de forma deliberada si es el
resultado de políticas constructivistas llevadas a cabo en el orden social. El
movimiento de dicho eje en un sentido u otro, modifica el ámbito de las
normas que son consideradas exigibles y a las cuales el individuo no se puede
resistir. Pudiendo aproximarse o alejarse de los contenidos tradicionales y
morales, definiendo los propios poderes públicos qué debe entenderse por
recto y justo.
En el proceso de formación de las normas la información y el
conocimiento no están dados, sino que se crean, transmiten e interpretan de
forma subjetiva, el orden social requiere para su correcto funcionamiento que
las fases de formación de las normas que lo regulen sean dinámicos, flexibles
y que permitan el sano desarrollo de la función empresarial, facilitando la
generación de nuevo conocimiento, que proporcione al mismo tiempo
seguridad y coordinación social. Si en lugar de dar prioridad a esta manera de
entender la formación de las normas que regulan el mercado, se anteponen las
ideas típicas del positivismo jurídico (que tienen amparo en los fundamentos
de la economía estática, que entienden el mercado como situación de
equilibrio), La Gran Sociedad, tal y como la denominó Hayek, peligra, al
surgir inevitablemente tendencias totalitarias y de ingeniería social
extremadamente peligrosas para el desarrollo y progreso de la civilización.
El Derecho, la moral y el resto de normas en que se concreta nuestra
conducta no deben ser producto de un órgano de planificación central,
básicamente por una cuestión de tipo de conocimiento, ya que la información
aquí relevante es producto de un largo proceso evolutivo donde intervienen
toda una infinidad de individuos a lo largo de generaciones, mediante
complejos mecanismos de creación y transmisión de información y
conocimiento práctico, que los organismos legislativos y de planificación
central no pueden conocer ni tan siquiera parcialmente. Es más, ni pueden
tener dicha información, ni pueden poseer los criterios objetivos adecuados
para determinar la perfecta delimitación entre qué normas deben ser de
obligado cumplimiento y cuáles no.
De esta manera, el eterno debate entre moral y Derecho, o la obediencia
exigida por este último, adquieren en esta obra una singular solución teórica,
que, según creo, se aproxima mucho más a la verdad y, por tanto, goza de un
mayor rigor científico que sus alternativas positivistas.
Finalmente, y no por resultar de menor relevancia, debo resaltar la
importancia que le concede el autor, muy en la línea de mis planteamientos, a
la existencia de una serie de principios generales del Derecho, y de principios
éticos fundamentales (junto con la idea de eficiencia dinámica del proceso
social), que constituyen las dos caras de la misma moneda, y permiten al
científico conocer cuales son los motores y pilares en los que se sustenta la
vida en sociedad y el mercado. Hayek habló, en general, de una serie de
principios jurídicos y morales de carácter tradicional, sin los que la sociedad
libre y extensa no sería posible. No quiso sin embargo considerarlos
universales y objetivos, sino que, siguiendo los postulados de la teoría
evolutiva de las instituciones, los tomó como resultado de un largo proceso
espontáneo de composición no deliberada, y que, una vez comprobada y
aceptada su conveniencia, deberían ser afirmados y respetados por quienes
defiendan el tipo de sociedad que de ellos se deriva. Yo mismo he ido más
allá de Hayek, planteando una alternativa que, con una visión particular, se
retoma en la obra que aquí nos concierne, y que se refiere a la dualidad del
racionalismo extremo frente a la explicación evolucionista. De esta forma, los
principios generales del Derecho, junto con una ética que realmente sea
garantía de la libertad del individuo, quedan definidos en este libro como un
conocimiento al que los individuos se aproximan paulatinamente, en el
contexto cultural e histórico de sus investigaciones, tratando de perfilar y
depurar las formulaciones más estrictas y asépticas posibles. Este esfuerzo,
según el autor, nunca hallará su fin, pero bajo la perspectiva que solo la
verdad proporciona, permitirá sucesivas aproximaciones. Es, sin duda, una
sabía forma de explicar el eterno dualismo en que se debate el método
científico, y que ya se ha mencionado: racionalismo ingenuo, por un lado, y
estudio histórico compositivo y evolutivo, por otro.
La importancia del respeto a los principios generales del Derecho y de
descubrir cuál debe ser su correcto contenido, está de total actualidad cuando,
en el momento de publicación de este trabajo, arrecia una de las crisis
económicas más virulentas de la historia reciente de nuestro mundo. Fueron
también los componentes de la Escuela Austriaca, y en particular Hayek,
quienes nos proporcionaron los elementos teóricos para comprender sus
causas, detonantes y efectos. Pero debemos ir más allá, conectando el estudio
moral y jurídico con la detección de los condicionantes que derivan en
situaciones de crisis como la actual.
Son obras como esta las que nos ayudan (desde esa perspectiva
multidisciplinar que aúna el estudio de las ciencias sociales, incluido el
Derecho y la Economía) a comprender el funcionamiento del proceso social y
de mercado, que, como ya dijera Hayek, es sin lugar a dudas el orden más
complejo del universo. El Derecho fue hace tiempo relegado al dominio del
constructivismo, como herramienta al servicio del Estado en cuanto a su tarea
de intervención y fiscalización de la acción humana. Con todo ello numerosas
generaciones se han entregado a un estudio complaciente y superficial de la
teoría y la filosofía del Derecho, que en nada se corresponde con la extrema
complejidad del análisis que merecen los procesos de formación de
contenidos normativos. Esta obra, siguiendo las ideas de los pensadores
austriacos, y otros contados autores, que supieron desarrollar y componer con
brillantez, se suma al esfuerzo que hoy, en España y en otras partes del
mundo, varios pensadores vienen realizando con la firme intención de
destapar las falacias y errores intelectuales que encierra el positivismo
jurídico y sus revisiones, más o menos críticas.
JESÚS HUERTA DE SOTO
Catedrático de Economía Política
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
 PREFACIO
A LA SEGUNDA EDICIÓN
El predominio, a la verdad más ideológico que científico, del normativismo
positivista, llevado al extremo por Kelsen, es la causa de que se descuidase el
tema capital de la naturaleza del orden jurídico. Según esa concepción
metafísicamente idealista y políticamente voluntarista, el orden social debe
ser organizado o incluso construido mediante el ordenamiento jurídico. Carl
Schmitt y Friedrich Hayek han sido seguramente los dos mayores adversarios
realistas de esa visión, supuestamente liberal y progresista.
Para Hayek, el orden social no es ni puede ser un orden creado por la razón
y la voluntad humanas: es un orden natural, espontáneo, cuya lógica es el
Derecho. Pues como dice el Dr. Herrán, «el Derecho es la institución
evolutiva clave por sus vínculos con el resto de las instituciones sociales». El
orden social no puede existir sin el Derecho, con el que es consustancial. Su
función en el orden social no es ni creadora ni organizadora, sino ordenadora
y civilizadora en tanto su finalidad consiste en conservar y restaurar, en su
caso, el orden natural de las cosas. El Derecho es securitario y, en este
sentido, conservador.
El error del normativismo y el positivismo jurídicos, que vienen a ser la
misma cosa, radica en la creencia en que la función del orden político, que es
solo aquel aspecto o parte del social cuya misión consiste en garantizar el
respeto al Derecho, consiste en crear el orden social justo, con la ilusión de
que sea el definitivo. Mas, de este modo se instrumentaliza el Derecho
convirtiéndolo en Legislación.
Con palabras del gran jurista italiano Paolo Grossi, «el Derecho no
pertenece al mundo de los signos sensibles». Surge espontáneamente en la
vida social, pues las cuestiones de derecho se plantean solamente en caso de
conflicto. La Legislación, que se enseña y estudia desde hace tiempo como si
fuese el Derecho, es en cambio un producto intencionado de la voluntad
humana. No está en la mano del legislador crear el Derecho. Mientras este
último dirime los conflictos encauzándolos, la Legislación puede suscitarlos
y crear inseguridad jurídica. Esto está ocurriendo cada vez más intensamente
a causa de la proliferación legislativa, que pretende condicionar, la acción
humana, o automatizarla, organizando y reglamentando la conducta para
conseguir establecer la sociedad justa.
 La Legislación es un derecho que crea situaciones, en tanto el Derecho es
derecho de relaciones. El Derecho, una rama de la Ética, se refiere a las
relaciones que surgen de la acción, pues, igual que, en contra de lo que
pensaba Kant, no existen acciones morales o inmorales en sí mismas,
tampoco existen acciones jurídicas o antijurídicas por naturaleza, como
presupone la Legislación. Esto mismo puede aplicarse a las demás ramas de
la ética, entre ellas a la Economía en tanto Economía Política, concepto en
desuso, que tampoco presupone la existencia de acciones o actividades
económicas en sí mismas, como sostiene la teoría objetiva del valor.
Tales errores derivan del ingenuo derecho natural racionalista del
contractualismo político, que, al erigir la razón pura en juez absoluto,
potencia la cultura cuantitativa, de masas, el caldo de cultivo del positivismo,
en detrimento de la cultura cualitativa. Por ende, en aquella le corresponde a
la Matemática el lugar de honor, en la segunda al Derecho. La consecuencia
es un creciente desorden social a causa de la instrumentalización del Derecho
y de lo que llamaba Ihering el sentimiento del Derecho —la rectitud de los
actos conforme a la moral del êthos de los pueblos—, sustituidos por la
Legislación, en la que la coacción sustituye al sentimiento natural de lo que
es recto. Un resultado es el imperio de la demagogia que, sobre todo desde la
Segunda Guerra Mundial, dirige una revolución legal universal en pro de la
asintótica justicia social y los pseudoderechos humanos. Revolución que
llega a postular un cambio radical de la civilización mediante la
transformación legal de la misma naturaleza humana.
El interés de Hayek por la naturaleza del orden fue relativamente tardío.
No obstante, considerada su obra en conjunto, su problema central es el
artificialismo. Constituye precisamente uno de sus grandes méritos el haberse
liberado del mitificado Estado de Derecho; además, como austriaco, en su
versión Rechtsstaat heredera del Polizeistaat, en la que confiaba todavía su
maestro Mises, aunque supo ver también que el culto a la estatalidad es la
antesala del modo de pensamiento totalitario.
Hobbes puso en circulación el mito del Estado como la gran forma
artificial de orden. La revolución francesa lo afirmó como la forma posible y
perfecta del orden humano. En el siglo XX, empezó a hacerse realidad lo que
era para Hobbes una analogía retórica, cuando decía que Leviatán es un deus
mortalis. Hayek refutó esta ideología cientificista, que sacraliza la estatalidad,
con su concepción científica del orden jurídico, cuyo estudio constituye el
objeto de este libro de José Carlos Herrán, cuyos méritos avala el hecho de
que una obra especializada como esta, alcance en poco tiempo la segunda
edición.
DALMACIO NEGRO PAVÓN
Catedrático de Ciencia Política
Universidad CEU San Pablo
 INTRODUCCIÓN
Los estudios de Filosofía y Teoría del Derecho convencionales impartidos en
nuestras universidades presentan al alumno una forma muy concreta de
aproximarse al conocimiento de las normas que rigen el orden social. No nos
detendremos en la consideración de causas o momentos históricos donde
aconteció la desgraciada desvinculación entre las ciencias económicas y las
ciencias jurídicas.[1] El trabajo que ahora iniciamos pretende aunar los
avances logrados dentro del estudio de los procesos de mercado y la
economía política con las construcciones teóricas trazadas de forma paralela
en torno al Derecho.
Nuestra intención es poner en valor la figura de Hayek como autor
multidisciplinar que supo reunificar lo que nunca debió ser encuadrado en
ámbitos ajenos de estudio. Las ciencias encargadas del análisis del Derecho,
como cuerpo normativo que rige el orden social efectivo, se han venido
autodefiniendo como un orden de cosas distinto al estudio económico. Esta
incomprensible separación ha contribuido a la confusión y deterioro de los
resultados no solo en las ciencias jurídicas sino también en las económicas.
La comprensión de los procesos que forman el orden social no puede obviar o
diferenciar nunca dos ámbitos distintos y estancos de conocimiento.
Las dos obras principales que hemos tomado como referencia son Los
Fundamentos de la Libertad y Derecho, Legislación y Libertad. La primera,
publicada tras un ciclo de conferencias celebradas en California en junio de
1958, y de las que Bruno Leoni concluiría su afamada La Libertad y la Ley,
nos presenta la intención de reformular y explicar los principios de la
filosofía política de la libertad desprestigiados y desvirtuados por los
decenios y la tergiversación intelectual perpetrada por defensores y
detractores. Hayek revisa conceptos ahondando en los orígenes de la
civilización occidental y el poder creador de la misma. Se centra con atención
en los valores que hicieron y hacen posible su nacimiento y perdurabilidad.
En cuanto al estudio del Derecho avanza en la delimitación de lo que será su
gran aportación al respecto. Se identifican las diferencias fundamentales entre
ley en su sentido tradicional, como norma de mera o recta conducta general y
abstracta, y mandato, específico y concreto en pos de la consecución de un
fin pretendido por su emisor. Revisa, de igual modo, las ideas de Estado de
Derecho y Constitucionalismo apreciando el auge de dichos planteamientos
como garantías efectivas de la libertad individual, así como su degradación y
fracaso en tal cometido.
Desde la publicación de Los Fundamentos de la Libertad, de carácter más
político que jurídico (con su tercera parte dedicada a la crítica del Estado de
bienestar y la idea de justicia social o redistributiva) Hayek profundiza en
multitud de razonamientos y construcciones teóricas que afianzan el estudio
multidisciplinar capaz de reunificar los ámbitos de análisis jurídico y
económico. A penas diez años después será publicado Derecho, Legislación y
Libertad. Puede considerarse como la gran obra de Hayek, su aportación
definitiva en lo que al Derecho se refiere. Para comprender y ampliar la
exposición conceptual trazada a lo largo de sus interesantes apartados, hemos
recurrido a lo que son trabajos preparatorios o específicos incluidos en sus
Estudios y Nuevos Estudios.
Con la primera parte de esta obra, dedicada a Normas y Orden, Hayek
logra desentrañar y dar sentido a todas las inquietudes del científico social
que no puede conformarse con el estudio estanco y distinto del Derecho y la
economía política. El orden espontáneo que es el proceso social y de
mercado, en cuyo análisis han logrado altas cotas de comprensión los
economistas de los últimos dos siglos (herederos de una tradición dispersa
pero reconocible trazada desde la antigua Grecia hasta la España de la
escolástica tardía, o la Francia y Escocia modernas y contemporáneas) aporta
al estudio del Derecho altas dosis explicativas que no debieron de ser negadas
a las ciencias jurídicas.
La teoría evolutiva de las instituciones, en cuanto a la formación no
intencional de las mismas (lenguaje, dinero, mercado o Derecho) se sitúa
como una de las bases epistemológicas que Menger legó a la Escuela
Austriaca de Economía a la que perteneció Hayek. Derecho, Legislación y
Libertad corresponde a esa larga tradición, alterada y discontinua, pero que
pudo tomar forma sistemática desde la revolución marginalista y la teoría del
valor subjetivo mengeriana. Hayek traza la distinción entre Orden y
Organización, y de igual manera, diferencia entre las reglas que rigen en el
primero (de carácter abstracto y general) y aquellas que imperan en las
organizaciones (mandatos específicos y concretos). Las primeras, nomos,
permiten la persecución de multitud de fines particulares por parte los
intervinientes en el proceso, instituyendo evolutivamente un referente básico
del que servirse para diluir la incertidumbre inerradicable propia del orden
social. Las segundas, thesis, son de tipo intencional y deliberadas
persiguiendo un fin concreto ideado y pretendido por el actor que dirige los
objetivos de la organización. Hayek aclara que el orden social jamás existiría
bajo un régimen de normas intencionales; al menos no la sociedad abierta y
extensa que representa la civilización occidental.
De ese escrupuloso estudio científico, se desprenden conclusiones
importantísimas en todas las direcciones. Hayek aporta el examen
emprendido sobre el racionalismo y el conocimiento, obteniendo una
combinación que aporta altas dosis explicativas en un ámbito como el
jurídico, que permanecía ajeno, estático y extremadamente formalizado desde
su desvinculación del estudio del orden social y de mercado.
Sin adelantar ideas ni futuras valoraciones y desarrollos conceptuales,
aclaramos en esta introducción que la gran aportación hayekiana al estudio
jurídico parte de ese tratamiento multidisciplinar y flexible basado en un
racionalismo crítico, una formulación de la naturaleza del conocimiento y la
información relevantes que confluyen en el desarrollo de la teoría evolutiva
de las instituciones y el descubrimiento del tipo de reglas que rigen el orden
social, así como su enunciación y eventual articulación.
Vemos por tanto como el hilo conductor de este trabajo rompe con los
esquemas propios de la filosofía y la teoría del Derecho convencionales, con
independencia de las tendencias particulares, aportando un importante matiz
que renueva los intentos explicativos, devolviendo así al Derecho al lugar del
que nunca debió ser extirpado. Se comprenderá cómo las causas de este
brutal divorcio pueden ser muchas y variadas, pero de entre todas ellas
advertimos que la positivista, el anhelo de una ciencia jurídica formalista
confirmada a través de los fundamentos epistemológicos y metodológicos de
las ciencias naturales, no solo fue, y sigue siendo, la más peligrosa en cuanto
a sus consecuencias, sino la menos explicativa de todas las presentadas hasta
el momento.
Este trabajo, y en cierta medida la originalidad de muchas de las
conclusiones que en él se alcanzan, toman como fuente de sus razonamientos
no solo a F.A. Hayek y sus dos obras fundamentales sobre Derecho sino otros
muchos autores, que resultan igualmente indispensables para perfilar una
visión general, capaz de generar resultados explicativos como los alcanzados.
Como contra punto, al margen de la utilización de obras clásicas de corriente
principal y la investigación de varios autores que podríamos denominar
convencionales, incluimos las ideas de Rudolf Stammler y Gustav Radbruch,
juristas de renombre y especial trascendencia, que si bien distan bastante (a
veces no tanto) de los planteamientos hayekianos, son indispensables para
estructurar razonamientos, aproximar ideas a lo que viene siendo el
pensamiento jurídico durante decenios, siempre en contraste con las
conclusiones positivistas. Kelsen, y su teoría, servirán de referente, por
contraposición y crítica, para ubicar la fundamentación jurídica hayekiana y,
resolver las carencias explicativas que esas ideas kelsenianas sembraron en
las ciencias del Derecho.
El presente trabajo recibe su particularidad no solo de las muchas
conclusiones obtenidas de la investigación emprendida en su elaboración y
expuestas a lo largo de los capítulos (incluido el dedicado en exclusiva a
recogerlas y desarrollarlas), sino también al esfuerzo de sistematización que
se ha querido efectuar organizando los contenidos en pos de alcanzar mayor
claridad así como la posibilidad de que el lego en la materia acceda a ellos
con facilidad. Pretendemos divulgar la originalidad hayekiana y su impronta
en las ciencias sociales. Resolver vicios cometidos por el pensamiento
jurídico, enmendar falacias y reconducir el objeto de estudio. El mismo
Hayek nos recuerda que «la familiaridad con los hechos es ciertamente
importante; pero la observación sistemática solo puede comenzar una vez
planteados los problemas».[2] Todo es mejorable. Esto es de lo que hemos
sido capaces.
JOSÉ CARLOS HERRÁN ALONSO
El Pimpollar, 30 de Junio de 2010
 CAPÍTULO PRELIMINAR
EL PENSAMIENTO DE F.A. HAYEK
Como parte introductoria que es, no pretendemos ahondar en determinados
argumentos con una excesiva intensidad. Tratamos únicamente de exponer
algunas ideas sobre las aportaciones hayekianas, explicando los elementos
más importantes que forman el pensamiento general del que en su momento
nacieron obras como Los Fundamentos de la Libertad y Derecho,
Legislación y Libertad. Sobre ellas y sus contribuciones tratará en gran
medida este trabajo. El objetivo trazado al iniciarlo, más si cabe cuando se
recurre a capítulos introductorios como este, es presentar al lector la esencia
de aquel bagaje intelectual que vertebrará de alguna forma la argumentación
que sigue.
Muchos han estudiado y comentado con anterioridad la naturaleza e
importancia del pensamiento de F.A. Hayek.[3] No podemos sino tomar de
aquellos sus líneas fundamentales como base de nuestro particular
razonamiento. Por ello, sin ánimo de ser rigurosos, repasaremos los temas
más estrechamente relacionados con el Derecho y el orden social dentro del
sistema de Hayek, dejando ideas y razonamientos abiertos ante ulteriores
conclusiones en sus apartados correspondientes.
Coincidimos con el pensador austriaco en la motivación que le llevó a
escribir Derecho Legislación y Libertad. Es esa la empresa que pretendemos
abordar, explicando y contrastando el pensamiento jurídico de Hayek en
relación con el resto de corrientes que componen la tendencia principal
dentro de este ámbito de las ciencias sociales:
«La primera de estas consideraciones es que un orden espontáneo que se
autogenera y una organización son cosas distintas, y que esa distinción está
en conexión con las dos distintas formar de normas o leyes que en casa uno
de estos órdenes prevalecen.
La segunda es que lo que actualmente suele considerarse como justicia
“social” o distributiva solo tiene sentido dentro de la segunda de estas clases
de orden, es decir, la organización (…).
La tercera es que el modelo predominante de instituciones liberales
democráticas, en el que el mismo cuerpo representativo produce las normas
de recto comportamiento y las que regulan la acción del gobierno, conduce
necesariamente a una transformación gradual del orden espontáneo de una
sociedad libre hacia un sistema totalitario al servicio de alguna coalición de
intereses organizados».[4]

I. RACIONALISMO
Uno de los aspectos más relevantes del pensamiento hayekiano es el análisis
que realiza sobre el racionalismo, sus características y las implicaciones
epistemológicas y de actitud científica que de él se derivan. De esta
concepción nacen muchas de las ideas más importantes,[5] y lo que es
fundamental, un rigor capaz de hacer posible discernir entre el extremo, o lo
ingenuo, de argumentos, tan extendidos y asumidos por el mundo científico
social de nuestros días, que pocos se atreven a cuestionar.
Para Hayek existen dos tradiciones de la Libertad. Por un lado tenemos a
los empiristas británicos (anglicanos), y por otro, como contraposición
radical, a los racionalistas franceses (galicanos). La teoría empírica se centra
en el análisis de las instituciones, estudia el orden espontáneo, la libertad
como ausencia de coacción y el desarrollo orgánico lento y semiinconsciente.
Los racionalistas continentales alimentan la idea de interés general frente al
particular, adoleciendo de una profunda incomprensión sobre el proceso
social y sus características elementales. Estiman estos detractores del
empirismo, tal y como aduce Hayek, que la libertad encarna el caos. Los
auténticos liberales, muy por el contrario, entienden la libertad como
oportunidad.
Esta oposición de planteamientos radica en la representación que cada
corriente de pensamiento compone sobre el cometido de la Razón. Hayek
lamenta que muchos no entiendan que siempre «antes de tratar de remodelar
inteligentemente la sociedad, debemos adquirir conciencia de su
funcionamiento».[6] Cabe exigir una actitud previa de moderación y
humildad intelectual que impida caer en la exacerbación del poder de la razón
humana. Hayek se define a sí mismo como un antirracionalista, pero en
ningún caso irracionalista.
Su crítica más feroz va dirigida contra el racionalismo de tipo cartesiano.
De esa concepción de la Razón todo poderosa se llega inevitablemente a la
tentación de aplicarla directamente a las cuestiones sociales. La idea de
corrección o justificación de acciones queda, desde ese momento, supeditada
a este criterio. Por ello «las instituciones y prácticas que no han sido
diseñadas de esta manera solo accidentalmente pueden resultar beneficiosas».
[7] El racionalismo ingenuo pretende refundarlas, redefinir dinero, lenguaje,
escritura o Derecho; siempre desde la idea que afirma el origen deliberado de
toda institución social. De estos planteamientos surgen aberraciones como la
idea del contrato social de Hobbes o Rousseau (cada uno con sus
particularidades).
Del racionalismo cartesiano nace la «preferencia hoy dominante por todo
cuando se hace de manera “consciente” o “deliberada”, y de ella reciben los
términos “irracional” o “no racional” el sentido peyorativo que tienen».[8]
Siguiendo esta máxima epistemológica toda aproximación a la realidad
podría realizarse a través de un método de deducción lógica a partir de
premisas explícitas.
Hayek lamenta que el necesario conocimiento sobre la conexión entre
medios y fines sea olvidado por estos autores. Obvian por completo el origen
evolutivo de las instituciones sociales así como los procesos que conducen a
las mismas. Este abandono o total incomprensión de la realidad, deriva en
conclusiones distorsionantes, contribuyendo al fracaso de la pretensión
liberal. Como veremos en los capítulos que siguen, prácticamente todo el
pensamiento hayekiano pivota entorno a ideas claras y certeras, nunca
alejadas de la realidad que pretenden explicar, procedentes de la humildad
científica y el análisis sosegado y riguroso. El racionalismo extremo nunca
comprenderá que el hombre ha tenido y «tiene éxito no porque conozca por
qué puede observar las normas que observa, o porque sea capaz de formular
todas estas normas en palabras, sino porque su pensamiento y su acción están
gobernados por normas que, mediante un proceso de selección, han
evolucionado en la sociedad en que vive, y que de este modo son fruto de la
experiencia de generaciones».[9]
El científico social riguroso debe ponderar la capacidad que le asiste en el
estudio de una realidad compleja y diversa cuando de sistematizar principios
estables y coherentes se trata. No cabe otra posibilidad que recurrir a la
abstracción mental, asumiendo los límites que impiden conocer de forma
preclara y absoluta el mundo que le rodea. Este racionalismo moderado se
traduce en la idea de que esa «confianza en lo abstracto no es, pues, resultado
de una sobreestima, sino más bien de una comprensión de los limitados
poderes de nuestra razón».[10] La Razón resulta ineludible: es la única arma
de la que disponemos en la investigación científica. Pero exclusivamente
conociendo y asumiendo sus límites podremos estar seguros de que
caminados por el sendero correcto.
«El racionalismo constructivista rechaza esta disciplina de la razón, porque
se equivoca pensando que la razón puede dominar directamente todos los
particulares, y por tanto se ve llevado a preferir lo concreto a lo abstracto, lo
particular a lo general debido a que sus defensores no comprenden que de
este modo limitan el alcance del verdadero control que ejerce la razón».[11]
Únicamente tomando conciencia y aceptando el auténtico poder de la razón,
seremos capaces de dar el siguiente paso y comprender que el proceso social
y las reglas que lo gobiernan, pertenecen a un mundo totalmente opuesto a la
pretensión dirigista del mandante intencional. Los elementos que componen
ese acervo que hace posible la viabilidad del orden social, no pueden ser
dominados y moldeados por antojo de una voluntad racional. No existe el
origen deliberado, no es posible el diseño social (en el capítulo dedicado a
metodología se analizarán las diferencias fundamentales que impiden aplicar
el mismo método en el estudio de la formación y evolución institucional y en
la teoría económica).
«La abstracción ayuda a nuestra mente a progresar más de lo que
progresaría si intentara dominar todos los particulares».[12] De esta forma se
alcanzan conceptos mucho más claros y afinados. El racionalismo extremo, al
negarse a aceptar la abstracción, termina por coincidir con el mero
irracionalismo, conduciendo a lo que se conoce como la rebelión contra la
razón, definida en los términos que siguen: «la ilusión que constantemente
conduce a los racionalistas constructivistas a una especie de entronización de
la voluntad, consiste en la idea de que la razón puede trascender el reino de lo
abstracto y determinar por sí misma la deseabilidad de acciones particulares».
[13] Esta ilusión desprende al pensador de la realidad que busca comprender,
entregándolo en manos de la falacia y la ingenua arrogancia.
Esta aparente rebelión racionalista contra la razón permanece abierta
también contra la abstracción del pensamiento, sin comprender estos
racionalistas ingenuos o extremos que el pensamiento no puede desprenderse
de la abstracción en ningún caso (con una intensidad variable, eso sí).
Mediante la razón somos capaces de advertir circunstancias concretas en las
que nuestras acciones no serán exitosas, pero en ningún caso podremos
descifrar por completo el orden en el que nos desenvolvemos, trazando a
partir de ahí un diseño consciente de todas sus partes y expresiones.
 Conviene apuntar la idea que maneja Hayek sobre la mente humana
preocupándose durante su vida intelectual no solo de los procesos sociales
desde un punto de vista profundamente multidisciplinar, sino también de los
vericuetos de la estructura mental del ser humano. El Orden Sensorial es
muestra de la superioridad que representa Hayek respecto a otros autores más
especializados y cegados en dicha concreción. Gracias a su amplitud
conceptual llega a la conclusión de que la mente «es una adaptación a las
circunstancias naturales y sociales en que el hombre vive y que él ha
desarrollado en constante interacción con las instituciones que determinan la
estructura de la sociedad».[14] De esta idea obtenemos la claridad y
contundencia de la siguiente cita: «el hombre obró antes de pensar y solo
posteriormente llegó a comprender».[15]
Hayek asume un racionalismo moderado, del que trata de afinar los
resultados y la capacidad limitada de la Razón. Se opone por completo a la
versión arrogante e ingenua del racionalismo defendido por los
constructivistas, de todo corte y condición, que tratan de determinar de forma
consciente cada acción particular. En el orden espontáneo, como veremos, el
actor persigue sus propios fines realizando una composición subjetiva tanto
sobre sus posibilidades, como sobre los medios que considera adecuados y a
su disposición. Todo constructivismo, como ya demostró Mises y supo
reafirmar Hayek, incurre en error intelectual. El socialismo es imposible en
sus propios términos.
«Es preferible no distinguir entre “racionalismo” y “anti-racionalismo”,
sino entre racionalismo constructivista y racionalismo evolucionista».[16] En
esto, y en otras muchas cosas, Hayek se vio influenciado por un Karl Popper
«viejo». Este prefirió distinguir entre un racionalismo de tipo ingenuo, o
constructivista, y otro crítico, propio del planteamiento moderado hayekiano.
La abstracción procede de esa incapacidad que tiene el ser humano para
conocer el mundo que le rodea. Ante un estímulo o necesidad, cuando un
sujeto advierte que puede resolver un malestar actuando en un sentido
determinado, partirá de una esquematización de tipo abstracta, más allá de
una especificación mental de las circunstancias que intervienen en la
situación. Esa es la única respuesta viable que posibilita el éxito en las
empresas que inicia el Hombre. Es la «adaptación a su ignorancia de la mayor
parte de los hechos particulares que integran el medio en que vive».[17] Y de
esta forma, cabe afirmar que «ha sido siempre el reconocimiento de los
límites de lo posible lo que ha permitido al hombre hacer pleno uso de sus
poderes».[18]
Toda la crítica que emprende Hayek contra las posiciones extremas del
racionalismo, así como la conclusión de que de él procede la crisis misma de
la razón y todas las consecuencias nefastas del irracionalismo, buscan definir
una posición, una actitud intelectual, desde la que contradecir la corriente de
pensamiento dominante en diversos ámbitos de las ciencias sociales. Sin duda
presenciamos, al leer sus obras, un combate contra el constructivismo y su
pretensión de remodelar el proceso social en pos de fines concretos.
Veremos en este trabajo, centrado en el estudio del Derecho, pero siempre
partiendo de los hallazgos y conclusiones alcanzados por Hayek en relación a
los órdenes complejos y, en concreto, el proceso social (como ejemplo de
orden espontáneo), la batalla dada desde sus posiciones contra el positivismo
científico. Será este, en el ámbito del Derecho quizá con más relevancia que
en otros, quien proceda a la distorsión y destrucción de las instituciones
básicas que sostienen y dan viabilidad al orden social. De ahí la importancia
en plantear alternativas, resucitar viejas ideas, y reformular otras,
construyendo una teoría capaz de refutar el grave error intelectual en el que
incurre el normativismo.
Hayek afirma con rotundidad que «la subyacente idea de que toda
institución positiva es fruto de previa intencionalidad, y de que solo tal
intencionalidad la hace o puede hacerla adecuada a nuestros propósitos, es
errónea en gran medida».[19] El positivismo interpreta toda regularidad
observada desde un punto de vista antropomórfico e intencional.
Cerramos este apartado tal y como lo empezamos. Del racionalismo de
tipo cartesiano proceden muchas de las taras que contribuyen a anular el
espíritu crítico y la solvencia científica en el estudio de los procesos sociales
y las instituciones evolutivas que los sostienen. Hayek orienta su
argumentación con acierto y precisión, resultando evidente que «los errores
del racionalismo constructivista están íntimamente relacionados con el
dualismo cartesiano, es decir, con la concepción de una mente que existe
independientemente como sustancia separada del cosmos de la naturaleza y
que permite al hombre, dotado de esa mente desde el principio, diseñar las
instituciones de la sociedad y la cultura entre las que vive».[20]

II. EL CONOCIMIENTO. LA IGNORANCIA SOBRE CASI TODO

«El individuo se beneficia de más conocimientos de los que posee».[21] El
proceso social, como veremos más adelante, es en realidad un orden de
generación y transmisión de información y conocimiento relevante para
materializar ajustes, clarificar oportunidades de ganancia, y coordinar los
distintos fines particulares perseguidos por todos y cada uno de los individuos
que actúan en su seno.
«La Civilización comienza cuando en la persecución de sus fines el
individuo puede sobrepasar los límites de su ignorancia aprovechándose de
conocimientos que no poseía».[22] Esta es una de las consecuencias más
evidentes de eso que Hayek comprendió a la perfección, sabiéndolo
encuadrar con su importancia debida dentro del estudio de todo proceso
social. El tipo de conocimiento relevante en materia de coordinación social
no es el científico, sino un conocimiento de tipo práctico, subjetivo, disperso
y tácito, que se crea de la nada por todo individuo en sus cursos de acción
particulares, persiguiendo fines y adoptando medios que subjetivamente se
estiman adecuados para conseguirlos. En lo que al contenido normativo se
refiere, como veremos en los capítulos siguientes, el tipo de conocimiento,
siendo principalmente tácito, adquiere características que obligan a un
particular y diferenciado método de aproximación científica.
Esa incertidumbre (la ignorancia a la que se enfrenta el hombre en toda
situación) genera oportunidades de ganancia siempre y cuando alguien se dé
cuenta de alguna circunstancia que hasta entonces pasara desapercibida para
el resto. Será entonces cuando comience el proceso social, cuando la función
empresarial genere la información necesaria para ajustar y coordinar cursos
de acción dando satisfacción a los objetivos, no solo del que se percatara de
semejante oportunidad, sino de todo aquel que pueda obtener ganancia de
ella. La información se transmite, interpreta, asimila subjetivamente,
proporcionando ventajas a sujetos (posiblemente en el otro extremo del
planeta) que nada tienen que ver con quien originalmente vio encenderse la
bombilla sobre su cabeza.[23]
La civilización favorece que el hombre se aproveche del conocimiento
ajeno en la persecución de sus fines propios, y al mismo tiempo, de sus
acciones y descubrimientos otros tomarán, generalmente de forma
inconsciente la información relevante para sus cursos de acción particulares.
Nunca se sabe ni cómo ni dónde, y menos aún cuándo surgirá la idea clave
para el desarrollo mejor de la civilización, en cualquier campo que
estudiemos. «La libertad del individuo hace imposible la completa
presciencia»,[24] no podemos conocer todo lo que se refiere a la consecución
de nuestros fines propios.
Esta es una de las grandes aportaciones de Hayek: su teoría del
conocimiento, desde una perspectiva dinámica, aplicada en todos los ámbitos,
mejorando el teorema de imposibilidad del socialismo. Para estudiar la
realidad del proceso social, resulta indispensable que primero comprendamos
los límites a nuestro conocimiento sobre los hechos o fenómenos relevantes.
Muchos de los hechos relevantes ni se conocen ni se pueden llegar a
conocer. La «adaptación a las circunstancias generales que les rodean (a los
individuos) se produce por la observancia de normas que ellos no han
diseñado y a menudo ni siquiera conocen explícitamente, aunque no por ello
dejen de observarlas en su comportamiento».[25] Como vemos, el Derecho,
la moral y otros órdenes normativos tienen una importancia fundamental. Si
no son analizados en sus justos términos, aplicando el método adecuado y
siendo consciente de su origen, desarrollo y naturaleza, la distorsión a la que
se verá sometido el científico social conducirá ineludiblemente hasta el error
y la falacia. Debemos asumir que «el éxito de la acción en sociedad depende
de un cúmulo de hechos particulares muy superior a los que cualquiera puede
conocer».[26] Es más, «Libertad y justicia son valores que solo pueden
prevalecer entre hombres que poseen conocimientos limitados, y no tendrían
significado alguno en una sociedad de hombres omniscientes».[27] Pretender
construir cualquier explicación a partir de la infalibilidad de la Razón humana
impide alcanzar resultados veraces.
El proceso social se caracteriza por una división del conocimiento a partir
de la infinidad de fines perseguidos y alcanzados. La gran ignorancia del
individuo contemporáneo supera con creces al conocimiento relevante que
tenía el Hombre en fases anteriores de su historia. El incremento de la
complejidad del orden social provoca que cada sujeto sepa cada vez menos
sobre cada vez más circunstancias que le afectan directa o indirectamente en
la persecución de sus propios fines. Más que una especialización del trabajo,
la sociedad desarrollada es fruto de la especialización y dispersión del
conocimiento.
Frente a este análisis solo cabe resistirse a la posición que ha adoptado el
constructivismo, sea cual fuere su objetivo primordial, por el simple hecho de
creer en la capacidad de reordenar el orden mejorando sus resultados
espontáneos. En cuanto al contenido normativo en sentido amplio, considerar
que la mente humana está capacitada para articular con plenitud y coherencia
un sistema jurídico o moral que sepa prever todo conflicto y cuestión
interpretativa concebibles.
Esta actitud responde por completo a los vicios que se desprenden de lo
que Hayek denomina ilusión sinóptica: aquella «ficción de que todos los
hechos relevantes son conocidos por alguna mente, y de que es posible
construir a partir de este conocimiento de los particulares un orden social
deseable».[28] El teorema de la imposibilidad del socialismo se aplica en
todos sus términos a esta peligrosa ilusión. Es imposible, en términos
estáticos o dinámicos, recopilar la información necesaria para proceder al
ajuste y favorecer la coordinación. Creer que en el futuro será posible acabar
estas limitaciones es idéntico a no asumir la naturaleza dinámica del proceso.
Con estas ideas explicadas y clarificadas resulta obvio que «ninguna mente
humana, no por tanto ninguna actividad deliberadamente dirigida, será capaz
de tomar en consideración la multitud de hechos particulares que, si bien son
conocidos por algunos miembros de la colectividad, en su totalidad nunca se
encuentran al alcance de nadie en particular».[29] De esa ignorancia
inerradicable surge la coordinación, el incentivo para perseguir fines y
detectar oportunidades de ganancia. De esa actitud, movida por la
satisfacción de objetivos personales, sean estos lucrativos o no, procede la
fuerza de mercado capaz de coordinar y ajustar allí donde antes se veían
defraudadas o directamente ignoradas múltiples expectativas. En lo que a las
normas se refiere, la mera posibilidad de percatarse de aquel contenido
relevante en cada circunstancia particular, procurando, como veremos, una
articulación competitiva que tras un proceso de prueba, error y aprendizaje
llegará a consolidarse en forma de institución social. El conocimiento
explicitado, en este caso, será mínimo pero suficiente para favorecer la
coordinación social.
«Esta ignorancia sobre la forma en que el mecanismo del orden espontáneo
resolverá un “problema” que sabemos tiene que ser resuelto de algún modo,
para que el orden en su conjunto no se desintegre, produce con frecuencia
pánico y alarma e induce a reclamar al Estado una intervención que
restablezca el equilibrio roto».[30] De la ansiedad y la incapacidad
comprensora nace en muchos casos los comportamientos e ideologías que
más daño hacen al orden social del que todos salimos beneficiados.
 Los hechos impredecibles generan incertidumbre: «algunos hechos
cambian de tal manera que no es posible predecirlos y en el que el orden se
consigue mediante ajustes que los individuos realizan en consonancia con los
nuevos hechos que llegan a su conocimiento».[31] No podemos pretender
que aquellos, los enemigos de la libertad individual, comprendan los
descubrimientos efectuados en el campo de la economía o el Derecho por
autores como Hayek o el resto de miembros de la Escuela Austriaca, sin que
con carácter previo no quede suficientemente evidenciada la naturaleza y
características del orden espontáneo que es el proceso social. El próximo
capítulo estará íntegramente dedicado a este empeño. Pero antes, sigamos
profundizando en el pensamiento hayekiano con los apartados restantes.

III. LA FATAL ARROGANCIA

La Fatal Arrogancia es el título de la obra que sirvió de corolario final de
todo el pensamiento hayekiano. Un libro indispensable, pero también
controvertido. En este apartado simplemente pretendemos comentar qué
significa esa expresión dentro del pensamiento del autor austriaco.
La perfección del conocimiento es imposible. Unimos aquí todo lo visto
hasta ahora y anunciamos muchos de los puntos que veremos en sucesivos
capítulos. La impronta de Hayek es tan fuerte e intensa en la práctica
totalidad de los campos de estudio de las ciencias sociales, que sus
conclusiones y razonamientos son hoy ineludibles, parte misma del lenguaje
de todo liberal que se preste. La moderación y humildad deben conducirnos a
aceptar que el Hombre no goza de la capacidad de concebir la totalidad, de
advertir todos y cada uno de los aspectos relevantes, ni siquiera de procesar la
información que considera dada o presente en un momento dado. Intervienen
aquí tanto el elemento estático como el dinámico, olvidado este último
caprichosa e interesadamente por todos aquellos que pretenden edificar
modelos cerrados y perfectos ajenos a la realidad misma del universo social.
[32]
Esa humildad intelectual nos hace comprender que «la mente humana no
puede nunca prever sus propios progresos».[33] Vivimos dentro de una tenue
oscuridad rodeada de la más profunda negritud. La incertidumbre que nos
acecha únicamente puede ser resuelta de forma suficiente para seguir
actuando con estímulo e incentivo apoyados en instituciones arraigadas a lo
largo de los siglos y a partir de señales e información generadas por nosotros
mismos o por otros, más desconocidos que personas cercadas.
Negar todo esto supone caer en un arrogancia capaz de alejar al ser
humano de la realidad que aspira a comprender. La incertidumbre mal
administrada puede llevarnos a planear mundos paralelos y soluciones
erróneas. Está equivocada la «creencia de que la ciencia es un método para
verificar hechos particulares y que el proceso de sus técnicas nos permitirá
verificar y manipular todos los hechos particulares que podamos desear».[34]
El monismo metodológico, que considera aplicable el sistema de las ciencias
naturales al campo de estudio de las ciencias sociales, como explica Mises en
su Teoría e Historia, conduce al científico social a incurrir en fallos
gravísimos de los que no será capaz de recuperarse y con los que caerá
arrastrado por sus propios errores.
Hayek denomina esta pretensión como cientismo, por obcecarse en aplicar
criterios positivistas al estudio del proceso social. Veremos en su momento la
importancia que ha tenido en el ámbito jurídico el abuso de esta visión.
Hayek, negando la anterior definición, comenta que «la ciencia no consiste en
el conocimiento de hechos particulares; y en el caso de fenómenos muy
complejos, los poderes de la ciencia están también limitados por la práctica
imposibilidad de comprobar todos los hechos particulares que deberíamos
conocer para que sus teorías nos proporcionaran el poder de predecir
específicos acontecimientos».[35] Parece inevitable, dado el objeto de estudio
y su complejidad, recurrir a otros métodos y fundamentos epistemológicos
que permitan no alejarse de la realidad que subyace a la proyectada
explicación.
La frustración constructivista[36] deriva de la manifiesta incapacidad
predictiva en órdenes complejos, como es el proceso social. Dado el éxito de
las ciencias naturales, o mejor dicho, de la física o la química, en predecir
efectos a partir de unas causas discernibles, se pretende trasladar estos
satisfactorios resultados. Se cree que todo el valor de la ciencia es la
predicción de consecuencias. Pero en realidad «una ciencia social fecunda
debe ser en gran medida un estudio de lo que no es: construcción de modelos
hipotéticos de mundos posibles que podrían existir si algunas de las
condiciones fueran como nunca fueron con anterioridad».[37] Esa
hipotetización hiperracionalista aleja al científico social de la realidad e
invalida sus conclusiones.
La Fatal Arrogancia se resume en aunar estas características y
condensarlas en un sujeto que se considera capacitado para organizar el orden
haciendo posibles resultados concretos, y en su caso, mejores que los
surgidos espontánea e inintencionalmente. Una vez aclarada la actitud que
debemos evitar, comentemos dos aspectos importantes que guardan especial
relación con estas ideas y que veremos ampliadas en otros capítulos:

A. Concepción evolutiva: es una de las claves epistemológicas que

caracterizan la esencia de Hayek y la Escuela Austriaca de Economía a la que
pertenece. Conscientes de que las instituciones sociales no proceden de un
acto deliberado de una mente pensante en un momento concreto, se estudian
sus orígenes y elementos más importantes hasta concluir su naturaleza
evolutiva. Se trata de procesos de aprendizaje, prueba, error y competencia,
con la intervención de multitud de individuos, a lo largo de los siglos,
seleccionando, por así decirlo, los mejores mecanismos con los que
enfrentarse a la incertidumbre o completar estructuras de reglas capaces de
dar soluciones estables y eficientes a problemas recurrentes. Es un proceso de
explicitación de contenidos relativamente simples capaces de institucionalizar
un conocimiento de tipo tácito imposible de ser articulado siquiera en una
pequeñísima parte. La relación dinámica y sinérgica entre el todo y esa parte
que alcanza una mayor certeza, debe ser el fundamento del estudio
normativo.
Nos enfrentamos a la comprensión de un orden espontáneo donde
confluyen innumerables fines particulares dentro de un proceso donde
termina por primar la libertad negativa, como ausencia de coacción, frente a
un único fin, propio de la organización y la libertad en su sentido positivo,
propios de épocas más primitivas y sencillas. La oposición entre orden y
organización no trata exclusivamente de caracterizar cada uno de estos
conceptos, sino que en todo lo que concierne al proceso social, pretende
dilucidar la incompatibilidad existente entre la complejidad y la división del
conocimiento con la aspiración arrogante y cientista, propia del racionalista
ingenuo, de recomponer la sociedad sin perder ninguno de los avances
logrados, es más, mejorándolos y ampliando la eficiencia alcanzada.
«Solamente dentro de este marco se ha desarrollado la razón y puede esta
operar con éxito».[38] Hayek se refiere a la naturaleza adaptativa de la
evolución cuando dice que esta se caracteriza por la «selección mediante la
imitación de instrumentos y hábitos que tienen éxito».[39]
 B. Progreso y sentido común: en segundo lugar conviene analizar las
ideas características del pensamiento hayekiano respecto al progreso, como
concepto manipulado y absorbido en gran medida por aquellos que
desconocen o reniegan de la naturaleza evolutiva del orden social: «la
evolución espontánea es una condición necesaria, aunque no suficiente, del
progreso».[40]
Resulta imprescindible explicar por separado las dos ideas (progreso y
libertad individual). Por muy cierta que sea la vinculación entre libertad
individual como ausencia de coacción y el efectivo avance paulatino hacia
cotas de mayor riqueza y satisfacción de fines particulares, deben estudiarse
por separado sin que la legitimidad de una se haga depende de la otra, sino
por sí mismas. Enfrentado a un planteamiento de tipo utilitarista, por mucho
que en ocasiones pueda llegar tímidamente a parecerlo, Hayek reconoce no
negar «que el progreso podría ser más rápido de lo que nos gustaría, y
tampoco negar que se nos podría facilitar su asimilación si fuera más lento.
Pero, por desgracia, el progreso no puede dosificarse».[41] Toda actitud
intelectual que pretenda arrogarse para sí la auténtica fórmula para alcanzar el
«progreso», sin mayor consideración conceptual, peca de fatal arrogancia y
engaña a sus seguidores. El progreso es tan indefinido como ignorante es el
ser humano respecto a casi todo, más si cabe en relación con el futuro.
Hayek, aclarado lo anterior, llega a afirmar con rotundidad su convicción
sobre «que fueron ciertas tradiciones morales favorables las que dieron
fortaleza a ciertos grupos, más bien que los proyectos intelectuales, las que
hicieron posible el progreso en el pasado, y que lo harán posible en el
futuro».[42] Con esta idea deja evidenciada la desconfianza que practica
respecto de los proyectos constructivistas, por muy buenos que puedan
parecernos los objetivos anhelados. Únicamente resulta factible alcanzar
niveles de mayor complejidad, división del conocimiento (progreso, en
definitiva) en escenarios donde una serie de pautas, reglas y normas hacen
posible semejante realidad. Es decir, dada su naturaleza evolutiva, no cabe
que ningún proyecto tenga más éxito que el ajuste paulatino y libre de las
instituciones sociales capaces de propiciar el progreso.
La paradoja es la que sigue: «la razón humana no puede predecir ni dar
forma a su propio futuro. Sus progresos consisten en encontrar dónde estaba
el error».[43] No podemos sino afirmar que «el progreso, por su propia
naturaleza, no admite planificación».[44]
 Nos habla Hayek de un progreso que genera necesariamente desigualdad
material. Los lujos de hoy son las necesidades del mañana. En su
reconocimiento al papel de los opulentos, llega a afirmar que los ricos abren
el camino de lo que será bienes de consumo de la masa en un futuro próximo.
Cumplen un papel fundamental que permite la experimentación de nuevos
estilos de vida capaces de impregnar la sociedad y propiciar cambios que
mejoren la eficiencia del proceso. Mientras sus derechos de propiedad sean
legítimos y no procedan del expolio o la intervención estatal, nada puede
objetarse al éxito y la abundancia de algunos.
Cabe destacar las continuas referencias realizadas por Hayek a los logros
alcanzados en sociedades donde ha triunfado el capitalismo. Las razones
serán explicadas más adelante como fundamentos en el estudio dinámico
eficiente de las instituciones sociales. Por presentar un ejemplo ilustrativo,
podemos afirmar que las naciones poco desarrolladas de hoy pueden en poco
tiempo adquirir el nivel de las desarrolladas porque de alguna manera las más
avanzadas presentan un modelo institucional que sirve de referencia. De otro
modo nada aseguraría cambios o adaptaciones propicias al incremento de la
complejidad social y la acumulación de capital. El capitalismo sirve a las
masas, pasando de producir para los ricos a producir, por su mayor
rentabilidad y proyección, para el gran público. No cabe planificar el
desarrollo: lo que hasta ahora se ha conseguido es historia. Cosa muy
diferente es que pueda servir como guía, pero nunca como ley de cara al
futuro.

IV. LOS VALORES DE LA LIBERTAD

En este apartado revisaremos alguna de las ideas que Hayek maneja en
defensa de la libertad. Toda su obra está orientada en ese cometido por lo que
parece razonable afinar los argumentos e ideas que con mayor claridad
definen el pensamiento hayekiano como íntegramente liberal.
Identificaremos, aun cuando parezca adolecer de un sesgo en exceso
utilitarista, la ausencia de coacción con la «oportunidad de que ocurran
casualidades».[45] La competencia, siendo como es el mejor mecanismo para
el descubrimiento de información y conocimiento relevante, es clave en el
buen desarrollo social hasta cotas de mayor respeto de la libertad individual.
Esa autonomía de la voluntad, en entornos de reglas exigibles, pero no
irresistibles, mediante mecanismos meramente jurídicos, impide de algún
modo el anquilosamiento del proceso social. La adaptación de tradiciones y
costumbres arraigadas en un grupo humano depende, como veremos, de que
el margen de flexibilidad sea más o menos amplio. De este modo cabe
superar la rigidez que caracteriza a determinadas instituciones, incapaces por
otro lado de resolver las cuestiones interpretativas y conflictivas derivadas del
perenne cambio social. Sin ese margen ajeno a la exigibilidad, se intentarían
«solo aquellas cosas que fueran totalmente predecibles en cuanto a sus
resultados».[46] Lo que con toda seguridad llegaría a privar al orden social de
los ajustes más necesarios y urgentes.
En su crítica a la Libertad positiva, que veremos más adelante con
detenimiento, Hayek afirma que una «libertad concedida tan solo cuando se
sabe de antemano que sus efectos serán beneficioso no es libertad (…). La
libertad necesariamente significa que se harán muchas cosas que no nos
gustan».[47] Sin diversidad, desigualdad entre los seres humanos, sus
orígenes, éxitos y fracasos, sin prueba, error, competencia o aprendizaje, nada
de lo que contribuye a formar un sistema institucional eficiente podría
acontecer. Sin caer en un utilitarismo torpe e ingenuo, podemos destacar que
la importancia de la Libertad reside en que «no sabemos cómo la utilizarán
los individuos»[48] y por ello resulta indispensable que sea propiedad de
todos y cada uno.
La libertad como ausencia de coacción contribuye no solo generando fines
y medios, sino también disciplinando la conducta de los agentes dentro de un
orden autorregulado en continuo ajuste gracias a los incentivos que nacen de
la posibilidad de apropiarse del fruto de nuestros descubrimientos, creaciones
y bienes poseídos. La libertad guarda un valor incontestable, dadas las
«oportunidades que proporciona para realizar acciones no previstas e
impredecibles».[49]
Aclarados estos aspectos estamos en condiciones de introducir uno de los
temas más polémicos en el estudio del Derecho, no tanto por la entidad del
argumento sino por su posible gradación o distorsión como garantía para
respaldar ideas totalmente opuestas a la que originalmente lo vio nacer.
Hayek no niega la necesidad de la coacción, de hecho considera que es la
única forma de atajarla en su forma arbitraria e ilegítima, por ello afirma que
«toda coacción distinta de la que está orientada a hacer cumplir las reglas
generales, tiene como fin la consecución de algún resultado particular
previsible, pero de ordinario no se conoce lo que la misma acaba
impidiendo».[50] Es decir, fuera del hacer cumplir el Derecho, la coacción
podrá generar un resultado evidente, incluso querido, pero siguiendo el
planteamiento de Bastiat o Mandeville, las consecuencias no queridas, el
coste de oportunidad, o costes indirectos, supondrán una onerosa carga en
términos absolutos.
Hayek reafirma un sistema de principios muy particular, que sin apostar
por lo universal y atemporal, llega a defender la posición de la Libertad como
principio supremo, «que en ningún caso debe sacrificarse por conveniencias
particulares».[51] Este dogmatismo puede parecer contradictorio con otros
posicionamientos, pero como veremos, caben también otro tipo de
interpretaciones más conciliadoras.
Aunque «una ideología es algo cuya veracidad no puede “demostrarse”, el
hecho de que sea ampliamente aceptada es la condición indispensable de la
mayoría de las cosas por las que luchamos».[52] El credo de la libertad debe
hacer esa afirmación dogmática en torno al concepto de libertad (si es que se
evitan formulaciones iusnaturalistas). Únicamente siguiendo este principio y
siendo coherente con una serie de valores será posible la formación de las
instituciones capaces de alimentar y sostener un orden de acciones
espontáneo del que surjan tanto el muto ajuste como la coordinación social.
Admite Hayek que esos valores, siendo capaces de formar un orden
espontáneo como es el proceso social, no deben ser admitidos o defendidos
por muchos de los que intervengan en él, aun siendo evidentes beneficiarios
de lo que llega a desprenderse de su respeto generalizado. La grandeza del
proceso es que aun desconociendo los valores que lo hacen posible, aun
cuando no coincidan con el objeto de sus acciones, estos sujetos podrán
servirse en la persecución de sus fines particulares del orden resultante.
«El Liberalismo restringe el control deliberado del orden general de la
sociedad al cumplimiento de unas normas generales en cuanto necesarias para
la formación de un orden espontáneo cuyos detalles no estamos en
condiciones de prever».[53] Esta sentencia ideológica sirve como referente,
incluso para ser criticada, pero ante todo para la identificación de las
consecuencias intelectuales, también prácticas, que guarda el credo liberal.
Establece una conexión entre el liberalismo y los limitados poderes del
pensamiento abstracto, recordándonos las palabras del mismísimo Hegel
cuando dijo que «la concepción que mejor casa con la abstracción es el
liberalismo, sobre el que siempre domina lo concreto y que siempre fracasa
en la lucha contra ello».[54]
Hayek expone y defiende principios con unas características particulares
muy interesantes que iremos descifrando a lo largo de este trabajo. Sirva
como apunte la referencia al siguiente planteamiento: «con frecuencia los
principios guían con mayor eficacia la acción cuando parecen ser tan solo
prejuicios no razonados, sentimientos genéricos sobre el hecho de que ciertas
cosas simplemente “no deben hacerse”; mientras que si se formulan
explícitamente, se empieza a especular sobre su corrección y validez».[55] El
contenido normativo que se inspira en dichos principios es en general de tipo
tácito, amplísimo y difícilmente articulable en su expresión más cierta y
superficial. Son figuras en el estado más básico. La articulación o
verbalización contribuye a la pérdida de contenido así como a la relajación
del poder de dichos principios haciéndole creer al individuo que la norma
concreta lo es todo.
Se nos muestra como evidente el peligro de atribuir mayor importancia a
las consecuencias predecibles de nuestras acciones que a las meramente
posibles. Lo que debe hacernos descartar medidas concretas, aunque lleguen
a parecer indispensables para alcanzar fines específicos; todo ello a modo de
límite para garantizar la libertad. Su defensa, en opinión de Hayek, ha de ser
dogmática, sin paliativos, como principio supremo. Lo hace de esta manera
porque no encuentra otra fórmula que le ayude a romper con el relativismo o
el utilitarismo. No debe caerse en el oportunismo, en la renuncia concreta y
caprichosa.
«La libertad solo puede prevalecer si se acepta como principio general
cuya aplicación a casos particulares no tiene necesidad de justificarse. Por
tanto, acusar al liberalismo clásico de haber sido demasiado doctrinario es
fruto de una pura incomprensión. Su defecto no fue haber defendido
demasiado obstinadamente unos principios, sino más bien no haber tenido
principios suficientemente definidos que pudieran orientar claramente la
acción, por lo que con frecuencia dio la impresión de limitarse a aceptar las
funciones tradicionales del gobierno y oponerse a posibles funciones nuevas.
La coherencia solo es posible si se aceptan principios bien definidos. Pero el
concepto de libertad utilizado por los liberales del siglo XIX era en muchos
aspectos demasiado vago para poder proporcionar una orientación precisa».
[56]
Hayek recurre a estos factores y argumentos que para muchos pueden
resultar antipáticos por un exceso racionalista, pero que en realidad son
básicos para sostener y hacer viable y perdurable el orden social en que
vivimos. Si la libertad sigue siendo un valor y una realidad, muy a pesar del
intervencionismo de los Estados, es gracias a esas reglas latentes que rigen el
orden espontáneo, a los mencionados prejuicios tradicionales que damos por
supuestos de forma tácita. Dicho todo lo anterior no podemos sino asumir que
«la definitiva victoria del totalitarismo no sería sino el triunfo final de las
ideas que ya dominan la esfera intelectual sobre una resistencia meramente
tradicionalista».[57] La afirmación puede resultar chocante, e incluso en
exceso conservadora. Este trabajo pretende perfilar, definir y encuadrar estos
conceptos propios de la teoría hayekiana dentro de una explicación del
Derecho pretendidamente alternativa y multidisciplinar.

V. JUSTICIA SOCIAL E INTERVENCIÓN

La justicia social, como concepto, su crítica y demás consideraciones
representan uno de los campos estudiados con mayor detenimiento y atención
por F.A. Hayek. No es de extrañar que sean numerosos los comentarios y
trabajos realizados por terceros sobre la cuestión. Tanto en los Fundamentos
de la Libertad con en Derecho, Legislación y Libertad Hayek dedica partes
considerables (más en el primero que en el segundo) al análisis del concepto
de Justicia social, resolviendo las falacias que pretenden dotarle de
contundencia intelectual. Semejante esfuerzo no impide cierto sinsabor
respecto de las conclusiones hayekianas: desgraciadamente no se cierra a
cierto tipo de intervención, lo que no resulta contradictorio puesto que en
ningún momento llega a proclamarse íntegramente antiestatista.[58]
Nuestro trabajo trata sobre el Derecho como institución y objeto de
estudio. Si bien es cierto que dedicamos algunos apartados a temas
relacionados con esta cuestión, hemos preferido aislar uno y otro punto para
no repetir las estructuras explicativas por las que optó Hayek en su obra. Son
varios los trabajos, incluso en España, dedicados a esta crítica de la justicia
social, como igualdad en los resultados, por lo que trataremos tan solo de
apuntar las cuestiones más importantes y aquellas que guarden relación con la
estricta temática de este estudio jurídico.
Hayek nos brinda una definición de justicia, negando lo que no es, para
dejar una afirmación implícita en el enunciado: «la justicia no es una cualidad
predicable de las consecuencias intencionadas de un orden espontáneo que no
han sido deliberadamente producidas por nadie».[59] Hayek niega que por
justicia podamos interpretar la búsqueda de un falso equilibrio de
merecimientos particulares.
Semejante situación frenaría el proceso, deviniendo incapaz de generar sus
beneficios. La pretendida organización omnicomprensiva resultaría
manifiestamente menos eficiente en lo que a la multiplicación de
oportunidades y coordinación social se refiere. La justicia (igualitaria, como
veremos en seguida) no es igualdad o garantía en los resultados de una
persona o de un grupo de personas. Y es conveniente aquí resaltar, por su
claridad conceptual, la distinción que G. Radbruch establece entre justicia
igualitaria y justicia distributiva:
«La justicia igualitaria exige, por lo menos, dos personas, la distributiva
por lo menos tres. (…) La justicia igualitaria es la justicia de las
relaciones de coordinación, la distributiva es la que tiene validez en las
relaciones de subordinación y supraordinación. La justicia igualitaria es
la justicia del Derecho Privado, la distributiva es la justicia del Derecho
Público».[60]
Reiterando los elementos básicos del pensamiento hayekiano entendemos
que «como toda abstracción, la justicia es una adaptación a nuestra
ignorancia, a la inherente ignorancia de hechos concretos que ningún avance
científico podrá eliminar por completo».[61] El concepto de justicia social,
acuñado caprichosa e incoherentemente, no tiene sentido alguno en una
economía de mercado puro, es más, no cabe sostener tal situación cuando lo
que se busca es la igualdad en los resultados garantizada por el Estado, o una
idea equivocada de lo que significa Sociedad. Hayek lamenta de que «la
sociedad simplemente se ha convertido en la nueva divinidad ante la cual se
protesta y se pide reparación si no satisface las expectativas que ha creado»,
[62] arremetiendo de la siguiente forma contra John Rawls y su Teoría de la
Justicia:
«El mundo rawlsoniano (Rawls, 1971) jamás llegaría a la civilización,
ya que, al reprimir las diferencias, paralizaría la posibilidad de nuevos
descubrimientos. En ese mundo careceríamos de esas señales abstractas
que permiten a los distintos actores descubrir las necesidades que
siguen insatisfechas tras las innumerables alteraciones experimentadas
por las circunstancias y que, además, permiten orientar el
comportamiento hacia la optimización del flujo productivo facilitado
 por el sistema».[63]
El concepto de justicia social «es por fuerza un concepto vacío y carente
de significado, porque en él no hay ninguna voluntad que pueda determinar
los ingresos relativos de las distintas personas, o evitar el hecho de que
dependan en parte de la casualidad».[64] Nada se encuentra dado, la
información relevante para proceder al ajuste y favorecer la coordinación
social se crea ex nihilo por cada individuo en la persecución de sus fines
particulares, siendo tácita, subjetiva y no articulable. Resulta poco riguroso
defender que un sujeto concreto, o varios en común, puedan alcanzar el
conocimiento indispensable para proceder a garantizar resultados concretos.
La idea de justicia social deriva en una práctica distributiva de la renta por
parte del Estado. Incautando, mediante el expolio generalizado, pretende el
órgano de dirección central dar a cada cual según su necesidad obteniendo de
cada uno en función de su capacidad. Estamos frente a una entelequia
profundamente anticientífica de latrocinio justificado. Hayek afirma que «las
normas de justicia distributiva no pueden ser reglas de comportamiento entre
iguales, sino que deben regular la conducta de los superiores respecto a sus
subalternos»,[65] rompiendo por completo con la auténtica naturaleza del
Derecho o la moral como órdenes normativos necesarios para sostener la
coordinación social.

VI. LA GRAN SOCIEDAD

Cerramos este capítulo dedicado al pensamiento fundamental de F.A. Hayek
resumiendo las ideas que explora en el conjunto de su obra acerca de la
Sociedad Abierta como concepto indispensable para afrontar los desafíos
planteados por el constructivismo. Como ya hiciera Mises en su momento,
Hayek no cejó en su lucha intelectual contra los planteamientos destructivos
del orden social, y a favor los fundamentos que posibilitan una mayor y más
intensa libertad, como ausencia de coacción. Después de su Camino de
Servidumbre quedó claro el objetivo de sus trabajos; con los años fue
logrando una mayor agudeza y claridad de conceptos. Comentar lo que
representa la Gran Sociedad resume el impulso intelectual del pensamiento
hayekiano.
Hayek postula una sociedad de tipo abstracto, muy en relación con las
aportaciones realizadas[66] por Karl Popper en La Sociedad abierta y sus
enemigos. Siguiendo el razonamiento popperiano reafirma la idea de que el
orden espontáneo de complejidad creciente que es el proceso social no es
sino «una sociedad en la que las acciones para con los extraños no obedecen
ya a las necesidades conocidas de gente conocida, sino tan solo a reglas
abstractas y a señales impersonales».[67] Percibimos, como ya hemos visto
más arriba, que de esa complejidad creciente procede la ingobernabilidad
deliberada del orden resultante, o dicho de otro modo, cuánto mayor es la
especialización del trabajo y el conocimiento, más abstracta se vuelven la
interacción, el orden social, y por necesidad, el tipo de reglas que rigen en
este último. Unido al crecimiento va el camino de la libertad individual.
Únicamente en el respeto de que cada uno persiga sus propios objetivos será
posible ajustar y coordinar en escenarios donde nada (ni información ni
conocimiento) está dado. La función empresarial se abre camino a medida
que el proceso se complica y aumenta la especialización. Las instituciones se
convierten en la parte superficial, cierta o explícita, de un contenido
normativo imposible de articular, pero con efectos directos en la conducta de
cada individuo que forma parte de la sociedad.
Como oposición a este análisis surge la defensa de la capacidad de la razón
para organizar la sociedad de forma intencional. Este racionalismo ingenuo
desemboca inevitablemente en la aspiración socialista o constructivista,
planteando modelos y patrones sociales. Hayek defiende que «el socialismo
es simplemente la afirmación de aquella ética tribal cuyo gradual
debilitamiento había hecho posible la Gran Sociedad. La desaparición del
liberalismo clásico bajo las formas inseparables del socialismo y del
nacionalismo es la consecuencia del resurgimiento de esos sentimientos
tribales».[68] Esta circunstancia, tan viva en la historia reciente de la
humanidad, adquiere una importancia difícil de franquear.
En todos los ámbitos del estudio del proceso social (economía o Derecho)
resulta posible apreciar un declive en la comprensión del funcionamiento del
mercado. La corriente principal de ambas disciplinas, artificialmente
separadas y compartimentadas, se centra en el estudio de las organizaciones o
del imposible equilibro (donde todo permanece dado y el ajuste es perfecto),
obviando por completo la comprensión de los procesos que llevan a la
formación del orden espontáneo que es la sociedad (donde nada está dado y
el ajuste y la coordinación surgen del ejercicio dinámico y creativo de la
función empresarial inherente en cada individuo que actúa y decide en la
persecución de sus fines particulares). Ahondar en estas posiciones científicas
conduce a estudios más abstractos y formalistas, que se alejan de la realidad
analizada, centrándose en modelos y tipos ficticios o deliberadamente
dotados de rigidez y plenitud conceptual.
Esta negación de la Gran Sociedad como el objeto de estudio real de toda
ciencia social se debe en gran medida a que el «éxito de la creación
intencional de nuevas normas para organizaciones con fines determinados ha
sido en muchos aspectos tan considerable que los hombres no reconocen ya
cómo el orden global, dentro del cual operan las propias organizaciones, se
basa en un tipo distinto de normas».[69]
Hayek reitera su defensa de un orden capaz de hacer posible la
coordinación social pacífica y fluida entre individuos que en todo momento
persiguen fines particulares, sean estos en beneficio propio o de un grupo,
pero siempre planteando libremente sus cursos de acción y la elección tanto
de objetivos como de medios (interpretando subjetivamente circunstancias,
causalidades, información y conocimiento). El beneficio mutuo que
únicamente parece posible gracias al orden espontáneo, u orden de libre
mercado puro, no exige ponerse de acuerdo en objetivos comunes, o no
necesariamente, dada una libertad real y una adecuada definición y defensa
de los derechos de propiedad privada.
«El sistema “capitalista”, surgido de este descubrimiento, sin duda no
satisfizo plenamente los ideales del liberalismo, porque se desarrolló sin que
los legisladores y los gobernantes hubieran adoptado el modus operandi del
mercado, y en gran medida a pesar de las políticas realmente perseguidas».
[70] Vemos por tanto una terrible contradicción existente entre el
comportamiento de las grandes organizaciones políticas de dominación que
son los Estados y la naturaleza íntima de la sociedad. El gobierno es incapaz
de comprender el funcionamiento de la Gran Sociedad que crece muy a pesar
suyo. Esta frustración lo lleva a invadir parcelas sociales siempre que tiene
ocasión (cuando no el orden social por completo). En el fondo las ideologías
giran en torno a la idea de qué tamaño ha de tener el Estado, cuáles deben ser
sus cometidos y la medida en que puede resistir la libertad individual ante tan
altos ideales. Por oposición Hayek afirma: «En una sociedad libre, el bien
general consiste principalmente en facilitar la persecución de fines
individuales que no se conocen».[71]
La Gran Sociedad descansa sobre la «utilización de un conocimiento
fáctico ampliamente disperso».[72] Uniendo las características ya
comentadas con todo lo que analizaremos en ulteriores capítulos toma fuerza
la motivación principal de este trabajo: el Derecho y el resto de órdenes
normativos y de reglas son los resortes que hacen posible y viable la
aparición y pervivencia de un orden social complejo. En las ocasiones
cuando tales instituciones son hurtadas por el constructivismo, estas acaban
transformándose en las peores armas contra la libertad y la sostenibilidad de
la sociedad misma. «Libertad significa confiar en cierta medida nuestro
destino a fuerzas que escapan a nuestro control, algo que parece intolerable a
esos constructivistas que creen que el hombre puede domeñar su destino,
como si la civilización y la razón misma fueran obra suya».[73]
Hayek, en su defensa de la sociedad libre y abierta advierte una cuestión
fundamental en el estudio del Derecho. Los juristas, o estudiosos dedicados a
este aspecto del orden social, deben centrar su interés en delimitar dentro de
las leyes (la mayoría corrompidas por el exceso positivista) la parte de su
contenido que se corresponda con las reglas de recta conducta que
alimentan el Derecho tradicional y evolutivo. Únicamente su contenido será
compatible con la eficiencia dinámica que el proceso social requiere a las
instituciones que a su vez lo hacen posible.
La economía, como ciencia tomada en sentido general, ha «insistido
mucho menos sobre la fragmentación del conocimiento, es decir sobre el
hecho de que cada miembro de la comunidad solo puede disponer de una
pequeña fracción del conocimiento total, y que por lo tanto cada uno de ellos
ignora la mayor parte de los hechos sobre los que descansa el funcionamiento
de la sociedad»,[74] que sobre la división del trabajo. Esta cuestión ha
contribuido a distorsionar conceptos y perpetuar errores intelectuales. Hayek
ha sido capaz de desentrañar la mayoría de los factores que intervienen en la
formación de esa Gran Sociedad que defiende, apuntando con rigurosidad el
papel y la importancia de cada uno de ellos.
Afirma el premio Nobel que «una Sociedad Abierta pacífica solo es
posible si renuncia a crear solidaridad (que es de la mayor importancia en el
pequeño grupo) y, en particular, si renuncia al principio de que “para que la
gente viva en armonía, tiene que esforzarse por alcanzar fines comunes”. Es
este un modo de crear cohesión derivándola directamente de la interpretación
de todas las políticas como problema de relaciones amigo-enemigo».[75] Es
una de las ideas principales para entender lo que supone el proceso social de
complejidad creciente y las implicaciones que tiene respecto a la libertad y el
Derecho. La Gran sociedad se sostiene sobre unos valores forjados
evolutivamente y que alimentan instituciones igualmente inintencionales pero
poseedoras en exclusiva de la capacidad de favorecer, sostener y dar
viabilidad al orden espontáneo que es el proceso social.
Concluimos el capítulo dedicado a repasar de manera sucinta el
pensamiento hayekiano, reproduciendo una de las citas que Hayek toma
prestadas a otros autores para encabezar los distintos apartados de Los
Fundamentos de la libertad (en este caso el dedicado a El poder Creador de
la civilización libre): «la civilización progresa al aumentar el número de
cosas importantes que podemos ejecutar sin pensar en ellas».[76] Guarda
todo aquello que hemos querido explicar sobre el pensamiento hayekiano. De
lo simple surgen grandes teorías; de lo aparentemente más sencillo (pero no
por ello desprovisto de rigurosidad y excelsa argumentación), las mejores
ideas.
 PRIMERA PARTE

ORDEN, REGLAS Y DERECHO

 CAPÍTULO 1
EL ORDEN ESPONTÁNEO.
COSMOS Y TAXIS
F.A. Hayek supo sistematizar en sus escritos lo que muchos antes que él
habían intuido e incluso desarrollado con acierto pero ligera precisión. Su
mérito incontestable fue darle cuerpo a la explicación con una meritoria
coherencia, aportando un estudio del proceso social y su funcionamiento sin
duda indispensable.
La verdad queda fuera del alcance de la mente del ser humano, pero debe
ser su objetivo primordial. Es la persecución de la verdad lo que hace racional
nuestro pensamiento, y aunque la toma de conciencia respecto de los límites
de la razón y nuestra capacidad de discernimiento nos permita afirmar que no
cabe el conocimiento pleno sobre todo aquello que determina los fenómenos
que nos interesan aquí, la motivación ha de ser clara.[77]
Hemos visto como esta humildad intelectual es fuente de los avances más
sólidos en todas las ciencias. En las sociales, centradas en el ser humano y el
proceso de interacciones intersubjetivas en el que participa, importa más si
cabe mantener firme esta idea. Aprehendiendo los elementos fundamentales
que dan contenido y estructura al análisis de los órdenes espontáneos parece
indispensable en el empeño que debe guiar al científico social realizando
sucesivas aproximaciones a fin de dilucidar un mayor margen dentro de la
ignorancia sobre casi todo.
Analizaremos a continuación las conclusiones más importantes que Hayek
ha logrado obtener de la reflexión en torno a la idea de orden espontáneo y su
diferenciación con las organizaciones (como órdenes limitados e
intencionales). Sin este esfuerzo explicativo no lograríamos sentar las bases
de una rigurosa y certeza conceptualización del Derecho, como conjunto de
normas que rigen las relaciones y conductas individuales en una sociedad
cada vez más compleja como es la nuestra, así como los fenómenos que no
debemos obviar en ningún momento. Manteniendo presente en nuestro
razonamiento tanto el funcionamiento interno de los órdenes complejos como
la distinción entre orden espontáneo y organización, estaremos más cerca si
cabe de comprender qué es el Derecho.
I. ORDEN AUTORREGULADO. COSMOS
Hayek utiliza el término Cosmos para identificar el orden autorregulado o
espontáneo. La definición que aporta sobre el mismo sirve a la perfección
para iniciar este comentario. Para Hayek Orden es «una situación en la que
una multiplicidad de elementos de diverso género se hallan en tal relación
unos con otros, que del conocimiento de alguna parte temporal o espacial del
conjunto podemos aprender a formarnos expectativas sobre otras partes del
mismo conjunto, o, por lo menos, expectativas con una buena posibilidad de
resultar acertadas».[78]
Nos encontramos ante una multiplicidad de elementos diversos que
interactúan de algún modo. Lo importante aquí es asumir la incertidumbre
inerradicable sobre el discurrir de estas relaciones y la incapacidad que tiene
la mente humana para trazar predicciones infalibles. Aun así, como señala
Hayek, del conocimiento parcial, ya sea de uno de esos elementos en
interacción, o de las relaciones contingentes entre algunos, es posible que el
individuo proyecte determinadas expectativas sobre el comportamiento futuro
del orden en su conjunto respecto a aquellas. Es decir, cabe en cierta medida
la posibilidad de construir planes de acción ajustados y con visos de éxito.
Como veremos más adelante, del contenido normativo en sentido amplio y
general, una parte quedará suficientemente explicitada en forma de
instituciones a modo de certidumbres básicas sobre las que planificar
acciones particulares y proceder al cálculo estimativo más o menos acertado
o tendente a ver cumplidas gran parte de las expectativas individuales.
Si no manejamos este concepto de orden, tal y como nos indica el propio
Hayek, difícilmente podremos comprender el funcionamiento de un proceso
complejo como es el social, o de mercado, así como las reglas o leyes que
rigen en el mismo. Para analizar los fenómenos más simples partiremos de un
conocimiento íntimo del funcionamiento del orden general.
Debemos advertir, aunque posteriormente nos dediquemos a ello más en
profundidad, la dislocación existente entre el estudioso jurídico, en cuanto a
su interés por comprender la naturaleza de las reglas que rigen la sociedad, y
el objeto real de dicho estudio. Son los economistas quienes han dado más y
mejores pasos en el análisis de los órdenes complejos (a través de sus
estudios catalácticos sobre el intercambio), mientras que los juristas se han
estancado en posiciones que impiden la amplitud conceptual alcanzada por
aquellos.[79] Separar las dos ramas del saber ha contribuido gravemente a
esta atonía; del mismo modo que el jurista no suele comprender el orden
espontáneo y su distinción del orden intencional o deliberado, el economista
(habitualmente) se pierde en el análisis del tipo de reglas que rigen en el
mercado.
Como ya hemos visto en el capítulo anterior, Hayek destapa las carencias
intelectuales y las taras que persiguen al racionalismo extremo o ingenuo en
todos sus intentos de aproximación a la realidad. Acepta la conciencia
modesta sobre la inerradicable ignorancia en la que vive el ser humano como
punto de partida o actitud primordial. No conocemos la mayoría de los
detalles integrantes del proceso social. Esta evidencia no es comúnmente
asumida por el científico social medio, que habitualmente termina haciendo
de ella la base de sus razonamientos (víctimas de la ilusión sinóptica). «La
estructura de las actividades humanas se adapta constantemente, así como las
funciones a través de las cuales lo hace, a millones de hechos que en su
totalidad no son conocidos por nadie».[80] Nos enfrentamos a la irresoluble
ignorancia sobre fenómenos concretos y hechos particulares.
El orden espontáneo[81] cimienta su continuidad sobre la autorregulación
de sus partes y las relaciones que se establecen entre ellas. En lo referente al
orden social, vemos como operan individuos persiguiendo fines propios,
actuando en consecuencia a partir de un conocimiento tácito y subjetivo.
Interpretan las señales que llegan a apreciar como relevantes para su acción,
siempre de forma personal, incluyendo esta información en su planificación
dinámica. En la persecución de dichos fines dependeremos de «la
correspondencia entre las expectativas relativas a las acciones de los otros en
que se basan nuestro planes y lo que efectivamente sucederá».[82] Es decir,
cuanto más complejo es el orden y más voluntades intervienen, el sujeto
actuante debe incluir en sus deliberaciones personales el conocimiento sobre
las acciones de otros, en la medida que estas puedan afectar sus expectativas.
El orden se autorregula en cada uno de estos ajustes, exitosos o no, formando
una malla de relaciones tendentes a satisfacer la mayoría de las expectativas
abiertas por sus intervinientes. Nunca se alcanza estado final de reposo o
equilibrio alguno. La naturaleza del ser humano y el orden de conducta que
resulta de sus acciones, cumpliendo reglas de forma inconsciente o
semiinconsciente, impide la coordinación perfecta o el ajuste definitivo.[83]
El orden espontáneo excluye el mando intencional de una voluntad
definida en cuanto a los fines a perseguir, y por tanto no cabe referirse a la
posibilidad de una organización exógena y previa que dé sentido a dicho
orden. Por espontáneo entendemos autoorganización y autogeneración de sí
mismo. El Orden social es ante todo un proceso de tipo cultural,[84]
evolutivo, consecuencia de las acciones de un indeterminado número de
individuos en tiempos y espacios distintos, dentro de procesos de prueba,
error, aprendizaje y competencia, pero nunca de una planificación de tipo
constructivista e instantánea.
«La Teoría social comienza, y tiene un objeto propio, solo con el
descubrimiento de que existen estructuras que son fruto de la acción de
muchos hombres aunque no el resultado de un proyecto humano».[85] Nos
encontramos con estudios diversos, como por ejemplo sobre el lenguaje y la
moral, que generalmente aceptan los principios defendidos aquí en relación al
funcionamiento de los órdenes autorregulados o espontáneos. A pesar de
todo, en ámbitos más generales como es el análisis del proceso social, se
sigue ridiculizando, como señala Hayek, la expresión «mano invisible» de
Adam Smith (quizá el animismo que se desprende del término haga más
sencilla la crítica, a pesar de contener una verdad innegable; se trata de un
fracaso divulgativo solo apreciable en una época posterior a cuando fuera
enunciado). Aun cuando sea aceptado en parcelas concretas del orden
espontáneo, como la moral o el lenguaje, se sigue negando el reconocimiento
teórico de la evidencia general, apreciando en la sociedad un desorden
endógeno que exige ser intervenido y organizado por la razón humana.

II. CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN ESPONTÁNEO

Veremos a continuación las características más importantes que ayudan a
explicar y comprender la naturaleza de los órdenes espontáneos, siempre en
conexión con el orden social y el Derecho como orden jurídico dependiente
(diferenciado en necesaria conexión dinámica con el orden de reglas de mera
conducta y su contenido amplio y tácito que rigen el proceso social y de
mercado). Los espontáneos son órdenes complejos (no todos con la misma
intensidad), contrastando con la relativa sencillez de los deliberados, u
organizaciones (Taxis). El orden social es capaz de hacer posible la
persecución de una multitud de fines mientras que cualquier orden
intencional tiende a perseguir unos pocos, o uno en exclusiva.
Hayek sostiene que la complejidad de la que hablamos no se limita a lo
que sea capaz el ser humano de concebir o abarcar utilizando la razón. «Su
existencia no necesita manifestarse a nuestros sentidos, sino que puede
basarse simplemente en relaciones abstractas que nosotros solo podemos
reconstruir mentalmente».[86] Por no ser deliberados no cabe atribuirles un
objeto concreto, un fin último, ahondando en posiciones metafísicas (yerran
en este sentido las conceptualizaciones jurídicas que destacan el aspecto
teleológico del Derecho entendido como orden de normas exigibles
traducción de un contenido normativo imposible de articular por completo; la
aparente intencionalidad de sus razonamientos pervierte la verdadera
naturaleza de las reglas, en sentido amplio, que rigen el orden social). Aun
con todo los individuos pueden mantener vivo en su imaginación un supuesto
fin general, haciendo más sencilla la comprensión de la compatibilidad de
fines bajo una armonía cierta de expectativas múltiples, o lo que es igual, la
consecución de distintos objetivos.
El grado de complejidad es relativo, incluso hasta el punto de poder
afirmar la existencia de órdenes espontáneos sencillos o no complejos. A
pesar de ello, a diferencia de las ordenaciones intencionales, el crecimiento
de los órdenes espontáneos no tiene límites de complejidad, esto es: pueden
desenvolverse y complicarse con el tiempo. La mente humana no puede
comprobar o manipular los elementos que intervienen en los órdenes
espontáneos, la complejidad es tal que la razón se demuestra incapaz de
aprehender y valorar siquiera cuantitativamente las fuerzas y la calidad de las
mismas en su intervención en dichos órdenes. Siempre será necesaria una
teoría explicativa (esta es la razón más importante que exige, como se verá en
el apartado dedicado a las ciencias jurídicas, una diferenciación metodológica
entre el estudio de la acción intencional o praxeología y el análisis de las
instituciones sociales).
Hayek aporta un interesante símil de la naturaleza con el que hacer más
ilustrativa la idea: «Nunca podremos reproducir una cristal o un compuesto
orgánico complejo colocando los átomos individuales en una posición tal en
la que estos vengan a formar el entramado del cristal».[87]
El orden espontáneo «será siempre una adaptación a un amplio número de
hechos particulares que en su totalidad nadie conocerá»,[88] es decir, no cabe
establecer rumbos o predicciones en base a regularidades que no podemos
conocer, más aún cuando se nos escapan la mayoría de los elementos
intervinientes y la relevancia de cada uno en la multitud de contextos que
acaban por formar el orden. Únicamente caben las predicciones generales
sobre el orden resultante; nunca podremos concluir la ubicación de cada
parte, o cada elemento interviniente en dicha conclusión, menos si cabe la
relación de uno respecto al resto.
Ese orden donde muchos y muy diversos elementos individuales participan
en direcciones particulares, o siguiendo multitud de fines propios, no precisa
que sean conocidas todas las circunstancias que afectan a un grupo de ellos, o
a uno en particular, para poder emprender cursos de acción (tal y como es el
caso del orden social).
Nuestro conocimiento se limita al orden resultante en sentido amplio y
general. De él obtenemos las únicas bazas que permiten perseguir esos fines
siendo conscientes en cierta medida del entramado de expectativas, siempre
en función de unas reglas por las que el orden se auto reproduce y permanece
(aspecto institucional: articulación mínima de parte del contenido tácito
latente en forma de reglas). Conviene señalar que a pesar de este
razonamiento explicativo sobre los órdenes espontáneos el ser humano carece
de la capacidad para construir de forma deliberada una estructura similar.
Centrándonos en el orden social, que es sin duda el fundamento que da
sentido al objeto de investigación planteado en este trabajo, apreciamos que
los elementos que participan de él introducen una complejidad mayor a la
armonía del mismo, así como una dificultad exponencialmente más elevada a
la hora de enfrentarse a la incertidumbre que los actores experimentan en la
toma de decisiones. El orden social está compuesto por millones de sujetos
actuantes e independientes persiguiendo fines propios a partir de un
conocimiento privativo, tácito y subjetivo con el que tratan de trazar cursos
de acción. Los rasgos institucionales del orden, en evolución constante[89]
pero con cierto grado de estabilidad relativa, sirven para diseñar certidumbres
o reforzar la confianza en la consecución de expectativas, o al menos en que
el intento será factible dentro del orden general. La conclusión de este
discurrir dinámico impide que una sola mente disponga de todo el
conocimiento relevante para ajustar y coordinar con idéntica eficiencia y
potenciales resultados.
La certidumbre y el engarce institucional permiten a los actores diferentes
grados de previsibilidad. Depende del objetivo y de la cantidad y cualidad de
los elementos intervinientes, nunca aprehensibles por completo. «El
ordenamiento puede referirse solo a unas pocas relaciones entre los
elementos, o bien a un gran número de ellas (…); la regularidad así definida
puede ser grande, en el sentido de ser confirmada en todos o en la mayoría de
los casos, permitiéndonos así predecir su ocurrencia solo con cierto grado de
probabilidad».[90]
No podemos completar el repaso de las características de los órdenes
espontáneos sin hacer algún comentario respecto a las reglas que rigen en
ellos. Aunque ese sea el tema del capítulo siguiente no desvelaremos su
contenido introduciendo aquí las ideas más relevantes al respecto. Este
trabajo pretende encuadrar a Hayek contrastando sus aportaciones en el
campo jurídico con la corriente principal de pensamiento, que en su
diversidad, reina hoy en las facultades españolas. Por eso dedicamos tanto
esfuerzo a desentrañar las aportaciones del maestro austriaco en este campo,
y por ello preferimos aproximarnos poco a poco al grueso del razonamiento a
través de la exposición en cascada de sus ideas. Cuando veamos la naturaleza
de las reglas de mera o recta conducta la explicación será más rigurosa.
Conviene aquí señalar algunos puntos. Aduce Hayek que «no es necesario
que las reglas que gobiernan las acciones de los elementos de tales órdenes
sean “conocidas” por estos elementos, siendo suficiente que estos se
comporten de tal modo que su conducta pueda ser descrita por tales reglas».
[91]
Parece complejo pero no lo es tanto, aunque combine ideas diversas en
cuyo desarrollo perderíamos la secuencia de la explicación que queremos en
este apartado. Los sujetos actúan adaptando su comportamiento, su conducta,
a unas pautas previas y relativamente estables porque interiorizan (actuando
en consecuencia) unas nociones inconscientes o semiinconscientes sobre las
reglas que rigen el orden social del que son partes integrantes (conocimiento
de tipo tácito que estructura la conducta del individuo en diferentes grados:
desde lo más profundo y prácticamente imposible de vulnerar, y lo más
superficial, que es donde surgen los conflictos interiores o abunda el cálculo
de oportunidad. Es ahí donde se mueve la acción intencional y donde
importan incentivos o el ánimo fraudulento). Hayek señala que contemplando
la conducta efectiva los científicos sociales son capaces de advertir
regularidades relativamente estables que el sujeto no tiene necesariamente
presentes de manera consciente al emprender su acción.
El ser humano no llega nunca a apreciar o ser consciente de la cantidad de
reglas que operan en sus acciones, y por tanto, en la persecución de sus fines
dentro de un orden espontáneo. Su acomodo a esas reglas hace posible o más
probable alcanzar sus objetivos, al tiempo que forman y dan continuidad al
orden. El razonamiento es algo menos complejo que el objeto de explicación,
de ahí que a pesar de todo sean valiosas sus conclusiones. «El hecho de que
en este sentido existen y operan normas sin que sean explícitamente
conocidas por quienes las siguen se aplica también a muchas de las reglas que
gobiernan las acciones humanas».[92] No se conocen o se es incapaz de
articular la mayoría de las reglas que efectivamente operan en el orden.
Veremos en los sucesivos capítulos como esta evidencia colisiona
frontalmente con los razonamientos jurídicos mayoritarios, y rompen su base
condenando sus resultados teóricos a una explicación centrada en algo que en
poco se parece a la realidad.
No puede negarse la probable existencia de reglas que entorpezcan la
formación de un orden espontáneo con vocación de continuidad y viabilidad.
Comenta Hayek que el problema reside en descubrirlas, discriminándolas del
resto. El criterio es complicado y como veremos más abajo exige un
conocimiento que difícilmente puede llegar a poseer nadie.
Resulta sencillo concluir que en el orden espontáneo autorregulado puedan
surgir, y de hecho es una constante, actitudes y conductas de sus partícipes
que entorpecen su perdurabilidad. La regularidad de los comportamientos no
conlleva necesariamente que estos se adapten al orden, o le sirvan en su
autogeneración y pervivencia. Tampoco impide que determinados agentes
busquen beneficios inmediatos en la infracción consciente de aquellos
aspectos más superficiales del contenido normativo (esto se analizará con
profundidad en lo que se refiere a la obediencia del Derecho y la eficacia o
efectividad normativa general).
Aparece aquí la idea de selección espontánea, o ajuste inintencional que en
base a procesos de prueba y error o competencia entre grupos, individuos y
distintos órdenes pueden hacer posible la corrección de las reglas que
obstaculizan el orden en sí mismo. Las sociedades que resisten y se adaptan
con mayor éxito deben su triunfo a la asunción evolutiva de reglas que sí
favorecen la formación de un orden en el que los fines particulares son
perseguidos haciendo posible gran parte de las expectativas individuales,
ahondando en la división del conocimiento y redundando en las formas que
hacen viable el crecimiento económico. Hayek explica todo esto de con la
siguiente aseveración: «la sociedad solo puede existir si, mediante un proceso
de selección, se han desarrollado unas reglas que conducen a los individuos a
comportarse de tal modo que hagan posible la vida social».[93]
Las reglas que guían, con variable grado de consciencia, las acciones de
los individuos son las que en definitiva generan el orden general que termina
haciendo viables dichas acciones en cuanto a los fines pretendidos y la
adecuación de los medios. La consideración de fines y medios es subjetiva,
pero siempre que institucionalmente el orden sea capaz de asentar un acervo
de reglas de conducta exitosas, esa subjetividad hallará en la mayoría de las
ocasiones el objetivo deseado, el ajuste pretendido y, por tanto, la
coordinación social de la que emanará dicho orden. Son las respuestas
individuales y las reglas observadas de lo que depende el resultado general
del orden social en cuestión.
Como ya hemos visto en la explicación de la teoría hayekiana del
conocimiento, su condición tácita, privativa, dispersa, subjetiva e
inarticulable hace que las circunstancias que afectan al orden y a cada uno de
sus intervinientes solo sean conocidas por quienes las experimentan
personalmente como relevantes en sus fines y cursos de acción. Aunque de
forma agregada podamos suponer la existencia de unas circunstancias
concretas en un momento preciso (nada hay dado, la realidad es dinámica, así
como la información y conocimiento empresarial, que es descubierto y
creado de la nada en cada momento, en cada ajuste) no tiene sentido seguir el
argumento por esa dirección cuando resulta evidente «que ninguna persona
particular conoce como un todo único».[94]
Podemos tratar de resumir el apartado sintetizando una serie de ideas.
Hayek sostiene que «el hombre no adoptó nuevas reglas de conducta porque
fuera inteligente, sino que se hizo inteligente porque adoptó nuevas reglas de
conducta».[95] La evolución biológica y cultural caminan de la mano, o esa
es la idea hayekiana expuesta en esta cita. Se entiende que el orden social
resultante es consecuencia de la probabilidad efectiva de las expectativas
individuales gracias al cumplimiento de esas reglas:
«El orden no es fruto de las reglas que gobiernan el comportamiento
individual, sino del encuentro de expectativas debido a la observancia
de las mencionadas reglas».[96]
Otra idea interesante es el cuestionamiento del acatamiento espontáneo de
estas reglas como elemento clave para la viabilidad del orden. La observancia
de las reglas, como veremos, es un asunto fundamental para comprender la
preocupación del jurista que estudia el ordenamiento como un todo
independiente y suficiente al margen del orden espontáneo. En su momento
analizaremos las distintas ideas al respecto, en torno a la conveniencia o no
de que estas reglas adquieran fuerza normativa, o exigibilidad jurídica. Las
normas legales aparecen, a los ojos del constructivista, como el mejor
instrumento para influir en el orden; no todas las reglas que sostienen un
orden espontáneo tienen por qué ser igualmente de origen evolutivo. Hayek
defiende que «el carácter espontáneo del orden que resulta debe por tanto
distinguirse del origen espontáneo de las reglas en que se basa, y es posible
que un orden que debería describirse como espontáneo se base en reglas que
son enteramente resultado de un proceso deliberado».[97]
Nos recuerda también la posibilidad de un orden social estable sin que las
reglas que lo hacen posible hayan necesitado, o sobre ellas se haya impuesto,
un sistema normativo basado en la coacción proveniente de una autoridad
reconocida. La decisión de mantener dentro de un cuerpo de exigibilidad una
regla determinada, convirtiéndola de este modo en una norma jurídica, es
deliberada aunque el impulso de semejante realidad surgiera
espontáneamente. Este orden jurídico no tiene porque ser de base territorial;
también puede imperar sobre una categoría concreta de individuos, por su
actividad económica o su labor social o intereses comunes. De esas normas
deliberadamente exigibles surgirán nuevas expresiones espontáneas.
Antes de pasar a explicar las características de las organizaciones y las
reglas que rigen en ellas, conviene comprender que «las reglas tienden a
asegurar ciertas características abstractas del orden general de nuestra
sociedad que desearíamos poseyera en mayor grado».[98] Es decir, sin fijarse
en circunstancias particulares, esas reglas sostienen bases abstractas de un
orden capaz de facilitar la consecución de imprevistas y diversas
expectativas. Por esa razón cabe afirmarse que el orden se fundamenta en un
sistema de relaciones abstractas, mucho más que en la relación entre los
elementos particulares que lo integran. Debemos saber distinguir entre orden
global y regularidad de conducta individual.

III. ORGANIZACIÓN. TAXIS

La distinción entre orden espontáneo y organización (u orden deliberado o
intencional) resulta indispensable en el desarrollo de las ciencias jurídicas.
[99] Es la base de toda reflexión ulterior. En su defecto, cualquier
sistematización que pretendamos realizar adolecerá de un vicio original. La
fuente de todo orden, el proceso del que emana la posibilidad de organizar
funciones en la persecución de fines concretos, impide caer en el error de
confundir organización con orden jurídico, y del mismo modo, mandato con
ley en su sentido tradicional (ley material). Resulta equivocado desligarse de
esta realidad y aspirar a un progreso científico que, en sus fases más
complejas y alejadas del punto inicial de análisis, guarden algún sentido con
el objeto estudiado. Si hablamos de órdenes normativos debemos conocer
esta diferencia.
Antes de comentar las características de toda organización y sus
diferencias clave en comparación con los órdenes espontáneos, avancemos un
poco el trabajo que seguirá a este capítulo en posteriores apartados. El
Derecho representa la herramienta de ingeniería social por excelencia. La
ordenación deliberada de la sociedad forma parte del conjunto de
intervención e intrusión intencional en el proceso social, originalmente
autogenerado y autorregulado. Este uso del término Derecho para acceder a la
dignidad que desprende, desvirtúa el concepto en sí mismo. En realidad lo
que se está nominando es un conjunto de normas que se definen a la
perfección con la idea de legislación.[100]
Aunque sea avanzar demasiado creemos oportuno mostrar el principio de
confusión entre las normas propias de un orden espontáneo y las normas de
una organización. Si definimos Derecho como aquel conjunto de normas
exigibles por una autoridad mayoritariamente reconocida o con la fuerza
suficiente para dominar en exclusiva sobre un territorio concreto, entramos en
un ámbito complicado en el que obviamente la intervención de dicha
autoridad, o de una figura reverenciada, en el contexto que fuera, introduce la
idea potestad consustancial a la propia exigibilidad normativa. Veremos que
la exigibilidad es relativa, y que no todos los contenidos normativos, sino una
pequeña parte de ellos, deben ser revestidos de esta manera. El mismo
proceso es capaz de generar mecanismos que compelan a los particulares a
cumplir su contenido. Podemos apreciar como la idea de mandato suplanta y
distorsiona lo que antes pudo haber sido una ley en sentido material
(abstracta y general).
Parece sencillo diferenciar características propias de orden y organización,
pero estaríamos equivocados si en un trabajo como este no advirtiéramos la
complejidad que suscita el estudio del Derecho dentro de un análisis mucho
más amplio del contenido normativo plural.
 Hayek denomina Taxis a todo orden construido, orden artificial y
organización, dirigido hacia la consecución de unos fines concretos mediando
la imposición coactiva de unas normas con todos los atributos del mandato
(objeto específico y concreto, revestidos con una sanción explícita como
intento de ampliar el acatamiento «voluntario» de su contenido expreso).
La distinción entre organización y orden no es casual o caprichosa. Tiene
su lógica en la propia evolución social y aumento de complejidad del
proceso. En sociedades primitivas son por todos conocidas las circunstancias
que intervienen en el desarrollo de sus actividades. Esa sencillez permite
organizar el grupo de forma intencional en la persecución de fines decididos
por una autoridad, un miembro destacado.
A medida que el proceso social se complica, creciendo conocimiento,
información y fines, lo que antes podía dominarse por casi cualquier mente
del grupo, desborda por completo ese control y va dificultando la ordenación
intencional del conjunto de actividades. El «acuerdo sobre fines particulares
jamás será suficiente para formar ese orden duradero que llamamos
sociedad»,[101] haciendo que de esas organizaciones surjan órdenes
espontáneos en muchas de las actividades del grupo. De forma paralela en los
propios mandatos crece la abstracción y la generalidad de los contenidos que
procuran enunciar, perdiéndose por completo el primigenio control relativo
sobre determinados aspectos de la conducta individual dentro del grupo.
Estos vínculos de los que hablamos rigen de igual manera en las
organizaciones alternativas y voluntarias que pudieran surgir a partir de un
orden espontáneo consolidado. La coexistencia no cambia el hecho de que en
cada tipo de orden dominen reglas distintas. La organización sirve a fines
concretos a través de un conocimiento relativamente definido que es
articulado recurriendo al uso de mandatos coactivos. La organización vive
dentro de un orden espontáneo del que surge nueva información y
conocimiento relevantes también para su propio curso de acción.
Esta interrelación entre el orden extenso y las eventuales organizaciones
parciales y competitivas nos lleva a comprender que en su seno «mediante
mandatos solo se determinarán las funciones que debe desarrollar cada
miembro, los fines que hay que conseguir, y ciertos aspectos generales de los
métodos a emplear, dejando en manos de los individuos la decisión de los
detalles sobre la base de sus respetivos conocimiento y habilidad».[102]
Hayek introduce esta reflexión como intento por dilucidar cierta complejidad
en la cuestión: la organización nunca puede independizar su estructura y
funcionamiento del orden en el que opera; ni siquiera cuando su vocación
fuera suplantar dicho orden.
En una organización los objetivos son asignados personalmente mediando
reglas consecuentes. Estas reglas o normas son interpretadas en función de
los fines pretendidos. De nuevo la confusión entre conceptos hace que el
científico social dedicado al estudio del Derecho equivoque su camino
cuando asimila tanto el origen y como las características elementales de tipo
organizacionales en su estudio de las normas contenidas por el orden jurídico.
El Derecho, aun siendo ese conjunto de normas dotadas de exigibilidad (el
desarrollo de esta conceptualización será expuesto más adelante), procede del
tipo de reglas propias del orden espontáneo en lo que a su contenido
fundamental se refiere. No conviene olvidar que la efectiva exigibilidad de un
contenido normativo depende de un proceso ajeno de formación y
consolidación social.
Las organizaciones participan en la formación del orden espontáneo; orden
y organización conviven dentro de sistemas complejos. Esto no quiere decir
que podamos «combinarlos a discreción».[103] Hayek nos aclara que si bien
«los grupos de hombres se unen en organizaciones para alcanzar
determinados fines particulares, la coordinación de las actividades de todas
estas organizaciones, así como de los individuos, es obra de las fueras que
conducen a la formación de un orden espontáneo».[104] Ese orden no
intencional o no deliberado es de tipo abstracto mediante unas reglas cuyo
contenido «no es conocido o previsto por nadie».[105]
Las organizaciones operan fundamentalmente a través de mandatos, que
persiguen objetivos concretos arrojando resultados particulares, no siempre
ajustados a lo originalmente preferido y previsto por el director ejecutivo de
la estructura organizativa. Las organizaciones no podrían independizarse del
orden en el que se integran (en el que aspiran a obtener esos resultados), por
lo que no nos basta con mandar conductas concretas sino que en ese proceso
de adaptación resulta indispensable cierto grado de integración. Por ello,
cuanto más compleja sea la organización, más amplio su espectro de fines y
objetivos, y más dificultoso el procedimiento y los medios decididos en su
persecución, el órgano director deberá asumir su incapacidad de definición
absoluta de cada una de las funciones y acciones. Los mandatos introducirán
necesariamente altas dosis de abstracción y generalidad, incluso cuando se
trate de fines concretos. Las funciones y los fines seguirán siendo
aparentemente preestablecidos; la forma de actuación de cada agente, por el
contrario, quedará abierta a las fuerzas que incentivan el muto y espontáneo
ajuste individual. Regirán unas reglas comunes cada vez más abstractas y
generales. El éxito de la organización dependerá del orden general en el que
opera así como de los órdenes que espontáneamente surjan en su interior.
Hayek resume este argumento en relación con el proceso social
concluyendo que «la estructura de una sociedad moderna ha llegado a aquel
grado de complejidad que hoy posee y que supera en mucho cualquier grado
que hubiera podido alcanzar mediante una organización deliberada (…).
Sostener que es preciso planificar deliberadamente la sociedad moderna
precisamente por el grado de complejidad que ha alcanzado, es un
contrasentido, fruto de un completo desconocimiento de aquellas
circunstancias que acabamos de describir».[106] Parece entonces que
identificar el Estado, como organización, como la forma más desarrollada de
la sociedad civil expansiva, no es sino un considerable error intelectual,
además de una peligrosa aseveración en manos de la megalomanía
ideológica.[107]
En el estudio de los órdenes espontáneos, sus características, el contraste
que podamos hacer de ellas con las que resultan propias de toda organización,
unido al análisis del tipo de conocimiento relevante para la acción humana, el
ajuste y la coordinación social, así como su naturaleza y origen dinámico,
concluimos que parece imposible organizar intencionalmente el orden social
(teorema de la imposibilidad del socialismo). «Es imposible no solo sustituir
el orden espontáneo por la organización y al mismo tiempo utilizar la mayor
cantidad posible del conocimiento disperso entre todos sus miembros, sino
también reforzar o corregir ese orden interfiriendo en él con mandatos
directos. Jamás podrá ser racional una tal combinación de orden espontáneo y
organización»[108] (entendemos socialismo como toda coacción sistemática
institucionalizada contra la función empresarial del ser humano).
El tipo de mandatos utilizados por el organizador social (sistemáticos e
institucionalizados) acaban destruyendo el orden espontáneo: «se refieren a
una parte de un sistema de acciones interdependientes, determinado por una
serie de informaciones y guiado por objetivos que solo conocen los agentes,
pero no la autoridad que quería dirigirlo. El orden espontáneo surge del hecho
de que cada elemento tiende a equilibrar los diversos factores que operan
sobre él, y de que todos los elementos ajustan sus propias acciones
recíprocamente».[109]
Considerar al legislador como un órgano de planificación más, rompe con
alguna de las carencias propias de la ciencia jurídica, demasiado centrada en
sus diferentes escuelas en aspectos que obvian por completo este gran avance
dado por los economistas, o los juristas que como Hayek también se
preocupan de la economía.[110]
Merecen especial atención las diferencias entre organismo y organización
y su importancia en el estudio del Derecho en relación al proceso social. Un
organismo es una clase de orden espontáneo, reproduciendo muchas de sus
características, aunque con salvedades importantes. Los organismos están
formados por elementos particulares que cumplen funciones concretas gracias
a su ubicación en puestos fijos. Esos elementos tienen un lugar espacial
asignado; son un número estable y, aunque sean extraídos o inutilizados, su
lugar permanece aun cuando no pudieran ser regenerados.
Los organismos se diferencian de los órdenes espontáneos abstractos en
que su existencia resulta perceptible por los sentidos, mientras que en los
segundos es posible solo una identificación intelectual. Al tener una serie de
elementos definidos y perceptibles cabe la intervención en los organismos
con la pretensión de realizar mejoras o cambios (lo que no quiere decir que el
resultado sea el originalmente marcado). Esa falta de abstracción en la
aproximación que el ser humano realiza sobre ellos, convierte en viable esta
diferencia tan significativa.
Aclarado el concepto es fácil percatarse de que la concepción orgánica del
proceso social genera muchos problemas en la teoría. Pueden justificarse
privilegios según la función cumplida por cada tipo de agente, incluso el
ingenuo diseño de reconfiguraciones pretendidamente perfectas. Atribuir
características orgánicas a lo que en realidad es un orden espontáneo de tipo
abstracto ha propiciado, como la arrogancia organizadora del racionalismo
extremo de muchas ideologías, intervenciones dolorosas y de fatales
consecuencias. Reconstruir la sociedad como un organismo. Cada uno en su
lugar, todos al servicio del fin común y superior.

IV. LAS CONSECUENCIAS NO QUERIDAS. INTERVENCIÓN EN EL ORDEN ESPONTÁNEO

Tratar de explicar y condensar en pocas páginas las ideas fundamentales
respecto a los órdenes espontáneos, su naturaleza y características, así como
las diferencias que mantienen con las organizaciones (o con ese tipo especial
que son los organismos) no puede considerarse un esfuerzo completo sin
analizar en su justa medida la pretensión y los efectos de la intervención
deliberada en el orden social. Los argumentos manejados conducen a la
confirmación de la imposibilidad del socialismo, siguiendo la definición
dada. Esta idea puede generar reparos y prejuicios que perjudican gravemente
el normal desarrollo de una investigación como esta. Esa es la razón por la
que trataremos de conectar con el mundo jurídico todo lo visto hasta el
momento, lanzando pinceladas que nos serán muy útiles como introducción
de los temas que siguen.
Hayek defiende la posibilidad de intervención medida y cautelosa en el
orden social. La polémica al respecto es exagera y depende de otras
consideraciones que exceden la definición misma de orden. Hemos visto la
teoría de la evolución, y veremos en su momento aspectos relacionados con
el Derecho Natural. Lo que ahora toca es más general y algo distinto. Hayek
defiende que el orden social puede pervivir y mejorar su funcionamiento
gracias a organizaciones que persiguen fines concretos. Este elemento
asociativo y organizador es consustancial al desarrollo mismo del proceso
social y el crecimiento de sus posibilidades así como la mejora de la
coordinación de la que es capaz. Crear una organización no es contrario a la
lógica interna de los órdenes autorregulados, en la misma medida que un
sujeto particular persiga sus propios fines. La gran objeción es llegar a creer
que pueda sustituirse el orden bien por una organización omnicomprensiva o
por un entramado organizacional con vocación de plenitud. Hablamos de
domino irresistible frente a la competencia entre una pluralidad de agentes.
[111]
Queda evidenciado que libertad (como ausencia de coacción) y ley
(entendida como regla abstracta y general cuyo contenido en sentido amplio
es de origen evolutivo), son dos caras de la misma moneda. El positivismo
jurídico, por señalar la corriente que más fuerza ha tenido a este respecto,
pretende mejorar el orden inintencional usurpando la idea de ley que hemos
visto en pos de una organización premeditada y planificada de la sociedad.
Bastiat habla en La Ley de la dicotomía existente entre propiedad y
expoliación, del mismo modo que la ley se convierte en la herramienta para
favorecer la segunda en demérito de la primera. Si la propiedad, como se
verá, es garantía inexcusable de la libertad, y solo en libertad de persecución
de fines particulares se hace posible el orden general, es evidente que el uso
tendencioso del Derecho se convierte en el mayor atentado contra la
viabilidad del proceso social.
Savigny, como nos recuerda Leoni, sostuvo la imposibilidad de articular el
Derecho ex novo, aun cuando fueran respetadas las nociones históricas
fundamentales, como «un sistema de proposiciones válido para todo tiempo».
[112] Toda intervención en el orden espontáneo termina por requerir una
norma jurídica que trate de asegurar el resultado. No entraremos aún en
consideraciones metalegales relacionadas con el interés que tiene el Estado
de revestir sus agresiones con la legitimidad que emana del concepto de Ley,
pero baste con reconocer que siempre se recurre a ella para perpetrarlas.
El orden espontáneo representa la compatibilidad en casi todos los fines
(gracias al mutuo ajuste en las expectativas), idea que puede ser identificada
con la Sociedad misma. Cabe la reclamación de una conducta concreta sin
que esta anule la posibilidad que tienen otros agentes de perseguir sus propios
fines; basta con el respeto negativo de cierto ámbito de control individual.
Esa compatibilidad de las reclamaciones pertenece al «aspecto social puro»;
si además son complementarias, hablamos de «aspecto económico»: mutuo
beneficio. El elemento jurídico de todo este entramado de interacciones se
centra en la siguiente idea: «el intercambio de las conductas y de las
reclamaciones compatibles se manifiesta a través de reglas».[113] No todos
los esquemas de previsión proceden de reglas jurídicas (exigibles por una
autoridad socialmente reconocida dotada de potestad). De este modo, en
ningún caso podrá pretenderse una intervención con garantías de éxito
cuando se utilice el Derecho como herramienta al servicio del cambio
discrecional. El orden social depende de reglas, pero solo en una discreta
cantidad estas reglas llegan a ser jurídicas; según B. Leoni:
«No todos los esquemas de previsión de los intercambios de conductas
o de reclamaciones corresponden a las reglas jurídicas en sentido
estricto, es decir, a las reglas que en el lenguaje ordinario se conciben
como jurídicas».[114]
La relación entre Cambio Social y Derecho aparece en todos los tratados
sobre teoría y filosofía del Derecho como tema clave y por ello indispensable.
Es una idea estática enfrentada a la realidad evolucionista dinámica: conjunto
de instituciones no deliberadas en adaptación paulatina al cambio social. Si
creemos que un órgano de planificación central, el legislador, dispone de los
requisitos y los elementos indispensables (vistos hasta ahora) para propiciar
un cambio social consciente y deliberado, incurrimos en el más grave error
del que un científico social es capaz. El Derecho, entendido como sistema
rígido y estático, afronta el cambio social con torpeza; exige un estudio de la
legislación y los métodos de legislación a fin de adecuar normas a hechos y
normas a resultados pretendidos en nuevos escenarios conscientes.
Son varios los decenios, con intensidad desde el siglo XIX, que lleva las
ciencias jurídicas dominadas por una conceptualización errónea de contenido
jurídico y ley. Unos creyeron que el Derecho dependía de las relaciones
económicas, otros que estas dependían de aquel. La idea de cambio social se
apreciaba de forma confusa entre el providencialismo y el racionalismo
ingenuo. La denuncia que hizo Bastiat nos sirve como muestra de esa
utilización del Derecho como herramienta básica y original merced del
intervencionismo. Hábiles legisladores que pretenden dominar una
información que no tienen, interpretando señales al margen del orden social,
en la búsqueda de resultados concretos.
Al Derecho se le atribuyen una serie de funciones como la utilidad y
funcionalidad de una norma específica o del sistema en general, entendiendo
función como contribución de una parte al mantenimiento del todo. Idea de
utilidad individual enfrentada con utilidad social. Fines particulares frente a
fines arbitrariamente pretendidos por una voluntad para toda la sociedad.
El Derecho, como conjunto de normas exigibles, al margen del análisis de
su origen y condición o el papel que juegan dichos contenidos normativos en
la conformación de un orden dinámico general, está ligado a la idea de
control social o integración. Se busca un ideal de ciudadanía y de relaciones,
desde el que se impone a los sujetos no solo fines sino medios para
conseguirlos. Desprovee al individuo de su espontánea capacidad de
adaptación, diseñando para él un criterio inflexible y colectivista. Las
consecuencias no queridas se disparan en cada intervención de este estilo,
más por lo ingenuo de la pretensión inicial que por las medidas efectivas
adoptadas.
El Derecho sirve también como baza indiscutible de poder social. Las
tendencias invasivas de ese poder impiden al Derecho cumplir su «función»
política, menos aún jurídica; todo ello debido al anhelo organizador del
proceso social. De igual forma, el Derecho es reivindicado como instrumento
de contención ante el «conflicto social». Parte de la idea de un constante
desajuste, una coordinación imposible, haciendo indispensable que el ajuste
proceda de una acción deliberada excluyente revestida jurídicamente.
Lo espontáneo es que muchos lo busquen (el ajuste) y lo crean haber
conseguido al tiempo que por prueba y error una o alguna de las decisiones y
cursos de acción emprendidos acaben demostrándose como los más eficaces.
Si la sociedad resiste será gracias a su tendencia de asimilación de la norma
más exitosa. Muy al contrario, siendo una voluntad concreta la que imponga
un contenido normativo determinado, el efecto será doble: por un lado se
reducirá la posibilidad de que dicha regla logre el objetivo trazado (por no
disponer de la información necesaria), y por otro, privará al resto de sujetos
del incentivo para descubrir cómo proceder a dicho ajuste, impidiendo así
que se llegue a generar el conocimiento relevante, avanzando de este modo la
paulatina conformación de reglas que favorezcan la coordinación social.
La intervención implica que el Orden público exija la deliberada
adaptación del Derecho al cambio, o la búsqueda del cambio a través de la
innovación jurídica. Este es el gran error que impide apreciar la realidad
subyacente, siendo obviada por la mayoría de los pensadores. Pocos se paran
a pensar si la escalada de reformas intencionales y la explosión legislativa
sirven al orden general y a la mejora en la coordinación o la resolución de
desajustes.
 CAPÍTULO 2
REGLAS
A lo largo de Derecho, Legislación y Libertad, F.A. Hayek explica con todo
detalle la naturaleza, estructura y desenvolvimiento del orden social, como
orden espontáneo y complejo en los términos expuestos. El elemento
fundamental de toda esta explicación y su conexión con el hecho jurídico son
las reglas que rigen en ese orden, que hacen posible y conceden viabilidad al
proceso social. Es preciso, y es una de las grandes aportaciones hayekianas
que queremos transmitir en esta publicación, desentrañar sus características,
condición y origen. Resulta indispensable señalar las diferencias
fundamentales existentes entre estas reglas de mera conducta y el Derecho,
tal y como será definido en capítulos posteriores.
Hayek indica que «el Liberalismo restringe el control deliberado del orden
general de la sociedad al cumplimiento de unas normas generales en cuanto
necesarias para la formación de un orden espontáneo cuyos detalles no
estamos en condiciones de prever».[115] Algunas normas jurídicas son de
origen convencional, mientras que la mayoría de las normas morales y
costumbres resultan espontáneas. Cuando hablamos de normas jurídicas
entramos en terreno peligroso. Hayek distingue entre ley en sentido material,
evolutiva, no deliberada, como regla de mera conducta, y ley en sentido
formal. Este capítulo se dedica al estudio contrastado de las reglas que rigen
en el orden social, como orden espontáneo, dejando para posteriores
epígrafes el riguroso estudio del Derecho a partir de un concepto predefinido.
Debemos por tanto diferenciar entre el contenido reglado que aquí nos
interesa del que efectivamente acabará adoptando condición jurídica.
Un orden puede ser espontáneo a pesar de que sus reglas sean deliberadas
cuando quien las ideó no pudo prever las manifestaciones particulares del
orden proyectado. Por ello debemos siempre diferenciar entre orden
resultante y reglas espontáneas, y no identificar cualquier tipo de orden
espontáneo con aquel que podemos denominar como orden social.
Hayek conecta su explicación con algo, que siendo hoy perfectamente
perceptible por cualquiera, es la mejor muestra del tipo de reglas que nos
interesan: «muchos de los “meros hábitos” e “instituciones sin significado”
que utilizamos y presuponemos en nuestras acciones, son condiciones
esenciales para lo que obtenemos; son adaptaciones afortunadas de la
sociedad que se mejoran constantemente y de las que depende el alcance de
lo que podamos obtener».[116] Es más, «la mayor parte de las normas de
conducta que regulan nuestros actos, así como de las instituciones nacidas de
dicha regulación, son adaptaciones a la imposibilidad de que alguien tome
conciencia de todos los hechos particulares que integran el orden social».
[117]

I. ORDEN SENSORIAL
La amplitud del pensamiento hayekiano es tan rica como integradora. El tipo
de reflexión requerida en el estudio de las reglas de mera conducta que
forman el orden de acciones efectivo no puede excluir indagaciones y
comentarios sobre el funcionamiento de la mente. Hayek alcanza en «El
orden sensorial» un nivel de profundidad y rigor que aún hoy, décadas
después de su publicación, sigue corroborándose en los hallazgos empíricos
propios de la neurología. Valiéndose del nivel de conocimiento científico
logrado hasta la década de los cincuenta del siglo XX (la obra fue publicada
en 1952), Hayek emprende un análisis minucioso sobre el funcionamiento de
la mente, encuadrado dentro de su interés por la estructura perceptiva y
práctica a fin de aclarar sus conexiones con el comportamiento humano.
Podemos hablar de un orden mental consciente e inconsciente definido en
función de órganos receptores de estímulos. La asimilación de dichos
estímulos, procedentes del mundo exterior, no se corresponde íntegramente
con las características físicas reales. La mente genera mecanismos y
relaciones que adaptan e interpretan las sensaciones, en función del órgano
receptor o de la previa clasificación mental.
El orden sensorial, por así decirlo, se compone de un baile de neuronas en
interconexión. Forman entre ellas una red estable pero adaptativa, donde cada
una tiene su propio lugar y traza relaciones o vínculos concretos con las
demás. El orden crece y se desarrolla desde el comienzo de la actividad
cerebral del individuo. Cabe reconocer la previa capacidad de clasificación,
en forma de un orden mental simple, primigenio o primordial. Dentro de un
proceso de continua adaptación y nacimiento de nuevas conexiones, la mente
puede definir un orden sensorial dado en cada momento.
Hayek utiliza el término Mapa para referirse a la red de relaciones estables.
Recurre a Modelo como expresión de la variedad de órdenes particulares
insertos en esa red de relaciones relativamente estables. Son teorías insertas
en el mapa que lo condiciona en virtud de su configuración.
Distinguiendo entre dos tipos de conocimiento, inconsciente y consciente,
debemos señalar que en el segundo tienen una especial importancia el
conjunto de categorías básicas que se forman en las primeras fases de
desarrollo mental gracias a la experiencia sensorial. Dichas categorías previas
aparecen como requisito para que la mente perciba. El siguiente paso consiste
en la clasificación de dichas percepciones, como función indispensable para
la explicación de fenómenos.[118] Un fracaso clasificatorio exige la
sustitución de las claves perceptivas en forma de criterios internos de
clasificación. El orden sensorial es dinámico y permanece expuesto a la
continua adaptación. La red neuronal varía y crece en complejidad.
Si analizamos detenidamente la obra de Hayek seremos capaces de
encontrar los aspectos que mejor nos ayuden a comprender el enredo mental,
el tipo de reglas que rigen en el orden sensorial, y de ahí derivar conclusiones
imprescindibles para el estudio de la conducta humana.
La función primordial del cerebro es la constitución de una estructura
sensorial que contribuya a simplificar la tremenda complejidad del mundo
físico en el que se encuentra el ser humano, procurando la adaptación al
entorno en base a regularidades estables y conexiones entre precepciones y
consecuencias. El objeto de estudio de la psicología resulta ser una mente
creativa, dinámica y activa. Hemos comentado con anterioridad, y debe ser
una idea presente en el desarrollo de este trabajo, que evolución biológica y
cultural caminan unidas, no a la misma velocidad ni experimentando idéntica
intensidad en los cambios y variaciones, pero siempre impulsadas una por la
otra. La razón humana, como capacidad de abstracción, tiene una evolución
paralela al orden social o institucional. La mente humana es social, favorece
la interacción, prepara al individuo para su integración en la red de relaciones
sociales. La acción humana se rige por reglas mentales que comprenden
contenidos diversos en los que también se integran los que son propios de las
reglas de mera conducta (en sentido general y amplio).
Hayek distingue entre dos órdenes definidos, el físico y el mental.
Fenómenos que en nuestra mente son clasificados bajo la misma categoría
pueden pertenecer a tipos distinguibles en términos físicos, y de igual forma
«acontecimientos que físicamente deben ser de la misma o, al menos, similar
categoría pueden aparecer del todo diferentes a nuestros sentidos».[119] La
mente humana se nos presenta como «un orden particular de un conjunto de
acontecimientos que tienen lugar en cierto organismo y que en cierto modo
están relacionados con el orden físico de los acontecimientos del entorno
(aunque no son idénticos al mismo)».[120] O lo que es igual, «nuestra mente
es la totalidad de las relaciones que constituyen ese orden».[121]
Siguiendo esa definición debemos entender por mental «todos los procesos
que implican una clasificación de acontecimientos en términos de orden
cualitativo similar al que conocemos por nuestra experiencia sensorial
subjetiva, y que es diferente del orden físico de estos acontecimientos».[122]
De esta forma el sistema nervioso sería un mero instrumento de clasificación
de estímulos. Cada nueva acción o experiencia altera la estructura de
conexiones del sistema nerviosos. La flexibilidad nerviosa se expresa en la
capacidad de asimilación generando nuevas pautas y transformando las
anteriores. Se trata de un «proceso de continua reordenación de los
elementos».[123]
Semejante entramado teórico tiene una especial relevancia en el estudio de
las normas de conducta dada su cualidad eminentemente tácita. El individuo
interioriza una serie de contenidos que es incapaz de articular por completo, y
solo en una pequeña parte llega a articularlos de forma suficiente. Esas
normas conscientes o la expresión viva de lo que parece regula nuestra
conducta no es sino una ligera verbalización de una cantidad de conocimiento
muy superior a la que somos capaces de concebir. El orden mental también
comprende el fondo íntimo que dota de contenido a las normas, aun cuando
estas nos resulten de una certeza enunciativa incontestable. La conducta
humana es la manifestación social del orden sensorial que Hayek estudia
también desde una perspectiva psicológica (de forma inconsciente
interpretamos la conducta y las acciones de otras personas). Veremos en el
siguiente apartado la manera en que ciertas características inherentes a las
reglas meramente perceptivas o prácticas derivan en una mejor compresión
de la auténtica entidad de las reglas de conducta.

II. REGLAS, PERCEPCIÓN E INTELIGIBILIDAD

Como título de este apartado hemos recurrido al utilizado por Hayek en uno
de sus ensayos más importantes. Reglas, percepción e inteligibilidad estudia
el sistema de reglas que de las que se sirve la mente humana en su constante
interacción con el mundo físico que le rodea. Si El Orden Sensorial
proporciona la teoría psicológica fundamental, la reflexión iniciada en este
trabajo nos permite conectar todos esos descubrimientos y razonamientos con
el mundo de la conducta, el orden social y el contenido normativo general.
No podemos presentar una conceptualización alternativa a la ofrecida por los
paradigmas dominantes de pensamiento jurídico, sin recurrir al estudio
directo de la mente y la inteligibilidad.
Centramos nuestra atención en el conocimiento de tipo tácito que nos
permite actuar de forma satisfactoria. De este modo cabe afirmar que la
acción se guía por reglas (acción humana, como intencional, pero en realidad,
mucho más compleja teniendo en cuenta la estructura mental y el tipo de
conocimiento relevante). «El organismo es capaz de reconocer acciones
conformes con esas reglas o esos modelos, sin que sea consciente de los
elementos de esos esquemas, y por ello debe suponer que posee también un
tipo de “detector de modelos de movimiento”».[124] De igual manera nuestra
percepción está guiada por Reglas. Una clase de aprendizaje inconsciente o
semiinconsciente que arraiga en nuestra mente una serie de parámetros,
causalidades y regularidades a partir de las cuales se construyen respuestas
tipo o cadenas de respuestas que resultan ineludibles y automáticas.
Hablamos de un proceso de imitación, identificación e interiorización.[125]
Se trata, en este sentido, de una transferencia intersubjetiva, en ambientes
sociales o de interacción definidos, de ese modelo sensorial indispensable
para establecer conexiones entre el la mente y el mundo físico. Semejante
mimetismo o aprendizaje inconsciente conforma paulatinamente, con
intensidad en la más tierna infancia, una estructura mental que comprende
varios aspectos reglados: percepción, acción, pero también conducta social.
La fuerza con la que dicho conocimiento tácito y contenido normativo
termina impregnando al individuo genera patrones automáticos con distintos
niveles de profundidad. Del mismo modo que, en condiciones normales, para
bajar desde un cuarto piso nunca recurriremos a la caída libre si lo que
queremos es sobrevivir al intento (y siempre buscaremos escaleras o puntos
de apoyo), en lo que a la conducta se refiere, en función de la fuerza y el
arraigo de concretas reglas, nos será muy complicado o prácticamente
imposible faltar a su contenido. El desasosiego o la incertidumbre representan
frenos tan sólidos como el conocimiento físico causal (no podemos caminar
sobre el agua).
De alguna forma, tanto si hablamos de acción intencional, como de
percepción en sentido genérico, o conducta social igualmente general, se
repite la misma constante: no percibimos lo concreto, las partes integrantes,
sino el conjunto o modelo, la regularidad en sí misma, siempre de una forma
tácita. Veremos la importancia que tiene esta idea en cuanto a la posible
articulación de una pequeña parte del contenido normativo en sentido amplio.
Ni al comportarnos somos conscientes de todo él, ni tras una deliberación
rigurosa podemos hacernos con una expresión mucho más amplia. La lógica
argumentativa jurídica puede llevarnos a una mejor sistematización, pero no
es el método definitivo para desentrañar por completo todo lo que se refiere
al contenido normativo general.
Son reglas solapadas integrando conjuntos amplios tanto en un sentido
perceptivo, como activo o de conducta e interacción. Tratamos de
comprender la conducta ajena por la necesidad de formar expectativas
racionales, de la misma forma que analizamos la propia buscando conexiones
y lugares comunes. La certidumbre procede de la percepción nítida de
instituciones sociales más o menos claras a las que acudir en caso de
necesidad. Cumplimos estas instituciones sin darnos cuenta y exclusivamente
por necesidad o cierta reflexión nos percatamos de que su importancia supera
el límite aparentemente impuesto en su sucinta articulación. En realidad «no
somos capaces de especificar todas las reglas que guían nuestras
percepciones y nuestras acciones»,[126] como tampoco lo somos respecto a
las que guían nuestra conducta.[127]
Aunque Hayek presente todas estas ideas centrado con especial
consideración en las reglas de acción y percepción, creemos que por su
íntima relación con aquellas, pueden extenderse, no sin matices, todas las
conclusiones comentadas. La siguiente cita, por ejemplo, deja evidenciada la
identidad que pretendemos transmitir: «siempre habrá reglas que guían la
mente que la misma no es capaz de comunicar y que, si por ventura
consiguiera adquirir la capacidad de comunicarlas, ello supondría que ha
adquirido reglas mucho más complejas que hacen posible la comunicación
anterior, pero que aún sería posible comunicar».[128] Del mismo modo que
en relación con la amplitud y la naturaleza del conocimiento latente dentro de
lo que hemos venido denominando «contenido normativo», puede asimilarse
sin relevantes puntualizaciones a la idea manejada por Hayek respecto al
conocimiento tácito: «todo lo que podemos decir, y probablemente todo
aquello en que podemos pensar conscientemente, presupone al menos la
existencia de una estructura que determina su significado, o sea un sistema de
reglas que nos guía, pero que no podemos enunciar ni tener del mismo una
imagen, y que simplemente podemos evocar en los otros en la medida en que
estos ya lo poseen».[129]

III. REGLA DE RECONOCIMIENTO

El término elegido para denominar el concepto que pretendemos introducir en
este apartado ha sido antes utilizado en el estudio del Derecho (H.L.A. Hart),
pero no en el sentido aquí presentado. Dentro del análisis del tipo de reglas
que gobiernan la percepción, la acción y la conducta del Hombre, cabe
identificar un tipo específico de regla que sobrevuela las ya vistas hasta el
momento (reglas de acción y reglas de percepción) introduciendo el tipo de
reglas que rigen en el orden social, o reglas de recta conducta. El
Reconocimiento no es únicamente la base de la convivencia y la pieza
fundamental sobre la que se articulan e instituyen el resto de reglas de
conducta, sino también el mejor ejemplo de mecanismo de percepción con
efectos determinantes para la comprensión y la reacción del ser humano.
Hablamos de regla de reconocimiento al referirnos al mecanismo estable
por el que nuestra mente ordena las percepciones y las clasifica de un modo
concreto respecto al resto de individuos partícipes en la sociedad. Los grupos
de convivencia se caracterizan por la homogeneidad de los sujetos que en
ellos interactúan y se desarrollan. No cabe la existencia de una sociedad, en
sentido estricto, desde una perspectiva humana, en la que alguno de sus
partícipes no sea tan humano como el resto. Los diferentes individuos basan
su interrelación sobre un presupuesto de identidad mutua, reconocida, que
sirve a su vez de fundamento moral, jurídico y en su caso, ético.
La regla de reconocimiento nos ayuda a que de forma inconsciente y
automática nos percatemos de la identidad comentada. No hablamos de
cualquier tipo de recíproca identificación. Se circunscribe a la esencia misma
del ser, no ya a los atributos físicos o culturalmente arraigados o atribuidos
que pudieran apreciarse de un sujeto concreto. El reconocimiento parte de la
impresión de que el otro es en lo fundamental igual a nosotros. Su
comprensión de los fenómenos naturales, sus sentidos y reflejos, todos ellos,
responden a principios comunes. El reconocimiento es fenotípico, automático
y en consecuencia despliega una serie de presunciones sin las que
difícilmente cabría la interacción sobre certidumbres básicas.
Es una regla porque nos permite clasificar información en virtud de
elementos que son percibidos e inmediatamente incorporados en nuestra
mente sin necesidad de recurrir a mayor indagación. Parte de la regularidad,
de la experiencia de que siempre se dan todos los efectos presupuestos. Esto
no impide que el reconocimiento adquiera matices y muchas veces
contribuya a la segregación o discriminación a partir de percepciones
fenotípicas. Nuestra mente parte del reconocimiento inmediato de lo humano.
Pero no tiene por qué ser suficiente para presuponer en el otro absolutamente
todos los atributos o capacidades que entendemos como propios.
De un reconocimiento general cabe distinguir clasificaciones culturales y
contingentes que conectan directamente con la evolución misma del orden
social. La regla de reconocimiento se compone de varios estratos: el básico
por evidente que identifica en otro sujeto atributos propios. El especializado,
que deriva de un momento social concreto, que clasifica a los distintos
individuos en función de ciertos atributos comunes y discernibles. De esta
realidad toma la norma más o menos institucionalizada el fundamento
ordenador de una sociedad concreta. La capacidad jurídica tiende a
diferenciarse de la capacidad de obrar, que no es común para todo individuo
al que sí se le reconoce la anterior. La personalidad tipificada permite
certidumbres respecto a un grupo concreto de sujetos, como por ejemplo los
individuos de sexo masculino, o en su caso los de sexo femenino. Esta
distinción natural despliega efectos en el reconocimiento automático en la
medida que en virtud del sexo del individuo se infieran unas u otras
capacidades.
La regla de reconocimiento comienza a desarrollarse desde el primer
momento en el que un nuevo ser humano inicia su desarrollo vital.
Sensaciones diversas que sientan las bases de los vínculos que se establecen
entre congéneres desde el mismo alumbramiento de un nuevo individuo. Ya
desde entonces la mente forma una estructura dinámica pero estable. De esa
primigenia y elemental regla de reconocimiento, por la que el niño se
identifica con sus mayores, pasamos a la complejidad cultural que en cada
momento compone el amplio contenido tácito que da consistencia a
semejante regularidad en el reconocimiento. De la apreciación general
comienza la clasificación de rasgos y la atribución a cada uno de una serie de
factores que terminarán por condicionar no solo la conducta sino también la
percepción misma.
Hablábamos de la diferenciación por sexos, rasgo fenotípico evidente por
naturaleza y culturalmente potenciado. Pero también podemos hablar de la
edad, como elemento que genera complejidad y distinción en la regla de
reconocimiento. Aun cuando a todos se les considera miembros de una
misma especie y a todos se les reconozcan ciertas aptitudes y garantías
morales y jurídicas, la edad puede ubicar al individuo, frente al resto, en un
estatus distinguido o mermado en capacidad de obrar. La edad, en un sentido
biológico, impide determinadas actividades a menores y muy mayores, o
despliega en el caso de ancianidad un automático reconocimiento de
autoridad y sabiduría. Esto puede cambiar dándose situaciones sociales en las
que el anciano es defenestrado y expulsado del ámbito de decisiones políticas
e incluso familiares, y el menor es peligrosamente reverenciado.
El reconocimiento varía de igual modo respecto del extraño, bien sea
perfectamente perceptible por rasgos físicos, formas de expresión corporal o
verbal, o por un sentimiento de pertenencia algo más desarrollado. El
Hombre pasó de cooperar y coordinar acciones con los miembros de su
grupo, todos, o casi todos, conocidos y con ciertos lazos emocionales, a
intercambiar, e igualmente cooperar y coordinar acciones, con auténticos
desconocidos. El comercio, la figura del intermediario, conecta a productores
y consumidores que no llegarán nunca a conocerse. Ese paso supone una
variación fundamental en la estructura mental, y por tanto de reglas de
conducta, morales y jurídicas, sin la que hubiera sido imposible la ampliación
de las esferas de libertad así como la paulatina extensión del reconocimiento
social.
Tratar con «los otros», confiar en ellos, reconocer aptitudes y garantías,
crear certidumbres en cuanto a su conducta, tramar una red de vínculos y
reglas estables, institucionalizadas, como soporte de la interacción social. La
mente humana incorpora en esa regla de reconocimiento de la que hablamos
en este apartado, una amplitud progresiva que tiende a la consideración del
otro por su simple identificación como miembro de la misma especie, más
allá de otras consideraciones.
En este sentido podemos afirmar que la mente junto con esta estructura de
percepción social básica, evolucionan y se adaptan paulatinamente de forma
paralela a los cambios institucionales impulsados por el incremento de la
complejidad del orden y la división de conocimiento y actividad. La
tendencia es a que solo los factores reales, que merman la capacidad de obrar
de determinados individuos, bien por edad o por algún tipo de disminución
mental, provoquen segregación, siendo en general únicamente en el ámbito
del tráfico social y mercantil, por considerarles irresponsables de sus actos. El
sexo o el aspecto físico, racial o de otro tipo, terminan por no ser un
impedimento de reconocimiento general trasladado a normas comunes,
aunque siempre quedarán latentes en las mentes de los individuos ciertos
aspectos segregadores. Hablamos por lo tanto de dos ámbitos: el interno, por
el que de forma natural cada sujeto compone inintencionalmente una regla de
reconocimiento que condiciona su relación con los demás; y el externo, en
virtud del cual las reglas y normas morales y jurídicas que comúnmente se
estiman efectivas contienen progresivamente menos elementos
discriminadores.
La comprensión de la importancia que tiene lo que aquí llamamos regla de
reconocimiento posee una especial trascendencia a la hora de explicar
muchas controversias o situaciones extremas. Por ejemplo, el ser humano
tiende a conceder a ciertos animales una consideración extraordinaria
asimilable parcialmente a la que aprecia en otros humanos. Son muchas las
razones, bien sean emocionales o de utilidad, pero siempre que se trate de
establecer un vínculo con un ser no-humano terminan por reconocerse en él
ciertos atributos eminentemente humanos. Este mecanismo es fruto bien de la
simpatía que nos despierta dicho ser (La Teoría de los Sentimientos Morales,
A. Smith), o bien por el tipo de utilidad servida por el animal en concreto. Su
aspecto, su mirada, su pelaje o bravura, muchos son los determinantes. Lo
peligroso es confundir esta consideración con que creamos que dichos
animales forman parte de la sociedad humana. Como hemos explicado más
arriba, las sociedades son interrelaciones entre sujetos dotados de una
homogeneidad e identidad básicas. La regla de reconocimiento opera como
mecanismo por el que apreciamos de forma automática este extremo. Los
animales, por muy presentes y útiles que estén en nuestras vidas, no
interaccionan en ningún caso dotados de personalidad, capacidad, autonomía
y esfera de autocontrol y voluntad. No son agentes sociales, sí bienes con una
consideración especial, pero nunca miembros de la sociedad humana. La
confusión muchas veces deja en evidencia la inconsistencia teórica e
ideológica de concretos posicionamientos y argumentos.
La regla de reconocimiento es básica, indispensable, un presupuesto para
la vida en sociedad. La presunción que despliega muchas veces acaba
defraudada. Es más, puede que dentro de grupos humanos amplios y diversos
persistan grupúsculos culturales en los que el reconocimiento mutuo no se
extienda hacia los demás, creando una consideración interna, particular, que
despliega de cara al exterior una fundada desconfianza. Cuando se colectiviza
dicha desconfianza nuestras mentes incorporan automáticamente una
distinción en el reconocimiento anclado a determinadas actitudes, rasgos
físicos, hábitos, procedencias… El prejuicio, en muchos casos sin
fundamento, representa una limitación más, que segrega la sociedad
mermando las posibilidades coordinadoras. La mente, en virtud del la regla
de reconocimiento, para bien o para mal, clasifica de inmediato a todo sujeto
con el que nos enfrentemos o pretendamos interactuar: cada uno tiene más
activos unos factores que otros; algunos se ven perjudicados por más
barreras, y otros padecen la total ausencia de predisposiciones. Sea como
fuere, la mente, como ejemplo práctico y especial de la percepción y el orden
sensorial, opera a partir de un tipo específico de regla de reconocimiento de la
que se desprenden principios tan importantes como la consideración del
prójimo, la confianza en el otro o la apreciación de dignidad y la gradación de
la misma.

IV. ORIGEN DE LAS REGLAS DE RECTA CONDUCTA

Siguiendo con las ideas expuestas más arriba en relación con la teoría
evolutiva de las instituciones, sin entrar aún en el estudio sucinto de la
evolución del Derecho como tal, trataremos de analizar el origen evolutivo de
las reglas de recta conducta que rigen el orden espontáneo y que por tanto
son, o así debería ser, el sustrato fundamental de las normas
institucionalizadas.
Hayek, científico social multidisciplinar, realizó grandes aportaciones en el
campo de la psicología, como hemos analizado más arriba. Su capacidad de
aunar disciplinas e ideas hizo posible que su cosmovisión social alcanzara el
grado de precisión y acierto que hoy podemos disfrutar en sus tratados.
Respecto de las reglas, habla de un origen de semiinconsciencia, que
permanece después, pero que originalmente señala la tónica de los hábitos y
conductas de los sujetos involucrados en el proceso social.[130] Es un
conocimiento tácito: no es necesario explicitar su contenido para cumplirlo
sin más.
Las reglas de mera conducta no nacieron como pautas reconocibles con un
fin claro como perspectiva. Su formación es evolutiva, de acuerdo con el
éxito de los grupos humanos que las adoptaron, y gracias a ellas
sobrevivieron, transmitiendo esa información de generación en generación,
forjando el elemento institucional propio de todo sistema de reglas.
La idea evolucionista respecto al origen de las instituciones, entre ellas el
Derecho, y como base del mismo, las reglas de recta conducta de las que
hablamos en este capítulo, tiene su antagonista en el constructivismo. El
constructivismo cambió el contenido de los términos razón y ley natural.
Antes la Razón era la herramienta para poder distinguir entre el bien y el
mal. Pasada por el tamiz constructivista se convirtió en la «capacidad para
construir tales normas deduciéndolas de premisas explícitas».[131] Se dice
que toda ley es fruto de la razón, siempre a partir de premisas a priori. El
positivismo parte de la razón pero considera a la norma como «una
construcción deliberada basada en el conocimiento empírico de los efectos
que podría tener en la realización de objetivos humanos deseables».[132]
Esta breve alusión al debate entre posturas divergentes se hace con el
propósito de no descentrar en ningún momento la intención que guía nuestro
trabajo. El enfoque evolucionista tiene varias inspiraciones y manifestaciones
como son la tradición del common law inglesa, el controvertido Mandeville, o
Hume. En opinión de Hayek «el enfoque evolucionista en el ámbito de los
fenómenos sociales tuvo lugar principalmente en Alemania por obra de
Wilhelm von Humboldt y F.C. von Savigny».[133]
Cuando hablamos de reglas de recta conducta hacemos referencia a un tipo
de pauta que se observa de hecho, sin que exista la necesidad de articular
verbalmente su contenido. En el ulterior proceso de articulación en el que las
reglas de recta conducta forman el Derecho, se pierde gran parte de ese
contenido. Apuntamos esta idea antes de explicar el origen institucional del
Derecho dado que es la mejor manera de dejar suficientemente clara la
condición de las reglas que rigen el orden social, aun cuando su complejidad
haya exigido una verbalización concreta que podrá arraigar y transformarse
en un hecho institucional. La esencia de esa norma seguirá siendo la regla de
recta conducta implícita que podrá seguir evolucionando al margen de la
mayor rigidez institucional. En la medida que el Derecho sea más o menos
flexible a esos cambios, será o no un obstáculo en la eficiencia dinámica del
proceso social.
Para un observador externo e imparcial, las normas que se hacen evidentes
en el discurrir de las acciones individuales participan de los hechos
percibidos, como indica Hayek, y son elementos explicativos del orden
espontáneo apreciado en sus relaciones. Es decir, la observación de un orden
dinámico viable permite apreciar pautas estables que no tienen por qué ser
conscientes para los individuos que se desenvuelven dentro de dicho orden
social.
Esta idea nos es muy útil para tratar de comprender el funcionamiento de
una mente primitiva en su relación con la regla que guía su conducta. Si bien
superficialmente podría ser observado su acatamiento, para el sujeto en
cuestión no existe diferencia entre si esa es la forma mejor, la forma debida o
la única forma de lograr un fin. La relación causa efecto es difusa en su
mente, y no se pone en conexión con las reglas que rigen la acción
satisfactoria.
Existe una conciencia abstracta sobre el orden social donde se actúa, o lo
que es igual, una certeza respecto al sostenimiento del mismo siempre y
cuando las cosas se hagan como se hacen.[134] Que las reglas sean
secundadas por la inmensa mayoría de los miembros del grupo no es una
demostración explícita del interés común en la permanencia del orden, sino
una aquiescencia tácita, un gesto de coordinación espontánea e inconsciente,
o semiinconsciente, que el individuo realiza sin más.
La evolución de los grupos sociales camina paralela al incremento de la
complejidad de las actividades que son capaces de resolver[135] los
individuos que los integran. La división del trabajo y del conocimiento
también influyen en la transformación de las reglas que resultan propicias
para sostener el orden dinámico. La abstracción es creciente, dejando atrás
los mandatos concretos y específicos, difuminándose la pretensión de orden y
acatamiento en un conjunto disperso e indefinido de reglas de conducta
asumidas de forma semiinconsciente. «Las reglas abstractas independientes
de todo resultado particular era algo que debía descubrirse en los hechos, no
algo que la mente pudiera crear de forma deliberada».[136] Los individuos
emprenden acciones legítimas a partir de expectativas racionales. Ese es uno
de los grandes pasos que diferencian la sociedad tribal (primitiva y de lenta
adaptabilidad) con la explosión social creciente en la medida que el
conocimiento se divida y disperse, y con él crezca el grado de abstracción y
generalidad de las reglas que rijan el proceso. En consecuencia, se favorece la
persecución de más fines y el descubrimiento de más información relevante
capaz de coordinar y ajustar:
«Los miembros del pequeño grupo tuvieron que abandonar sus propios
 esquemas, para reorientarse hacia una nueva comprensión de un mundo
en el que quedaba considerablemente reducida la importancia de su
propio grupo». [137]
Es importante distinguir entre las reglas y el orden resultante. Esta idea es
repetida por Hayek como elemento básico en la comprensión de su teoría. Se
aprecia a la perfección en el relato evolutivo que hemos hecho. Tan solo
algunas de las reglas que efectivamente son seguidas por la mayoría de los
miembros de la sociedad contribuyen a la formación del orden general. Las
reglas fundamentales serán aquellas que propicien el encuentro, el acceso a
actividades ya emprendidas por otros, el intercambio y la competencia
pacífica en el mercado, como ámbito de interacción e interrelación voluntaria
y mutuamente beneficiosa.
Las reglas no evolucionan solas, como tampoco lo hace el Derecho
verbalizado, como articulación sesgada de las mismas ante conflictos
concretos, u otras instituciones como el Mercado o el lenguaje. Caminan
todos unidos en el desarrollo del proceso social. Este dato es indispensable,
sobre todo en la comprensión del hecho jurídico, que nunca puede desligarse
de las reglas de mera conducta que lo sostienen como manifestación concreta
de una necesidad del propio orden del que participa.
Aduce Hayek que «si bien las reglas de comportamiento, así como el orden
que las mismas hacen posible, son ante todo fruto de una evolución
espontánea, su gradual perfeccionamiento exige la labor deliberada por parte
de los jueces ( o de otros expertos en Derecho) que mejore el sistema
existente estableciendo nuevas normas».[138] Nos encontramos frente a
cosas bien diferentes cuando hacemos referencia por un lado al Derecho y
por otro a las reglas que rigen el orden social, aun cuando el Derecho sea
parte de este conjunto indeterminado de reglas.
El proceso de articulación, de descubrimiento de las reglas que
permanecen latentes en cada decisión, cada acción de los individuos, deberá
ser el objeto de análisis desde el que presentar la gran aportación hayekiana a
las ciencias jurídicas y destapar las carencias de base que imperan en escuelas
que hoy sieguen marcando la corriente principal.
Las reglas[139] de recta conducta experimentan un proceso evolutivo.
Dicho proceso no deja de acontecer aun cuando en apariencia su contenido
haya sido trasladado a una institución, también evolutiva, como es el
Derecho. El error reside tanto en no definir el Derecho como algo distinto a
las reglas de mera conducta, como en diferenciarlo sin más. El orden
espontáneo genera instituciones, como la moral, el Derecho o el lenguaje.
Estas instituciones evolucionan y nunca aceptan ser suplantadas por
estructuras deliberadas. El ser humano interviene en ellas intencionalmente
en mayor o menor medida. El caso del Derecho parece evidente, pero no en el
sentido señalado por la pretensión constructivista. Lo que llega a tener de
dinámico y evolutivo el Derecho es debido, en exclusiva, a la conexión
fundamental que guarda con el conjunto de reglas que rigen el orden
espontáneo, del que surge el dinamismo real del proceso social.

V. DOS TIPOS DE NORMAS: NOMOS Y THESIS

Las ciencias jurídicas y el concepto de Derecho son sin duda alguna dos
entramados de definiciones y categorías cargadas de distorsión conceptual y
fines de muy diversa condición, no siempre en el camino de realizar
aproximaciones cada vez más certeras. Antes de abordar las diferencias que
Hayek expone entre los dos tipos de normas (Nomos y Thesis) debemos
apuntar que únicamente desgranando y analizando sus elementos podremos
dar el siguiente paso en nuestro objetivo primordial: resolver las dos
preguntas eternas, ¿Qué es el Derecho?,[140] y ¿Qué debe ser el Derecho?
Regresemos pues al punto en el que estábamos (las reglas de mera
conducta) y demos un paso más confrontándolas con sus antagónicas. Hayek
nos presenta los dos atributos de las normas que gobiernan la conducta
humana:
1. Las reglas «son observadas en la acción sin que sean conocidas por la
persona que actúa de una forma articulada (“verbalizada” o explícita). Se
manifiestan en una regularidad de la acción que puede describirse
explícitamente, si bien esta regularidad no es fruto de que las personas que
actúan sean capaces de formularlas de este modo». Tal y como ya se ha
explicado más arriba.
2. «Son observadas porque de hecho dan al grupo en que se practican una
fuerza, y no porque este efecto sea conocido por aquellos que las observan.
Aunque tales normas sean generalmente aceptadas porque su observancia
produce ciertas consecuencias, no son observadas con la intención de
producir tales consecuencias que la persona que actúa no tiene por qué
conocer».[141] Veremos la importancia que tiene esta circunstancia en el
tratamiento que daremos desde una perspectiva hayekiana al estudio de la
obediencia del Derecho.
Las reglas de mera conducta, las cuales rigen en los órdenes espontáneos,
tienen una cualidad muy particular: se sabe cómo observarlas pero no cómo
funcionan.[142] La información y el conocimiento que arrastran son tácitos,
imposible de articular en su totalidad, incluso por un espectador imparcial
que tratara de descomponer sus elementos básicos y aprehendiera con
claridad los fines sociales, por así decirlo, que guardan en su interior.
Existe una dicotomía irresoluble, de límites difusos, pero profunda e
innegable, entre Physei y Nomos. Se trata de distinguir las normas resultado
de la acción humana pero no de su intencionalidad. Aulo Gelio en el s. II
d.C., como nos recuerda el propio Hayek, tradujo Physei y Nomos por
naturalis y positivus respectivamente. De aquí se derivó en la tradición
europea la definición de los dos tipos de leyes. De esta dicotomía quedó
descolgada la regla consecuencia de numerosas y variadas acciones
personales, a lo largo del espacio y el tiempo, pero no de una planificación
deliberada. Esa categoría intermedia ni es natural, ni fruto de la
intencionalidad, sino que se caracteriza por poseer un contenido de tipo
evolutivo.
Los jesuitas españoles del s. XVI utilizaron el término naturalis para este
tipo de instituciones o fenómenos. Por ejemplo, Luis de Molina, sobre el
conocido como precio natural, dijo que solo Dios lo conoce, de donde
comprendemos que excede a la mente humana advertir las circunstancias que
influyen en su fijación. Esta importante idea que relativiza el dualismo rígido
introduciendo un factor derivado de la acción humana (cuyo contenido, es
imposible de dominar por una sola mente puesto que únicamente la
omnisciencia divina alcanzaría a descifrarla) ubica a los escolásticos hispanos
tardíos, como en tantos campos explicativos del proceso social y la economía,
como precursores del pensamiento austriaco. Hayek se refiere a ellos como
«estos antepasados nuestros».[143]
Las reglas (ese nomos evolutivo, no intencional, humano pero en ausencia
de convención y creación deliberada) son las leyes de la libertad. Hayek hace
referencia a las aportaciones de Savigny, cuando este atribuyó a las reglas
evolutivas la capacidad de fijar una «frontera invisible dentro de la cual el ser
y la actividad de cada individuo tienen una segura y libre esfera».[144] Las
reglas del orden social, que alimentan y sostienen el orden espontáneo, sirven
a los fines y las expectativas de la mayoría de los que en él intervienen
gracias a su grado de generalidad y abstracción. Los sujetos interiorizan un
contenido amplio de forma inconsciente conduciendo su conducta de manera
inconsciente o semiinconsciente. Un Hayek menos profuso que el Derecho,
Legislación y Libertad, años antes en Los Fundamentos de la libertad,
sintetizó esta idea con las siguientes palabras: «con el despliegue de la
inteligencia, las indicadas normas tienden a desarrollarse y, partiendo de
hábitos inconscientes, llegan a ser declaraciones explícitas y coherentes a la
vez que más abstractas y generales. Nuestra familiaridad con las instituciones
jurídicas nos impide ver cuán sutil y compleja es la idea de delimitar las
esferas individuales mediante reglas abstractas».[145]
El proceso social, en su dinámica elaboración de instituciones (como
expresión de un contenido normativo mucho más amplio) con las que hacer
frente a la incertidumbre inerradicable (junto con la función empresarial, las
dos únicas bazas de las que goza el ser humano para afrontar la decisión
proyectiva), es incompatible con que pueda atribuírsele la capacidad de crear
tal compendio de información tácita relevante a un ser humano, o a una
estructura de dominación con categoría de legislador impositivo.
Hayek hace hincapié en la condición semiinconsciente de estas reglas. Su
observancia es espontánea dado su grado de abstracción. La mayoría de los
sujetos las observan en sus cursos de acción, lo que no quiere decir que sean
capaces de articular su contenido, al menos sin perder elementos
fundamentales. Cada uno aprecia subjetivamente lo que entiende más
beneficioso de la regla en cuestión, pero no es consciente de que ese ejercicio
de sistematización deja en el camino elementos igualmente esenciales que en
otras acciones son incluso más importantes que los tenidos por relevantes por
él. La abstracción de estas reglas «tiene lugar siempre que un individuo
responde de la misma manera a circunstancias que tienen solamente algunos
rasgos en común».[146] La abstracción es muy anterior al intento de
articulación de estas reglas, emprendida por agentes jurídicos, en cada
momento histórico, con voluntad y esfuerzo por expresar todo el contenido.
Hayek reafirma el argumento y reitera que «incluso cuando los humanos han
adquirido el poder de la abstracción consciente, su pensamiento y actuación
están guiados probablemente por muchas reglas abstractas que obedecen sin
ser capaces de formularlas».[147]
Veremos, según el concepto general de Derecho, al margen de teorías que
desvirtúan su carácter evolutivo e inintencional,[148] que este trata de
expresar (de articular) ante conflictos concretos o necesidades explícitas de
los particulares, a través de jueces o juristas, el contenido de las reglas que
rigen el orden espontáneo. La norma jurídica evoluciona al margen de
regulaciones deliberadas, tratando de ampliar el contenido efectivo capaz de
expresar por sí misma. Esta realidad representa el filo que recorre el científico
social al estudiar y analizar el proceso social y el orden jurídico resultante, así
como sus fuentes y formalismos. El gran error reside en negar la esencia de
estas reglas y desconocer lo que los economistas austriacos han logrado
explicar y descubrir dentro del funcionamiento dinámico del proceso social.
La alternativa es el constructivismo propio del racionalismo ingenuo.
Procedamos por fin a señalar las diferencias entre mandato y ley. Nos
servimos de estos términos para aclarar paulatinamente conceptos que
veremos con mayor atención en capítulos posteriores. Ley debemos
entenderla como ley material, en cuanto a su procedencia evolutiva,
generalidad y abstracción. Mandato es identificado con norma intencional,
en pos de un fin deliberado, fijado por actor que trata de compeler a alguien a
través de su uso. Dice Hayek que «leyes y mandatos difieren en cuanto a las
declaraciones de hecho, pero pertenecen a la misma categoría lógica»,[149]
extremo que tendremos muy en cuenta en ulteriores conceptualizaciones.
Un regla general no presupone la formulación previa de una persona; el
mandato sí. Las diferencias orbitan entre la generalidad, la abstracción y la
formulación espontánea o deliberada. El mandato no es abstracto ni general.
Busca acciones concretas en pos de fines previstos. Aun así los límites son
difusos: «Es conveniente, sin embargo, no confundir las leyes y los
mandatos, aunque no hay duda de que aquellas van transformándose
gradualmente en mandatos a medida que su contenido va aumentando en
concreción».[150] Lo que podría calificarse como mandato por su concreción
y particularidad en etapas más primitivas del desarrollo de los procesos
sociales, va adquiriendo de forma paralela al aumento de complejidad del
orden un carácter más general y abstracto; condición indispensable para que
la sociedad amplíe el nivel de conocimiento e información disponibles (o
división del trabajo).
El mandato señala la acción, un curso calculado siempre en pos de unos
fines fijos e indisponibles para quien se convierte en instrumento en su
consecución.[151] Aquel que lo cumpla no podrá dejarse guiar por sus
personales preferencias o usar un conocimiento particular en la definición de
su contenido. El mandato presupone dos tipos de sujetos distintos en relación
jerarquizada: el emisor y autor del mandato, revestido del poder o potestad
suficiente para lograr que otros se sometan a su voluntad, y el individuo que
realiza el objeto del mandato. No hablamos de coacción porque no cabe en la
definición dada. No sabemos si el que acata el mandato lo hace porque
previamente aceptó la relación jerárquica, o porque el jerarca lo somete
coactivamente. «La forma en que se distribuyen entre la autoridad y el sujeto
actuante los objetivos y el conocimiento que guían una acción determinada
es, por lo tanto, la distinción más importante entre las leyes generales y los
mandatos».[152]
En cuanto a la fuente de la norma ya hemos visto que resulta imposible
fijar la distinción sin zonas grises. Cabe la posibilidad de que la formulación
deliberada encierre instrucciones generales. Estos límites difusos permiten la
existencia de mandatos específicos o generales. Hayek afirma que «la esfera
de libre acción de cada individuo podrá ser determinada y alterada de acuerdo
con reglas generales establecidas por anticipado para largos periodos, y tales
normas posibilitarán que cada individuo, mediante su propia acción (…)
altere o conforma la esfera dentro de la cual dirige sus acción hacia sus
propósitos personales».[153] Hemos entrado en un ámbito complejo que
desarrollaremos más adelante. En sintonía con la idea largoplacista de Bruno
Leoni, Hayek percibe que a través de imposiciones normativas con vocación
de perdurabilidad cabe predefinir un escenario donde los individuos gocen de
cierta esfera de libertad estable. Una suerte de libertades públicas bajo la
dominación de un poder despojado de gran parte de su arbitrariedad.
Importará en estos casos tanto el carácter general como el contenido de las
normas. Solo la abstracción permite que los fines no estén tasados de
antemano y el orden se desarrolle de forma dinámica, pero serán los
principios y valores que inspiren el contenido normativo articulado lo que
determine la sostenibilidad del orden.
Parece entonces que las diferencias fundamentales entre ley (en su sentido
material) y mandato (respetando la terminología hayekiana) son la
abstracción y la generalidad frente a su concreción y especificidad,
respectivamente. Las primitivas normas de conducta eran de tipo específico;
progresivamente, a medida que la sociedad se complica y amplia la división
del trabajo y el conocimiento, esas normas comienzan a alcanzar mayores
dosis de abstracción y generalidad. Debemos enmarcarlo dentro de la
explicación de las reglas de cumplimiento voluntario, en cuanto a la
abstracción y el servicio que prestan al orden espontáneo. De las
características de estas reglas de mera conducta toma su naturaleza la ley en
sentido material, es decir, la abstracción y la generalidad que amparan la
persecución de fines diversos en perpetua transformación (función
empresarial mediante).
La transición desde la costumbre específica a la ley es más ilustrativa que
las diferencias entre mandato y ley. Veremos más tarde su calidad como
fuente del Derecho, pero en este apartado nos sirve como ayuda para la
comprensión del carácter abstracto de las reglas generales. Paso a paso van
favoreciendo la consecución de más fines particulares. «Las reglas proveen
meramente el marco dentro del cual el individuo ha de moverse, pero de
acuerdo con decisiones propias de dicho individuo».[154] Logran ser garantía
de la libertad, en su sentido negativo, como ausencia de coacción ilegítima
(en este caso, al margen de la recta conducta que sería el elemento
discriminador de las acciones lícitas e ilícitas). Las reglas generales son
instrumentales, no fines en sí mismas. Instituciones con las que enfrentarse a
la incertidumbre. Respetarlas contribuye al éxito personal en las empresas
voluntariamente emprendidas (aunque no lo garantiza).
«Al observar tales preceptos, no servimos a los fines de otra persona ni
tampoco podemos afirmar con propiedad que estamos sujetos a su voluntad.
Mi acción difícilmente puede considerarse sujeta a la voluntad de un tercero
si yo utilizo sus reglas para mis personales propósitos como podría usar mi
conocimiento de las leyes de la naturaleza y si tal persona no sabe de mi
existencia ni de las circunstancia especiales en que se aplican tales reglas, ni
de los efectos que tendrán sobre mis propios planes. Por lo menos en todos
los caso en que la coacción con que amenaza es evitable, el único defecto de
la ley consiste en alterar meramente los medios a mi disposición, pero nunca
en determinar los fines que he de perseguir».[155] Preferimos reproducir
íntegramente la argumentación hecha por Hayek dado el excelente grado de
síntesis alcanzado en el texto. Dicho esto, parece conveniente advertir dentro
de su lógica causalista un sesgo utilitarista que refleja su negativa a plantear
un estudio ético. El pensamiento hayekiano puede pecar, sorprendentemente,
de cierto formalismo, aunque no renuncie, con su vía intermedia entre el
relativismo y el dogmatismo ético, a explícitos rasgos de contenido material
de la norma, tímidamente considerados universales.
La relación entre leyes y mandatos, en función de su abstracción y
generalidad, así como por su origen evolutivo o intencional, marca uno de los
factores relevantes en el estudio del Derecho resultante de ese proceso de
verbalización y articulación de las reglas de recta conducta que operan dentro
del orden espontáneo.
Todo esto nos hace plantearnos un debate que trataremos de resolver en lo
que queda de trabajo: el punto en el que de forma deliberada se puede
intervenir en ese orden espontáneo realizando supuestas mejoras en sus
reglas, o articulándolas puliendo los defectos apreciados (las consecuencias
no queridas analizadas en el anterior capítulo). «Las leyes sirven o deberían
servir para ayudar a los individuos a formar planes de acción cuya ejecución
tenga probabilidades de éxito».[156] La interferencia, cargada de tintes
constructivistas, colisiona con la certeza aquí aclarada respecto al origen de
estas reglas que alimentan el contenido propio de las normas jurídicas. Su
evolución depende de procesos de prueba y error, mezclando momentos
intencionales y adaptaciones inconscientes, dentro de un orden competitivo
donde el acierto se premia con la mejora en las condiciones del grupo social
que adopta dichas reglas.
Cuando la resolución de un conflicto se demuestra superior al resto de
planteamientos, puede servir de guía para otros, extendiendo así la institución
y contribuyendo a su paulatina adaptación y mejora (dentro de un proceso
competitivo donde el nuevo conocimiento se transmite e interpreta
subjetivamente por el resto de agentes hasta lograr, en su caso, el éxito del
que hablamos). Hayek, uniendo lo que ya hemos visto hasta ahora, plantea el
tema de la siguiente manera: «El término “interferencia” (o “intervención”)
se aplica justamente tan solo a tales órdenes específicas que, al revés de las
normas de recta conducta, no sirven simplemente a la formación de un orden
espontáneo sino que tienen a conseguir determinados resultados».[157] Es
decir, mezcla la intencionalidad y el objetivo que impulsa semejante decisión,
con la naturaleza de las normas que sí sirven a la formación del orden
espontáneo del que procede todo ajuste y coordinación. Debe mantenerse una
gran precaución cuando lo que se intenta es formar reglas de recta conducta a
través de mandatos y sin comprender íntegramente el contenido sobre el que
se busca efectuar corrección. Sea como fuere cabe identificar dos
mecanismos de novación con intervención intencional: el constructivista,
entregando la jurisdicción de manera excluyente a una estructura de
dominación territorial en sus funciones como legislador, o la plural y
competitiva, donde todos los agentes generan información y conocimiento y
en función de su autoridad libremente reconocida son capaces o no de crear
tendencias interpretativas, por así decirlo.
Vistas las diferencias y relaciones entre mandato y ley, y la distinción que
existe entre ambas y las reglas que rigen en un orden espontáneo (en sentido
amplio), consideramos oportuno anunciar lo que será otro de los temas
fundamentales de este trabajo: los cambios en el concepto de ley, como
señala Hayek, o el olvido de sus orígenes y la incomprensión del
funcionamiento y naturaleza del proceso social u orden espontáneo, como
humildemente lo entendemos. La ley es anterior a la legislación (creación
deliberada de normas), de la que Hayek afirma ser «una de las invenciones
humanas de más profundas consecuencias y vastos efectos».[158] Pero es
que, siguiendo este razonamiento, también cabe afirmar que el Derecho es
anterior a la ley misma, y por tanto, cosa distinta a lo que pretende abarcar la
legislación.
Cuando la ley cae en manos de una voluntad con poder de dominación
sobre un grupo humano, normalmente con base territorial, desaparece su
verdadera naturaleza pasando a ser instrumento con el conseguir fines
excluyentes por parte de una autoridad arbitraria (no competitiva). «La
discusión sobre quién debería ejercer este poder, sin embargo, ha dejado
indebidamente en la sombra el problema, mucho más fundamental, relativo a
los límites y a la extensión de semejante poder».[159]
Una definición clara de Derecho («un conjunto de normas de conducta
sancionables»),[160] nos permite centrar el camino de análisis y estudio de
las aportaciones hayekianas en el campo jurídico. «Solo la observancia de
normas comunes hace posible la convivencia pacífica de los individuos en
sociedad»,[161] pero no todas esas normas tienen porque ser sancionables en
el sentido jurídico del término. Los contenidos normativos, que beben del
dinamismo propio de las reglas de recta conducta que rigen el orden social, se
concretan en distintos tipos de normas, siendo el Derecho el que quizá
comprenda una cantidad menor del mismo. Estudiando a Hayek tenemos la
responsabilidad de interpretar muchas de sus aseveraciones no tanto en el
contexto donde son realizadas como en el conjunto de sus aportaciones
teóricas. De esa forma podremos concluir ideas tan interesantes como las
presentadas hasta el momento.
Denunciamos el uso indiscriminado del término Ley, referido a la
naturaleza y sus regularidades, o las reglas que afectan a la conducta humana.
En común pueden tener su inintencionalidad, su carácter no deliberado, unas
por naturales, como hemos visto, y otras por evolutivas, aun procediendo de
la acción del Hombre. Desde hace demasiado la convicción en torno al origen
de las leyes que rigen el orden social lo define como consecuencia directa de
la legislación, cuando en realidad las reglas de mera conducta son muy
anteriores al momento en que pudiera el Hombre tomar semejante decisión
interventora del proceso social. Nos enfrentamos a una falacia más: la idea de
que «toda ley, es, puede ser y debe ser producto de la libre intervención de un
legislador, es de hecho falsa, producto erróneo de ese racionalismo
constructivista al que anteriormente nos referimos».[162]
Veremos más adelante como el positivismo jurídico rompe con rotundidad
con todo lo visto hasta el momento, atribuyéndose una capacidad insólita. No
comprende el orden espontáneo, su origen y mecanismos autorregulados que
lo hacen posible; no aprecia el elemento evolutivo de todas esas reglas así
como de la articulación lograda de las mismas. Los errores son tantos y tan
graves que ponen en serio peligro la comprensión ulterior de la realidad que
subyace al hecho jurídico, dejando al científico social en manos de un
formalismo entregado al fracaso.
Hemos visto como estas reglas se desarrollan formando un orden de más
eficiencia que cualquier intento por suplantar su función imponiendo
mandatos coactivos. Su superioridad se advierte en la medida en que son
exportables, cuando otras personas y grupos las adoptan sin ser conscientes
siquiera de la cantidad de conocimiento que guardan en su interior, pero sí
como herramientas obvias para mejorar la coordinación social. La extensión
de estas reglas se pierde entre generaciones y relaciones intersubjetivas.
Puede que una vanguardia crea haber descubierto una mejor solución. Solo
en la práctica, dentro de un orden adaptativo, brotarán los beneficios
escondidos dentro de la información tácita que arrastran.
Las reglas de recta conducta, generales y abstractas, al contrario que los
mandatos, permiten la persecución de multitud de fines, incluso
incompatibles entre sí, pero que sirven a la formación de un orden capaz de
corregir desajustes y coordinar intereses y expectativas.

VI. EXPECTATIVAS
El orden social es el escenario donde millones de sujetos interactúan
persiguiendo fines particulares, en ocasiones compatibles, en otras no, a
veces complementarios, e incluso contradictorios. Los individuos se sirven
del orden cumpliendo las reglas de recta conducta, abstractas y generales, que
hacen posible la viabilidad del mismo.
Esa persecución de objetivos individuales tiene que enfrentarse de forma
irresoluble con la inerradicable incertidumbre que toda proyección de
circunstancias futuras genera. Las acciones se realizan en el tiempo, y en el
discurrir del tiempo varían los elementos que afectan al escenario así como
los eventos relevantes para la acción. Las reglas son certidumbres,
proporcionan certeza, incompleta pero suficiente para que el Hombre se
atreva a dar el paso y logre, en la mayoría de los casos, el resultado
pretendido. Más allá del contenido expreso, domina la conducta un contenido
mucho más amplio y profundamente arraigado en la mente de la mayoría de
los individuos.
Cada sujeto tiene sus propias expectativas de futuro, y en base a ellas
construye sus planes de acción o el impulso para emprender dichas acciones.
Esperamos de los otros una conducta determinada, ajustada en gran medida a
las reglas que nosotros mismos hemos interiorizado y esperamos sean
cumplidas por los demás.[163] Hablamos de expectativas compatibles
cuando mantenemos la convicción de que nuestra pretensión no hallará
obstáculo en pretensiones de terceros. Las expectativas recíprocas esperan
que el comportamiento de uno o varios individuos, en la persecución de sus
propios fines, sirvan a nuestra causa ayudándonos a lograr los nuestros. Por
ejemplo, articulado como principio general del Derecho, encontramos estas
pautas en el contenido de la máxima pacta sunt servanda.
Puede ser que dos partes contratantes subjetivamente interpreten el
resultado de su pacto de forma distinta, dándole un significado particular a la
institución jurídica involucrada. De estos conflictos no queridos surgirán
resoluciones capaces de interpretar las reglas y generar nuevas certezas de
cara al futuro,[164] mejorando el escenario de expectativas de todo partícipe
en dicho orden social.
Hayek hace una declaración de principios cuando dice que «la tesis de este
libro (Derecho, Legislación y Libertad) es que una situación de la libertad en
la que a todos se les permita hacer uso de su conocimiento para sus propios
fines, limitada solo por reglas de recto comportamiento de aplicación
universal, es probable que les proporcione las mejores condiciones para
alcanzar sus objetivos».[165] Los sujetos que actúan libremente en pos de
alcanzar sus objetivos particulares, los adaptan junto con su comportamiento,
de forma espontánea, semiinconsciente o inconsciente, a un orden de reglas
de mera conducta (contenido normativo amplio) capaz de hacer compatibles
el mayor número de las expectativas del grupo.[166] Parece evidente que no
todas las expectativas se verán satisfechas, ni serán respetadas por el
contenido de las reglas. Puede incluso que sean las expectativas no
reconocidas el motor de ulteriores cambios en beneficio de los resultados de
una mayoría que momentáneamente actúa negando la posibilidad de aquellas.
En efecto, el proceso es dinámico y competitivo, basado en la ausencia de
coacción ilegítima (este punto se explicará debidamente en lo que queda de
trabajo).
Visto de este modo, la función primordial de las reglas de recta conducta
será delimitar el campo de acciones legítimas de cada individuo. El orden
dinámico exclusivamente podrá defender algunas expectativas: «no todas las
expectativas pueden ser protegidas mediante reglas generales, sino también
que la posibilidad de proteger el mayor número posible de expectativas solo
aumentará si algunas de ellas se desatienden de forma sistemática».[167] No
se puede prevenir todo lo que perjudica a los demás.
Lo único que puede gozar de certeza absoluta para el común de los
individuos partícipes de un orden social es que cualquier fin podrá ser
pretendido, en su caso, aunque no podrán hacer uso de cualquier medio. Es
decir, la interferencia reglada y el respeto de la integridad de los otros residen
no tanto en la pretensión de un fin concreto, por muy descabellado que
parezca, sino en los medios a disposición del actor para tratar de conseguirlo.
De este modo se nos hace evidente que en función de la restricción de medios
habrá fines ilícitos de facto.
 CAPÍTULO 3
EL DERECHO
Pretendemos aplicar las aportaciones hayekianas en el campo del Derecho y
el resto de ciencias sociales, como referente para una revisión de los
conceptos e ideas más importantes en el estudio jurídico. Conceptualizar el
Derecho de una forma alternativa, coherente con las nociones explicadas
sobre el orden social, sus características y funcionamiento, así como con las
reglas de recta conducta que rigen en el orden jurídico.
No podemos proceder a la crítica de las corrientes de pensamiento jurídico
mayoritarias sin que antes demos una definición coherente de lo que
entendemos por Derecho a la luz de la teoría esgrimida por F.A. Hayek.
Tampoco podremos nunca realizar un examen certero e integrador de los
postulados mayoritarios en el estudio jurídico sin desarrollar un concepto
alternativo de Derecho en sus partes fundamentales, ahondando en las
garantías que hacen posible un orden jurídico dinámico y eficiente.

I. EL CONCEPTO DE DERECHO
No es posible una aproximación rigurosa a un campo tan complejo y por
muchos tratado y distorsionado como es el de las ciencias jurídicas, sin
apostar por un concepto de Derecho[168] con el que afrontar ulteriores
argumentaciones. Hay distintas concepciones que influyen en la definición
del Derecho.[169] Es uno de los puntos más difíciles y el que entraña un
mayor número de obstáculos en la labor del investigador.
Una buena forma de comenzar es observar lo que se entiende comúnmente
por Derecho. Cuando nos referimos a Derecho, con mayúscula, pretendemos
diferenciarlo de derecho, en su sentido subjetivo, como poder o
reconocimiento personal. Son muchos los significados que el lenguaje
concede a Derecho. Al escribirlo con mayúscula pretende el jurista referirse
al Derecho en su sentido objetivo. Aun así la polisemia acecha y parece
inevitable centrar aún más la definición.
Derecho como justicia, o idea de justicia, como lo razonable, la posibilidad
de hallar una solución equitativa, justa o proporcional. Cada uno siente el
término con más o menos intensidad en alguna de las apreciaciones vulgares
de la palabra. El científico social, dentro del amplio y complejo campo de
estudio en el que opera, necesita definiciones rigurosas. Entenderemos
Derecho como conjunto de normas efectivas por su exigibilidad práctica
asegurada por una autoridad. Quede claro que al referirnos a autoridad no
queremos conjeturar sobre su naturaleza, origen y condición (aún) sino sobre
la calidad del sujeto que esté capacitado, de una forma u otra, para imponer
una resolución, una norma contingente e incluso revestir determinados
preceptos coercitivamente (la potestad emana del previo reconocimiento de
autoridad).
Derecho como ordenamiento jurídico; en esto podemos estar parcialmente
de acuerdo con el positivismo, pero nunca en cuanto al contenido de dicho
ordenamiento. Si bien el Derecho expresa, con carácter previo o contingente
(esto es importante) la exigibilidad de una norma concreta en una situación
específica, nada tiene que ver el planteamiento hayekiano que aquí
esgrimimos con otras posiciones doctrinales.[170] Quienes no comprenden o
se niegan a comprender el funcionamiento, origen y desarrollo del proceso
social, del orden espontáneo o autorregulado, no ven, o no quieren ver, la
trascendental implicación que esta realidad tiene en el ámbito jurídico. La
explicación al respecto se irá analizando a lo largo de este trabajo, razón por
la que en este apartado preferimos centrarnos en la idea conceptual del
término Derecho.
Existe una tendencia desaforada que entiende el Derecho Positivo como
único orden normativo capaz de dar coherencia a un orden social concreto.
Esta ingenuidad racionalista es desarmada sin paliativos por Hayek, pertinaz
en destapar las carencias teóricas de los ingenuos arrogantes. Kelsen, quizá
el jurista con más relevancia y repercusión de nuestra historia reciente, desde
una idea relativamente acertada del concepto de Derecho, quiso excluir otras
ideas esenciales, construyendo una Teoría general aséptica, de efectos muy
perjudiciales para la comprensión ulterior del orden social y sus
implicaciones jurídicas.
Podemos entender Derecho,[171] más allá del carácter exigible de sus
normas, como expresión de un sistema de valores e ideologías.[172] Estas
relaciones entre Derecho y moral las veremos más adelante como reflejo de
los vínculos que guardan los diferentes órdenes normativos o de reglas,
siempre sobre la base de las reglas de recta conducta que rigen el orden
espontáneo.[173] La diferenciación de unos y otros, así como sus relaciones y
zonas grises son tal vez la confirmación más evidente de la teoría aquí
defendida.
El Derecho también puede estudiarse como fenómeno histórico, aunque en
general se olvidan nociones evolucionistas cayendo en un formalismo y una
rigidez que impiden concluir del esfuerzo comprensivo que exige el estudio
histórico nada capaz de implementar y mejorar aciertos o desmanes previos.
De los posibles significados que tiene el concepto de Derecho quizá el más
común sea el de Ordenamiento jurídico. De este modo llamaríamos Derecho
a un conjunto de normas que rigen un orden público concreto. El
ordenamiento jurídico español, el francés, o el italiano. El Derecho nacional o
propio de un territorio, de un grupo humano, de un pueblo o una cultura. No
incluimos aquí el elemento dinámico del Derecho, que más allá del
formalismo positivista, conlleva la novación sostenida del contenido de las
normas, aunque la articulación de las mismas no varíe en términos literarios.
Derecho es todas y cada una de las normas exigibles, incluidas las
resoluciones judiciales, en este sentido. El dinamismo impide considerar un
cuerpo normativo específico, si bien es cierto que las nuevas normas
tenderán, como se ha visto, a una integración coherente con el sustrato
previo.
Podemos entender Derecho[174] como las Normas exigibles en un
contexto concreto, pero también como estudio de las normas de ese tipo.
Puede ser sinónimo de justicia, en el sentido material (o en el sentido
tradicional, de dar a cada cual lo que le corresponde). Bruno Leoni afirma el
carácter objetivo de Derecho, con mayúscula, distinto del derecho subjetivo,
relacionado íntimamente con su idea de pretensión.
El Derecho como sistema normativo recoge reglas de conducta humanas,
patrones o modelos que son expresados a través de normas y articulados en
preceptos concretos. Esa idea como Código normativo se pierde en los
principios de unidad, coherencia y plenitud, abandonándose en un concepto
estático que ignora la naturaleza del proceso social.
Tres son los conceptos que acompañan al de Derecho jugando un papel
fundamental en su análisis científico. En torno a estas tres características
girarán las discusiones más importantes entre las distintas teorías y corrientes
de pensamiento jurídico. Hablamos de Validez, Eficacia y Justicia. El
Derecho[175] se entiende como un todo ordenador de conductas,[176] de ahí
su naturaleza normativa. Pertenece a un mundo de proposiciones
prescriptivas, distintas de las descriptivas, no siendo posible establecer un
criterio de veracidad o falsedad, al contrario de las que si expresan la
situación de un orden de cosas en el universo. Esa distinción entre el ser y el
deber ser impulsó a Kelsen a la elaboración de su Teoría General del
Derecho.
La validez de una norma, para Kelsen, se estima en su pertenencia a un
ordenamiento. Para ser jurídica debe pertenecer al Derecho, o dicho de otro
modo, ser exigible coactivamente con el respaldo de la autoridad. La validez
de la norma para los positivistas depende de tres elementos en sucesión:
órgano competente, procedimiento adecuado y no ser derogada por norma
posterior, o no contradicción con normas superiores. Sin duda, un criterio
mecanicista, coherente con la idea de sistema normativo pleno y perfecto.
La eficacia de una norma concurre en la medida que sus destinatarios
ajusten su conducta a lo establecido por aquella. El positivismo encalla en el
razonamiento teleológico del Derecho; no tiene claro el concepto de
acatamiento espontáneo (interiorización y disciplina inconsciente o
semiinconsciente), distinto de la obediencia consciente vía coerción o
amenaza de sanción. No incluyen la idea de regla de recta conducta como
base fundamental de toda norma, y de ahí su tendencia a ser cumplida de
forma automática. La intervención anula esta condición dejando el concepto
de Derecho vacío, hueco, a modo de un formalismo útil, pero contrario al
orden espontáneo.
En cuanto a la justicia, dependerá de la adecuación de la norma a un
determinado sistema axiológico, de fines y valores. En realidad, la justicia
debe entenderse en su sentido tradicional (concepto formal), dar a cada cual
lo que le corresponda por su legítimo derecho. Pero como veremos, la
cuestión es complicada y merecerá un tratamiento distinguido en este trabajo.
En el sentido expuesto hasta ahora, nos sirve con afirmar que a través de un
juicio de valor se establece si la norma es o no es justa.
Como bien señala Bruno Leoni, en el término Derecho positivo, dado el
relativismo en cuanto al concepto de justicia y la posible ineficacia de la
norma o su eventual ineficiencia (aun siendo cumplida no logra los fines
propuestos), caben todo tipo de combinaciones. El debate no es únicamente
entre el Positivismo ideológico frente al iusnaturalismo, sino también contra
la interesante visión sociológica del Derecho.
Por desgracia, a pesar de excepciones y matices, en gran medida es
dominante la conceptualización mecanicista del Positivismo jurídico: se
entiende la validez de la norma dentro de un ordenamiento, persiguiendo la
neutralidad metodológica, como teoría (concepto de Derecho), o ideología
(Estatismo, anula la independencia de la moral). Por su parte el realismo
jurídico, conectado con la sociología, subordina la validez (o la condición
jurídica de la norma) a la eficacia de la misma.
Trataremos de resolver controversias y aplicar la gran aportación
hayekiana con el fin de sistematizar una forma alternativa y ajustada con los
descubrimientos realizados en otros campos de las ciencias sociales.

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO

La evolución institucional, como se ha visto, responde a un proceso largo,
espontáneo, de aportaciones varias durante sucesivas generaciones,
descubrimientos abruptos que quedan diluidos en avances paulatinos. Las
interpretaciones son muchas y cada autor dedicado a su estudio enfatiza en un
aspecto. Lo que aquí interesa es revisar la visión hayekiana en cuanto a la
formación y desarrollo de las normas jurídicas, o mejor, del Derecho como
institución.

1. Formación del Derecho

Únicamente (y ha quedado demostrado en los excesos teóricos cometidos por
la corriente principal de pensamiento jurídico) es posible aproximarse al
estudio de las normas jurídicas desde una perspectiva multidisciplinar. La
evolución pretende desentrañar la explicación más ajustada del proceso por el
que los individuos fueron capaces de verbalizar y articular normas
observadas comúnmente, y cómo de los conflictos surgidos de su
incumplimiento se hicieron precisos mecanismos de exigibilidad de las
mismas. La observancia de las normas es previa a la verbalización, pero su
exigencia requiere formalizar parte de su contenido a fin de sancionar
conductas de manera expresa ante el resto de sujetos intervinientes en el
orden social.
Más allá de las reglas de recta conducta propias de un grupo humano (de
origen evolutivo) como base fundamental del orden espontáneo y complejo
del que participa, aparece en algún momento la expresión normativa como
requisito formal para el avance del orden social. Hayek nos recuerda que «es
la eficiencia del orden de acciones resultante la que determina si los grupos
cuyos miembros observan ciertas reglas de conducta prevalecerán o no».
[177] De ahí que el paso entre la vigencia de un orden de reglas y la aparición
de un orden normativo sea de especial trascendencia para el futuro discurrir
de un grupo humano.
La evolución biológica, la de la propia mente o la razón, el orden social y
el lenguaje, caminan juntas. Los grupos humanos sobreviven gracias a esas
reglas que rigen el orden espontáneo, progresivamente más complejo,
requiriendo normas más abstractas y generales. Poco a poco, o en
circunstancias concretas, siempre impulsado por la conflictividad social
aislada, el Hombre necesita articular esas reglas de contenido tácito que
disciplinan su conducta de forma efectiva. El lenguaje que utiliza es del que
dispone, la razón de la se sirve, la propia, y la sistematización conceptual, la
que en ese momento es posible dada la evolución cultural del grupo. El
Derecho, o la norma jurídica, nacen dentro de un proceso evolutivo amplio,
en un momento difuso de la historia mediante aproximaciones sucesivas, a
partir de prueba y error, en competencia con otras expresiones, hasta alcanzar
contenidos articulados relativamente estables (aunque la mayor parte del
contenido normativo permanezca latente y en continua transformación).
El proceso se rige por factores como el aprendizaje seguido de la
transmisión de lo aprendido. Estas reglas innatas dan consistencia a un orden
previo en el que surgen conflictos puntuales. Apuntamos aquí una de las
ideas que Hayek no llega a desarrollar quizá con la intención de no caer en
cierto tipo de racionalismo que él aborrecía. El orden pacífico solo es posible,
en su opinión (abiertamente utilitarista en este punto) gracias al común y
generalizado reconocimiento de esferas individuales protegidas. De la propia
persona se extiende sobre las cosas que esta controla. La propiedad privada,
como se verá en más de un apartado de este trabajo, es la expresión de un
requisito elemental del proceso social así como la máxima garantía de la
dignidad humana. Hayek advierte su origen en la necesidad de apagar
conflictos y establecer esferas de dominio aceptadas por el grupo.
El segundo paso en esta evolución social paralela del orden espontáneo con
sus reglas de recta conducta y su versión social cada vez más compleja
necesitada de normas de recta conducta exigibles, o jurídicas, va unido al
desarrollo gradual de «la razón y el lenguaje» que son utilizados «para
enseñar y sancionar esas mismas reglas».[178]
La regla es la propensión a actuar de un modo u otro. De su verbalización,
aun perdiendo parte del contenido (que se mantiene vivo en el orden de
acciones eficiente pero no se llega a articular por completo), surge la
costumbre. La costumbre como fuente del Derecho, se caracteriza por ser una
pauta de la que obtener normas en casos concretos donde se requiera la
exigibilidad de la misma. Se convierte en uno de los determinantes,
conscientes o semiinconscientes, de la acción del individuo, como también lo
son las reglas, pero en su caso de una forma expresa y contundente.
Hayek afirma, a este respecto, que no debe confundirse lo visto sobre el
origen, desarrollo y función que cumplen las reglas de recta conducta, con lo
que podríamos denominar su proceso de articulación verbal (en un primer
momento) en forma de costumbre, por ejemplo.

2. Articulación[179]
Manejamos el término «articulación» en su sentido estricto, muy lejos de las
diferentes interpretaciones que pudiera tener en el campo legislativo.
Hablamos de expresión en sus partes y contenido de una información o
conocimiento latente en la mente humana. En este caso de reglas de recta
conducta, evolutivas y generalmente semiinconscientes, cuando no
inconscientes, la articulación adquiere las características propias del intento
de expresión de un conocimiento tácito, de tipo privativo y subjetivo, que
sirve al sujeto a la hora de emprender cursos de acción, pero que difícilmente
resulta transmisible íntegramente. Estas reglas rigen nuestros actos de manera
táctica. El esfuerzo intelectual que exige su articulación y la cantidad de
contenido que se queda fuera de su verbalización, debe guiarnos como
certeza ineludible en el estudio del Derecho.
«El lenguaje se utilizó ya desde el principio para dar a conocer las reglas,
pero solo como medio para indicar qué acciones concretas estaban prohibidas
o eran exigidas en determinadas circunstancias».[180] Se trata de un estadio
evolutivo centrado en la imitación y en un lenguaje poco elaborado. La
necesidad de aclarar nociones normativas concretas impulsa el primitivo
lenguaje. El mercado, los intercambios incipientes, la relaciones entre
individuos, las obligaciones mutuamente aceptadas, todo ello participa al
unísono en el desarrollo del lenguaje y sus posibilidades expresivas, al
tiempo que de estas se servían los sujetos en la verbalización de reglas tácitas
que pretendían hacer exigibles o más ciertas si cabe (enunciando una pare
mínima de su contenido, generalmente el menos complejo o superficial).
Ese lento proceso de articulación verbal es definido por Hayek como sigue:
«acaso fue la necesidad de justificar las órdenes del primer tipo la que
llevaría al intento de articular verbalmente las reglas que pretendían sancionar
(…). La formulación explícita de las prácticas o costumbres establecidas en
reglas verbalizadas tendería a buscar el consenso acerca de su existencia, y no
a la creación de una nueva regla».[181]
Tiene una especial importancia el tipo de conocimiento aplicado en el
proceso de formulación normativa. Su carácter intuitivo, en un primer
momento, pero siempre sostenido en ulteriores indagaciones, marca la
naturaleza de estas primeras normas. En el camino, como se ha dicho más
arriba, se perdió contenido, pero también se compiló otra información
anteriormente desconectada, generando de la nada nuevas reglas (y por tanto,
nuevo contenido normativo) de forma inintencional. Esta cualidad no
deliberada en la articulación de contenidos, aunque pudiera ser otra la
intención del agente jurídico en cuestión, traslada las características de las
reglas de recta conducta a las ya normas. A pesar de esta verbalización de
reglas con la intención de hacerlas exigibles no quiere decir que se produjera
una suplantación de las reglas no articuladas, «sino que operarán, y serán
inteligibles, solo en el marco de reglas aún no verbalizadas».[182]
Puede apreciarse desde el exterior un orden de acciones derivado de la
observancia de dichas reglas, como también de las normas expresadas
verbalmente por los incipientes agentes jurídicos. Del conflicto surge la regla
implícita en el sistema general, gracias a un complejo proceso de
descubrimiento.
Entramos aquí en una parte fundamental de la explicación donde muchos
pensadores querrán hallar elementos que justifiquen su osadía al obviar el
origen y el orden perpetuo que da consistencia al conjunto de normas que
rigen en una sociedad. Hayek distingue por un lado entre reglas descriptivas,
que tratan sobre regularidades observables, incluso derivadas de la acción
humana (hechos y actos), y por otro las reglas normativas, o prescriptivas,
que dadas unas circunstancias (muchas veces las descritas por el otro tipo de
reglas) van seguidas de una consecuencia con carácter exigible. La
articulación de las reglas de recta conducta puede hacerse de una u otra forma
en función de su contenido y del principio defendido en él.
Hayek reafirma que a pesar de haber llegado hasta nuestros días vestigios
de normas escritas del pasado, o al menos nociones sobre normas
verbalizadas, no debe atribuírsele un origen deliberado al margen del orden
de reglas evolutivo. El código de Hammurabi o las romanas Doce Tablas, no
son sino la formulación de unas normas preexistentes, de un Derecho previo
y compilado a posteriori con semejante forma. Únicamente si estos vestigios
articulados guardaron coherencia con el contenido normativo efectivo puede
afirmarse que llegaron a gozar de la eficacia e impronta que dispusieron en su
momento.
El Derecho se desarrolló (y así debería desarrollarse hoy a pesar de la
rigidez de los sistemas estatales contemporáneos) más allá de la articulación
consciente de sus preceptos. La evolución institucional es dinámica y supera
las formalizaciones contingentes, si bien es cierto que en base a ellas, en la
medida que sean acatadas con espontaneidad y gocen de una eficacia
reconocida, se desarrollarán ulteriores normas sistematizándose contenidos y
soluciones implícitas en el orden de reglas que hasta el momento no fueron
advertidos, menos aún expresados de esa forma.
La evolución del Derecho lleva al paulatino descubrimiento de unos
principios generales que dan coherencia interna al orden normativo resultante
y eficaz en un grupo humano concreto. Como sucediera en Roma gracias a
los juristas, de normas previas, de reglas implícitas y del orden espontáneo
mismo, obtuvieron aquellos postulados fundamentales vigentes hasta
nuestros días gracias a su rigor en el proceso de descubrimiento. También
convierte en factible la aspiración intelectual de descubrir y depurar
principios que conecten el contenido normativo latente con la propia
naturaleza del ser humano.
El Derecho forma parte del patrimonio privado: institución al margen de la
acción intencional de un legislador, que siempre, en la medida en que asuma
imposible imponer normas y pretender que el proceso social no se detenga,
buscará la manera en que sus mandatos lleguen a ajustarse a dicho contenido.
La opción contraria agudizará la descoordinación social haciendo inviable la
más mínima conquista propuesta. Un agente es capaz de obtener resultados
en base a expectativas personales en la medida que discipline su conducta
con las reglas que de forma efectiva hacen sostenible y dinámico al proceso
social. De lo contrario fracasará en todos sus objetivos.
El Hombre tiende a creerse en posesión de un poder que en realidad no
está a su alcance. Siempre cae en el error de verse capaz de rehacer el orden
logrando mejores resultados. El final de la Edad Media hace renacer ese
impulso autodestructivo. Nos recuerda Hayek como la «absorción progresiva
de ese nuevo poder de estatuir nuevas normas de conducta en el más antiguo
poder de los gobernantes siempre habían ejercido, el de organizar y dirigir el
aparato del gobierno, hasta que estos dos poderes se mezclaron
inextricablemente en el que se concibió como poder unitario de “legislar”».
[183] Es el punto de inflexión determinante en la historia de la aparición y
consolidación del Estado[184] como estructura de dominación política al
margen del orden y la autoridad reconocida que pudieran surgir
evolutivamente de un orden social concreto.
La libertad de los ingleses, admirada a partir del siglo XVII, no fue fruto
de la separación de poderes, como quiso ver Montesquieu, sino que fue
resultado de la common law, Derecho independiente desarrollado por
tribunales independientes, en el que el Parlamento no intervenía. El Derecho
evolutivo ha marcado el impulso de la formación de un orden de acciones
eficaces. La codificación ha intentado siempre sistematizar el orden logrado
pero también intervenir en él.

3. Los dos momentos del Derecho

Sirva este sencillo esquema como contribución a la explicación del Derecho,
entendido como parte de un gran conjunto indeterminado pero clasificable de
normas de conducta (jurídicas, morales y de decoro, o cumplimiento
voluntario). Recoge las distintas fases que cabe distinguir dentro del concepto
de Derecho, como conjunto de normas de las que se estima su irresistibilidad.
Se trata de dos momentos, uno original de tipo tácito, y otro derivado de
naturaleza autoritaria (en cuanto al reconocimiento de las formulaciones en
virtud de quién sea su emisor). La fase intermedia explica el tránsito de un
momento a otro:
III. LA NORMA
Dos son las funciones del lenguaje, la descriptiva y la directiva/prescriptiva.
Una norma, como se ha visto, puede tener un contenido descriptivo, relatando
una situación concreta, pero siempre debe conectar o guardar en su contenido
un enunciado prescriptivo. Es un tema controvertido: vimos la diferencia que
Hayek establecía entre normas y órdenes; todo depende de cómo entendamos
el elemento prescriptivo. Las reglas soporta n siempre un interés ordenador,
participan de un orden velando por el resultado general donde este perdura y
goza de viabilidad.
Señalar la recta conducta impone de por sí la advertencia de aquello que
queda fuera de esa conducta ordenada (proclive al orden). Describir una
situación no cumple de por sí la función normativa, requiere de una
prescripción, expresa o tácita que dé sentido a la norma como tal. De otro
modo no estaríamos hablando de tal concepto, el lenguaje no sería utilizado
para ese fin ordenador ya explicado.
La prescripción interfiere en la voluntad del individuo, predefiniendo
conductas, limitando acciones o convirtiendo a su destinatario en medio para
fines del emisor. Depende de la naturaleza de la norma. El elemento
prescriptivo está presente tanto en el mandato específico y concreto como en
la norma general y abstracta. El margen o la diferencia residen en el grado de
concreción de la conducta tasada, o la exigencia de acciones positivas (por su
intensidad) o, de simples omisiones, en su sentido negativo (también por el
grado de definición). Los límites son difusos y únicamente con una buena
teoría podremos distinguir ente figuras que se complican dada una aparente
similitud entre las mismas.
Veamos los tipos de normas una por una, tal y como es planteado su
estudio desde la corriente de pensamiento jurídico principal:
A. La Ley: existen diferentes tipos, en función del criterio adoptado para
distinguirlas; natural, estatal, lógica… Todas ellas se basan en regularidades
aparentes. La considerada como Ley del Estado, parte de que una regularidad
dada es beneficiosa para lograr determinados fines, o uno genérico como es
el orden público. Son prescriptivas, se pueden vulnerar, por lo que van
acompañadas de un elemento coercitivo. La visión hayekiana esgrimida en
este trabajo difiere de esta conceptualización. Se identifica Ley o Derecho
con esas normas de recta conducta de origen evolutivo. Ley material
enfrentada con la mera ley formal, de producción deliberada, al margen de la
información y conocimiento arraigado en la institución evolutiva, e incluso,
máscara con la que esconder mandatos en sentido estricto.
B. Las reglas, más allá del uso que le hemos dado como elemento que rige
el orden espontáneo, son prescripciones que marcan la forma de realizar una
determinada actividad. Es importante distinguirlas de las leyes, en su sentido
formal, lejos del contenido real del término. En un sentido hayekiano del
término cabría decir que la regla es previa al Derecho, como el Derecho es
previo a la ley.
C. Las reglas de mera conducta, aun no estando revestidas de un elemento
coercitivo, son reglas del orden. El Derecho es parte de ellas, y no algo
distinto. Merecen el análisis hayekiano huyendo del error positivista.
 D. Los mandatos son prescripciones concretas y específicas que pretenden
comportamientos positivos o negativos de otros en función de fines que son
propios del emisor.
E. Las costumbres, como fuentes del Derecho que ya explicaremos, son
regularidades sociales que generan certeza en las expectativas.
F. Las normas morales persiguen el «bien», tienen una finalidad concreta,
de virtud o engarce en un orden armonioso. Su contenido es prescriptivo,
como en el resto; veremos sus conexiones con el Derecho y las reglas de
conducta voluntaria. Son la base de casi todo. La mente humana es
estructuralmente moral. Dedicaremos un capítulo completo a las relaciones
posibles entre Moral, Derecho y Reglas de recta conducta latentes en el orden
social, o normas de cumplimiento voluntario, que en sí, como definición,
podría englobar también las morales no absorbidas por el Derecho.

Sin caer en postulados kelsenianos resulta evidente que norma, como

término relevante y estructural del Derecho, está en conexión directa con el
deber ser. En el análisis de la norma podemos centrarnos en su carácter, su
contenido o la aplicabilidad de la misma. Es muy importante identificar a la
autoridad que hace exigible la norma. Así como su origen. Conviene recordar
que existen normas que permiten, normas que prohíben, normas que obligan
determinada conducta. Su contenido es la conducta, descrita por la norma en
sus términos esenciales, objetivos y en su caso, también subjetivos. La
condición de aplicación depende del contenido y del objetivo pretendido con
la norma (si hablamos de mandatos). Estos elementos nos serán muy útiles en
el caso de analizar una norma concreta, aunque no por sí solos, dado su
carácter mecánico y formalista.
Otras características ya comentadas pero que conviene traer a colación, son
el principio de generalidad de la norma, dirigiéndose a cualquiera que se vea
en las circunstancias descritas, o particular, especificando destinatarios, o la
posibilidad de que una norma señale la ocasión de aplicación. La visión
estática o positivista del Derecho se centra en aspectos y elude otros,
quedando perfectamente ejemplificada en la importancia que le concede a la
promulgación y al procedimiento de emisión, así como la legitimidad de la
autoridad. Nada que ver con la argumentación reiterada aquí que amplía el
campo de análisis y excluye ciertos dogmatismos. Ampliaremos estas ideas
en la parte dedicada a la crítica del positivismo.
 Unido al concepto de norma permanece el de sanción. Los normativistas
conceden una importancia extrema a la estructura de la norma, dentro de un
ordenamiento según unas categorías y principios básicos. No por ello
podemos obviar que la sanción, o elemento coercitivo de la norma, sea una de
sus partes fundamentales. Kelsen identifica norma jurídica con mandato. Si
se prescribe una situación se desencadena inmediatamente el efecto de la
norma, o sanción, en caso de prohibirse dicha acción. Para Kelsen no hay
norma sin sanción. La obligación de una conducta exige que se prevea una
sanción ante su incumplimiento.
El mismo autor advierte que para reconocer una norma jurídica en
confrontación a otro tipo de norma, esta debe pertenecer a un sistema
jurídico. Por su parte, H.L.A. Hart en su Concepto de Derecho no encuentra
satisfacción con la definición kelseniana tan rígidamente unida al concepto de
sanción. Defiende Hart que dentro del sistema jurídico hay normas sin
sanción, es decir, que Kelsen solo piensa en la norma de tipo penal. De esta
forma sostiene la existencia de normas jurídicas que no prevén una sanción
en su incumplimiento. Distingue entre normas primarias y normas
secundarias: las primarias imponen deberes mientras que las secundarias
conceden potestades o poderes, incluso para generar el primer tipo de
normas. Las secundarias regulan conductas, las primarias sirven de
referencia para el resto del sistema.
Siguiendo con el relato de las posturas más representativas de la doctrina
jurídica contemporánea, merece mención Norberto Bobbio, para quien la
calidad jurídica de la norma procede de estar incorporada en un
ordenamiento, y no por el elemento sanción. De esta forma el debate sobre lo
que significa ser o no ser jurídico, es sobre el ordenamiento en su conjunto y
no en cada norma que lo compone. Recordemos que para Kelsen el Derecho
es un sistema coactivo (característica incluida en cada norma).
Para la Sociología del Derecho el concepto de norma guarda una doble
perspectiva. Por un lado se trata de una proposición lingüística, pero también
resulta innegable su condición como instrumento de previsión. Sirve como
herramienta que concede un objetivo, más o menos claro, para nuestras
expectativas planteadas en virtud de lo que subjetivamente interpretamos en
ella. Leoni afirma que «la norma, en esencia, es un esquema con el que
tratamos de poner en relación nuestros comportamientos con los ajenos y
establecer su correspondencia probable».[185] Sin duda una definición que
encaja sin demasiados problemas con las manejadas hasta ahora.

IV. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Todo lo concerniente a la conceptualización del ordenamiento jurídico
representa uno de los ámbitos más controvertidos en el estudio del Derecho.
El tratamiento típico incluido dentro de formulaciones teóricas de corte
normativista colisiona frontalmente con la idea de orden dinámico de
generación de normas, incluidas las normas jurídicas. Esta visión estática es
incompatible con las conclusiones obtenidas del análisis de los órdenes
espontáneos y las reglas que rigen los mismos. Trataremos de explicar la
definición mayoritaria común de ordenamiento jurídico, buscando las claves
fundamentales.
El normativismo contemporáneo (el que se estudia y explica en las
universidades españolas) ha recapacitado parcialmente, introduciendo en los
últimos tiempos garantías conceptuales con las que intentar salvar su
descalabro científico. De la presencia de unos principios, como normas
fundamentales que dan sentido y orientación al ordenamiento como sistema
de normas, pretenden evitar los males del positivismo, muy tendente a la
relativización axiológica. Aun con todo, continúa indemne su error
fundamental: la incomprensión del funcionamiento y naturaleza del proceso
social.
Para Kelsen el ordenamiento jurídico está formado por normas en sentido
estricto (acompañadas de una sanción) pero también de otros preceptos con
apariencia de norma. El mismo autor considera al orden moral algo estático,
curiosamente enfrentado al dinamismo del orden jurídico, que entiende
dinámico en el sentido de que una autoridad puede reformar o crear normas
en todo momento, adaptando su contenido. Llamativo matiz o sentido que da
a dicho concepto.
Las reglas primarias prescriben lo que los ciudadanos pueden o no pueden
hacer. Las secundarias se proyectan sobre las primarias, según Hart. Las
funciones de las normas secundarias son muy importantes en su estructura
doctrinal, como por ejemplo el reconocimiento del sistema o en su caso,
criterios de identificación del mismo, las fuentes del Derecho, autoridades
competentes, etc. Son las que articulan la mencionada función de Cambio:
reforma normativa, respecto a sí mismas o respecto a normas secundarias, o
la adjudicación de unas u otras competencias. Estos autores (Kelsen o Hart,
por poner dos ejemplos destacados) no reproducen lo explicado en los
capítulos anteriores en cuanto al orden espontáneo y las reglas; ni siquiera
incorporan las nociones que entienden el Derecho como institución evolutiva
(no deliberada). De ahí el extremo formalismo de sus conclusiones.
El divorcio radical entre la realidad y la ciencia jurídica encuentra su mejor
ejemplo en la idea que el normativismo, más o menos extrema en sus
conclusiones, tiene sobre el ordenamiento jurídico y las características del
mismo. Es evidente que ese dinamismo que ingenuamente le concede, vive al
margen de la realidad del mundo de reglas que rigen en el orden social,
generando, como veremos, todos los desajustes y descoordinaciones que
padecen hoy las sociedades intervenidas en el ámbito jurídico. Estas son las
características del ordenamiento, según el positivismo:
A. Unidad: Se mezclan ideas como la soberanía, o Derecho público como
declaración de voluntad del poder, del Estado legislador, con independencia
de cuándo lo haga, por el simple hecho de permanecer, haber sido
promulgada la norma y no derogada por otra posterior. Kelsen habla de la
norma hipotética fundamental que dota de coherencia y unidad al sistema. El
contenido de cada norma puede referirse a aquella, dotándole de coherencia
absoluta. Cae en un razonamiento circular ya que no aclara de donde procede
la validez de esa norma fundante, que la enlaza con el resto del
ordenamiento. Kelsen identifica Estado con Derecho.
Para Hart la unidad se apoya en la regla de reconocimiento (concepto
diferente al que hemos enunciado en este trabajo), que es la que concede
todos los criterios de validez del sistema. Esta regla no es hipotética, como
para Kelsen, sino una norma positiva. Queda vinculada a criterios de
obediencia del Derecho. En ambos autores se obvia la comprensión del
proceso social como un orden dinámico, y mucho menos se percibe como
relevante en términos de eficiencia institucional.
B. Coherencia: Interna, en cuanto al contenido de las normas, los fines
pretendidos y los bienes jurídicos defendidos, o los supuestos de hecho
regulados. Importancia extrema de la idea de jerarquía normativa como
criterio de validez y de relaciones entre tipos distintos de norma. Del
principio de coherencia se deducen criterios de resolución de las
contradicciones, como la jerarquía, ya comentado, o la cronología,
especialidad, competencia y tipo de destinatarios. Se pretende un
ordenamiento armónico en virtud de unos postulados originales que inspiran
el sistema político. En ningún momento se cuestiona el carácter deliberado
del Derecho.
C. Plenitud: El Derecho (normas positivas, promulgadas de acuerdo con el
procedimiento y por la autoridad competente) prevé una solución para todos
los conflictos que puedan suscitarse. Esto es incoherente si asumimos el
carácter dinámico del proceso social y el tipo de conocimiento relevante para
el desarrollo del mismo. La plenitud no existe. En realidad el Derecho se
descubre en cada caso concreto, discurre por detrás del proceso
(imposibilidad del cálculo legislativo que ya veremos de la mano de Bruno
Leoni). Los positivistas recurren a todo tipo de justificaciones para colmar
lagunas, interpretar las normas, o aplicarlas al caso concreto. Lo cierto es que
el Derecho se descubre en base a principios básicos y en la expectativa de
encontrar nuevos. El contenido normativo latente y dinámico siempre
permanecerá en gran medida ajeno a su eventual articulación, y aun así será
tanto o más efectivo que el literal explicitado.

V. PRETENSIÓN/RECLAMACIÓN
Introducimos este apartado al considerarlo de extrema importancia como
complemento indispensable a las ideas aportadas por F.A. Hayek en el campo
de las ciencias jurídicas. Bruno Leoni, con sus particularidades y su visión
más académica, cercana al ideal continental de Derecho —frente a la
tendencia anglosajona y del common law hayekiana—, aporta nociones y
razonamientos que no encontraremos en Hayek, pero que bien entendidos son
perfectamente incluíbles dentro de la teoría que este pretende.
En Lecciones de Filosofía del Derecho, Leoni afirma que el Derecho no es
sino un mundo de reclamaciones. No hace referencia tanto al origen, a la
realidad del orden espontáneo y sus reglas, que subyacen en el orden social y
jurídico que acompañan la creciente complejidad y especialización de la
sociedad, pero sí desarrolla el concepto de reclamación de forma muy
coherente con todo aquello.
Entiende la reclamación como hecho psicológico, un dato de la indagación
empírica, un acto de voluntad. Dentro de la idea de pretensión entran en
escena las nociones de previsión y probabilidad; Leoni asevera que «no tiene
sentido pretender que una persona adopte una línea de conducta que el autor
de la reclamación considera imposible o inevitable».[186] Se reclama en cada
momento lo que se entiende más probable. La reacción ante una supuesta
vulneración de las normas que se creen vigentes en un orden concreto, por
ejemplo, revela el contenido de una reclamación al respecto por parte del
actor. Dice Leoni que «el Derecho nunca resplandece tanto como cuando es
violado».[187]
El jurista italiano reduce a tres las características fundamentales de la
reclamación[188]:
1) La previsión de un comportamiento considerado probable.
2) La previsión de otros comportamientos —considerados también
probables— sustitutivos del comportamiento que pudiera faltar
(intervención).
3) Un residuo consistente en el hecho de que el sujeto de la reclamación
tiene la voluntad (la intención) de provocar aquella serie de comportamientos,
en caso de que los mismos no se verifiquen.
Diferencia entre la idea de poder como autoridad constituida, y la facultad
de hacer algo. En este sentido, las ideas de reclamación y poder caminan
estrechamente unidas. Quien ejerce una reclamación se cree con el poder de
hacerlo. Pero ese poder se estima propio, más allá de que efectivamente
exista una autoridad que asegure la consecución de lo pretendido. La norma
en cuestión, interpretada subjetivamente por el sujeto, le concede, o eso cree,
el poder para emprender su pretensión; es decir, sucede al margen de la
autoridad (forma parte del Derecho aquello que se estima será exigible si
fuera reclamado a una autoridad, eventualidad innecesaria para que a priori
cierto contenido normativo se considere jurídico).
Define Leoni el derecho, con minúscula (derecho subjetivo distinto al
Derecho objetivo), como conjunto de normas en cuanto a la facultad que
genera en relación a hacer o conseguir algo de otros. Es una facultas agendi.
De ahí que los comportamientos sean medios para alcanzar los fines
pretendidos con la reclamación. En las reclamaciones recíprocas se exige una
conducta determinada de un tercero.
Las relaciones entre norma y reclamación son resumidas por Leoni en el
énfasis que pone la primera (la norma) en la idea de obligación, o
exigibilidad. Pueden existir órdenes sociales donde las reclamaciones se
presenten sin que queden formuladas en normas concretas y fijas, lo que se
ajusta a la perfección con las ideas hayekianas ya vistas.
VI. LA CERTEZA
Entramos en uno de los dos puntos más interesantes del estudio del Derecho,
y al que más relevancia le concede Hayek. El siguiente apartado está
dedicado a la Coacción, desde la perspectiva liberal hayekiana, para terminar
el capítulo revisando los conceptos jurídicos fundamentales, desde una óptica
más propia de la corriente principal de pensamiento, pero con las objeciones
y matices de nuestra concepción del Derecho.
«El legislador suministra oportunidades y posibilidades, pero nunca
certezas en lo que respecta a los resultados de los esfuerzos individuales».
[189] Aunque en esta cita se introduce la figura del Legislador, como fuente
del Derecho, nos es útil para comprender el concepto de certeza en relación
con las normas jurídicas, y a su vez con las reglas de recta conducta que las
inspiran. Es imposible, y esto es importante, más aún cuando manejamos una
perspectiva propia de la Escuela Austriaca de economía, garantizar
resultados en base a dictámenes previos, menos si cabe cuando estos son
prescripciones en relación a conductas determinadas.
Las normas afianzan hasta cierto punto las «oportunidades y
posibilidades», pero en ningún momento son capaces de intervenir en los
resultados. El proceso social es dinámico, la información y el conocimiento
relevantes se crean de la nada a partir del ejercicio de la función empresarial.
[190] El Derecho sugiere certezas abstractas y generales, en cuanto a lo que
puede llegar a ser exigible en una situación determinada, pero nada puede
hacer (o nada debería tratar de hacer) en relación con los resultados. Los
mandatos, que pretenden fines concretos y se sirven de la acción particular
como medio para alcanzarlos, son incompatibles con la idea de Derecho, o de
Ley material manejada por Hayek, y que responde a su comprensión y
análisis del orden espontáneo y complejo que es el proceso social.
La certeza en Derecho aparece como un requisito o garantía para asegurar
la libertad individual. Únicamente a partir de Leyes conocidas y ciertas puede
el individuo prever la consecuencia de sus actos y conductas dentro de un
orden jurídico dado. Pero esto choca con la crítica que hemos hecho de la
visión estática del ordenamiento jurídico si entendemos leyes y normas como
enunciados promulgados con la suficiente publicidad y los mecanismos
oportunos.
El Derecho y la certeza van de la mano en cuanto a que los individuos,
normalmente, dentro de un grupo social, son conscientes de los límites de sus
esferas de libertad, así como los límites de sus acciones respecto a terceros,
también dotados de una esfera, difusa, pero efectiva. Produce confusión dado
que el término «certeza» es muy utilizado en los sistemas normativos de tipo
legislativo, donde todo el ordenamiento procede del acto de positivización
por parte de una autoridad.
«El grado de certeza de la ley debe ser enjuiciado tomando en
consideración las disputas que no acaban en litigios, puesto que los resultados
son prácticamente ciertos tan pronto como se examina la postura legal. Son
los casos que nunca se ventilan ante los tribunales, y no los que estos últimos
resuelven, los que dan la medida de la certeza de ley».[191] Existen normas
cuyo contenido es más claro respecto a las posibilidades y probabilidades de
la pretensión, al estilo de Leoni. Es decir, entendemos certeza como una
característica propia de la norma (para ser efectiva y poder considerarse tal
cosa), muy lejos de la idea de publicidad de su contenido dentro de un
ordenamiento deliberado, sino simplemente en cuanto a la claridad del
mismo sea cual fuere su origen.
Hayek señala la importancia del poder de predicción, como ya vimos en la
explicación sobre las reclamaciones. La capacidad de predecir resulta más
importante que el hecho de que «todas las reglas que las determinan se
puedan manifestar mediante palabras».[192] La concordancia entre las
resoluciones de los tribunales, que son normas articuladas o verbalizadas, con
las reglas ya existentes, nada tiene que ver con estas estuvieran previamente
articuladas, por la vía que fuera. «Hay reglas a las que nunca puede darse una
forma explícita. Muchas de esas reglas se reconocerán solamente porque
conducen a decisiones coherentes y predecibles, y lo serán por aquellos a
quienes sirvan de guía, todo lo más como manifestaciones del “sentido de
justicia”».[193] Es decir, el contenido normativo permanece inarticulado pero
presente gracias a la interiorización individual y la consecuente disciplina en
la conducta. La coordinación y la recta conducta no dependen tanto del nivel
de articulación normativa, o la certeza formal lograda, como que los distintos
agentes actúen guiados de forma inconsciente o semiinconsciente por
aquellas reglas que hacen posible y sostenible el orden social.
Hayek habla de unos principios generales latentes que dan armonía y
coherencia conjunto de normas; también al Derecho. Estos principios
generales, que se analizan y comentan en otros apartados, no deben
confundirse con principios éticos inspiradores de un orden de reglas
determinado, sino como la esencia que armoniza esas reglas, al margen de
valoraciones éticas o morales. Lo cierto es que estos principios terminan por
ser coherentes también con aquellas bases éticas. Las normas de recta
conducta incrementan la certeza en las expectativas. Esta es la idea principal.
Lo hacen de una forma que en un primer momento no parece evidente, pero
sí cuando adquirimos consciencia del orden abstracto generado a partir de las
mismas.
La certeza adquiere otros condicionantes al introducir, como se ha visto, la
ley articulada, la norma puesta o positivizada. Crea la apariencia de hacer
posible la predicción de las decisiones judiciales. No lo negamos por
completo (hay casos sencillos), pero recordamos que por muy claro que
parezca el enunciado de una norma positiva, gran parte del contenido de la
regla que rige en el orden abstracto que hace posible la coordinación y el
ajuste social, se pierde en ese acto de articulación, pero aun así disciplina la
conducta individual de forma efectiva.
La certeza no es absoluta en cuanto a normas escritas. Si el juez toma
decisiones deducidas lógicamente de reglas previamente formuladas parece
fácil elegir entre pretensiones, entre expectativas en conflicto. Pero no sucede
de esta forma; la certeza se diluye, no solo por el contenido que no vemos en
esas normas positivas, sino también en la interpretación subjetiva (aplicando
su conocimiento privativo) que hace el juez al tomar una decisión, más allá
de pretender (esa debe ser su función) que la resolución emitida se incorpore
al orden abstracto de forma coherente.
De ahí que muchos juristas y científicos del Derecho crean ingenuamente
que la certeza se garantiza por completo si todas las normas relevantes —
aplicables—, son articuladas, explicitadas dentro de un ordenamiento
positivo que sirviera de herramienta exclusiva tanto para particulares, como
autoridades y jueces, en la previsión de consecuencias jurídicas, valoración
de expectativas y discriminación entre pretensiones. Como si se tratara
exclusivamente de una cuestión de inferencia lógica. Hayek habla sobre esta
idea como un prejuicio arraigado y muy difícil de extirpar.
Sin embargo importa, y mucho, la idea de Certeza del Derecho más allá de
lo explicado, cuando hacemos referencia al Derecho Penal: nulla poena sine
lege. Esto, según Hayek, no guarda el sentido debido si entendemos por ley
solo el acto legislativo. Vendría a ser como tratar de «proteger al acusado y
permitir que el culpable quede libre antes que castigar al inocente, no hay
muchas razones que apoyen semejante delimitación cuando el juez esté
comprometido a aplicar una solución equitativa entre las partes en conflicto».
[194] ¿Es el Derecho Penal Público o Privado?; el orden que se busca
restablecer, ¿pertenece a la paz social o a la paz del Estado?[195] Dudamos si
un código penal garantiza las libertades de los individuos o simplemente
aspira ingenuamente a disciplinar la conducta de los súbditos de un Estado (la
mayoría de los individuos no comenten atentados con la vida, integridad o
propiedades ajenas, no por el miedo a la sanción, sino porque sencillamente
consideran malo, poco recto o injusto semejante comportamiento. Cuando esa
creencia se diluye y la ley penal del Estado representa el único freno, ni
siquiera las sanciones más duras desincentivan el desorden y la criminalidad).
La decisión del juez no tiene porque sorprender o romper con lo que se
espera de ella en el caso concreto, aunque no existiera una ley promulgada al
efecto con anterioridad. El Derecho escrito no es pleno, está dominado por
las lagunas donde el juez deberá interpretar en base a principios no
formalizados. Las tres características básicas del ordenamiento jurídico
(Derecho según los normativistas), unidad, plenitud y coherencia, se
desvanecen incluso en el supuesto de que todas las autoridades sirviesen
mecánicamente a la organización social deliberada.
La sociedad, el proceso social, funciona de una manera muy distinta; la
naturaleza creativa y empresarial del ser humano no cabe dentro de sistemas
rígidos y estáticos como los explicados por la corriente principal de
pensamiento jurídico. La formulación jurídica siempre es imperfecta, los
principios se captan mejor en la práctica que articulados por el lenguaje.

VII. COACCIÓN
Las implicaciones de lo que entendamos por coacción desbordan el campo
del estudio de la Libertad, como valor, como principio o como derecho
subjetivo, invadiendo todos los aspectos del Derecho, como conjunto de
normas, o la comprensión que podamos alcanzar del orden espontáneo o
proceso social. Reproducimos la definición hayekiana de coacción porque
será a partir de ella desde donde construiremos toda nuestra argumentación:
entendemos coacción como aquella «presión autoritaria que una persona
ejerce en el medio ambiente o circunstancia de otra. La persona sobre la que
se ejerce dicha presión, en evitación de mayores males, se ve forzada a actuar
en desacuerdo con un plan coherente propio y a hacerlo al servicio de los
fines de un tercero (…) elimina al individuo como ser pensante que tiene un
valor intrínseco y hace de él un mero instrumento en la consecución de los
fines de otro».[196]
Hayek afirma que la coacción no puede negarse por completo en términos
lógicos: «el único camino para impedirla es la amenaza de coacción».[197]
Es un tema controvertido si introducimos la idea de monopolio del uso de la
violencia. Bastiat lo trató como la colectivización de la fuerza para lograr la
justicia personal,[198] pero la cuestión va más allá y sus implicaciones
políticas y sociológicas exceden la sencillez de su conclusión. Un grupo
humano colectiviza la resolución de conflictos confiriendo a una autoridad
comúnmente reconocida la capacidad de ejercer violencia ante el
incumplimiento de las normas propias de la comunidad o en la lesión de los
legítimos intereses y propiedades de alguno de sus miembros (potestad). Esta
colectivización es espontánea, evolutiva y no debemos atribuirla a la mera
existencia de un Estado, como estructura de dominación territorial. El
monopolio es fáctico, aunque tiende a constituirse en Orden Público
institucional que en origen no impide formalmente la competencia, y que en
todo caso se demuestra plural.
No debemos caer en el error de los estatistas que no ven más allá de una
situación contingente y de origen perfectamente discernible. El Estado ha
suplantado las funciones de las autoridades públicas, pero también de los
poderes públicos (potestad), o de las magistraturas evolutivas que sirven al
grupo humano en su integración política. La típica identificación de Coacción
y Estado, o de Estado y Derecho ha distorsionado el estudio de la realidad
jurídica, histórica y política.[199]
Hayek identifica el origen de la confusión sobre el mismo en que «no
distinguimos claramente entre lo que otros hombres nos hacen y los efectos
que en nosotros tienen las circunstancias físicas».[200] La coacción debe
proceder de otro individuo (alteridad) en su pretensión de convertirnos en
medio para sus acciones, sus objetivos y fines particulares. Todo aquello que
pudiera impedirnos actuar, sin más, y proceda de cualquier fenómeno o
realidad física del mundo natural, no pude decirse que esté ejerciendo
coacción sobre nosotros. Si no discriminados en este sentido, la confusión
abre la puerta a cualquier esperpento conceptual, como podemos comprobar
en la larga historia de las ideas y las implicaciones en el mundo del Derecho.
Hayek lo aclara: por un lado está la capacidad de elegir del sujeto y por otra
la fuerza que un tercero ejerce tratando de torcer su voluntad. Continúa
diciendo que aún pudiendo elegir entre acatar el mandato o no hacerlo, las
alternativas están de por sí distorsionadas, dependiendo del grado de
intensidad o del ambiente coactivo general, hasta el punto en que prefiera
inmediatamente someterse a la voluntad del tercero, antes que asumir las
consecuencias de la negativa. Coacción conlleva la amenaza de un mal, o
coerción, «como la intención de provocar de ese modo en otros cierta
conducta».[201] No estaremos ante una coacción cuando falte alguno de
estos elementos: intencionalidad y pretensión de que otro (alteridad) quede a
disposición de nuestros fines con acciones concretas.
Quien es coaccionado no queda per se privado de su capacidad de
perseguir fines propios. Es cuestión de intensidad. Siempre que se puedan
prever las consecuencias y la coacción sea institucional y sistemática, queda
un margen de maniobra disponible para el sujeto (por pequeño que sea). Los
ámbitos sobre los que se ejerce la coacción con intensidad se convierten en
zonas oscuras donde los individuos carecen de ningún incentivo para
practicar su función empresarial: no descubren ni crean la información y el
conocimiento relevantes para lograr el ajuste y la coordinación social.[202]
La coacción sistemática e institucional apaga el proceso social, destruye el
orden, convierte a los individuos en seres irresponsables y deshumanizados
(la imposición de normas positivas de contenido sesgado pero ingenuamente
considerado pleno y suficiente, pervierte la interiorización de las reglas
tácitas que sí contribuyen a la formación de un orden social dinámico y
extenso, generando descoordinación y desajustes sistemáticos). Si la
intensidad coactiva pretende dominar el orden completo, como demostraron
Mises y Hayek, se impide la viabilidad del proceso social: «La coacción es
mala porque se opone a que la persona use de un modo completo su
capacidad mental, impidiéndole, por consiguiente, hacer a la comunidad la
plena aportación de la que es capaz».[203]
Otra de las puntualizaciones importantes que hace Hayek en su revisión del
concepto de coacción son sus relaciones con la idea de Poder. Define este
como la capacidad de conseguir algo querido, grosso modo. Cuando el Poder
es utilizado como arma coactiva para torcer y dominar la voluntad de un
tercero, se termina convirtiendo en algo perjudicial e indeseable. Cosa bien
distinta sería el poder director de una empresa, por ejemplo, en los mandatos
que emite sobre sus empleados, a la coacción institucionalizada que ejerce el
Estado. El primero es un poder consentido, un sometimiento voluntario y que
en cualquier momento puede ser interrumpido tanto por la voluntad del
«director» como por el lado del empleado, o sujeto que cumple las órdenes de
aquel (contratos libres y voluntarios en escenarios competitivos). Sin
embargo, la relación entre el Estado, como estructura de dominación
irresistible, y el súbdito (por muchos derechos, o prerrogativas reconocidas
contra la acción del Estado, siempre será un súbdito en mayor o menor grado)
hace que este último no pueda resistir contra la pretensión del primero sin
sufrir males mayores —que muy pocas veces son afrontados y aceptados
como el coste de la Libertad—.
Podemos hablar de Coacción institucional, siempre que sea sostenida por
un sujeto o grupo de individuos, siempre a través de una estructura de
dominación expresa, con fines propios, como es el Estado, o una Mafia, por
ejemplo. Hayek diferencia entre Dependencia y Coacción: dependemos de los
demás para satisfacer nuestras necesidades, lo que no implica coacción,
incluso cuando «imponen» condiciones, para tomar esa prestación
lícitamente. Con el ejemplo del monopolista se ve claro que para coaccionar
debería ser propietario de todo el recurso a nivel universal, o en el contexto
social concreto, privando al resto de individuos del acceso a otras vías de
suministro (en este punto se abre la polémica entre los postulados enfrentados
de Rothbard y Hayek). Esto es prácticamente imposible. En su caso,
posiblemente el paso que daría el grupo humano iría en la dirección de forzar
al monopolista a fijar unos precios iguales para todos o no
«discriminatorios», según Hayek (este es uno de los puntos más débiles de la
argumentación hayekiana, pero que preferimos no tratar aquí por exceder el
objetivo principal de este trabajo). Cuando hablamos de un Estado totalitario
que domina el orden social sin excepción, siendo el único empleador, si
estaremos ante una caso evidente de coacción.
De la intensidad en la coacción depende en gran parte la percepción y el
estado real de la libertad individual en un contexto social concreto. La
defensa de una esfera privada individual,[204] protegida de las injerencias de
terceros (incluido el poder o el Estado) representa el punto sobre el que
pivota la convivencia en libertad de varios individuos en interrelación.
«Únicamente la autoridad que dispone del poder necesario puede asegurar al
individuo la no fiscalización, por parte de un tercero, de ciertos aspectos de
su actuar; por tanto, solo la amenaza de coacción evita que un individuo se
imponga a otro».[205]
 Las normas generales y abstractas, el Derecho material, evolutivo, fruto de
las reglas de recta conducta que rigen el orden espontáneo que es el proceso
social, son los únicos mecanismos capaces de armonizar la libertad
individual, la defensa frente a la coacción, así como la coacción mínima
necesaria para garantizar la vigencia de un orden de convivencia pacífica.
Estas normas establecen el ámbito difuso pero discernible (en los conflictos
se ponen límites expresos contingentes pero con vocación y posibilidad de ser
permanentes y fuente de ulteriores resoluciones) de la esfera de libertad
individual necesaria para que cada actor identifique sus objetivos, cree y
descubra la información que subjetivamente estime relevante, y afronte sus
decisiones dentro de un orden de expectativas en base a la previsión de las
ajenas entendiéndolas compatibles con las propias (o no).
Esas reglas que rigen el orden espontáneo son verbalizadas y articuladas,
como hemos visto, en los puntos confusos o conflictivos. De ellos surgen
normas que poco a poco van conformando un orden jurídico, o Derecho,
capaz de regir el orden social profundizando en principios como la certeza, y
acotando y sistematizando la justa coacción.
Las normas generales minimizan la coacción, y como dice Hayek, «las
sanciones de la ley solamente se encaminan a impedir que una persona haga
ciertas cosas o a que cumpla obligaciones contraídas antes voluntariamente».
[206] La mera denominación legal de un mandato no hace que este quede
inserto en el ámbito del auténtico, dinámico y evolutivo Derecho.
Estamos recurriendo a la idea de coerción exclusivamente como amenaza
de coacción ante concretas acciones prohibidas. Hayek pone un ejemplo
curioso en su estudio de la intensidad coactiva y la libertad garantizada. A
pesar de determinados deberes impuestos por el Estado, como la exacción
fiscal, el individuo, dependiendo del grado de dicha presión impositiva, podrá
mantener su discrecionalidad y capacidad emprendedora incluyendo este mal
dentro de su plan de acción. Es decir, la previsibilidad de la coacción, la
institucionalización o sistematización de la misma, siendo un obstáculo para
el normal desarrollo del orden social gracias al ejercicio de la función
empresarial, dependiendo del ámbito restringido y de la intensidad de la
restricción, no es del todo ímproba. En el pensamiento hayekiano este
seguramente sea uno de sus puntos de vista de corte más utilitarista, muy
lejos de principios éticos objetivos, o de los valores y principios generales
con los que pretende suplir aquellos.
 Hayek advierte otra confusión en el uso del término coacción
identificándolo con los de fraude o engaño: «aunque llamarlos coacción sería
forzar el significado de las palabras, un atento examen pone de manifiesto
que las razones que nos hacen desear la evitación del fraude y del engaño son
las mismas que se aplican a la coacción. El engaño, lo mismo que la
coacción, es una forma de manejar los principios en que confía una persona, a
fin de obligarla a hacer lo que el embaucador quiere que haga».[207]
Concluyendo con la siguiente definición: «La libertad no exige otra cosa que
el impedimento de la coacción y la violencia, el fraude y el engaño, excepto
en lo tocante a la utilización de dicha coacción por el gobierno con el único
objeto de hacer cumplir preceptos conocidos que tiendan a asegurar las
mejores condiciones para que el individuo pueda contar con normas
coherentes y racionales que guíen sus actividades».[208] Hace alusión a la
necesidad de una autoridad (que él identifica con el Gobierno) capaz de
establecer garantías haciendo cumplir las normas generales y abstractas. Este
tema exige un mayor comentario que excede el objetivo de este apartado.
Y por último, para cerrar el extenso análisis que hemos dedicado a la
coacción, reproduciremos alguna de las ideas hayekianas sobre el vínculo y
las relaciones entre moral y coacción, que servirán para allanar el camino que
más adelante retomaremos en el estudio de las relaciones entre el Derecho y
otros órdenes normativos. Hayek parece hacer referencia al concepto de
ilícitos sin víctima, que aun siendo reprobados por la moral común o social
(en su momento se definirá), no representan motivo suficiente para ser
restringidos coactivamente mediante normas jurídicas. La propia sociedad
genera respuestas o represalias no coactivas capaces de reordenar la
situación, en su caso, o excluir del grupo a quienes practiquen dichos hábitos.
Este es un argumento contrario al Prohibicionismo. «La moralidad de la
acción dentro de la esfera privada no es objeto adecuado del control coactivo
por parte del Estado»;[209] matizaríamos sustituyendo Estado por Derecho.
El Prohibicionismo deriva de la identificación de específicos valores
subjetivos con el Estado, o la Sociedad, haciendo exigible la moral. Siempre
existe un sustrato moral dentro de toda norma jurídica a pesar de su vocación
objetivista. Solo el racionalismo extremo cree en la posibilidad de un
Derecho eficiente y efectivo al margen de la moral. Existen otras vías,
distintas a la mera exigibilidad jurídica (mínima coacción indispensable) para
sancionar o reprobar un hábito o una conducta concreta. Las reglas de mera
conducta que rigen el orden espontáneo son el referente para este tipo de
situaciones excluidas del ámbito del Derecho.
Quizá pueda parecer que estemos adelantado conceptos pero resulta
indispensable delimitar el contenido del término «coacción» antes de afrontar
ulteriores análisis. Por ejemplo, Hayek advierte la importancia de «los
inconformistas», o subversivos en algún elemento de convivencia, incluso los
vanguardistas, si se prefiere. Su capacidad de generar nueva información o
conocimiento, de probar nuevas prácticas, de servir como experimentación
social, facilita la evolución tal y cómo la hemos explicado.
«Toda coacción distinta de la que está orientada a hacer cumplir las reglas
generales, tiene como fin la consecución de algún resultado particular
previsible, pero de ordinario no se conoce lo que la misma acaba
impidiendo».[210] Cita en la que apreciamos nociones presentadas
anteriormente por autores como Mandeville y Bastiat, en su reflexión sobre
consecuencias no queridas o costes indirectos, o que no se ven de inmediato.
[211]
«El Estado debería tener el monopolio de la coacción necesaria para limitar
la coacción misma; esto no significa que el Estado deba tener el derecho
exclusivo a perseguir fines públicos».[212] Mucho hemos avanzado y nos
queda por avanzar teóricamente al respecto como para hacer de esta idea
dogma del pensamiento hayekiano. Gracias a una buena teoría del poder
público, la autoridad y la jurisdicción seremos capaces de demostrar la
innecesaria presencia de una estructura de dominación irresistible, como es el
Estado, dentro del orden social libre y dinámico.

VIII. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Como conclusión de este capítulo dedicado a conceptualizar el Derecho,
hemos optado por traer una serie de ideas pertenecientes al estudio que hace
la corriente principal en su explicación de los fundamentos filosóficos y las
bases teóricas del Derecho. Su inclusión en este trabajo resulta indispensable
como armazón conceptual y referente para críticas ya abiertas, y sobre las que
ahondaremos en otros apartados.
Antes de explicarlos uno a uno, comentemos las diversas posiciones
epistemológicas sobre lo que debemos entender por «concepto». Según la
tesis esencialista, «concepto» refleja una determinada sustancia expresada por
el lenguaje, una clasificación según sus rasgos, su género y su especie. Los
convencionalistas fijan la atención en la ambigüedad que se desprende de la
intencionalidad del ser humano al adjudicar un nombre a una idea, o a una
cosa. En referencia a «Jurídico», debemos señalar que es tratado por el
positivismo en la medida que los conceptos hayan sido promulgados por
órganos o autoridades productores de normas jurídicas. De este modo
entienden los conceptos jurídicos como definiciones legales, utilizando legal
de forma confusa y reiterativa, a no ser que la entendamos como ley formal:
enunciado prescriptivo emitido por ese órgano competente y de acuerdo con
el procedimiento establecido sin contradecir normas consideradas dentro del
sistema como jerárquicamente superiores (no habiendo sido derogada por una
igual o superior rango). Se maneja la idea de concepto jurídico en virtud de
su función identificadora.
Pueden ser también conceptos dogmáticos, formulados por la dogmática
jurídica, presentes en todos los ámbitos y ramas del Derecho (entendido
como ordenamiento jurídico en los términos ya expuestos). Del mismo modo
podremos encontrarnos con la utilización de la idea de concepto jurídico
entendiéndolo desde la óptica de la Teoría del Derecho. Crece su abstracción,
gozando de una formalidad alejada de los ordenamientos concretos. También
cabe tomarlos a modo de conceptos jurídicos como elaboraciones
conceptuales puras (a priori). Si a esto se le añade el término
«fundamentales» estaremos frente a una categoría valorativa, de tipo
axiológico. Pero también cabe recurrir a unos conceptos jurídicos
fundamentales por razones metodológicas, dando sentido al sistema en su
conjunto, o a modo de herramienta para el estudio del Derecho.
Comentemos los conceptos jurídicos más importantes:
A. Relación jurídica: relación social definida por una norma jurídica;
también normas de Derecho Natural, en su caso. El Derecho se encuentra con
hechos y actos sobre los que proyecta su contenido normativo. Existe un
vínculo, sujetos relacionados, hechos que generan la relación: hecho jurídico
(acontecimiento natural), acto jurídico (interviene la voluntad humana) y
negocio jurídico (persigue un fin gracias a la previsión que hace la
normativa).
B. Deber jurídico: subespecie del deber moral. Va unido al concepto de
derecho subjetivo. Idea de obligatoriedad del Derecho, en común con la idea
de deber moral, salvo por el recurso a la compulsión «legítima», explicada
más arriba. Se entiende que solo el Derecho positivo es capaz de hacer
efectivo el deber jurídico que acompaña al derecho subjetivo, en su caso. El
deber es previsible: el mandato es previo y conocido por el actor. Idea de
probabilidad esgrimida por Bruno Leoni. También es importante la idea de
advertencia de sanción si no es seguido o cumplido. El deber, para Kelsen,
conlleva que el comportamiento contrario está prohibido, o al menos estará
sujeto a sanción por parte de la autoridad. Se intuye dicha sanción en su
contenido.
C. Adhesión normativa: se interioriza el comportamiento previsto en la
regla jurídica. No se hace como asunción moral de su contenido, sino por el
simple hecho de ser una norma positiva parte del ordenamiento jurídico que
proporciona orden y paz social. Esto se aleja mucho de la explicación que en
su momento daremos de la obediencia jurídica y los problemas relacionados
con los ordenamientos extremadamente rígidos y contra-evolutivos. Los
contenidos normativos, en la medida que sean efectivos, son interiorizados de
forma inconsciente por los individuos, que reproducen dicho contenido de
forma tácita, más allá ser o no capaces de enunciarlos o reconocerlos en una
norma previamente articulada.
D. Derecho Subjetivo[213]: Es el concepto jurídico central. Es un concepto
moderno abstraído desde una visión más individualista del orden social. Ius,
o situación jurídica, y status, en cuanto a la situación de una persona respecto
a otra. Es importante el concepto de Potestas, como poder del sujeto. Acepta
la corriente principal de pensamiento jurídico. La Escuela Española del
Derecho Natural (s. XVI y XVII), o escolástica hispana tardía, en la que
Hayek y otros autores de la Escuela Austriaca de Economía fijan el inicio
epistemológico de su corriente de pensamiento, distingue entre Derecho
objetivo, ius est quod iustum est, y derecho subjetivo, como facultas o
potestas. En las Declaraciones de derechos del siglo XVIII, pasan a
positivizarse derechos frente al poder, y frente a terceros. Este uso
diferenciado del término Derecho, con mayúscula o con minúscula, tal y
como se ha descrito en este punto, es el venimos utilizando en este trabajo.
Derecho subjetivo se entiende o utiliza en lenguaje jurídico con distintos
significados, todos ellos con idéntica base conceptual. Por ejemplo,
inmunidad, libertad, privilegio, prerrogativa, facultad, exención, potestad,
poder, pretensión legítima, interés legítimo, atribución, licencia, permiso,
impunidad, concesión, título, autonomía, prioridad… etc.
E. Autonomía de la voluntad: voluntad jurídicamente protegida. Los
derechos subjetivos existen con independencia de la voluntad de su titular.
Aunque no está tan claro. Hay distintas teorías que estudian este concepto:
Teoría del interés: defensa del interés legítimo medio: el que predomina en el
grupo. Según sus defensores existe una obligación correlativa en beneficio
del titular. Y una Teoría Ecléctica que mezcla entre voluntad e interés
afirmando de este modo que se tutela el interés al reconocerse la voluntad
autónoma.
F. Los derechos, según la dogmática jurídica, pueden ordenarse a efectos
explicativos de acuerdo con siguiente orden: primero, los erga omnes (frente
a todos), personalísimos (vida, dignidad, libertad… necesarios,
irrenunciables, originarios), después los reales (poseer o ser propietario de un
cosa, pleno o limitado) y por último los derechos relativos, ejercitables sobre
las personas a las que se obliga (potestativos, facultativos, posibles intereses
no originalmente del titular pero que se le reconocen: patria potestad).
G. Expectativas: resultados favorables al individuo en virtud del Derecho
Objetivo, pero son previos a la existencia de un derecho subjetivo. Interés
legítimo digno de protección. Concepción algo divergente con la dada por
Hayek y completada por Leoni.
H. Ilícito, Sanción: Idea de ilícito, conexión entre moral y Derecho. El
iusnaturalismo lo hace depender del concepto de bien, o mal. El Derecho
positivo es utilizado como represión del ilícito, pero no todos los ilícitos
morales son incluidos en el Derecho para su persecución. El Derecho acaba
estableciendo los «males» que persigue independientemente de la moral
(objetiva la calificación del hecho punible así como de la sanción).
La Sanción castiga al infractor; es el elemento de amenaza. Kelsen
defiende que la existencia de la sanción comporta la calificación de cierta
conducta como ilícito. Para este autor, la conducta será antijurídica por
comportar como consecuencia una sanción. La idea estática y mecanicista no
se queda ahí. Sostiene Kelsen que la sanción tiene el lugar central en su
Teoría del Derecho: es un acto coercitivo, se priva de un bien al destinatario,
imponiéndose por un órgano autorizado y deviniendo por la conducta de un
individuo. Poco le importa a Kelsen el efecto psicológico que el mal
anunciado tenga en el sujeto, o la interiorización y disciplina que despliega el
contenido normativo. Únicamente concede importancia científica al carácter
sistemático e institucionalizado de la coacción. El ilícito es tal cosa por haber
transgredido el Derecho, sin más. Pero no se queda aquí, ya que el hecho de
cometer un acto que comporta sanción es eso, y no un acto contrario al
Derecho, sino simplemente un elemento que verifica la imposición de la
sanción. Es obvio que su paradigma es profundamente opuesto al que hemos
expuesto hasta ahora. Criticaremos el positivismo con más profundidad en
otro capítulo.
Las sanciones jurídicas[214] (distintas de las morales, sociales o privadas:
en este último caso son penurias interiores y subjetivas) pueden ser de tres
tipos: nulidad, cuando el acto vulnera contenido o forma normativos;
resarcimiento, cuando el autor del ilícito debe restituir al afectado en su
situación anterior; y pena, cuando no sea suficiente o resulte imposible lograr
la restitución. La pena tiende a ser objetivada en su tratamiento público.
 CAPÍTULO 4
FUENTES DEL DERECHO
Es estudio o conceptualización de las fuentes del Derecho puede encararse de
diversas maneras. Un normativista se limitaría a revisarlas dentro de un
sistema jurídico dado, en función de la categoría formal del acto, el órgano
emisor y su engarce dentro de la jerarquía preestablecida por la norma
ubicada en la cúspide del ordenamiento. Desde un punto de vista dinámico,
evolucionista (como es el nuestro), estudiar las fuentes del Derecho posee
una doble vertiente. Por un lado, completar la explicación previamente
efectuada en cuanto al origen y la naturaleza del Derecho, dentro de una
concepción concreta de lo que es el proceso social y cuáles son las reglas que
rigen este tipo de orden espontáneo. Por otro lado, conviene abordar el tema
de las fuentes del Derecho con la humilde pretensión de encontrar las
características óptimas del buen Derecho, del Derecho más dinámico o aquel
que respete mejor la naturaleza empresarial del ser humano y el devenir
irresistible del orden social. De este modo plantearemos una controversia
velada entre las distintas fuentes jurídicas tratando de contribuir al
esclarecimiento conceptual de todas ellas.
El contraste pivota en torno a tres categorías de fuentes: los principios
generales del Derecho, la costumbre y el precedente judicial. Los
estudiaremos directamente pero también en relación con la autoridad o agente
jurídico, o judicial (en su caso), como articulador que enuncia normas
buscando traducir de alguna manera el ingente volumen de contenido propio
de las reglas que sostienen el orden social. También abordaremos
sucintamente el análisis de la legislación y el papel del legislador, aunque
será en el capítulo dedicado al positivismo donde lanzaremos los argumentos
más contundentes.
Sirva como introducción la advertencia concisa sobre los caracteres
distintivos del Derecho surgido de la costumbre y del precedente. Hayek
confiesa y demuestra en su obra un apego sentido al common law surgido de
las decisiones judiciales consistente en principios generales aplicados a casos
particulares.[215] Esta técnica judicial conlleva «que de los precedentes que
le guían debe poder derivar reglas de significado universal que puedan
aplicarse a nuevos casos».[216] Representa una doble fórmula: por un lado el
dinamismo aparente y por otro la estructura estable en base a unos principios
definidos. Algo parecido podríamos inferir del sistema de fuentes centrado en
los juristas, defendido por Bruno Leoni. Pero veremos que ni el common law
termina siendo lo flexible que promete, ni el Derecho de los juristas puede
dar soluciones al margen de la resolución judicial dotada de exigibilidad
formal.
«Lo que sobre todo interesa a un juez de common law deben ser las
expectativas que, en una determinada situación, las partes de una transacción
se han formado razonablemente sobre la base de las costumbres generales en
que se funda el orden global de las acciones».[217] Podemos apreciar la
manera en que Hayek conecta con el elemento consuetudinario, a través de
pautas, hábitos y usos arraigados y conocidos que vertebran las futuras
resoluciones. Este factor impera también en el Derecho movido por los
juristas. En ambos casos siguen latentes las reglas de recta conducta,
abstractas y generales, que rigen en el orden social, más allá de articulaciones
contingentes o verbalizaciones resolutivas que alcancen la distinción
institucional dado su carácter explícito de una parte mínima del contenido
normativo general.
Mientras tanto, la corriente principal de pensamiento jurídico, por muy
depurado y flexible que pretenda ser el normativismo imperante, continúa
centrada en aspectos extremadamente formalistas, enfocados todos ellos a la
mera producción normativa: fuentes y autoridad competente (confundida con
potestad sin percatarse de que en un orden social libre y competitivo potestad
emana de la autoridad, y nunca en el sentido contrario). Distinguen los
positivistas entre Derecho Legal o Derecho Judicial. Analizan la creciente
importancia que tienen el gobierno y la administración en lo que se refiere a
la mencionada producción normativa (al margen de lo que sea o no el
Derecho), o una incomprendida irrupción del Derecho de los particulares en
sus ámbitos de autonomía de la voluntad, rígidamente preestablecida, o por
algún casual, fuera de la invasión normativa por parte del Estado. Este
mecanicismo impide ver la realidad que subyace, quedando los analistas
postrados en un estudio que en absoluto se corresponde con lo que aspiran a
explicar.

I. FUENTES COMUNES DEL ORDEN DE REGLAS

Para dar consistencia a esta visión dinámica y centrada en la comprensión de
los órdenes espontáneos y la teoría evolutiva de las instituciones, procedemos
a comentar nociones básicas y comunes de toda fuente del Derecho. La
cultura es una suerte de acopio compuesto por normas de comportamiento
«aprendidas, que jamás fueron “inventadas” y cuya función generalmente no
comprenden los individuos».[218] El desarrollo de la razón y la mente ha
caminado en paralelo a la evolución biológica, así como a la constitución de
un cuerpo cultural definido pero dinámico. Se trata de una estratificación de
las normas de comportamiento en continuo cambio dentro de ámbitos
distintos pero intercomunicados, rigiendo el orden espontáneo y
explicitándose con un contenido sesgado pero suficiente (o así debería ser) en
el orden social.
El hombre contemporáneo, como resultado de una escalada anterior que se
remonta siglos atrás, se siente abrumado por los cambios; los percibe como
nunca lo había hecho y tiene la sensación de necesitar mecanismos de
intervención directa e inmediata. A esa percepción acompaña otra de ingenuo
racionalismo que le lleva a creer que está en condiciones, y dispone del
conocimiento suficiente, como para generar soluciones mejores y más
eficientes de las que espontánea y evolutivamente han surgido y surgirán
como ajuste de la descoordinación perpetua que representa el orden social.
Hay una mezcla, no admitida por el positivismo jurídico, de instintos (aún
vivos aunque no tan evidentes como en el pasado), acervo tradicional, y
normas intencionales. Estas últimas, que existen y son necesarias para la
actividad humana (también para mejorar los resultados de los que es capaz la
humanidad) deben entenderse en sus términos conceptuales, y ubicarse en el
ámbito de regulación que les corresponde.
De una forma similar al desarrollo mental de un niño, el ser humano en su
evolución paralela biológica y social, pasó de instintos irracionales, súbitos e
incontrolados, capaces de facilitar y ordenar su vida, a la paulatina
introducción de reglas que poco a poco suplantaron la mayoría de estas
pulsiones animales. Hayek da un paso más con el siguiente razonamiento:
«las morales que mantienen la sociedad abierta no sirven para gratificar las
emociones humanas —que nunca fue una meta de la evolución—, sino que
solo sirvieron de señales que indiciaban al individuo lo que tenía que hacer en
el tipo de sociedad en que vivió en el oscuro pasado».[219] Comprendiendo
(en ese esfuerzo intelectual histórico compositivo) los orígenes remotos de
las fuentes del Derecho que comentaremos a continuación, el momento
(ideal) en el que el Hombre pasó de la sociedad tribal a una explosión capaz
de llevarnos hasta el momento actual, queda definido por una libertad que no
era sino una tenue expresión de su voluntad, así como sus fines particulares
se caracterizaban por su timidez o práctica inexistencia. El ser humano que
vivía en un grupo o clan reducido estaba a disposición de los mandatos,
muchas veces intempestivos, del jefe al que debía obedecer dentro de una
lógica de supervivencia complicada. «Lo que hizo posible la libertad fue la
gradual evolución de la disciplina de la civilización que es al mismo tiempo
la disciplina de la libertad».[220] Hasta entonces, las fuentes del Derecho sí
que fueron en gran medida los mandatos específicos, concretos y
discrecionales, cuando no arbitrarios, emitidos por un dominador (en un
sentido formal, pero no tanto en su aspecto sustantivo, dado que el contenido
reglado o normativo es inherente a la propia mente humana, sea cual sea el
momento de desarrollo social). Si el hombre abandonó esa situación fue
gracias a la paulatina división del trabajo que llevó hasta la del conocimiento,
incorporando complejidad al orden social. De esa manera fueron las reglas
siendo poco a poco más abstractas y generales. Todo se hizo más
incomprensible para el Hombre, sus instintitos primarios podían contrariar
esas reglas, pero su mente evolucionó hasta hacerle comprender que el
seguimiento de las mismas (de forma inconsciente o semiinconsciente) era la
única forma viable de perseguir sus fines particulares en interacción con el
resto de individuos.
Como defiende Hayek: jamás se planificó ni consensuó el cambio, no hubo
pacto ni contrato social, de la noche a la mañana no se pasó del orden
espontáneo (que también se da en la selva), al orden social de complejidad
creciente. Seguramente existieron cambios abruptos, pero la tendencia fue y
es de evolución paulatina, en base a procesos de prueba, error y competencia
entre soluciones dentro de una creciente abstracción de las reglas de
conducta. De ahí que las fuentes del Derecho (la requerida resolución de
conflictos o situaciones extremas) no fueran los mandatos previos y
organizadores de una presunta concordia comunitaria, sino las reglas que
hicieron posible la paulatina consolidación de un orden social cada vez más
complicado.
Hayek atribuye la viabilidad del orden, germen del que hoy disfrutamos (a
pesar de tantos atentados contrarios a su naturaleza), a «la difusión de ciertas
creencias morales que evolucionaron gradualmente y que, tras su difusión,
fueron aceptadas por muchos hombres en el mundo occidental».[221] Vemos
como la moral (la mente humana tiene una estructura moral) mantiene una
estrecha relación con el Derecho en todos los ámbitos y estadios de su
formación: «el orden de mercado se mantuvo más gracias a los millares de
individuos que practicaban la nueva rutina que por los innovadores de los
éxitos ocasionales que los primeros trataban de imitar».[222] Para la mayor
parte de la población la economía de mercado es incomprensible, de ahí que
los pocos miles de años en los que el ser humano lleva viviendo dentro de un
orden social de mercado no supongan apenas nada frente unos instintos
viscerales que abogan por la redistribución. Los individuos son movidos por
un espíritu comunitarista, temeroso de la libertad y que recela de los frutos
que proporciona la abstracción, en pos de una organización de corte patriarcal
que elimine la incertidumbre (en apariencia), al tiempo que merma la
responsabilidad de cada individuo sobre sus propios fines y objetivos
personales.
Para mantener la civilización, el hombre «ha tenido que renunciar a
muchos sentimientos que eran buenos para el pequeño grupo y someterse a
los sacrificios que la disciplina de la libertad exige pero que él aborrece. La
sociedad abstracta se basa en reglas aprendidas y no en la persecución de
objetivos comunes perceptibles y deseables: no es el querer hacer bien a las
personas conocidas lo que rinde mayor servicio a la sociedad, sino solo la
observancia de sus normas, abstractas y aparentemente sin objetivos».[223]
En la evolución de las instituciones sociales, el Derecho en particular,
fueron determinas reglas morales las fuentes fundamentales de toda norma o
pauta exitosa capaz de incorporarse al orden generando un mayor ajuste y
mejor coordinación. La espontaneidad del orden resulta incomprensible para
los credos y corrientes de pensamiento predominantes en los ámbitos
científicos dedicados al estudio de la sociedad.

II. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Tal y como viene recogido en la enumeración de fuentes dada en el Código
Civil español (título Preliminar, Capítulo Primero, artículo 1.º), como
informadores de todo el ordenamiento jurídico y aplicables en defecto de ley
o costumbre (de acuerdo con la vocación de plenitud del sistema) nada se nos
dice en cuanto a su contenido, que es dado por supuesto sin más.
El Pensamiento jurídico los trata de forma superficial y de diversa manera,
pero en general como criterios fundamentales inspirados en la idea de
justicia de naturaleza objetiva. Son generales, formales, independientes del
contenido sustantivo de normas concretas. Tenemos ejemplos como el Pacta
sunt servanda (como deber moral) la pietas o la humanitas. Pueden parecer
instrumentos para cualquier fin. En realidad su vigencia, confusa y difusa,
tiende a desaparecer merced del positivismo dominante en los sistemas
jurídicos occidentales.
Estos principios podemos tomarlos como enunciados evolutivos que
fueron acuñados en su momento tras un proceso de indagación en el orden de
reglas; es decir, fueron descubiertos como articulación, pero ya existían
latentes dentro del orden espontáneo donde su verbalización se hizo necesaria
ante conflictos concretos. Los juristas romanos explicitaron estas máximas
formales válidas para todos los tiempos.
Hayek habla de reglas independientes de cualquier fin «que gobiernan la
conducta recíproca de los individuos, que se entiende se aplican a un número
descocido de casos posibles, que, defendiendo para cada individuo un
dominio reservado, hacen posible la formación de un orden de las acciones en
el cual los individuos pueden concebir planes realizables».[224] Con esta
definición podríamos entender que todo son principios generales
inspiradores de resoluciones contingentes, particulares, antes controversias
concretas. Son los inspiradores de esa certeza del Derecho. También los
podemos tomar como estructura del cuerpo normativo, articulado o no, que
en definitiva hace viable la pervivencia y creciente complejidad del orden
social.
Como ejemplo, bordeando lo que otros autores denominarían parte
integrante, o la base misma del Derecho natural, Hayek recuerda las leyes
fundamentales de Hume, expuestas en su Treatise (parte II, sec. 6, o. 293):
estabilidad en la posesión, transferencia mediante consentimiento,
cumplimiento de las promesas hechas. Son las tres leyes de la naturaleza,
pero no queda clara su ubicación dentro del llamado Derecho Natural o como
parte estructural del Derecho evolutivo a modo de principios generales. En
este debate no entra Hayek, que prefiere tratar lo menos posible el
razonamiento iusnaturalista (como veremos en otro capítulo) buscando una
salida intermedia, en exceso confiada en unos principios generales asépticos
y formales.
Hayek vuelve a demostrar su desconcierto cuando habla de la existencia de
unas «reglas fundamentales del comportamiento jurídico (verificables con la
razón) de las que pueden deducirse una serie de normas particulares. Estas
normas particulares, a su vez, son generadoras de otras normas particulares y
pueden constituir un sistema racional y preferible a la “caótica” superposición
de las tradiciones históricas».[225] Este paso racionalista circunvala los
límites que Hayek se autoimpone en confrontación con el racionalismo
exagerado o ingenuo que tanto aborrece. Dentro de su visión evolucionista
prefiere que nada permanezca como piedra sobre la que edificar el resto del
orden, aunque este proceda del cambio espontáneo y autoajustado.
Entendemos los principios generales (tratando de evitar la indefinición a la
que hemos aludido) como patrones estructurales de un orden discernible de
normas a través de los tiempos. Esas constantes formales, que ven variar el
contenido sustantivo que pueden ser capaces de albergar, proporcionan
consistencia y amparan la plenitud del orden jurídico más allá de las
pretensiones normativistas y su rigidez teórica. Son los principios generales
los límites cuya vulneración genera efectos no deseados altamente
perjudiciales y desestabilizadores para el orden general. Estos principios son
el ánfora que contiene el cuerpo institucional evolutivo; sin ellos no cabe
contención alguna, son estructurales y básicos. Al descubrirlos no son
creados de la nada, sino percibidos en el orden vigente como reglas
fundamentales. Principios generales del Derecho y eficiencia dinámica del
proceso social, son dos caras de la misma moneda.

Principios generales del Derecho, reserva fraccionaria y ciclos económicos

El mejor ejemplo que podemos traer a este trabajo son las conclusiones del
tratado Dinero, Crédito Bancario y Ciclos económicos, escrito por el
Catedrático de Economía política Jesús Huerta de Soto. En él se explica con
rigurosidad jurídica la tremenda importancia que tiene el cumplimiento y
respeto de los principios generales del Derecho descubiertos y formulados
evolutivamente a través de sucesivos intentos y procesos de prueba y error,
aprendizaje y competencia.
Las diferencias entre el contrato de Depósito y el de Préstamo son
estructurales, sin matices ni reinterpretaciones posibles. Distinguen en su
contenido dos formas totalmente opuestas de entregar un bien a un tercero, y
las implicaciones sobre la disponibilidad de dicho bien. En el caso de bienes
fungibles, como el dinero, el depósito irregular encierra en su contenido
jurídico la transmisión sin pérdida de la disponibilidad por parte del
depositante, mientras que el préstamo, o mutuo, supone la entrega de la
disponibilidad sobre el bien por un plazo y a cambio de un interés.
Sea como fuere, nos encontramos ante dos figuras contractuales, en las que
se clarifica y ordena diferentes causas jurídicas y posibles objetivos de las
partes, pero siempre manteniendo una sola capacidad dispositiva sobre los
bienes (en el caso del dinero, fungibles). La confusión entre elementos
propios de uno y otro contrato no busca la innovación o flexibilización de los
mismos sino algo que pervierte la realidad jurídica de los bienes y las
relaciones en cuestión.
Si el depositario puede disponer sobre el bien para sus negocios propios
conservándose formalmente el derecho del depositante a la disposición
íntegra y en cualquier momento sobre el tantundem (o equivalente en
cantidad y calidad de los bienes fungibles entregados), nos encontramos ante
una duplicación de la disponibilidad sobre un mismo bien. La consecuencia
queda perfectamente descrita en el Tratado, dando lugar a las expansiones
crediticias sin base en ahorro real, origen de las distorsiones respecto a la
preferencia temporal real de los agentes económicos que dan lugar a los
ciclos recurrentes de tipo expansivo/recesivo.
El contrato de depósito irregular sin coeficiente de caja del 100% se
convierte así en una aberración jurídica imposible de cumplir y con efectos
perjudiciales para terceros. Los depositarios hacen un cálculo basado en la ley
de los grandes números, siendo incapaces de responder ante todos los
depositantes al mismo tiempo. La quiebra de sus depósitos por esa
multiplicación de la disponibilidad sobre los mismos bienes se hace
inevitable, lo que empuja sin remedio a la creación de un prestamista de
última instancia al que poder recurrir llegado el momento. Del mismo modo,
con un dinero privado, como es el oro, resulta imposible salvar de la quiebra
al sistema de depósitos, lo que nuevamente hace inevitable que el poder
político expropie el dinero e imponga su propia moneda fiduciaria así como
el curso legal u obligación de aceptarla como liberatoria de pago. Surge la
inflación desbocada y crecen los efectos perjudiciales de las expansiones
crediticias y los ciclos económicos.
Huerta de Soto demuestra así que la vulneración de los principios
generales del Derecho perturba el proceso social con efectos perjudiciales que
se extienden y hacen peligrar la continuidad del orden mismo. (Jesús Huerta
de Soto, Dinero, Crédito Bancario y Ciclos Económicos, Unión Editorial,
1998 Madrid).
III. LA COSTUMBRE Y LOS USOS
En el proceso de verbalización de las reglas que rigen el orden espontáneo,
las costumbres junto con las normas morales tienen un papel relevante y sin
el cual no sería posible comprender el ulterior desarrollo del Derecho, como
conjunto de normas exigibles. La costumbre y los conocidos como usos
sociales, son fuentes del Derecho. Lo alimentan en todos los sentidos, desde
la interpretación realizada por el Juez, tratando de encontrar la regla ya
existente aplicable al caso particular, hasta el proceso intelectual por el que
un legislador trata de explicitar en el articulado de una ley formal una norma
preexistente, con la intención de que dicho acto se asemeje a una ley en
sentido material.
Hayek destaca la importancia de esas reglas consuetudinarias (muchas
veces verbalizadas, la mayoría de las ocasiones latentes, pero de forma
significativamente más consciente que las reglas de recta conducta básicas).
Dicha relevancia se comprueba en su relación estrecha con el orden
económico. Hayek advierte que la humanidad ha pasado de un orden
económico a otro hasta alcanzar el actual, en lo fundamental, como ejemplo
de división del trabajo y el conocimiento creciente. Esos cambios de orden
económico propiciaron una tendencia hacia la libertad individual como
ausencia de coacción, en los términos ya explicados, generando reglas cada
vez más abstractas y generales al tiempo que se reforzaba y aumentaba la
esfera de libertad individual y sus posibilidades a la hora de perseguir fines
particulares creando y descubriendo información relevante al respecto.
«Apenas puede dudarse de que tolerar el trueque con extraños, reconocer
las delimitaciones de la propiedad privada, especialmente en relación con la
tierra, hacer respetar las obligaciones contractuales, la competencia con
artesanos del mismo oficio, la variabilidad de los precios inicialmente fijados
por tradición, prestar dinero, especialmente si era con intereses, fueron todas
ellas inicialmente violaciones de las reglas consuetudinarias que habían
perdido su intangibilidad».[226] Existe un combate entre la costumbre y el
cambio. Las primeras tratan de conservar hábitos exitosos o entendidos como
exitosos con una intención claramente tradicional del orden preexistente. Su
virtud es contener conocimiento relevante y servir de parapeto ante cambios
inciertos. Dentro del proceso dinámico[227] por el que paulatinamente —en
ocasiones de forma abrupta— evoluciona el orden social y las instituciones
de las que se sirve para aminorar la incertidumbre inerradicable, la costumbre
y los usos sociales juegan un papel importantísimo.
Las costumbres afianzan patrones estables de comportamiento ante
determinadas situaciones. Una sociedad atada a sus costumbres es una
sociedad muerta, inmóvil, o quizá resistente. Nunca se sabe a dónde llevará la
vanguardia, o la tendencia de origen minoritario que comienza a
generalizarse.[228] Ni morales ni costumbres resisten el envite de una
adaptación mejor y más provechosa. Pero debemos destacar su papel
moderador. Su importancia reside en encauzar lo que podría acontecer de
forma abrupta, y abortar, inintencionalmente, transformaciones que en
realidad no suponen mejora alguna. Serán muchas las ocasiones en las que el
exceso costumbrista o moralista inspire normas jurídicas y resoluciones a
conflictos que no sean sino una barrera, un obstáculo para la mejora de las
condiciones de vida de los individuos. Pero en un proceso dinámico como es
el social son muchas y diversas las fuerzas que intervienen jugando un papel
no deliberado, espontáneo, autorregulado. Habrá tantos reaccionarios como
progresistas, unas veces dominarán unos, otras serán los otros. No puede el
científico social hacer otra cosa que explicar este hecho, más allá de jugar a
prever o apostar por una u otra tendencia.
El Derecho tiene en las costumbres y los usos sociales una de sus más
importantes fuentes. El proceso de asimilación debe tratar de actualizar su
contenido, no solo adaptarlo al caso concreto. Las costumbres son cimientos
que no siempre hay que aceptar dogmáticamente, pero sin duda son
referentes para la resolución de conflictos y la interpretación jurídica.

IV. EL PAPEL DE LOS JUECES

Preferimos titular este apartado como El papel de los jueces, y no
Jurisprudencia, por la intención primera que albergamos al tratar esta fuente
del Derecho. Nuestra visión dinámica encierra la ubicación de la innata
función empresarial del ser humano como fuente básica de toda adaptación a
situaciones concretas. El juez es un empresario[229] que debe realizar una
ardua tarea de interpretación y descubrimiento de normas a partir de un orden
de reglas semiinconscientes, reglas explicitadas y normas jurídicas previas,
todo ello a fin de conseguir la mejor resolución en términos de inclusión
dentro del orden general preexistente. Su papel, por tanto, resulta de extrema
importancia, de ahí que incluyamos en el mismo su labor como fuente que
alimenta el Derecho.
 Los jueces, en un orden libre, intervienen cuando son llamados por las
partes a resolver una controversia que ellas son incapaces de dirimir por
acuerdo. Los jueces contemporáneos forman parte de la estructura del Estado,
son un poder del mismo, y están muy lejos de su natural condición de
terceros imparciales y dotados de una autoridad de generalizado
reconocimiento. Hoy en día, jueces y magistrados, sirven a las leyes formales
diseñadas por el legislador como correa de transmisión de los objetivos
planteados por quien domine en cada momento el poder político encarnado
en el Estado. Pero el proceso continúa y la libertad, en su ámbito, solicita
intervenciones judiciales concretas que se parecen en parte a lo que debería
ser su función primordial: tratar de coordinar y ajustar devolviendo la
situación al orden general preexistente. Impartir justicia es dar a cada cual
lo que legítimamente le corresponde. De la máxima a la realidad hay una
distancia considerable, pero como principio general, sin duda, sirve al orden
espontáneo.
Hayek traza una serie de condiciones de la resolución judicial en relación
con las funciones que le concede dentro del orden abstracto. El juez debe
dictar a las partes la manera en qué deberían haber calculado sus
respectivas expectativas. La colisión entre las mismas, o la vaguedad de una
regla que sirviera como instrumento de acuerdo o relación, propiciarán la
intervención de un tercero imparcial. El juez indica el Derecho.
Del mismo modo el poder del juez se extiende a «decidir si la conducta
cuestionada se ajustaba o a las reglas conocidas».[230] Hacemos referencia a
aquellas que pudieran conocer los agentes razonablemente. Esta idea es
importante, y supone un claro desajuste en relación con el Derecho estatizado
y su vigencia incuestionable. El juez de Derecho privado valora la situación,
la controversia, y la sitúa en un contexto de conocimiento y expectativas
particular: «El juez no debe tener en cuenta, como a menudo han subrayado
algunos jueces de la common law, los deseos de un gobernante ni ninguna
“razón de estado”»,[231] sino los principios generales sobre los que se
sostiene el orden social.
En un orden de reglas abstractas, donde el Derecho nace de la indagación
que los individuos practican sobre el mismo, existe la necesidad de articular
ciertas reglas. El juez que limita su interpretación a unas normas previamente
articuladas pierde la capacidad de advertir principios generales. El juez que
sigue o participa del Estado se topa con un obstáculo infranqueable a la hora
de interpretar las normas impuestas, dado que «no es probable que haya
inventado reglas abstractas quien se interese únicamente por obtener
resultados particulares».[232] De hecho, replica Hayek argumentando que si
la tradición actual de pensamiento jurídico ha perdido u obviado la noción del
Derecho como conjunto de normas abstractas, puede que sea debido «a los
esfuerzos que innumerables generaciones de jueces realizaron para expresar
verbalmente lo que la gente había aprendido a observar en la práctica. Con
sus esfuerzos crearon el verdadero lenguaje en que tales reglas podían ser
expresadas».[233] Lo que llevó a una gran confusión teórica y
epistemológica en relación con lo que es en realidad el Derecho.
Hayek prosigue su análisis y explicación profundizando en lo que
considera son las funciones de los Jueces. Su tarea consiste en «descubrir las
implicaciones que contiene el espíritu del sistema total de normas válidas».
[234] Del esfuerzo intelectual practicado por los jueces (y aquí se hace
evidente la fascinación hayekiana por el sistema del common law) sentó las
bases normativas que más tarde, ante la creciente invasión estatista de todo lo
que antaño fue una institución nacida del orden espontáneo en función de sus
necesidades, el legislador estatal tratará de emular en su técnica o,
directamente, copiar su resultado. Durante largos periodos de tiempo
prevaleció la ley hecha por los jueces respetando unas características propias
que no tiene hoy la legislación.
El juez «está destinado a corregir las perturbaciones de un orden general
que nadie ha creado y que no se basa en el hecho de que a los individuos se
les haya dicho qué es lo que tiene que hacer».[235] La figura del juez
adquiere una trascendental importancia dentro del orden social. Ejercitando
su función empresarial, de manera perspicaz, se percata de la información
que subjetivamente estima relevante, y crea de la nada un nuevo
conocimiento apto para la compilación y sistematización conceptual
necesaria para emitir la norma que resolverá el conflicto. Cabe el error
empresarial, es bien sabido; subjetivamente se cree estar en lo cierto, pero no
tiene por qué corresponderse con la realidad de las cosas. De la competencia
entre jueces, la diversidad de conflictos, las distintas generaciones, la prueba
y el error, surgirá evolutivamente el contenido que mejor se ajuste a
requerimientos concretos.
«El juez en este sentido es una institución del orden espontáneo».[236]
Esta es posiblemente una de las citas más importantes de Hayek en su
comprensión y ubicación de la figura del juez dentro del orden complejo,
espontáneo, del proceso social mismo. Al margen de las concepciones
estatistas, el juez surge como institución, magistratura dotada de reconocida
autoridad, de forma espontánea y consecuente dentro del orden efectivo. Los
primeros jueces o árbitros resolvían pero sin la potestad para imponer su
criterio. Posteriormente la figura se institucionaliza y, si bien puede ser
ocupada por nefastos representantes, el proceso social tiende a consolidarlas,
más allá del caso concreto, como garantías del orden mismo.
La función judicial básica es dirimir si las acciones de las partes en litigio
«han sido conformes a las expectativas que podían racionalmente formarse en
cuanto acordes con las costumbres en que se basa la conducta diaria de los
miembros del grupo».[237] El juez participa en su calidad de emisor de
normas, que serán fuente del Derecho, sistematizando costumbres, el
comportamiento esperado en los otros y la idea sobre el éxito de la acción.
Existen características evidentes que diferencian el papel del juez en
relación con el del jefe de una organización, incluido el Estado. El juez debe
descubrir reglas previamente no enunciadas por nadie, mientras que el
dirigente o jefe de organización dicta normas en función de fines concretos.
Es curioso comprobar cómo dentro de esta dicotomía indisoluble, aun cuando
el órgano director pretende organizar deliberadamente el proceso social
mismo, pocas veces perderá la certeza al respecto: «un legislador que confía
al juez la misión de mantener la paz normalmente no lo hará para mantener
un orden que él mismo ha creado, o para comprobar si sus propias órdenes se
han cumplido, sino para restaurar un orden cuyo carácter es posible que
desconozca».[238] Y si no es así, dotado el juez de esa potestad, difícilmente
conseguirá el planificador ajustar su objetivo primero con el resultado
obtenido a partir de un sistema judicial como garantía del orden. La tendencia
se escapa de la posibilidad predictiva. Si ese fuera su deseo la única opción
sería vaciar de contenido la institución llamando jueces a los burócratas que
ejecuten sus mandatos originales. Un juez a quien le quede algo de su función
tradicional, se dedicará en todo caso a resolver cuestiones que el gobierno no
conoce, centrándose en el caso particular.
El juez tratará de mantener un orden global de acciones a través de la
articulación verbal de aquello que entienda como procedente: «La finalidad
de articular las reglas verbalmente se dirige, ante todo, a obtener el consenso
para su aplicación a un caso particular».[239] El juez no debería pronunciarse
como le plazca, aunque sí puede enunciar normas que no ha descubierto por
sí mismo. Las lagunas jurídicas se colman con nuevas reglas que podrán ser
asumidas por la comunidad como razonables. El juez se enfrenta
frecuentemente al dilema que nace cuando ante él y su responsabilidad, se
plantean más de una solución razonablemente admisible. La intención
primordial, en estos casos y en los relativamente menos complejos, debe ser
la prevención en la repetición de los conflictos presentados ante su
conocimiento. Hablamos desde un punto de vista subjetivo en cuanto a las
partes, objetivo en relación a la causa de pedir, pero también con vocación de
que su resolución se integre de cara al futuro en el ordenamiento efectivo del
grupo social donde ejerce la función judicial.
El juez interviene en cuestiones donde operan acciones que afectan a otros.
Un conflicto previo puede dar lugar a la formulación de reglas nuevas. Estas
acciones que pudieran llegar a perjudicar a terceros deberán ser objeto de
regulación y resolución ante el caso particular. «El juez debe constantemente
decidir cuáles deben considerarse legítimas, proporcionando así base para
nuevas expectativas».[240] Del mismo modo tendrá que ser consciente de
que cada nueva regla surgida de una de sus resoluciones podría desencadenar
nuevos desajustes, perturbando el orden de acciones anterior, en la medida
que «el establecimiento de una nueva regla actúa siempre sobre un orden de
acciones que no depende solo enteramente de las normas jurídicas».[241] El
ejercicio de función empresarial practicado por el Juez goza de todas las
características básicas del tipo genérico: crea información, coordina un
desajuste previo y transmite dicha información al resto de agentes. Del ajuste
nacerán nuevos casos de descoordinación, nuevas expectativas y
pretensiones. El nuevo conocimiento originado complicará el orden dentro de
un dinamismo sin límite.
El juez parte de un sistema conceptual previo, que conoce de forma amplia
pero limitada y que interpreta subjetivamente en función de las alegaciones
de las partes y la información práctica y científica de la que dispone.
Ejercitará una crítica inmanente (en pos de la evolución del pensamiento)
buscando siempre la adaptación de la nueva norma y su coherencia dentro del
sistema en conjunto. «El juez trata de mantener y reforzar un orden global
que funciona y que nadie ha proyectado deliberadamente, un orden que se ha
formado por sí mismo, con independencia del conocimiento, y a menudo
contra la propia voluntad, de la autoridad; un orden que extiende el control
individual de los hechos más allá del campo de la organización deliberada, y
que no descansa en el hecho de que los individuos obedezcan a la voluntad de
alguien, sino en el hecho de que sus expectativas se adaptan recíprocamente».
[242]
Un tema interesante y controvertido que surge siempre al reflexionar sobre
el Derecho judicial y el common law es la importancia de los precedentes en
cuanto a la formación de un orden jurídico de creciente rigidez y carácter
estático. Si bien es cierto que en origen resulta ser un sistema dinámico y de
eficiente ajuste, el establecimiento del precedente como límite a la acción
novadora e interpretativa del juez, aun cuando contribuye a la fijación de
principios y garantiza cierta certeza, termina por demoler el dinamismo
inicial. El juez, o las partes, en su caso, no deben resolver o asumir la
resolución (respectivamente) como contribución a un orden general de reglas
en beneficio de toda la sociedad. Pero cada resolución tendrá un efecto
generador de información y conocimiento hasta entonces desconocido (por lo
menos en esos términos) que proporciona certeza en futuras expectativas de
terceros, en cuanto a sus fines personales y sus particulares cursos de acción.
La diferencia entre esto, que es un fruto más de la función empresarial, y el
concepto de precedente vinculante, camina desde dinamismo de lo primero
hasta el peligroso matiz estático de lo segundo.
La solución es compleja, «el juez no cumple su función si desatiende las
expectativas razonables creadas por decisiones anteriores».[243] Bruno
Leoni, menos afín al modelo del common law y sí partidario del sistema de
Derecho privado que toma como fuente primordial la labor de los juristas o
jurisconsultos, se preocupa de este tema con mayor interés que el propio
Hayek,[244] que simplemente aduce la posibilidad de modificar
paulatinamente dichos precedentes, si fuera necesario. Pero la cuestión no es
esa, sino la manera en que un sistema, dotado en origen de fuertes dosis de
dinamismo, puede llegar a convertirse en un obstáculo para el discurrir
espontáneo del proceso social. No existe una fórmula definitiva al respecto.
El juez es un impulsor del orden y aporta soluciones acumulativas en
varias generaciones de jueces. Si desde fuera se establece una imposición,
como es el precedente vinculante, resulta palmaria la muerte del dinamismo.
El juez, en cada circunstancia, siempre «se halla ante un problema que tiene
que resolver, para el cual, en la mayoría de los casos, existirá una solución
justa, y que esta es una tarea en la que nada tienen que hacer su “voluntad” o
sus preferencias emotivas. El que a menudo sea su “intuición” y no el
raciocinio lógico lo que le lleve a la solución justa no significa que los
factores decisivos que determinan el resultado sean emotivos y no
racionales».[245] Es muy relevante la introducción de este argumento
contrarracionalista en el que se niega que la subsunción practicada por el
juez se reduzca a una mera deducción lógica partiendo de unas normas y unos
hechos, sino a través de la hipotetización de una situación a la que llega
«mediante un proceso mental solo en parte consciente».[246] Aun así, debe
ser capaz de defender su resolución de forma racional frente a todas las
objeciones que se planteen. La solución judicial no consiste en conservar el
status quo: «un tal sistema de relaciones abstractas no es una red permanente
que conecta elementos particulares, sino una red cuyo contenido cambia
continuamente».[247]
El juez «tiene que vérselas con un orden dinámico que solo podrá
mantenerse mediante continuos cambios en la situación de los sujetos
particulares». De este modo debe «apoyar los principios en que se basa el
orden existente (…) su labor solo tiene sentido dentro de un orden
espontáneo o abstracto de la actividad humana tal como el que produce el
mercado».[248] Frente al dinamismo y la espontaneidad del orden social
situamos el planteamiento de un sistema que pretenda la organización
completa y desde arriba de la sociedad. En el socialismo, o el estatismo, la
ordenación se procura mediante mandatos. Los intereses particulares pasan a
un segundo plano (cuando no desaparecen por completo) siendo los intereses
generales, nacionales o colectivos, los que ocupen la atención del
ordenamiento jurídico trazado deliberadamente con ese fin.
Desaparece la idea de justicia material, de ley material, y los jueces
guardan el nombre pero pierden sus funciones propias dentro del orden
social. Todo se mide en términos de eficiencia estática hasta que, por fin, el
proceso social se detiene, y como consecuencia inmediata, se desbaratan
todos los ajustes y situaciones de coordinación logrados. Es el fin de la
sociedad y del hombre social.
La corriente principal de pensamiento jurídico, aun con todos los matices
incluidos y la variedad en alguna de sus conclusiones, es incapaz de
comprender el papel del Juez y del Derecho judicial. No comprende, en los
términos fundamentales, el orden abstracto previo con el que el juez
compromete tácitamente (o así debería ser) su intervención concreta ante el
conflicto particular. No acepta el carácter dinámico del orden social y su
calidad como proceso. De ahí la construcción teórica de sistemas y
explicaciones que nada tiene que ver con la realidad que subyace al interés
del científico social. Se enfrentan a la incertidumbre reafirmando
arrogantemente su capacidad de construir de la nada, racionalmente, un
orden de cosas perfecto, sin aceptar que, siquiera pensar en dicha perfección,
invalida desde el principio cualquier razonamiento centrado en el estudio del
ser humano y la sociedad donde se desenvuelve.
El único interés del Juez debe ser reforzar las características últimas y
abstractas «de un orden de la actividad humana que le es dado y que se
mantiene mediante cambios en las relaciones entre los particulares, al tiempo
que se preservan ciertas relaciones entre estas relaciones (o relaciones de un
rango aun más elevado)».[249]

V. EL PAPEL DE LOS JURISTAS

Lejos queda la calidad de aquellos jurisconsultos romanos de mano de los
cuales, recopilación mediante, hemos recibido el mayor legado que nos pudo
dejar la antigua Roma. Su Derecho es, en gran medida (al menos así podemos
juzgarlo hoy, dadas las fuentes articuladas a través de las que lo conocemos
en gran medida), un Derecho de juristas.[250] Su labor, junto a la de los
jueces y otros agentes jurídicos, dio forma a un Derecho dinámico y
evolutivo único en la historia del Hombre.[251]
Bruno Leoni, frente a un Hayek más anglosajón en sus simpatías y
argumentaciones científicas, prefiere el Derecho continental, europeo, de
tradición romana. Nada tiene que ver el papel actual y reciente de los juristas
con el ideal sembrado en la antigua Roma. Muchas fueron las contribuciones
doctrinarias de los juristas contemporáneos pero el fuerte peso normativista
ha apagado su debida relevancia. Los sistemas legales han resistido, a pesar
de todo, gracias a la labor de juristas y jueces prosiguiendo sus actitudes
tradicionales e introduciendo el dinamismo del que adolece toda producción
deliberada de esencia positivista.
Recordemos que las partes de un sistema jurídico «se han ido adaptando
recíproca y gradualmente mediante sucesivas aplicaciones de unos principios
generales a problemas particulares —esto es, principios que a menudo ni
siquiera fueron conocidos explícitamente, sino solo de forma implícita, en las
medidas particulares que se fueron tomando».[252] Solo los agentes libres y
privados como juristas y jueces tradicionales (no estatistas), pueden
contribuir a esa adaptación paulatina ejerciendo su función empresarial y su
perspicacia. Hayek, con cierta ironía, hace la siguiente afirmación: «no hay
nada de especialmente misterioso en esta “dinámica interna del Derecho” que
origina cambios que en su globalidad no son queridos por nadie».[253]
El jurista individual es un instrumento inconsciente, un eslabón de la
cadena, ya sea juez o redactor de un contrato, o un formador jurídico, o
redactor de una consulta planteada. Su tarea es «aplicar estos principios
jurídicos generales, y no cuestionarlos. Por más que pueda estar interesado en
las implicaciones futuras de sus decisiones, solo puede juzgarlas en el
contexto de todos los demás principios jurídicos reconocidos que le son
dados».[254] Trata de dar una respuesta coherente, que se incorpore al orden
de reglas establecido, que no contradiga las normas articuladas que rigen con
fluidez y dan base a las expectativas individuales. El jurista estudia el
Derecho dentro de una comprensión abstracta del orden de reglas general.
«Los juristas en su conjunto pueden así anular a veces la intención del
legislador, no por desprecio al Derecho, sino, al contrario, porque sus
técnicas les llevan a dar preferencia a la que sigue siendo la parte
predominante del Derecho»,[255] incluyendo aquí al juez, como un jurista
más pero dotado de una autoridad y una potestad concretas.
Los juristas, mediante su argumentación jurídica y razonamiento «se
convierten en una fuerza revolucionaria, tan eficaz para transformar la ley
vigente en todos sus detalles como antes lo era para conservarla inalterada»,
[256] reafirmando su carácter empresarial, como agentes relevantes dentro
del sistema normativo efectivo. Son el contrapeso de esas piezas que hacían
peligrar el dinamismo del proceso. Si costumbres y precedentes resultaban
obstáculos para la evolución, el cambio y la mejor adaptación, los juristas en
sentido amplio, contribuyen con su perspicacia empresarial al ajuste y la
coordinación social dentro de una creación y descubrimiento constante de
nueva información y conocimiento.
Son los juristas, los agentes que impiden la petrificación del contenido de
esos principios generales ya explicados, así como hacen posible la
integración normativa a partir del descubrimiento (a partir del orden de reglas
abstractas, generales y semiinconscientes) de nuevo contenido normativo, o
nuevos matices capaces de corregir desajustes y propiciar el impulso social.
Si no fuera por ellos la rigidez sería creciente y la libertad individual se
apagaría poco a poco. Su Derecho, el de los juristas, fue considerado como El
Derecho. Desgraciadamente este papel se ha ido perdiendo; de cultivar el
Derecho Privado, los juristas han acabado siendo, en gran medida, resortes
del Estado y su Derecho administrativo (Derecho emitido por el Estado, o
Derecho Público por el orden sobre el que impera).
La falsa economía trató de justificar la intervención del legislador. No solo
la economía debe proporcionar principios que sean guía de la actividad
legislativa. Es necesaria una buena teoría económica, y no el conjunto de
falacias y sofismas defendidos por muchos. De ese modo es posible afirmar
que «los principios o los conceptos previos que presiden el desarrollo del
Derecho provienen necesariamente en parte de fuera del campo del Derecho,
y solo pueden ser ventajosos si se basan en una concepción acertada del
modo en que las actividades del individuo pueden ordenarse eficazmente
dentro de una Gran Sociedad».[257] Los juristas deben ser una de las fuentes
fundamentales del Derecho; alejados del papel que el Derecho estatal les ha
concedido en demerito del dinamismo que hace posible el orden social.

VI. EL PAPEL DEL LEGISLADOR

Para concluir este capítulo, y muy brevemente, apuntemos los elementos
básicos que convierten al legislador y los actos por él producidos en fuente
del Derecho. Esta afirmación sonaría rocambolesca en la mayoría de los
trabajos o tratados de teoría o filosofía del Derecho contemporáneos,
pertenecientes a la corriente principal de pensamiento jurídico. En este en
particular, de inspiración hayekiana, siempre acorde con las aportaciones
realizadas por la Escuela Austriaca de Economía, no debe resultar extraño,
sino consecuente.
«El principal instrumento para realizar cambios deliberados en la sociedad
moderna es la legislación».[258] Es, como también advirtió Bastiat hace siglo
y medio, la herramienta más formidable y eficaz para ejecutar proyectos de
ingeniería social, de expoliación o alteración de las condiciones
espontáneas. Esto no significa que estemos negando toda la legitimidad del
proceso legislativo como fuente del Derecho (aunque sería ingenuo confiar,
como sí hacen muchos liberales, en su mera entidad supletoria),[259] sino
que negamos su utilización como fuente excluyente y dominante del mismo.
Como bien apunta Hayek, «jamás se estará en condiciones de rediseñar
completamente el sistema jurídico en su totalidad, o de rehacerlo de una pieza
según un proyecto coherente. La legislación es necesariamente un proceso
continuo en el que cada paso que se da provoca consecuencias imprevistas
que provocan a su vez la posibilidad o la necesidad de dar otros pasos».[260]
Entramos aquí en uno de los aspectos más complejos y que no quedan del
todo resueltos en la obra de F.A. Hayek. La evolución inintencional de las
instituciones puede derivar, en momentos concretos y puntos determinados,
en soluciones manifiestamente mejorables e incluso que obstaculizan
ulteriores y necesarios ajustes. La corrección del Derecho puede practicarse
en competencia, a través de procedimientos de prueba y error, por parte de
los juristas privados. También los jueces, dentro de ese grupo pero con sus
particularidades, ejercerán una labor correctora relevante. Es decir, podemos
afirmar que un orden dinámico no requiere en absoluto un órgano director
que planifique desde arriba siquiera la más mínima y necesaria corrección.
Cabe distinguir aquí, para mayor claridad, el Derecho, como conjunto de
normas articuladas y exigibles a partir de un orden se reglas abstractas y
generales que rigen el proceso social, y aquellas reglas que a efectos de
organizar actividades, como pueda ser el ámbito procesal, efectivamente son
diseñadas de forma deliberada y se establecen a través de mandatos
materiales. Estos también responderán al evolucionismo institucional pero
podrán ser interferidos con mayor discrecionalidad que otras normas, de
distinta condición, portadoras de un tipo de conocimiento e información
extremadamente más complejo (también aquí afirmamos la necesidad
competitiva entre autoridades que plantean soluciones procesales en sus
ámbitos de acción).
Aun en el caso de que la norma promulgada por un órgano legislativo,
gozara de características propicias, no supone que esta sea la vía adecuada, ni
siquiera deseable para la producción normativa (su acierto sería estático de
cara al futuro, y el conocimiento contenido, siempre sesgado y mínimo,
incapaz de propiciar el dinamismo inherente al proceso social). Hayek, a
pesar de este razonamiento, advierte que en concretos puntos no se puede
prescindir por completo de la legislación. El debate está servido y lo que
parece evidente es que, dada la situación de hecho y de Derecho que hoy
vivimos, muchas de las soluciones posibles que parecen ser satisfechas por la
legislación, podrían también completarse de otra forma que ni sospechamos
ni podemos representar mentalmente a través del conocimiento del que
disponemos (apagado y cohibido por la coacción sistemática sobre distintas
parcelas del proceso social). La información es dinámica, se crea y descubre
ejerciendo una función empresarial que solo resistirá vigorosa en ausencia de
intervención coactiva e institucional.
Hayek defiende el desarrollo lento y gradual que espontáneamente
acontece al margen de decisiones intencionales de un Estado como estructura
de dominación irresistible. Los cambios radicales exclusivamente pueden
deberse a que se advierta un error importante, y reitera: «puesto que el
legislador no puede prever el uso que las personas afectadas harán de sus
reglas, solo puede tender a hacerlas beneficiosas para la totalidad o la
mayoría de los casos (…) Tales normas operan, sin embargo, a través de la
expectativa que crean, es esencial que se apliquen siempre con independencia
de que las consecuencias en un determinado caso sean o no deseables».[261]
Impera una ignorancia inextirpable respecto a las circunstancias
particulares de aplicación. El fin de la ley no es la felicidad del pueblo; no
puede ni debe garantizar resultados del proceso social, simplemente dotar de
elementos estables de definición de derechos y resolución de conflictos para
que cada individuo persiga sus propios fines en armonía y coordinación
inconsciente con los demás: se trata de un mutuo ajuste individual.
 CAPÍTULO 5
DERECHO Y OTROS
ÓRDENES DE REGLAS.
MORAL Y OBEDIENCIA
DEL DERECHO
El contenido de este capítulo pertenece a ese núcleo fundamental en el
estudio de la filosofía, teoría y dogmática del Derecho. Desde la perspectiva
hayekiana que hemos adoptado en la confección de este trabajo, las
relaciones entre distintos órdenes de reglas y normas en función de su
naturaleza y condición, resulta no solo indispensable, sino consecuente con
todo lo expuesto hasta el momento.
Hemos partido del análisis del orden espontáneo y las reglas de recta
conducta que rigen el mismo, describiendo y desgranando sus características.
Con esta base hemos procedido a explicar el concepto de Derecho y su
engarce con las conclusiones obtenidas de toda la argumentación precedente.
A continuación trataremos de diferenciar y comprender los vínculos entre ese
conjunto de normas jurídicas (caracterizadas por su exigibilidad autoritaria, si
bien su contenido forma parte del propio del resto de reglas de mera conducta
interiorizadas y disciplinantes) y de otros órdenes normativos, o de reglas de
cumplimiento voluntario, que participan con idéntica importancia en la
formación de un orden social viable. Las reglas de mera conducta son esencia
y fuente de todos estos órdenes. Del estudio que hemos realizado al respecto
podremos aportar claridad al esfuerzo intelectual que ahora emprendemos.

I. DERECHO Y MORAL
Por ser un tema recurrente dentro de la corriente principal de pensamiento
jurídico, preferimos tratarlo en un primer momento desde las que son sus
posiciones fundamentales (presentando los puntos importantes de discusión)
para, a continuación, desarrollar lo que Hayek puede aportarnos al respecto,
resumido en las siguientes palabras:
«La pretensión de que los esquemas morales sean justificados por vía
racional no es sino un nuevo subterfugio encaminado a distraer la
atención del verdadero problema plateado, maniobra que, sin embargo,
 no deja de contar con el respaldo de ciertos erróneos e incoherentes
enfoques epistemológicos y metodológicos tradicionales que, aunque
muchas veces se remontan a tiempos más remotos, son especialmente
fruto —sobre todo en lo que atañe a materias aquí analizadas— de las
tesis avanzadas por Augusto Comte en el sentido de que el ser humano
es capaz de reconstruir en su integridad cualquier esquema moral y de
sustituirlo por normas que hayan sido conscientemente elaboradas y
racionalmente justificadas».[262]
Para la corriente principal de pensamiento jurídico (volvemos a recordar
que el empleo de esta reducción a efectos dialécticos no olvida la variedad
existente entre paradigmas y posiciones epistemológicas) el Derecho tiene
como misión la ordenación de la sociedad, con evidentes rasgos de
constructivismo. Aun así, se admite la existencia de otras normas que regulan
o interfieren en las conductas humanas. Se habla de concurrencia del Derecho
con la moral, el trato social o la educación cívica, sin percatarse de su esencia
común y menos aún proceder al estudio de la realidad que subyace a las
mismas.
El criterio es establecer hasta qué punto debe la autoridad intervenir y
hacer exigible determinada conducta. Ese es el juicio de un intervencionista
consciente de su error primordial. Los pensadores de la corriente principal no
advierten la realidad, limitándose a tratar de encajar estos «otros» órdenes
normativos en su esquema de equilibrio y racionalismo desmesurado. El
estaticismo es recurrente y fuente del grave error intelectual con el que
pretenden explicar la realidad de normas y reglas.
Las sanciones o la coacción no tienen por qué estar organizadas en un
órgano corrector revestido de autoridad. Hay otras formas, incluso no
violentas, donde los individuos son capaces de mostrar su desprecio y privar
al infractor de los «beneficios» del trato social (ajustado a las reglas de recta
conducta no juridificadas). No todo debe ser Derecho,[263] por mucho que
este tipo de orden de normas se haga indispensable a medida que la sociedad
se hace más compleja y los agentes solicitan resoluciones capaces de
constituir normas exigibles entre ellos.
Los pensadores y filósofos, desde la edad antigua hasta la actualidad,
vienen centrado sus estudios en temas morales y su engarce social. El jurista
no puede obviar que el ser humano porta una estructura mental que responde
a esquemas morales.[264] Cosa muy distinta sería advertir la naturaleza y la
entidad evolutiva de estas normas. Todas las corrientes de pensamiento
jurídico han apostado por un tipo de relación entre Derecho y Moral.[265] La
polémica resulta inevitable cuando no se comprende la naturaleza evolutiva
de las normas de mera conducta y su paulatina exigibilidad coactiva por parte
de autoridades impuestas o reconocidas, dentro de un proceso de formación
institucional igualmente evolutivo y competitivo.
La discusión es importantísima. La separación en departamentos estancos
condujo en su día hasta contradicciones que hoy se tratan de resolver
indagando en supuestos vínculos razonables.[266] La ciencia jurídica da
pasos de ciego; en general no revisa el camino recorrido, instalados en una
convicción estática y normativista que, por muchos elementos que incorpore,
siempre adolecerá del lastre de toda teoría que no acepta el argumento de la
eficiencia dinámica institucional.
El ser humano es un ser básicamente moral. El Derecho privado es fruto de
una conducta moral en determinados ámbitos y conflictos. Se habla de ética
privada frente ética pública, o moral personal y moral social.
El Derecho articulado siempre emana de una voluntad derivada de un
juicio de valor concreto nacido en una mente estructurada moralmente (esta
articulación no procede de la nada, sino que trata de hacer explícitos
contenidos latentes en el orden, efectivamente seguidos, como reglas que
hacen posible el proceso social. Una vez emitida una articulación concreta,
como hemos visto, se incorpora al proceso evolutivo institucional). La moral
está en la esencia misma de la norma exigible. Quien verbaliza tal norma, a
partir de ese esfuerzo intelectual que pretende estimar expectativas, advertir
reglas conocidas y eficaces dentro de un grupo social al tiempo que completa
y articula el razonamiento jurídico capaz de producir una norma eficiente en
términos dinámicos, no puede evitar su condición moral. La moral social dota
de todo su contenido no estructural al Derecho.
Los pensadores de la corriente principal se entregan a la diferenciación
entre modelos de relación entre Derecho y Moral sin deconstruir las ideas y
argumentos defectuosos que les llevaron a esta confusa situación. El
Puritanismo confunde la moral de un grupo con el Derecho aplicable general.
Ese Derecho no es sino la ley formal de la que venimos hablando. Vacía del
contenido auténtico que debe poseer una ley en el sentido tradicional del
término. Obviando el orden espontáneo se busca organizar la sociedad a
partir de fórmulas de producción normativa que olvidan por completo la
naturaleza de las reglas que lo hacen posible. De este modo la moral, los
juicios de valor comunes, o los de un grupo concreto, tornan exigibles a
través del Derecho, como medio para hacer exigible una conducta. Quedan
perfectamente identificados Derecho y Estado.[267] La negación de la moral
exige revestir unos fines incluidos en mandatos coactivos específicos con la
idea formal de ley, o Derecho (como ordenamiento), para dotarles de una
legitimidad de la que carecen. Este tipo de Derecho es coacción pura puesto
que anula los fines de todos a favor de los de unos en concreto.
Kelsen pretende una ciencia jurídica aséptica y perfecta, de ahí su
relativismo, su idea de norma y de Derecho positivo. La realidad nos indica
que el Derecho bebe del orden moral social dominante (el efectivo,
interiorizado y fuente de disciplina en la conducta de la mayoría de los
individuos miembros del grupo humano) pero permanece abierto a la
innovación. Hablamos de un Derecho conceptualizado tradicionalmente. En
cuanto a la relación entre Derecho y Moral, G. Radbruch aduce lo siguiente,
si bien no llega a satisfacernos, requiriendo su interpretación a la luz de una
visión menos estricta respecto de la diferenciación entre los dos órdenes
normativos:
«El Derecho y la moral en el contenido de sus exigencias coinciden
solo en parte y casualmente. La relación entre ambos dominios de
normas reside, más bien, en que la moral es por un lado Fin del
Derecho, y por otro fundamento de su validez obligatoria».[268]
El Derecho positivo puede someter a los individuos de un territorio; a este
solar regido por un implacable código normativo u ordenamiento jurídico
podrán llegar, eventualmente, individuos procedentes de otros ámbitos
culturales. Ese Derecho alimentado y en cierta armonía con una moral
generalizada (asumida por la gran mayoría y que en gran medida lo hacen
soportable a pesar de su intrusismo) colisionará (si es que porta un alto nivel
de carga moral) con el orden moral del visitante que se instale con vocación
de permanencia (hablamos en todo caso de la moral como orden normativo
que modera la conducta y cabe distinguirse como algo común a todos los
individuos; no de la moral privada, con rasgos particulares, de cada uno).
Cuando el Derecho asume un contenido moral excesivo complica la
integración de los individuos. Sucede siempre, pero se hace más evidente con
los movimientos de grupos relativamente amplios, aunque cada individuo lo
haga persiguiendo sus fines particulares.
 El debate se ubica en los límites de inclusión o exclusión de fundamentos o
valoraciones morales en el código normativo exigible. Una sociedad abierta y
dinámica excluye gran parte de la moral manteniendo tan solo los principios
y valores básicos, así como algunas conductas que generalmente se entienden
como debidas (moral social). El grado de intromisión en la esfera privada,
por muy generalizados que sean unos hábitos en un grupo humano, depende
de la flexibilidad y el dinamismo social.[269] El ajuste es continuo. Solo las
normas invasivas y estáticas generan conflictos de difícil resolución.
Se admite la autonomía de la moral, así como la dependencia de ese
Derecho positivizado que enreda todas las reflexiones jurídicas. En realidad
el problema es de legislación y su adecuación a la realidad cambiante, y no de
un Derecho dinámico con fuentes flexibles y vínculos espontáneos y
autorregulados con el resto de órdenes de reglas de conducta, o normativos.
Resulta paradigmática, la convicción que muchos de los positivistas,
paulatinamente menos radicales, mantienen sobre el acatamiento de la norma.
Se verá en el apartado dedicado a la obediencia, pero señalemos aquí la
existencia de una idea: el Derecho se acata externalizando una actitud o una
acción positiva al respecto, mientras que interiormente se mantiene la
divergencia de fines, principios o valores.[270] En realidad la moral debe
diferenciarse del Derecho en la medida que este comprenda aquellas reglas
que tornan en exigibles gracias a la actuación de una autoridad (la
sistematización pasa a formar parte del acervo jurídico). Es la idea de
coacción organizada, aunque también aquí se comprueba la rigidez de ciertas
conclusiones.
Aclarados estos puntos procedamos al comentario de las posiciones
hayekianas al respecto. Hayek trata el tema con astucia. La innovación moral
o cultural requiere de un quebranto hasta cierto extremo consentido por el
resto de partícipes. El protagonista o los protagonistas de este cambio de
rumbo o innovación romperán con alguno de los preceptos morales
comúnmente respetados, y con toda seguridad, también con la base
conceptual o ideológica de alguna norma jurídica. Hayek advierte que sin
estas vanguardias no sería posible la evolución institucional mediando
procesos de aprendizaje, prueba, error y competencia.
La innovación será experimentada, transmitida, sesgada en su contenido
tácito original (en mente de su creador) y transformada en cierta medida hasta
que otros tantos la secunden e interioricen. Si demuestra ser superior en
resultados o mejora la probabilidad de los mismos, o simplemente amplifica
contribuyendo al orden general las posibilidades en cuanto a fines
particulares perseguibles, arraigará en la medida que la dinámica social
apueste por el crecimiento y amplificación de la complejidad y división del
trabajo y el conocimiento.
Hayek pone una condición para que esta innovación tenga más
posibilidades de triunfar finalmente: el acatamiento escrupuloso por parte de
sus practicantes del resto de reglas morales comunes del grupo social. De ahí
lograrán la legitimidad y será posible, aunque no segura, su difusión. Es
evidente que si el Derecho absorbe en gran medida esa moral social de la que
hablamos, más trabas hallarán las vanguardias de innovadores, que aún
pudiendo estar equivocados, siempre serán esos individuos quienes hagan
posible el cambio a mejor. Aduce Hayek que su engarce en el orden social
efectivo se hará «tomando en consideración su coherencia o compatibilidad
con el resto del sistema desde el punto de vista de su eficacia en la
contribución a la formación del mismo tipo de orden general de las acciones a
cuyo servicio están todas las demás reglas».[271]
Hayek da una importancia a estas reglas morales y tradiciones de
cumplimiento voluntario, que tienen mecanismos de exigibilidad distintos a
la que es propia de las normas jurídicas (no todas las sanciones son jurídicas,
caben formas de boicot, rechazo social o negativa a trabar vínculos
comerciales con el infractor). De las reglas de recta conducta se articulan
costumbres, tradiciones, morales y pautas de educación cívica y decoro
social, que solo tornan exigibles bajo la autoridad de una magistratura
reconocida en su calidad jurisdiccional, cuando el conflicto es presentado
ante la misma en repetidas ocasiones, generándose una norma de forma
evolutiva destinada a colmar esa necesidad surgida del proceso social (los
contenidos que terminan siendo exigibles, o parte de una norma jurídica,
coincidirán en gran medida con aquellas reglas que el común de los partícipes
consideraban ya parte incuestionable del Derecho práctico, entendido este
como lo justo o lo recto exigible en todo caso). Hayek apuesta por el respeto
del código moral dominante, como él lo denomina, consciente de su valor
ordenador y garantizador de la viabilidad de la Gran Sociedad.
Las ideas morales crean instituciones, así como las instituciones crean
morales. La conducta moral es un valor social en la medida que su
acatamiento por parte del individuo genera en los demás conciencia de su
rectitud y contribución al orden general. La conducta moral debe verse como
virtuosa dentro del grupo, al margen de su contenido, siempre y cuando este
sea asumido mayoritariamente. De igual modo quien aparenta escrupulosidad
en el cumplimiento de las normas que se saben o creen jurídicas, de los
pactos que contrae y las obligaciones que se le estiman, será considerado
como un sujeto justo y socialmente apreciable.
Se juzga al sujeto por sus actos positivos, y no tanto por la aquiescencia
interna, como evento psicológico. Dice Hayek que «la moral se mantiene
discriminando entre las personas que la observan y las que no la observan, sin
tener en cuenta por qué algunos pueden infringirla. Toda moral presupone un
esfuerzo hacia la excelencia y el reconocimiento de que algunos la alcanzan
mejor que otros. A quien observa las normas se le considera «mejor», en el
sentido de que se le atribuye un valor superior que al que no las observa, y
que por consiguiente los demás podrían no querer admitir en la propia
comunidad. Sin esta distinción la moral no podría seguir existiendo».[272] El
Derecho no puede resistir, al margen de esta realidad.[273]
El orden de reglas morales tiende a infiltrarse en el orden jurídico de forma
espontánea. El problema es la deliberada absorción por parte del legislador
positivo de un determinado código moral, aún cuando sea el mayoritario, y
las implicaciones que esto tendrá en cuanto a la naturaleza dinámica del
proceso social.[274] Los dos órdenes normativos son compatibles, mantienen
zonas comunes, pero necesariamente no deben solaparse ni confundirse en
exceso. Para introducir algo de luz en nuestros argumentos, aclaremos que al
utilizar el término moral social hacemos referencia a ese grupo de reglas que,
dentro de un grupo, es posible aprehender y enunciar con cierta precisión por
muy ligero que llegue a ser el contenido que seamos capaces de articular y
comprender de forma expresa.
«En una cultura formada por la selección de los grupos, la imposición del
igualitarismo acaba por detener cualquier evolución ulterior».[275] Cabe
afirmar la existencia incontestable de un imperio de la moral. El recurso a la
coacción institucionalizada y sistemática, positivizando la moral social se
desarrolla como un proceso parcial. Nunca será posible articular su contenido
específico y completo, además del problema estático ya comentado. La ley
formal, que enmascara mandatos interesados emitidos por el dominador
social, tiende a perseguir fines concretos sirviéndose de la legitimidad que
proporciona la forma y el recurso a principios morales. La intervención no
puede sostenerse sin estos requisitos. Siguiendo a Bastiat, en cuanto al
recurso que se hace de La Ley, y compartiendo la idea expuesta por Mises en
La Acción Humana sobre la opinión pública, debemos suponer que la
formación favorable de la misma solo es posible valiéndose de principios
morales asumidos como superiores y previamente manipulados, utilizándolos
como medios para la consecución de esos fines que impiden a los individuos
la persecución de los suyos propios. El intervencionismo, en todos los
ámbitos sobre los que extienda su acción, mantendrá en todo caso un discurso
moral que justifique su impronta y determinación.
«La libertad no ha funcionado nunca sin la existencia de hondas creencias
morales, y la coacción solo puede reducirse a un mínimo cuando se espera
que los individuos, en general, se ajusten voluntariamente a ciertos
principios».[276] Jesús Huerta de Soto utiliza la idea de un piloto automático
de la libertad como traducción de la anterior afirmación hayekiana. Estando
la mente humana estructurada en clave moral, de forma inconsciente o
semiinconsciente, imperan en ella una serie de reglas, como vimos, que rigen
la adecuación de nuestra conducta con el orden general, haciendo posible el
respeto de un número creciente de expectativas individuales.[277] Acudimos
al mercado con ese bagaje adquirido inintencionalmente de nuestro ambiente.
Gracias a este piloto automático resulta posible la coordinación y la
convivencia pacíficas.[278] De esta forma no cabe afirmar que en la práctica
totalidad del contenido normativo el hombre pueda realizar un cálculo
estimativo con base en los incentivos que tiene cumplir o no determinada
norma. Su estructura mental interioriza contenidos que convierte en
estructurales. Únicamente la parte más superficial de los mismos (variable en
cada individuo, y progresivamente más amplia en la medida que las reglas de
mera conducta sean suplantadas por mandatos simples) puede cuestionarse,
con dificultad relativa. El individuo tiende a cuestionarse la sumisión a
aquellas normas que de alguna forma es capaz de articular. Estas no dejan de
ser una ligera expresión del contenido reglado que efectivamente disciplina y
adecúa su conducta.[279]
De nuevo, haciendo referencia a las relaciones entre morales y normas
jurídicas, debemos comprender en su justa medida la capacidad que las
primeras tienen para lograr un acatamiento casi infalible.[280] Solo en
contadas ocasiones requieren de una exigibilidad coactiva, autoridad y poder
(potestad) mediante. El acatamiento mayoritario[281] genera una condena
social más intensa y efectiva que la que una norma jurídica pueda
proporcionar. Esto tiene una traducción en muchos otros aspectos del estudio
del orden social, más orientados en temas económicos con implicaciones
jurídicas como son los costes de exclusión y su relevancia en la definición de
los bienes públicos como conjunto vacío.[282]
El racionalista considera inaceptable esta reverencia por lo tradicional.
Hayek responde que «nuestra moral no es un producto, sino un presupuesto
de la razón, una parte de los fines para cuyo servicio ha sido desarrollado el
instrumento de nuestro intelecto».[283] Esta diferencia epistemológica
amplía el abismo que se abre entre el particular, diverso y coherente
pensamiento hayekiano, y todo tipo de racionalismo extremo o ingenuo.
Hayek logra un equilibrio complicado, que si bien en nuestra opinión
requiere de puntos de apoyo que no llega a desarrollar, resiste sin problema y
con superioridad los envites procedentes de sus rivales intelectuales.
Es importante que tengamos clara la definición dada de Moral Social y no
confundirla con el dirigismo individual a través de preceptos arbitrarios. La
moral social es el conjunto de normas aprehensibles, en cierta medida
articulables, que rigen en un grupo humano. Teje una serie de hábitos, en
gran parte inconscientes, que el individuo adopta y adapta facilitando su vida
en sociedad.
La Libertad puede entenderse también como principio moral, en la medida
que «exige que se acepte como valor intrínseco, algo que debe respetarse sin
preguntarnos si las consecuencias serán beneficiosas en un caso particular».
[284] Sostenemos una idea de Libertad como credo; elemento muy
interesante siempre y cuando lo interpretemos dentro del contexto del
pensamiento hayekiano. Su ideal de Sociedad libre, con tendencias
individuales autocorregidas, impone un debate en torno al grado de
exigibilidad de preceptos originalmente morales. En la medida en que el
Derecho sea más general, abstracto y proclive a la competencia de actitudes
(respetando un orden global), podrán esos «disidentes» proporcionan a una
gran contribución en la evolución del proceso social y las instituciones que
rigen en él.
Debemos tener en cuenta el hecho de «que nuestras obligaciones morales
nazcan del hecho de que nos beneficiamos de un orden que se funda en
ciertas normas es simple reverso del hecho de que lo que integra a los
individuos en el orden que denominamos sociedad es observar unas normas
comunes, y que dicha sociedad únicamente podrá persistir si existe algún tipo
de presión que induzca a sus miembros a obedecer dichas normas».[285]
Observando con más detalle las relaciones y vínculos, Hayek proporciona
ideas interesantes entre los dos órdenes de reglas, el jurídico y el moral. Al
defender el solapamiento puntual y relevante entre Derecho y Moral, los
planteamientos hayekianos colisionan con los positivistas. Por esa razón toma
al jurista H.L.A. Hart, tachado por muchos de positivista, para apuntar que
aunque así fuera, en su obra se advierte el razonamiento que asume la égida
de algunos imperativos morales en la consagración definitiva del contenido
de leyes positivas concretas.
Hayek, siguiendo a este autor,[286] señala que Derecho y Moral son cosas
distintas pero relacionadas, dos órdenes independientes pero conectados en su
relación con el orden global de reglas de recta conducta que los alimenta. Su
papel en la dinámica social es diferente, pero en muchas ocasiones reclama
que sus preceptos se coordinen bajo el signo de la exigibilidad.
De todo ello Hayek obtiene una conclusión que señala un criterio de ajuste
en las relaciones entre la moral y el Derecho. La coacción procedente de una
autoridad, impuesta o requerida, como poder público o reclamo particular,
únicamente goza de sentido siendo como es el orden social, en pos de la
protección, definición y defensa de la esfera de libertad individual. Esto, si ya
es de por sí difuso, puede plantear objeciones.
Por nuestra parte admitimos el razonamiento por ser el único capaz de
solventar la cuestión. «El Derecho está al servicio del orden social, es decir,
de las relaciones entre los individuos, a las acciones que solo conciernen a los
individuos que las realizan no deberían estar sometidas al control del
Derecho, por más fuertemente que puedan estar reguladas por la costumbre y
la moral».[287] Esta importante afirmación ubica con meridiana claridad el
discurso y las conclusiones analíticas de Hayek.
Del conflicto de acciones y valores personales frente a los que son propios
de terceros convivientes, mediante un proceso experimental, procederá el
desarrollo de costumbres y morales en los términos vistos en este y otros
capítulos. Quedando en el ámbito de lo exigible a través de coacción
autoritaria (por la autoridad del magistrado emisor de esa norma
perteneciente al segundo momento del Derecho al que hicimos referencia en
su momento) exclusivamente aquello que perjudique a la esfera de control
individual, como base desde la que los sujetos pueden iniciar sus acciones,
perseguir sus fines particulares y definir ámbitos de control excluibles, o
cuanto menos negociables con terceros.
«La diferencia entre reglas morales y jurídicas no implica la diferencia
entre reglas desarrolladas espontáneamente y normas emanadas
deliberadamente. Muchas normas jurídicas no han sido concebidas desde el
primer momento con un acto voluntario. Es más bien una distinción entre las
normas con un procedimiento de aplicación reconocido por parte de un
autoridad constituida y normas que carecen de ese reconocimiento, y se trata
por tanto de una institución que perdería significado si todas las reglas de
comportamiento reconocidas, incluidas las consideradas por la comunidad
como reglas morales, tuvieran que ser sancionadas por la autoridad. Cuáles
deban ser las normas con naturaleza y fuerza de ley es algo que depende no
solo de la designación de algunas normas particulares como aplicables por la
autoridad, sino en los que exige la observancia de cada una de ellas para
alcanzar el orden al que sirven las ya designadas como aplicables, en
particular para la preservación de un orden global de acciones».[288]
Reproducimos el párrafo anterior por su alto nivel conceptual y sintético.
Resume a la perfección las ideas defendidas en este trabajo. El criterio que
nos ayude a discernir entre las reglas que deban quedar dentro o fuera del
Derecho debe pivotar escrupulosamente en el estudio del orden global de
acciones vigente y la contribución que uno u otro precepto pudiera
proporcionar al mismo.
Todas las reglas efectivas de ese orden, sean o no exigibles
jurisdiccionalmente, participan a distinto nivel en su conservación y
perpetuación. Que cambien o no de ubicación depende de muchos más
factores que el mero capricho de la autoridad, por muy satisfactorio que
entienda el efecto coordinador en el conflicto particular, o en su caso, en un
contexto general.
Hayek se percata de la dependencia que existe entre el avance y aumento
de la complejidad (división del trabajo y el conocimiento en un grupo
humano concreto) y el tipo de moral social efectiva. En este sentido, la
Sociedad Abierta[289] se afianza y crece a medida que los sujetos persiguen
fines particulares olvidándose de los presuntos fines comunales. De esta
forma se logra el acto más puro de solidaridad, puesto que de cada acción en
pos de un fin individual el actor genera bienes que satisfacen necesidades
ajenas, de personas que ni siquiera llega a conocer, creando y transmitiendo
información y conocimiento que otros utilizarán en la consecución de sus
objetivos personales.[290]
En la medida que la moral social propicie esta conducta desligada de
tradiciones tribales propias de grupos pequeños y de complicada
supervivencia (o clave familiar), propiciará avances beneficiosos para todos.
Determinados deberes morales arraigados en estadios menos desarrollados de
la civilización fueron olvidados en el salto evolutivo dado hacia la sociedad
abierta. Sin embargo estos rasgos permanecen latentes haciendo peligrar
nuestra civilización.
Hayek admite que «este ethos en su forma más pura considera como deber
primario perseguir del modo más eficaz posible el propio fin elegido
libremente sin preocuparse de su papel en la compleja red de las actividades
humanas. Es la idea que ahora suele definirse como ética calvinista, aunque
esto es algo engañosos, pues prevalecía ya en las ciudades mercantiles de la
Italia medieval y la enseñaban los jesuitas españoles mucho antes de
Calvino».[291]
Lo contrario, en clave moral, puede llevar a pensar que hacer el bien es
únicamente preocuparse por las necesidades de personas conocidas. «Es
mucho mejor ayudar a un hombre conocido que se muere de hambre que
aliviar las necesidades agudas de un centenar de personas desconocidas».
[292] No es el egoísmo y el altruismo lo que define para bien o para mal el
orden de mercado basado en la propiedad privada. Como se ha visto, el ser
humano «en realidad beneficia a un mayor número de personas si aspira a
obtener una ganancia mayor que si se concentra en la satisfacción de las
necesidades de personas conocidas».[293]
«Los ideales del socialismo» y la «justicia social» «no ofrecen una nueva
moral, sino que tan solo apelan a instintos heredados de un tipo de sociedad
más antiguo». Ese tipo de moral tribal «no solo destruiría la Gran Sociedad,
sino que además amenazaría la supervivencia de la gran población que la
humanidad ha alcanzado gracias a tres siglos de orden de mercado».[294]
Cuando estos preceptos morales se infiltran dentro del Derecho haciéndose
jurídicamente exigibles, no solo se invade la esfera de libertad individual,
sino que a través de la coacción sistemática e institucionalizada[295] se apaga
la capacidad creativa del individuo, su función empresarial, anulando el
producto que el orden espontáneo generaría si no.
Hayek introduce en su discurso puntos de vista más sutiles en lo que a la
importancia en distinguir entre órdenes normativos diferentes se refiere. En
su explicación de las características de la Sociedad Abierta aprecia que la
libertad individual que la hace posible no solo se garantiza con una adecuada
formación del orden jurídico conforme a criterios de abstracción y
generalidad, sino que en esa definición de ley en sentido material debe
incluirse otra cautela: resulta indispensable advertir, respetar y comprender
los límites, difusos pero existentes, entre los ámbitos regulatorios de los
distintos tipos de reglas, no dejando dentro del ámbito del Derecho elementos
que, no solo prestan mejor su función desde la moral o las reglas de
cumplimiento voluntario, sino que siendo exigibles por vía coactiva anularían
por completo su efecto coordinador así como su contribución al orden global
de acciones y expectativas.[296]
La Gran sociedad hayekiana excluye, en la medida de lo posible, la
consagración de deberes positivos respecto a terceros, trazando un Derecho
definido básicamente por un concepto negativo de Libertad, como ausencia
de coacción.

II. DERECHO Y REGLAS DE CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

Dedicaremos un pequeña apartado al comentario de las relaciones existentes
entre el Derecho y esas reglas, que sin ser moral, aún cuando el límite es
difuso,[297] pertenecen a las buenas maneras o costumbres que contribuyen
con intensidad a la formación del orden global de acciones. Son posiblemente
el mejor ejemplo de las reglas de recta conducta, ligeramente verbalizadas en
muchos casos, pero en estado puro.[298] Debemos considerarlas como
producto y condición de la libertad, inconscientes o semiinconscientes
patrones de conducta.
Su característica fundamental es que de forma espontánea son observadas
por la inmensa mayoría, generando externalidades positivas de las que todos
se benefician. El infractor es rechazado, in situ, o cuando son conocidos él y
su inobservancia, como persona mal educada o poco de fiar.[299] El resto de
individuos acomodan su actitud respecto al infractor y generan mecanismos
de condena no coactiva, aislándolo del trato social fluido que presume el
seguimiento de esos patrones de conducta. Dice Hayek que esa observancia
general «es una condición necesaria para el orden del mundo en que vivimos,
para la capacidad de encontrar nuestro propio camino, aunque
desconozcamos el significado y no seamos tan siquiera conscientes de su
existencia».[300]
 Son normas voluntarias, de origen evolutivo y no deliberado. Los matices
que las diferencian de las morales son tenues y en muchas ocasiones revisten
reglas de moral social sin llegar a regular su contenido esencial, como
entramado de conductas coherentes o consecuentes. «A diferencia de
cualesquiera preceptos coactivos impuestos de manera deliberada y que solo
pueden cambiarse discontinuamente y para todos al mismo tiempo, las reglas
de la clase que nos ocupa permiten un cambio gradual y experimental».[301]
El desafío de estas reglas de cumplimiento voluntario no responde a los
patrones explicados sobre el innovador o díscolo moral. Estas reglas de
cumplimiento voluntario son ordenadoras, formales, sin apenas contenido
moral, simplemente amortiguan las conductas que no pueden (o sería inútil
hacerlo) ser regladas dentro de otros órdenes más estrictos como la moral o
directamente el Derecho.
«No tenemos otra elección que someternos a normas cuya exposición
razonada desconocemos a menudo, y hacerlo así tanto si podemos deducir
que en nuestro caso particular depende algo importante de tal observancia
como si no. Las normas de conducta son instrumentales en el sentido de que
coadyuvan grandemente a la consecución de otros valores humanos; sin
embargo, puesto que solo muy rara vez conocemos lo que depende de que se
sigan en cada caso particular, su cumplimiento debe contemplarse como un
calor por sí mismo, una clase de fin intermedio que debemos perseguir sin
peguntarnos su justificación en cada caso concreto».[302] Resulta evidente
que no podemos pararnos a pensar en el fin o la causa de todas y cada una de
las pautas que de forma inconsciente llegamos a cumplir. La mayoría nos
pasan desapercibidas en todo su contenido relevante, de ahí que
consideremos a este bagaje moral y de educación cívica un piloto automático
que nos ayuda a movernos dentro del proceso social haciendo más fácil
nuestra adaptación espontánea, así como mucho más probable la consecución
de nuestros objetivos. El orden social funciona gracias a este tipo de pautas.
Los «preceptos aludidos proporcionan un fondo flexible de hábitos más o
menos inconscientes que sirven de guía a las acciones de la mayoría de los
hombres».[303] La cuestión que nos interesa son las relaciones existentes
entre este orden de reglas de cumplimiento voluntario, la moral y el Derecho.
Una sociedad abierta, plural o posmoderna como la actual, parece degradar y
cuestionar el acatamiento automático de estas reglas. En vez de generar
inconscientemente externalidades positivas, de las que todos nos
beneficiamos en el fluir social (aunque no nos percatemos de ello), muchas
personas adoptan o adquieren unas maneras que acaban por romper con la
observancia de las reglas que hacen posible el tráfico no atropellado entre los
sujetos que interactúan.
Tristemente, dentro de la vorágine de revisionista de nuestros días, los
modales, las maneras, la educación cívica, el respeto (decoro social), son
absurdamente considerados como irracionales, o indebidos. La tendencia es a
perseguir fines propios rompiendo con el orden global de acciones,
destruyendo las bases mismas que dotan de cierta viabilidad al sistema. Esta
corrupción impele a muchos a pretender «reordenar» la sociedad incluyendo
decadentes las reglas de cumplimiento voluntario en órdenes normativos más
efectivos, como la Moral y el Derecho.[304] Los límites entre moral y reglas
de cumplimiento voluntario son difusos, de ahí que la degradación general se
extienda también por las normas morales y resulte poco efectivo recurrir a la
«fuerza moral» en busca de eficacia. El Derecho, en el sentido de ley formal,
sencillamente como aparato de coerción y coacción normativa al servicio del
Estado, extiende su ámbito regulatorio a esferas que en condiciones normales
pertenecerían a otros órdenes normativos.
El fracaso del orden general de acciones se percibe en la intensidad con la
que el legislador recurre a la exigibilidad jurídica para tratar de reconducir
situaciones desbaratadas por ese incumplimiento mayoritario de pautas que
en condiciones de mínima intervención, espontáneamente se ajustan y
coordinan sin ser cuestionadas o infringidas.
Tenemos ante nosotros una de las claves que muestran el fracaso del
intervencionismo jurídico y del inflacionismo legal que explicaremos más
adelante. El fracaso del afán constructivista y organizador. El Derecho,
cuando pierde su esencia evolutiva así como sus fuentes dentro del orden
espontáneo y las reglas que rigen en él, se transforma en mero normativismo
ineficiente, no solo en términos dinámicos, sino también desde un punto de
vista estático. El individuo relaja su conducta, deja de cumplir ciertas reglas,
corta los cauces por los que dicho conocimiento es transmitido a las
siguientes generaciones, hace que crezca el incentivo a incumplir la mayoría
de las pautas tácitas, (aquellas que son cumplidas de forma automática). Se
tiende a cuestionarlo todo, a confundir libertad con desorden o modernidad
con la degradación del orden de acciones preestablecido. El pulso entre el
cambio y el cumplimiento de las normas que hicieron posible el actual estado
de complejidad e integración sociales, rompe su dinámica tensión para
transformarse en un vulgar afán de cambio por el cambio.

III. OBEDIENCIA DEL DERECHO

La cuestión abierta sobre la obediencia del Derecho dentro del mundo
académico y los pensadores jurídicos es una de las más interesantes y ricas en
matices de todas las que actualmente son debatidas en ciencias sociales.
«Lo que hace que un individuo sea miembro de una sociedad, y le confiere
derechos, es el hecho de obedecer a sus normas. Opiniones completamente
contrarias pueden darle derechos en otras sociedades, pero no en la nuestra».
[305] Parece evidente el trasfondo ideológico, de adhesión a unas ideas
concretas que alimentan a su vez el orden social occidental. Hayek muestra
su preocupación por el relativismo que muchos infringen desde dentro,
generando graves consecuencias.
No solo debemos tener en cuenta qué normas deben o no ser obedecidas, o
de qué normas estamos hablando, sino el trasfondo intelectual que soporta el
régimen jurídico general. El orden social, como ya se ha explicado, es
únicamente posible en estos estadios de desarrollo y especialización, cuando
una serie de morales, principios y valores arraigan con fuerza en la base
social que impulsa los cambios y sostiene el tipo de interacciones. Hayek
plantea de este modo dos frentes de combate científico.
Procedamos a la revisión de las ideas y reflexiones que desde la corriente
principal de pensamiento jurídico han sido planteadas sobre la obediencia del
Derecho.[306] Solo así podremos concluir argumentos e introducir las
aportaciones hayekianas. Toda la discusión pivota en torno a la idea de
legitimidad del Tipo de Estado o régimen Jurídico. De este error intelectual
nacido del exceso normativista son combinadas altas dosis de positivismo
con una retórica ética y filosófica que pretende exclusivamente la ocultación
de los vicios originales. Desconocen los autores instalados en estas
posiciones lo que es en realidad el orden social. Menos aún conocen cómo se
desenvuelve, o cuál es la naturaleza y características fundamentales del tipo
de reglas que rigen el mismo.
La afirmación hayekiana, reproducida más arriba, nos sirve como criterio
desde el que advertir los defectos básicos que padecen este tipo de análisis de
la obediencia. Deben terminar por reconocer que únicamente incorporando
nociones morales parece posible reforzar la obediencia espontánea de una ley
de tipo formal, con un contenido opuesto al que Hayek concede a la auténtica
ley. De tal evidencia, siendo conscientes de que ese Derecho tiende a la
desobediencia, terminan por reconocer los vínculos innegables entre Derecho
y Moral.[307] El resultado sencillamente responde a un cálculo de utilidad
más; en ningún momento se procede a una revisión seria de su edificio
teórico.
¿La obligación de obedecer el Derecho es moral, política o meramente
jurídica? ¿Se obedece el Derecho, o al Estado como estructura de dominación
irresistible? Estas son dos de las cuestiones recurrentes planteadas por los
normativistas, más o menos radicales, incluidos los que toman nociones
iusnaturalistas o evolucionistas para matizar sus principios. La tendencia de
estos autores camina por el sendero de la solución democrática, válida como
justificación de cualquier idea. Se pretende una justificación moral de la
obediencia a partir de la peligrosa entelequia que es la legitimidad del poder
democrático. ¿Y las minorías discrepantes? ¿Pesa más el interés general
definido por algunos que los legítimos intereses particulares que sirvan de
obstáculo al primero? Las cuestiones se multiplican, entrando en un laberinto
sin salida, en una escalada donde el asunto se complica alejando la mera
capacidad de encontrar una solución ajustada lo más posible a la realidad que
subyace al proceso social.
Podemos hablar de cierta esquizofrenia entre un Estado hobbesiano y otro
más tolerante, al estilo de J.S. Mill.[308] La justificación moral de un
Derecho positivo, construido deliberadamente, con cada vez menos rasgos de
normas evolutivas (adaptadas espontáneamente al orden global de acciones,
nacidas de las reglas de recta conducta que rigen dicho orden), exige
derivaciones intelectuales insostenibles. Todo termina dependiendo de la idea
de relación existente entre dos tipos de orden normativo: el moral y el
jurídico; pero también la íntima relación entre el espontáneo y el evolutivo
con el deliberado e hiperracionalista.
Estos autores son plenamente conscientes de que una absoluta
desintegración, o construcción ideal del ordenamiento jurídico, hace
imposible que el Derecho sea acatado con espontaneidad. En este punto
confluye todo lo expuesto en este trabajo. Desgraciadamente los
normativistas, más o menos radicales, reducen la revisión de sus
planteamientos a las relaciones existentes entre moral y Derecho, así como la
forma óptima de vinculación para lograr una mayor observancia. Su juicio es
utilitarista y desprovisto de rigor científico ya que el fin pretendido está muy
lejos de entender lo que realmente es el proceso social y como funciona;
menos aún analizar el Derecho desde una perspectiva dinámica, como
institución evolutiva.
¿Existe un Deber moral de obedecer el Derecho? Si se desobedece el
Derecho podría recurrirse a la sanción típica de la norma kelseniana, pero, ¿a
qué se debe la preocupación por la obediencia espontánea? Su sistema no
cuadra con la realidad del proceso social. Se introducen nociones de justicia
porque se saben incapaces de salir de este atolladero.
Recurren a la idea de poder legítimo, como algo distinto al poder del
Estado. Depende del grado de intromisión, de la esfera de intervención, del
nivel de libertad, del ajuste con el orden espontáneo o su asfixia. Creen
solucionar el problema defendiendo postulados como la mera participación
popular, construcciones políticas representativas, instituciones adaptadas a
ellas, o directamente aplaudiendo más intervención a través de medidas de
seguridad social o justicia material. Estos teóricos del Derecho no pueden
evitar perderse en discusiones bizantinas tratando de entremezclar todo lo que
tienen a mano para lograr el fin pretendido: justificar el sistema estatista
vigente, así como la definición de Derecho como aquellas normas que emite
el Estado.
La cuestión más rica en contenido y calidad de discusión es la abierta entre
obligación moral y obligación jurídica en cuanto a la obediencia del Derecho.
Si Derecho y Moral son distintos, no queda otra salida que construir una
figura nueva, un deber exclusivamente jurídico de obediencia al
ordenamiento. La obligación jurídica responde a una casuística bien distinta;
hace referencia a la contrapartida de un derecho subjetivo. Un deber concreto
y específico reforzado por el anuncio de una sanción ante su eventual
incumplimiento. La obligación genérica de obediencia al Derecho resulta
evidente respecto al ordenamiento, al principio de sometimiento, pero cae en
el absurdo por su holismo indefinido. Intentar justificar esta obligación en
principios es reconocer que el Derecho no es solo lo positivo, o mejor aún,
que las normas jurídicas no permanecen como un orden de reglas aislado e
independiente de moral, conductas o hábitos.
Se buscan conceptos intermedios como la obligación política, apelando a
ideales ciudadanos concretos, algo ilusos cuando de teorización y
conceptualización jurídica se trata. Debe admitirse que únicamente el
ordenamiento que incluye moral es un ordenamiento integrado en el proceso
social, al menos en cierta medida. El Derecho positivo no puede ser cualquier
cosa. El criterio de positivización debe centrarse en la búsqueda de
exigibilidad y garantía ante determinadas circunstancias, sin más, no como
principio original del Derecho, identificado con el Estado o el orden político.
El Derecho debe permanecer al margen de aquellos para seguir siendo
eficiente en términos dinámicos, aunque no puede renunciar a que cierto
contenido de sus normas quede solapado al contenido propio de las reglas
que forman parte de otro tipo de órdenes normativos.
La desobediencia puede ser deliberada, en contra de una norma o conjunto
de normas concreto, como enfrentamiento a unos principios. También puede
darse una desobediencia espontánea, donde el individuo llega a un estado, en
el que es más beneficioso o resulta mejor visto no cumplir la norma impuesta.
En el primer caso se asumen las consecuencias jurídicas de la desobediencia
en un acto de rebeldía consciente. Esto colisiona con el ideal democrático de
legitimidad, que termina por aplastar la discrepancia en todo el espectro
regulado. En todo caso impera una sobrevaloración de esa presunta
legitimidad original como fuente de la exigibilidad incontestable del mandato
positivo enmascarado con la forma de ley tradicional.
Desde estas posiciones se plantea la objeción de conciencia como derecho
subjetivo, ante determinadas circunstancias, previsto por el ordenamiento o
garantizado por él en cierta medida, según la causa y los hechos. Se
desobedece por convicciones morales consideradas como irresistibles. La
norma positivista, distinta de la regla de mera conducta hayekiana, debe
imponer prestaciones concretas al individuo. Este se niega a realizarlas. Todo
procede del intervencionismo estatal en distintos ámbitos así como del
ineludible servicio que le presta el Derecho como medio para tratar de lograr
sus objetivos. Obviamente negarse a cumplir una pena no puede ser
entendido como derecho a objetar de las fórmulas represivas del sistema; en
realidad se refiere a prestaciones adicionales, no debidas, pero fruto de la
hegemonía estatal, dentro de ámbitos de intervención abusiva.
El sistema entra en crisis valorando el engarce de la objeción, revisando su
propia legitimidad, o la justificación de esa exigencia extralimitada (todas
tienden a serlo). Los Estados, identificados con sus ordenamientos jurídicos,
son incapaces, siendo leales a los razonamientos intelectuales que alimentan
su pervivencia y justificación, de afrontar la cuestión sin caer en
contradicción. Existe una motivación jurídica de cada tipo de objeción pero
no se aclara cuándo, cómo, en qué casos… normalmente acontece en el
ámbito de la religión, los principios morales estrechamente relacionados con
concepciones éticas que no son las del sistema. Todo ello es incluido por los
defensores del derecho a objetar frente al Estado dentro de un «derecho
fundamental a la libertad de conciencia». Es un tema excesivamente
complicado, pero no por sí mismo, sino por la naturaleza que adopta en los
sistemas jurídicos intervencionistas de corte positivista.
Veamos por fin a las ideas que Hayek nos proporciona al respecto, dentro
de su comprensión global de las instituciones evolutivas y el orden
espontáneo. «La observancia efectiva de las reglas es condición para que se
forme un orden de comportamiento práctico. Las cuestión de si es necesario
que deban ser sancionadas, o cómo pueden serlo, tiene una importancia
secundaria».[309] Primera idea que colisiona frontalmente con las de Kelsen
y los positivistas. El estudio dinámico de la realidad produce conclusiones tan
claras y sencillas como esta. Antes de la sanción estuvo la observancia
general y poco conflictiva de las reglas. Solo del conflicto reiterado, nacido
del incremento de la complejidad y especialización de la sociedad, proviene
la necesidad de emitir por un agente jurídico una norma exigible para las
partes. Si el problema se amplía, también tenderá a extenderse la norma, que
competirá y recibirá aportaciones de muchos hasta que se instituya como
pauta general que la inmensa mayoría tenderá a acatar por estar incluida, con
anterioridad, gran parte de su contenido de forma inconsciente en la mente de
los intervinientes en el proceso social.[310]
A quienes, como Hayek, pretenden aproximarse lo mejor posible a la
realidad subyacente, tratando conjeturar con acierto, no les importa «si son
observadas porque representan la única forma que los individuos conocen de
alcanzar ciertos fines, o bien si una especie de presión o temor al castigo les
impide obrar de otro modo. El mero sentimiento de que ciertas acciones
serían tan ofensivas que los compañeros del grupo no las tolerarían es en este
contexto casi tan significativo como su imposición mediante los
procedimientos que encontramos en los sistemas jurídicos avanzados».[311]
De estas palabras concluimos todo lo expuesto en este capítulo, en cuanto a
los diferentes órdenes normativos y su relación entre sí y con el Derecho.
Primero se observan las reglas y solo después se articulan sistemas para
corregir las puntuales desobediencias.
«Mientras los individuos se comporten conforme a las reglas no se precisa
que sean conscientes de ellas. Basta con que sepan cómo hay que
comportarse de acuerdo con las mismas, sin necesidad de saber que las reglas
son tales o cuales en términos articulados».[312] Esta observancia tácita hace
posible que el orden avance, ajuste y coordine con mayor eficiencia que si
fuera indispensable verbalizar todas y cada una de las pautas seguidas en
cada momento por los individuos en su quehacer diario. Esa necesidad resulta
inevitable a medida que el intrusismo de una estructura de dominación en las
instituciones evolutivas impide que estas desplieguen su labor y ordenen la
sociedad de forma no traumática.
«La obediencia a unas reglas inadecuadas puede convertirse en causa de
desorden, y existen reglas de conducta individual que harían claramente
imposible la integración de las acciones individuales en un orden general».
[313] La coacción sistemática e institucionalizada, un código normativo
deliberado que perturbe el orden de acciones espontáneo imponiendo fines
concretos y específicos, teje una situación donde todo lo logrado hasta el
momento inicia su desmoronamiento. La capacidad de ajuste y coordinación
social se deshacen hasta desaparecer. El Derecho es una institución esencial,
que se manifiesta en tantas otras, pero que a su vez se convierte en el
instrumento más eficaz para organizar la intervención. El estatismo, o el
teorema de la imposibilidad del socialismo, encuentran perfecta aplicabilidad
en la crítica del positivismo, como veremos en el capítulo dedicado a ello.
Resulta preciso identificar orden con obediencia al Derecho y al resto de
tipos de normas y reglas que conviven dentro del proceso social. La
inobservancia de las reglas puede darse bien por su falta de claridad, o en su
caso, por la inadecuación al orden global preexistente. No deben buscarse
fuentes de legitimidad formal, ni será buena estrategia científica huir hacia
delante sin revisar los errores intelectuales cometidos. Sin una teoría previa
sobre el orden espontáneo y el tipo de reglas que rigen en él parece harto
improbable llegar a conclusiones científicas. Dice Hayek que todas las
normas que aspiren a ser obedecidas por la inmensa mayoría de los
individuos «solo cumplirán su función si llegan a convertirse en la base sobre
la que las personas planifican sus acciones».[314] Para ello es necesario que
integren el orden general de acciones favoreciendo la persecución de los fines
particulares sin imponer un fin común que requiera de la coacción para tomar
a los individuos como medios para los objetivos de un ente de dominación
como es el Estado.
 Nos interesa concluir este apartado haciendo referencia a la tesis que
plantea Hayek como fuente u origen de toda esta perturbación social con
efectos en el acatamiento de reglas de recta conducta. Lo denomina como el
error de Freud. Para Freud, los valores morales carecen de significado, y
trata de «eliminar las represiones culturalmente adquiridas y liberar los
impulsos naturales ha abierto la vía al más fatal ataque a lo que constituye la
base de toda civilización».[315] Hayek afirma con dolor y resignación lo que
sigue: «Creo que la gente descubrirá que las ideas más difundidas que
dominaron el siglo XX, las de una economía planificada con una distribución
justa de la riqueza, y de la liberación de nosotros mismos de la represión y de
la moral tradicional, de una educación permisiva como camino hacia la
libertad, y de sustitución del mercado por un dispositivo racional formado por
un órgano con poderes coactivos, se basaban todas ellas en supersticiones en
el sentido propio del término. Una era de supersticiones es un época en la que
la gente imagina que sabe más de lo que realmente sabe».[316]
Esta es la herencia de la edad de la razón, del racionalismo ingenuo.
Formaciones sin sentido, capricho humano, intencional, son en realidad el
fundamento del pensamiento racionalista. Paradoja sorprendente pero cierta.
Por desgracia, únicamente algunos científicos sociales, con el fundamento
epistemológico adecuado y el método más conveniente, han sabido avanzar
en el estudio del proceso social y todas sus expresiones. Hayek, y los
miembros de la Escuela Austriaca de Economía, son representantes de esa
isla de pensamiento. Afirma el premio Nobel que «el hombre no es ni será
jamás el dueño de su propio destino: su propia razón progresa siempre
llevándolo hacia lo desconocido e imprevisto, donde aprende cosas nuevas».
[317]

IV. EL CONTENIDO NORMATIVO. SISTEMA DINÁMICO

La Legislación puede no incluir principios éticos, y tampoco respetar los
principios generales del Derecho (tenemos un buen ejemplo en la permisión
excepcional de la apropiación indebida, por parte del depositario, del
tantundem de los depósitos bancarios irregulares —a la vista— de dinero).
[318] Como veremos más abajo, las consecuencias de esta situación serán la
progresiva descomposición del orden social, la corrupción de las señales que
sirven a los individuos para planificar sus cursos de acción y reducir
institucionalmente la incertidumbre inerradicable, o la imposibilidad de ajuste
y coordinación inintencional y en libertad (única compatible con realidades
fenomenológicas complejas, como la que representa el proceso social, de
profunda división y dispersión de un tipo de conocimiento tácito, privativo y
subjetivo).
Es posible que el Derecho Positivo, en sus distintas formas y
características, como Derecho Puesto por una autoridad con vocación de
exigibilidad (en términos generales), reproduzca el esquema que hemos
presentado. El Derecho puesto por el Juez pretende su inclusión en el orden
de reglas vigente, favoreciendo el ajuste y la coordinación social a pesar del
conflicto que hiciera necesaria su intervención.
El Derecho puesto por otro tipo de Poderes (potestatarios —depositante de
una potestad que no es propia—, autoritarios o soberanos) en la medida que
aspire a suplantar contenidos jurídicos evolutivos proyectados a través de
normas y reglas igualmente evolutivas, con la forma que fuera, dependiendo
de su ánimo constructivista, indefectiblemente acabará topándose con la
realidad que el esquema planteado pretende sistematizar y explicar.
Su legislación deliberada, aun rompiendo con el orden vigente de acciones,
generará menos distorsiones y señales perturbadas en la medida en que sea
fiel a la traducción de contenidos recogidos en la esquematización propuesta
sobre el Derecho y el resto de órdenes normativos y de reglas. De igual
modo, más allá de ser consciente de las relaciones entre los distintos tipos de
normas, no podrá lograr dinamismo ni eficacia, a no ser que se aproxime y
sea respetuoso con el contenido latente, en gran medida de tipo tácito, que da
consistencia a las articulaciones que trata de suplantar.
Tal y como puede apreciarse en el esquema, el Derecho comprende un
conjunto de normas abstractas que aspiran a ser traducción de lo recto,
formadas evolutivamente a través de un proceso de aprendizaje, prueba, error
y competencia (como mejor método de descubrimiento de información
relevante y nuevo conocimiento). Dentro del Derecho podremos apreciar
principios estructurales, que dan coherencia interna y lógica al juego de
normas e instituciones, denominados principios generales del Derecho. Estos
responden, de igual manera, a los valores que inspiran el corpus general, es
decir, como pretende señalar la línea discontinua: no son del todo
impermeables al tipo de orden en el que se desarrolla un concreto conjunto de
normas jurídicas.
 La ética objetiva, aparece encasillada, protegida por una línea aun más
cerrada, pero que deja entrever la necesidad de ser descubierta gracias al
desarrollo general de unos principios, valores e instituciones evolutivas que
conformen ese tipo concreto de Sociedad fundada en el respeto del individuo,
su propiedad y libertad. Solo entonces estará la mente humana predispuesta a
percatarse de aquellos elementos mínimos, principios irreductibles, que
sostengan indagaciones ulteriores sobre un tipo de ética que podremos
adjetivar como objetiva, o ética de la libertad.
El Derecho debe sostenerse sobre ella si quiere contribuir al dinamismo y
la eficiencia del orden social; recordemos que ética y eficiencia son dos caras
de la misma moneda. De las distintas normas jurídicas podremos inferir
latentes esos principios que hacen posible un proceso fundado en el respeto a
la libertad y las garantías esenciales de la misma (la propiedad privada, o
propiedad plural hayekiana).
Las líneas horizontales que se superponen de forma discontinua bajo el
recuadro que recoge los Principios Generales del Derecho, señalan la calidad
evolutiva o universal de las categorías recogidas en el esquema. Los
principios se modulan y perfeccionan a medida que el orden normativo
mejora la definición y defensa de los derechos de propiedad, agilizando y
recomponiendo la resolución de conflictos y confrontaciones interpretativas
de las reglas efectivas. De ahí que no podamos desvincular estos principios
del proceso de perpetuo cambio y adaptación que explica la teoría evolutiva
de las instituciones.
El resto de compartimentos —moral social, moral privada y decoro social
— aunque deben ser capaces de envolver esos principios y valores de
adhesión dogmática, o fundamentos éticos mínimos aprehensibles en un
orden de libertad y propiedad, están en constante adaptación, si bien es cierto
que su estabilidad puede hacer difícil apreciar ciertos cambios.
La moral social, tal y como se ha explicado en su momento, es difusa pero
consistente. Son las morales evolutivas que hacen posible la coordinación
social, transmitidas en forma de costumbre o tradición, absorbidas
inconscientemente por los individuos a través del ambiente familiar, comunal
o social en el que se desenvuelvan. Es la coincidencia de valores lo que hace
posible la convivencia pacífica y ordenada. Permanecen abiertos al orden
espontáneo, su dinamismo y el contenido evolutivo de las reglas que rigen en
él. Forma parte a su vez de instituciones sociales evolutivas. Pertenece a un
proceso complejo en el que intervienen multitud de factores.
La moral privada es privativa[319] pero no puede permanecer al margen
de la social (lo que no impide la inmoralidad manifiesta de algunos
individuos, e incluso una amoralidad estética). Cada individuo desarrolla su
propia escala; del uso que haga de ella, o las manifestaciones exitosas que le
permitan dentro del orden, contribuirá ofreciendo conductas y soluciones que
en base a procesos de aprendizaje, prueba, error y transmisión de información
y conocimiento, competencia y su ulterior interpretación subjetiva por el
resto, podrán contribuir al orden social general y su evolución hacia formas
superiores de coordinación y ajuste. Pertenece al mundo interior.
El decoro social engloba el resto de reglas de cumplimiento voluntario que
difícilmente podríamos definir como moral social. Son básicas y fundantes
para aquellas; alimentan de conocimiento tácito y ajuste a las instituciones.
Contienen una cantidad ingente de información tácita que de forma
inconsciente hace posible diluir la incertidumbre inerradicable que nos
acecha. Actuar de acuerdo a estas reglas amplifica sustancialmente la
seguridad y la posibilidad de alcanzar los propios objetivos en interacción
social. Su cumplimiento voluntario, como explicamos en su momento, resulta
parte esencial para la realización de su cometido y la eficiencia y eficacia que
son capaces de desplegar.
El Derecho, de la forma que puede apreciarse en el esquema, sobrevuela
parte de la moral social eficaz en el orden social con cierta independencia. Lo
que caracteriza al Derecho en sistemas sociales complejos y más
evolucionados es su exigibilidad, una vez formulado, por parte de la
autoridad a la que se encomiende o reconozca la resolución efectiva de
conflictos. No todas las instituciones jurídicas especifican esta característica,
pero de facto resulta exigible su contenido una vez que se den
enfrentamientos que afecten al mismo.
El límite entre posible exigibilidad y voluntariedad señala dos formas
diferentes de propiciar el cumplimiento de las distintas normas. El Derecho
señala lo recto, pero no es distinto en este sentido al resto de órdenes
normativos. Sencillamente en él queda recogida aquella parcela que en cada
momento histórico, o régimen social, acaba siendo coactivamente exigida
ante su infracción.
El límite es dinámico,[320] más si cabe cuando el orden social es de tipo
policéntrico y competitivo. En los sistemas donde un poder ejerce la
jurisdicción en monopolio y de forma irresistible, el límite es fijado de forma
arbitraria, o eso se pretende, aspirando a unos resultados concretos. Bajo un
cálculo de utilidad social se desplaza el límite de la exigibilidad legislando
(imitando la característica de exigibilidad jurídica de forma capciosa y
artificial) sobre instituciones tradicionalmente al margen de aquellas que si
podrían denominarse como parte del Derecho.
Esta invasión de esferas de la moral o el decoro social (ambas normas de
cumplimiento voluntario) entorpece el ajuste espontáneo y la coordinación
efectiva. Su voluntariedad responde al dinamismo necesario para que el orden
evolucione y corrija o adapte sus distintas normas y soluciones. La
exigibilidad que no surja de un sistema de magistraturas independientes y
autoridades en competencia, desdibuja el equilibrio inestable que favorece la
sostenibilidad del orden.
El dominador irresistible puede, del mismo modo, aplicar una moral
privada determinada a través de la legislación, sobre todo el ordenamiento
exigible. Suplantar las viejas instituciones jurídicas por considerarlas
irracionales o contrarias a los resultados pretendidos, invadir el ámbito de la
moral y el decoro social, pero además, pretender la imposición de un tipo de
moral privativa concreta, sin pasar por su adecuación con la mayor parte del
orden existente (como hemos venido defendiendo) y menos aún en libre
competencia con otras alternativas.
Ese desplazamiento de la línea (discontinua y vertical en el esquema) entre
la exigibilidad y la voluntariedad, en la medida que responda a decisiones
deliberadas no competitivas, monopolizadas por un ente que ejerce
jurisdicción soberana sobre un territorio, contribuirá a la destrucción del
orden vigente, haciendo imposible la coordinación espontánea. Este análisis
debemos relacionarlo con el teorema de la imposibilidad del socialismo y sus
hallazgos y conclusiones, desde las perspectivas estática y dinámica, en todos
los sentidos posibles.
Cuando el Derecho es utilizado como coartada, recurriendo a sus
características, exportándolas más allá de su ámbito natural y evolutivo, se
rompe el equilibrio dinámico por el que los agentes aprenden a disciplinar su
conducta e interiorizar los costes de sus acciones (Responsabilidad
individual). Los sistemas constructivistas que pretenden suplantar el mutuo
ajuste y la coordinación que favorece el libre mercado y el tipo de normas y
reglas —jurídicas, morales o de decoro—, así como los mecanismos de
articulación y cambio de las mismas, destruyen los mecanismos mentales de
transmisión y formación que favorecen el acatamiento espontáneo (anulan
certeza e impiden la seguridad jurídica pretendida y de la que, por otro lado,
tratan de servirse como garantía de intromisión).
El Derecho debe ser obedecido en la medida que quede decretada su
infracción. Es ahí cuando el actor infractor se ve compelido a acatar el
mandato de la autoridad. La mayoría de los agentes que intervienen en el
proceso, sencillamente siguen las normas, no por el literal de su eventual
articulación o verbalización, sino por una asunción inconsciente o
semiinconsciente de su contenido, más allá de la forma o condición que
adquieran.
Un sistema jurídico, y el pensamiento que lo alimenta y sostiene, comienza
a plantearse el problema de la obediencia cuando se hace innegable el fracaso
de su invasión sobre ámbitos que de forma espontánea y competitiva (como
mecanismo para descubrir información y conocimiento relevantes) deberían
ser de cumplimento espontáneo. La desobediencia tiende a extenderse y
recrudecerse sobre las conductas que evolutivamente si serían cubiertas por
normas jurídicas.
Esto no quiere decir que la sociedad no genere mecanismos de repulsa
respecto al infractor, siendo manifiestamente más eficientes y efectivos que
cualquier intento por extender el dominio jurídico sobre aquellas conductas.
El orden social se cimenta sobre la interacción, el reconocimiento social, la
repulsa del infractor, del que se salta voluntariamente reglas morales o de
decoro generalmente seguidas. Nos remitimos a todo lo explicado en este y
en el resto de capítulos.[321]
 SEGUNDA PARTE

DERECHO, ÉTICA
Y POSITIVISMO
 CAPÍTULO 6
CONTRA EL POSITIVISMO JURÍDICO.
LA INEFICIENCIA ENDÓGENA
DEL PROCESO LEGISLATIVO
El siglo XX representó el triunfo del cientismo en el ámbito de las ciencias
sociales. También en el Derecho logró el positivismo jurídico alcanzar la
hegemonía académica. Pocos han osado a plantear una oposición frontal.
[322] Los reformadores han preferido matizar puntos, pero nunca enfrentarse
a los fundamentos esenciales de esta corriente de pensamiento dominante.
Hayek incluye la exaltación de esta forma de ver el Derecho dentro de lo que
denominó la decadencia de la ley.
Fue en Alemania donde el ideal del Estado de Derecho adquirió su mejor
desarrollo, pero también donde antes comenzó la reacción. «Al igual que
sucede con la mayor parte de las doctrinas socialistas, el pensamiento jurídico
que iba a minar el imperio de la ley tuvo su origen en Alemania,
extendiéndose desde allí al resto del mundo».[323] La corriente de
pensamiento que terminó por arrastrar a la inmensa mayoría de los juristas
hasta los postulados del positivismo no tuvo un único origen, pero sí recibió
un impulso determinante desde las universidades alemanas. La década de los
setenta (del siglo XIX), con la unificación del país «reforzó la creencia de que
la sociedad debía ser organizada según patrones preconcebidos».[324] El
criterio de utilidad social se apoderó del mundo académico expulsando
corrientes, en otro momento respetadas y seguidas por muchos.
Hayek señala la presencia de cuatro movimientos en el ámbito jurídico
durante esos años de finales del s. XIX y comienzos del s. XX: «en orden de
importancia decreciente, el positivismo jurídico, el historicismo, la escuela
del “libre arbitrio” judicial y la doctrina del “interés jurídicamente
protegido”».[325] La Teoría del interés jurídicamente protegido sostiene un
acercamiento sociológico parecido al «realismo jurídico» americano:
personal ponderación de los intereses en juego en el caso concreto. La
Escuela del Libre arbitrio judicial, en paralelo a la anterior, estuvo pero
centrada en campo de lo criminal. La idea central era la resolución bajo el
«personal sentido de justicia» del juzgador. Y por último, el Historicismo,
centrado en descubrir leyes de evolución histórica, contingentes, «deduciendo
las instituciones adecuadas a cada situación»,[326] proclive al relativismo.
Desde una perspectiva científica del Derecho, el positivismo jurídico[327]
es fundamentalmente un planteamiento de Teoría del Derecho.[328] Aparta
de él consideraciones en torno a la justicia, y se centra en el Concepto de
Derecho. No tiene porque acoger fundamentos del positivismo científico,
aunque en ocasiones lo haga. En ciencias naturales lo válido es lo que puede
ser verificado;[329] este razonamiento genera una entelequia cuando es
aplicado al mundo del Derecho. El positivismo[330] mantiene un Concepto
de Derecho opuesto al del Derecho Natural. Su idea de Validez jurídica está
vinculada únicamente al órgano legítimo de producción normativa, al
procedimiento previsto y a la no contradicción con una norma superior. No
existe otro Derecho que el positivo, es una definición restrictiva.[331]
Sus orígenes podemos comprenderlos en un amplio espectro de
acontecimientos y pensadores que van desde la compilación de Justiniano al
pensamiento de Hobbes. Impera la omnipotencia del legislador, contrario al
imperio del Derecho Natural; está profundamente unido al movimiento por la
codificación. Otras tantas corrientes políticas y filosóficas alimentarán su
hegemonía posterior. Desde el racionalismo, la democracia radical, el
utilitarismo social, la idea del interés general, la voluntad general, y un largo
etcétera de movimientos con tendencias colectivistas y profundamente
liberticidas y estáticos en sus planteamientos.
El Positivismo jurídico trata de introducir el Derecho, redefiniéndolo, en
un mundo científico sencillo. Le obsesiona la posibilidad de crear una
Ciencia Jurídica.[332] Las normas son la pieza clave del entramado perfecto
al que aspira; su definición resulta esencial para sostener el edificio teórico
que le sigue. Esto deriva en una determinada forma de teorizar sobre el
Derecho y los elementos, además de la norma, sobre los que pivota este
ámbito de estudio: coacción, legislación, Estado, Poder, Fuerza, plenitud,
coherencia y unidad.
Genera una concreta ideología, por no lograr ser neutral en todos o en
ninguno de sus pronunciamientos. Según Bobbio defiende la existencia de un
deber absoluto e incondicionado de obedecer la legislación vigente. De este
modo podemos relacionar esa incondicionalidad con un cierto positivismo
ético.
El positivismo ético no es incompatible con el iusnaturalismo
deontológico, o eso sostienen los autores que buscan conciliar aspectos de
ambas corrientes. Debemos admitir, por lo menos, cierto estado de
renovación en las posiciones más radicales, impulsado principalmente por la
conciencia adquirida: sin revisarlas, ulteriores desarrollos teóricos resultan
indefectiblemente proclives a la justificación de casi cualquier cosa.

I. NORMATISMO: VALIDEZ, EFICACIA Y NORMA

Preferimos utilizar el término normativismo, como denominación dada a un
examen más exhaustivo de la materia, confrontándolo con las aportaciones de
F.A. Hayek en su obra dedicada al Derecho. El normativismo (desde un
punto de vista excesivamente formalista tiene un fondo de verdad) afirma que
el Estudio del Derecho consiste en el análisis de las normas, entendidas como
proposiciones lingüísticas que traducen la voluntad del legislador. Es
evidente que el concepto de Derecho manejado, pese a mantener los
elementos de prescripción exigible por una autoridad encargada de resolver o
mantener vigente el orden de acciones cuestionado o en conflicto, está muy
lejos del que sostenemos en este trabajo. De ahí que consideremos el
entramado de conclusiones dadas por el positivismo jurídico una
construcción imaginaria o, si se prefiere, profundamente disconforme con la
realidad.
Según Leoni los normativistas no entienden que las normas se observan o
no se observan, lo cual es un hecho[333] y no algo escrito, es decir, las
normas son un «evento o conjunto de eventos psicológicos a los que
corresponden comportamientos observables, y no simplemente una
proposición y un conjunto de proposiciones lingüísticas».[334] Si se tratara
de estudiar el lenguaje no tendría sentido que nos limitásemos a «estudiar la
gramática escrita por los gramáticos en las escuelas o para las escuelas, sino
que deberíamos ver si efectivamente esta gramática corresponde a usos
efectivos».[335]
El Derecho es un hecho, o conjunto de hechos psicológicos.[336] Se trata
de personas que se comportan de una forma u otra. Puede que la gente no
observe las normas «válidas», o las que son enunciadas por los juristas, y sin
embargo se comporte de acuerdo con otro tipo de reglas. Cerrar el campo de
estudio limita los resultados y deja incompletos los pocos que seamos
capaces de concluir. Si interpretamos estas ideas en el contexto de las
aportaciones hayekianas contemplamos como la unión de planteamientos con
los de Leoni resulta muy satisfactoria en su crítica al positivismo.
 Según el jurista italiano todas las teorías del Derecho pueden reducirse a la
distinción entre normativistas y sociólogos. Unos analizan las proposiciones
lingüísticas, su fuente de legitimidad, y por tanto, su validez formal, y otros
simplemente la efectividad de esas reglas de comportamiento. Para el
normativismo tiene una especial relevancia histórica el fenómeno codificador
iniciado a principios del siglo XIX y que poco a poco, sin idéntica intensidad
y en tiempos distintos, alcanzó a la práctica totalidad del continente europeo.
Es un sistema escrito de Derecho, al modo del Corpus Iuris de Justiniano. Se
busca la resolución de lagunas e incongruencias. El problema técnico también
encierra un problema ideológico: «muchos concebían el Derecho como un
plan racional que debía ser llevado a cabo por obra de un legislador
iluminado».[337] Nos enfrentamos de nuevo con el racionalismo exagerado,
que en esa primera fase del avance positivista aspiraba a la emisión por parte
del Estado omnipotente y omnicomprensivo de un código perfecto. La
codificación llegó durante el s. XIX a todos los Estados, excepto Alemania,
que hasta 1900 no promulgó su código civil. Este retraso fue gracias al
historicismo imperante en todas las ciencias sociales, si bien es cierto que con
un abismo entre los postulados y aciertos alcanzados en las ciencias jurídicas
frente a los propuestos en las económicas (guerra del método y surgimiento
de la Escuela Austriaca de Economía de la mano de Menger).
La corriente iniciada por Napoleón en 1804 supone un juicio de
racionalidad en toda regla. «El Derecho transferido al código es el Derecho
Romano pasado a través de la interpretación del Derecho común, y los
defensores de la teoría ilustrada se podrían haber sentido satisfechos solo a
condición de reconocer en este Derecho la fiel expresión de un sistema
racional, en el que todas las normas aparecieran como deducidas de normas
fundamentales consideradas universalmente válidas».[338] El racionalismo
ingenuo o extremo desatiende los avances que en las ciencias jurídicas había
dado el evolucionismo de la mano de cierto tipo de historicismo. «El Derecho
es un fenómeno espontáneo no coercible por la voluntad de los gobernantes
de un pueblo».[339] La pugna de paradigmas se decantó por la que más y
mejor podía justificar el engrandecimiento intrusivo del Estado.[340]
Lograda esta primera victoria, el estatismo, de la mano del normativismo,
se encaró con la otra corriente que podía cuestionar su avance imparable en la
absorción y desmantelamiento de todas las instituciones que surgen y
sostienen el proceso social como orden espontáneo. De la polémica anti-
ideología se terminó por dirigir la atención académica hacia el enfrentamiento
entre el Derecho natural y positivo[341] olvidando casi por completo al
historicismo. De esa situación surge Kelsen, que centra todo su esfuerzo
intelectual en el estudio extremadamente formalista de la norma.
Para hacer su teoría Kelsen prescinde de todo lo que se pueda relativizar
(el contenido de las reglas) centrándose en la forma de las normas jurídicas.
Solo así se podrá enunciar una teoría general del Derecho y al mismo tiempo
contribuir a la relativización efectiva del contenido normativo. El resultado es
pernicioso en cuanto a la aproximación certera a la realidad que debe
subyacer en el estudio del Derecho. Estas Teorías «son un intento de evitar el
impasse en que la teoría del Derecho viene a encontrarse con el historicismo.
El pensamiento de Kelsen pertenece a esta coyuntura histórica y esto explica
su actitud hostil hacia el iusnaturalismo».[342] Kelsen también se enfrenta a
la sociología del Derecho, que en su opinión es incapaz de precisar un
aspecto típico del mismo.
La norma kelseniana puede definirse como forma capaz de albergar todos
los contenidos posibles. Niega los contenidos universales pero también el
análisis de la complejidad de la sociología, a la que defenestra dada su
presunta incapacidad para definir el Derecho. Kelsen centra su teoría en la
existencia de dos mundos: Sein (ser) y el Sollen (deber ser); el real, y el
jurídico. Se vuelca en el análisis del Sollen dejando sin definir el Ser, o
mundo real. El estudio del deber ser es el estudio de las normas. Toma parte
de la filosofía kantiana separando entre la experiencia y el imperativo moral
(deber ser). Para Kant las reglas morales, o imperativos categóricos, no
derivan su validez de la autoridad, sino por sí mismos. A pesar de ser
imperativos, pueden ser violadas por el hombre, al contrario que otras leyes
naturales, donde siempre es confirmado lo prescrito en ellas.
De esa posibilidad de inobservancia de la norma se deriva el problema de
la obediencia. El error es reducirlo todo al deseo de evitar la sanción, como
único fundamento sobre el que se sostiene el acatamiento masivo de las
reglas promulgadas por la autoridad competente. El formalismo puede
convertirse en una suerte de iusnaturalismo sin contenidos. Se procede a
incorporar la negativa historicista de la universalidad de contenidos. En este
sentido la sociología entiende que pueden analizarse los fenómenos en
general, sin renunciar a descubrir el contenido de las normas. Para el
normativismo,[343] sin norma (formal) no habría Derecho (sustantivo), y es
ese su único interés científico (o lo único sobre lo que creen poder construir
una ciencia jurídica).
Examinemos la conocida como Dicotomía de Kelsen: el deber ser acaba
convirtiéndose en ser cuando es adoptado como objeto de estudio. Los
sociólogos estudian abiertamente hechos sociales, «de ahí que la norma no
pueda ser en tal caso algo distinto de un ser, sino que será precisamente un
ser, un dato de estudio como un fenómeno de cualquier otra naturaleza».[344]
Según esta interpretación, el hecho es que la norma manda. «Este sollen no
es hecho de conciencia, ni una fórmula lingüística con la que se expresan
habitualmente las normas».[345] Leoni afirma que con esta definición no se
sabe muy bien de lo que se habla; Kelsen no da más pistas. Es más, el teórico
del Derecho recurre a un concepto confuso que entiende la norma como
mandato des-psicologizado. Para no encontrarse en el lado sociológico del
sein, rechaza la norma como mandato, puesto que si así fuera, sería un hecho
psicológico. Kelsen concluye en la des-psicologización. «Cuando Kelsen
quiere combatir a los sociólogos, que identifican el Derecho en los
comportamientos de las personas, dirá: si consideráis los comportamientos de
las personas, debéis siempre referiros a las normas que las personas tienen en
mente cuando se comportan», a lo Leoni responde, «pero las normas que las
personas tienen en mente no son mandatos des-psicologizados, sino que son
hechos psicológicos».[346]
Pasemos a comentar los conceptos que son manejados por el normativismo
y que mayores problemas acarrean respecto a la perspectiva que pretendemos
defender en este trabajo. En cuanto a la sanción y la coerción Kelsen sostiene
que el problema del Derecho es un problema de orden social. Leoni nos
aclara que «el orden social mencionado por Kelsen podría hacernos pensar en
ese concepto. Kelsen dice expresamente: un cierto orden social tiene los
caracteres del Derecho, que es un orden legal. El Derecho es un orden de la
conducta humana (…) Además, dice Kelsen, el orden es un sistema de
reglas».[347] Vemos cierta confusión en los razonamientos positivistas, y
algún rasgo de sociología. Este orden es expresión de una técnica consistente
en «determinar la conducta social de las personas que se desea a través de la
amenaza de una medida de coerción que se aplicará en caso de conducta
contraria».[348]
Si entendemos Derecho como técnica, nos parecería razonable el carácter
intencional que recibe y la manera en la que actúa quien emite la norma
jurídica sirviéndose del elemento coercitivo o la amenaza de sanción. El
Derecho se convierte, de este modo, en instrumento para todo fin del Estado,
vaya o no encaminado hacia el «bien común».[349] La sanción (objetivada),
dentro de la visión que expone Kelsen, es el elemento que diferencia el
Derecho del resto de órdenes normativos (que también tienen sus
«sanciones», pero de una especie totalmente distinta a la sanción jurídica).
Podríamos estar de acuerdo si no fuera por su excesivo formalismo y por un
concepto de Derecho que niega todo lo defendido aquí. A Kelsen no le
interesa la coerción por suponer una presión psicológica, sino por estar
prevista formalmente en la norma. No hay norma sin sanción. Sencillamente
el Derecho será aquel sistema de normas que prevea coerción. La gente
acomodará su conducta, siguiendo este esquema, por el temor a ser
sancionados, más allá de la mera interiorización tácita de contenidos
normativos sin los que sería imposible trazar expectativas y plantear certezas
suficientes en el trato social.
Respecto a la Validez y la Eficacia, nos enfrentamos a las dos ideas que
más vías posibilitan en la crítica del positivismo jurídico. En un sentido
profundamente estricto del término eficacia deberíamos entenderlo como la
intensidad y extensión con la que es cumplida una norma determinada. Pero
el normativismo rompe con una definición sencilla y clara en pos de instalar
el criterio de validez como punto de referencia del sistema. Kelsen entiende
por validez la mera existencia específica de normas. Su fuerza vinculante
procede exclusivamente de la autoridad. El sollen «es el hecho de que deba
hacerse algo».[350] «Si en la General Theory buscamos en el índice analítico
el término validity, no encontraremos una definición que nos remita a una
explicación de los que Kelsen entiende por tal».[351] De ahí toda la
confusión planteada en torno al tema de la eficacia de la norma y su
importancia en relación con la inclusión de una idea de orden de normas
vigente en un momento y lugar concretos. El de Kelsen es un razonamiento
de tipo tautológico.
El Sollen se entiende por sí mismo «cuando se dice que algo debe ser, se
tiene una norma; cuando en cambio se dice que algo es, se entiende una
proposición de carácter científico o empírico».[352] Nos estamos moviendo
en un mundo imaginario de normas cuya definición es confusa por no decir
inexistente; «para Kelsen es suficiente para caracterizar las normas el solo
hecho de que estas puedan expresarse con la palabra sollen, o bien que se
pueda decir de estas normas que son válidas, pero sin que se explique esa
validez».[353]
 La validez de la norma kelseniana es de carácter universal, sea o no eficaz
en su aplicación al infractor. «Por validez, afirma Kelsen, entendemos la
existencia específica de una norma».[354] Sin embargo, nos parece probado
que las normas no son válidas por su mera existencia, sino porque las
consideramos dotadas de «fuerza vinculante». Según Leoni esta vinculación
es una abstracción de la psicología: «tendemos siempre a afirmar que
nosotros y otros nos sentimos obligados a los comportamientos previstos por
las normas si atribuimos a estas el requisito de la capacidad vinculante».[355]
Razonamientos como estos quedan fuera de la perspectiva normativista
defendida por Kelsen en su Teoría General del Derecho, donde «no se llega
nunca a afirmar en qué consiste esta validez distinta de la eficacia».[356]
Eficacia para Kelsen es la conformidad del comportamiento a la norma.
Las normas jurídicas vinculan porque los hombres deben comportarse según
lo que prescriba su contenido. Sin embargo. La eficacia kelseniana es
comportarse según las normas, «ahora bien, en esencia, si las normas son
aplicadas, pueden ser válidas. Pero normalmente no se entiende cómo pueden
ser válidas si nadie las aplica».[357] Kelsen mantiene «la proposición de que
el Derecho es eficaz significa solo que el comportamiento humano efectivo es
conforme a las normas jurídicas. Por tanto, validez y eficacia se refieren a
fenómenos totalmente distintos».[358] Leoni reitera que tomar como válida
una norma es única y exclusivamente porque «nos sentimos vinculados a la
norma».[359]
De la polémica entre los planteamientos de Kelsen y Leoni entendemos
que «la distinción entre validez y eficacia de la norma se introdujo como
consecuencia de la introducción del concepto de sanción. Kelsen afirma que
lo que distingue la norma jurídica de las demás normas, lo que distingue el
orden legal de los demás órdenes, es la coerción, la cual n es un hecho físico
ni un hecho psicológico, sino el hecho de que la norma prevea esta coerción
(…) Distinción entre lo que la norma prevé y lo que realmente sucede».[360]
Tal y como hemos señalado en otros apartados, se trata de una construcción
imaginaria que exige de sus partícipes una continua atención ante las taras
irresolubles de las que adolece.
Los planteamientos kelsenianos están tan lejos de la realidad del Derecho
que resulta imposible lograr una teoría estable y desprovista de
contradicciones. El uso que se hace de conceptos como norma, sanción,
validez o eficacia, responde única y exclusivamente a una manipulación
semántica y discursiva de la que obtener el objetivo fundamental: introducir
en el Derecho un criterio de análisis cientista, forzando sus elementos y su
condición evolutiva resultado de un orden complejo como es el social (que no
puede ser aprehendido desde la perspectiva simplista de las ciencias
naturales). Y en segundo lugar, justificar cualquier contenido de la norma, en
defensa de la égida estatal, a través de un sistema caracterizado por el
formalismo extremo.
Dentro de la Teoría General del Derecho de Kelsen, retomada con o sin
matices por juristas posteriores y contemporáneos, está el principio de
Jerarquía normativa y las consecuencias que de él derivan. Kelsen habla de
un norma básica (Urnorm) distinta al resto de normas. «Es una actitud de las
personas (…) que participan de un determinado orden jurídico (…)
reconocen un cierto número de normas o bien reconocen como legítimas
determinadas autoridades, a las cuales compete la emanación de las normas».
[361] Para cuadrar el sistema y dar coherencia a una teoría del Derecho,
Kelsen se ve forzado a recurrir a esta figura, muy lejos de su definición de
norma, como hecho fundante básico del que emana la legitimidad del
ordenamiento. De esta forma y tras una primera articulación (en una norma
constitucional) diseña la jerarquía normativa que marca el funcionamiento
interno del ordenamiento.
Antes de esa constitución, muy complicada de engarzar con las
definiciones kelsenianas, está la Urnorm, etérea, previa y fundante. «La
norma básica será esta especie de consenso de las personas de esa sociedad,
las cuales admiten que determinados conciudadanos suyos crean la
constitución y están dispuestos a obedecerla».[362] En busca de esa
legitimidad de origen deja muy atrás la escalada dentro de la pirámide
normativa, hallándose en un orden de cosas que poco tiene que ver con el
sistema ideado. Muchos juristas hablan de fuerza, otros de pacto social
primordial; Kelsen recurre a este hecho fundante básico a modo de consenso
social del que surge la validez general del ordenamiento.
En realidad la Urnorm comprende una actitud (convicción); sin duda
hechos psicológicos, sociológicos, es decir, pertenece al mundo del Sein, y no
al Sollen. La norma básica es algo eficaz. Kelsen habla de efectividad,
tratando de distinguir sin romper su dicotomía. El resultado es cuanto menos
confuso. La constitución (emanada de la «norma básica») puede perder su
validez si el sistema pierde su eficacia. Es en este punto donde admite por fin
la relación entre validez y eficacia, pero siempre en un sentido global, de todo
el ordenamiento:, una norma es válida por pertenecer a un sistema de normas
dado, no tanto por la eficacia en su cumplimiento. Cuando Kelsen habla de
sistema eficaz parece obviar el hecho psicológico de las reglas que rigen la
conducta del individuo. Su interiorización, transmisión y evolución son
elementos fundamentales en la explicación del Derecho y el resto de órdenes
normativos. En su afán por construir un sistema mecanicista, olvida por
completo la naturaleza misma de su objeto de estudio.
Siguiendo la teoría kelseniana, de ese consenso primordial puede
derogarse la eficacia general del ordenamiento, dando un vuelco que cambia
el orden de cosas, pero también el orden de normas. Es ahí donde validez y
eficacia se topan y relacionan íntimamente. «La eficacia del orden legal en su
conjunto es, para Kelsen, una condición necesaria para la validez de toda
norma particular de ese orden».[363] Puede darse el caso de que el orden en
su conjunto sea aceptado por la gran mayoría, mientras que una norma
concreta no; todas, incluida la vulnerada, serán igualmente válidas a pesar de
la falta de aceptación de una norma en cuestión.
Avanzando en la explicación de este aspecto de la teoría de Kelsen,
advertimos la importancia que tiene la relación entre Legitimidad y Estado.
Recordemos que el normativismo identifica Estado y ordenamiento jurídico.
Leoni nos recuerda, que siguiendo esta corriente de pensamiento, «toda
norma particular pierde para él su validez cuando el orden legal en su
conjunto, al que la misma pertenece, pierde su eficacia como un todo».[364]
Nos hallamos frente a un conjunto eficaz. Para Kelsen la legitimidad está
limitada por la efectividad del todo. La constitución de un orden político no
equivale a la norma básica, sino que basa su vigencia en aquella. Lo
importante es la aceptación del conjunto para que una norma concreta que no
es aceptada, aun así sea válida.
La sociología del Derecho considera que el Estado no es un concepto
jurídico, sino un conjunto de poderes, es decir, no es un conjunto de normas
sino «el nombre que damos a determinados comportamientos».[365] Sin
embargo el positivismo sostiene una concepción distinta y con efectos
determinantes en toda su construcción doctrinal. «La palabra Estado, en
breve, para Kelsen no es sino otro modo para nombrar el orden jurídico».
[366] Esta identificación nos facilita la tarea en la comprensión de a qué se
deben de tantas tretas discursivas.
 El normativismo plantea un concepto de Derecho positivo siempre
contrapuesto con otras formas de definir el Derecho. Presume un Derecho
puesto en la sociedad, observado efectivamente por los individuos que la
integran.[367] Esta visión considera que la diferencia más importante entre el
Derecho positivo y el natural radica en que este último no está impuesto o
puesto, sino en la mente de pensadores concretos. Kelsen sostiene que el
Derecho o es positivo (puesto) o no es. Distingue perfectamente entre el
Derecho, como conjunto de normas exigibles coactivamente por una
autoridad, y otros órdenes normativos, como la moral, a la que sí atribuye
cierto contenido natural y origen no deliberado. La moral no está puesta, sino
que existe por sí misma. Para Kelsen y el normativismo que representa
cuando se habla de Derecho positivo, Derecho natural u otros órdenes
normativos como la moral, se está uno refiriendo a cosas diferente. En los
últimos años, manteniendo rígida la distinción, se han dado pasos en el
sentido de integrar el estudio de la ética o del Derecho Natural, o esas
relaciones entre Derecho Positivo y Moral o hábitos sociales, con la intención
de mejorar contenidos y alcanzar así mayor eficacia en el Derecho puesto. El
positivismo, a pesar de estos avances, que podríamos considerar en el buen
camino, sigue obcecado en mantener impoluta su teoría general.
El Derecho positivo es puesto por una autoridad de forma deliberada. Ese
es el tema de estudio del normativismo, sin más. Kelsen reconoce que los
contenidos de la moral y un eventual Derecho Natural tienen otras fuentes y
métodos de concreción. Se busca la inferencia lógica a partir de una norma
que se presume superior, del mismo modo que el juez tiende a aplicar las
normas a los casos particulares sirviéndose de una argumentación lógica
similar. Leoni juega con este razonamiento kelseniano y lo emplea en el
ámbito judicial. El Juez crea normas y «trata de aplicar una cierta regla según
un procedimiento deductivo».[368] De este modo, en todo caso, incluso en
un sistema jurídico extremadamente positivo, la acción judicial se resume en
que «existen leyes de las que el juez extrae consecuencia que aplica en la
sentencia».[369] Este es el aspecto dinámico que, muy a pesar del
ordenamiento, hace sobrevivir al orden social. En este sentido, si seguimos el
razonamiento de Leoni, el legislador haría lo mismo que el juez, pero en su
caso respecto de la Constitución (dada la jerarquía normativa kelseniana). El
Tribunal Constitucional sería un órgano legislativo más, con funciones
concretas; en realidad un emisor de leyes en última instancia.
«Este concepto de la positividad es un concepto oscuro, que se basa en el
concepto igualmente oscuro de creación».[370] Un Derecho derivado del
proceso histórico, puede serlo también el Natural, en cierta medida. No por
ello es eficaz en el ámbito supuesto de aplicación. Ambos son históricos en
su formación. En Derecho natural pocos pensadores o filósofos consideran
válidas determinadas reglas y principios. Kelsen afirma que para todo
territorio impera exclusivamente un Derecho positivo. Sin embargo pueden
surgir ordenamientos ajenos al «oficial» o Estatal, que convivan con este,
aunque formalmente estuvieran interdictos o no amparados en virtud de la
norma constitucional. Esto se enfrenta a la visión hermética del
normativismo; se comprueba con facilidad cuando aceptamos que para
Kelsen las normas jurídicas son un conjunto de «autorizaciones
jerarquizadas». De la norma fundamental deriva la validez del resto, hasta lo
particular.
Existe una evidente contradicción en la Teoría de Kelsen. La norma
fundante no recibe su validez de una norma superior, sino de una actitud, un
consenso. No está clara la legitimidad de las autoridades implicadas en la
formulación de una constitución. «Sí, en cambio, decimos que estas leyes son
válidas porque la gente las acepta, entonces hemos resuelto el problema, dado
que la validez se convierte simplemente en eficacia, y la norma no es otra
cosa que un conjunto de fenómenos psicológicos (convencimientos de las
personas) que orientan el comportamiento de la gente».[371] De esta forma,
la norma pertenece al ser, sein, en una conclusión abiertamente sociologista,
pero razonable dentro de la crítica que vierte Leoni sobre el positivismo.
Queda evidenciado que las normas son eventos psíquicos, sin más, muy lejos
de los giros que tuvo que dar Kelsen para cuadrar sus fundamentos teóricos.
No son mandatos des-psicologizados o proposiciones meramente lingüísticas,
es decir, lo contrario de «lo que Kelsen quiso sostener diciendo que la norma
no es un evento en la cabeza del hombre».[372]
Las relaciones entre el Derecho y el resto de sistemas de reglas y normas,
como hemos visto, son esenciales en la comprensión del orden global de
acciones, las expectativas, la coordinación espontánea y la observancia
general inconsciente o semiinconsciente. Sin estos razonamientos clarificados
en la mente del científico social, únicamente quedan juegos y argumentos
forzados hasta la saciedad en pos de alcanzar sistemas teóricos coherentes,
muy a pesar de estar a una insalvable distancia sobre la realidad que aspiran a
explicar.
 Admite Leoni este punto, quizá no con la agudeza de Hayek, pero sí con la
suficiente contundencia como para encararse frente el positivismo y ser capaz
de desmontar sus postulados más importantes. Hay mucho más que la norma
efectivamente puesta, promulgada, articulada en un sentido concreto. Su
contenido procede de reglas de mera conducta, anteriores y latentes todavía
en el orden. La eficacia de la norma depende de esa adecuación, no basta con
pretender un sistema perfecto que deje al margen lo que suceda con cada
norma positivizada, en la medida que esa articulación y respaldo autoritario
solo tiene el sentido que hemos visto, dentro del incremento de la
complejidad y la conflictividad consustancial del proceso social. Cuando el
Derecho es utilizado como una fórmula de organización deliberada de la
sociedad, se cometen todo tipo de excesos, se apaga el ímpetu empresarial y
agota el vigor de las reglas que rigen el orden espontáneo.
Kelsen acaba aceptando la definición de norma como evento psicológico,
recordando que «en realidad, el formalismo kelseniano había rechazado, por
lo menos a nivel de las normas particulares, el hecho de que la validez sea la
eficacia, es decir que sin eficacia no hay validez y sin convicciones generales
compartidas no hay eficacia».[373]

II. LA LEGISLACIÓN. INFLACIÓN LEGISLATIVA

Dentro de esta crítica al positivismo, antes de centrar el análisis en los
comentarios realizados por Hayek al respecto —en concreto sobre la Teoría
del Derecho como disciplina epistemológica—, creemos indispensable dirigir
nuestra atención a la figura que más impacto y responsabilidad ha tenido en
la destrucción paulatina del concepto de Ley tradicional, o Ley en sentido
material. El afán organizador de todo ente de dominación irresistible —el
Estado mismo— exige recurrir al Derecho impuesto, o exigible, como medio
para realizar sus pretensiones.[374] Como hemos explicado, la norma jurídica
con su bagaje evolutivo, su coherencia con el orden de reglas de mera
conducta y la depuración realizada por tantos juristas, queda a merced del
legislador central que trata de planificar sus objetivos sirviéndose de esta
herramienta social a base de corromperla sin pudor.
Los enemigos de la libertad son incapaces de «concebir una coordinación
efectiva de las actividades humanas sin una deliberada organización resultado
de una inteligencia que manda. Una de las conquistas de la economía teórica
ha sido explicar de qué manera se consigue en el mercado el mutuo ajuste de
las actividades espontáneas de los individuos con tal de que se conozca la
delimitación de la esfera de control de cada uno».[375] Niegan el mutuo
ajuste individual.[376]
Hayek relaciona con éxito, por darse todos los elementos del teorema, la
imposibilidad del socialismo con ese inflacionismo legislativo del que habló
Bruno Leoni. El Estado pretende redefinir la entidad propia del Derecho
como institución de instituciones, evolutiva y ajustada a una serie de
principios fundamentales que pueden ser descubiertos y enunciados para
facilitar y mejorar la práctica y el estudio jurídicos.
En realidad, en el Derecho, como expresión del orden espontáneo que es,
«esta ordenación no puede ser el resultado de una dirección unificada, si
queremos que los individuos ajusten sus acciones a determinadas
circunstancias únicamente conocidas por ellos y nunca conocidas en su
totalidad por una sola mente».[377] El Derecho es la pieza clave en el
esquema social tanto de constructivistas, como de socialistas y liberales, que
en su caso, deberán analizar cada intento de intervención partiendo de la
reflexión abstracta que aspiramos a desmenuzar y aclarar en este trabajo.
Reitera Hayek, haciendo alusión a la calidad policéntrica del proceso
social, que «tal orden, que envuelve la adecuación a circunstancias cuyo
conocimiento está disperso entre muchos individuos, no puede establecerse
mediante una dirección central».[378] Hayek es en cierto sentido un
utilitarista confeso; encuentra la justificación de la libertad en este resultado
de autocoordinación eficiente. Habla de fuerzas espontáneas como motores
del ajuste y el cambio hacia situaciones más coordinadas y beneficiosas de la
sociedad. Hayek tiene que recurrir a otras estrategias para conservar su
carácter y actitud científica. La libertad, como ausencia de coacción, es para
él un principio que debe aceptarse sí o sí, pero no un principio consustancial a
la naturaleza humana desde el que poder inferir un mínimo contenido ético
objetivo.
En cuanto al legislador, nombre que damos al Estado en su labor de
productor original de normas con aspiración general y abstracta, debemos
señalar que su tarea «no consiste en establecer un orden particular, sino solo
en crear las condiciones en virtud de las cuales pueda establecerse un orden e
incluso renovarse a sí mismo».[379] Teniendo presentes los avances logrados
por la Escuela de la Opción pública y tantas aportaciones de numerosos
autores después de que Hayek escribiera esto, podemos comprender su
postura; si bien es cierto que debemos tacharla de cierta ingenuidad.
El Estado, también como legislador, no puede refrenar su expansionismo
competencial una vez concedidas o arrogadas determinadas facultades.[380]
Como ya vimos en el estudio del constitucionalismo, el intento por poner un
límite al poder ha sido en gran medida inútil y desesperanzador. El poder
tiende a ajustarse, en cada momento, en función de cálculos de oportunidad.
La política actual utiliza la liberalización de regulaciones como medio para
lograr objetivos distintos a la libertad en sí misma. Una vez constituido un
legislador, queda perdida la posibilidad de conservar el buen Derecho.
La función de la ley tradicional, en sentido estricto, como norma general y
abstracta, es proteger contra la interferencia imprevisible. Las reglas son la
base institucional de la sociedad. La legislación atrae para sí la forma de la
ley material a fin de esconder otro tipo de regulaciones encaminadas a la
consecución de objetivos específicos. Puede que la intención del legislador
sea la mejora de la coordinación social, o quizá un ajuste particular. Sabemos
que esta actuación resulta imposible y se fundamenta en un error intelectual
desvelado contundentemente por Mises y Hayek hace décadas.
Planteado el problema y analizados los principios del normativismo,
procedemos a relatar los elementos más importantes que podemos encontrar
en el origen histórico de los cuerpos legislativos. Hayek advierte que siempre,
en todo grupo humano, ha existido una autoridad capaz de emitir normas. No
vamos a repetir lo ya dicho en otros capítulos al respecto, pero resulta
interesante señalar que también estas facultades tienen un carácter evolutivo,
al menos adaptativo, y han sido utilizadas no solo para organizar desde
arriba, sino también para aclarar y mejorar los problemas jurídicos y de
interpretación existentes.
Esos legisladores, ejerciendo la jurisdicción (decir Derecho), trataron en el
mejor de los casos de lograr mayor seguridad jurídica y certeza, articulando
normas ya existentes, compilando, e incluso codificando costumbres y usos
arraigados y exitosos. Este poder también cayó en manos del que pretendía
dominar y ordenar la sociedad intencionalmente de acuerdo con un esquema
o unas preferencias preestablecidas y arbitrarias.
Esa necesidad de promulgar normas públicas por una autoridad buscando
el orden, o la mejora del mismo, como potestad pública reconocida o
soportada, ha existido siempre a medida que la sociedad se ha hecho más
compleja. El problema es quién ostente semejante poder y hasta dónde
alcance su capacidad de intervención. No es igual mejorar normas o corregir
errores (tema controvertido entre los evolucionistas) que crear de la nada
imposiciones de conducta pretendidamente superiores a los contenidos
normativos surgidos espontánea y evolutivamente.
Hayek señala la distinción entre dos tipos de normas que convivieron hasta
confundirse, a medida que avanzaba la dominación irresistible del Estado
sobre la sociedad. El poder, más o menos extenso, de una u otra condición, en
el ejercicio de sus facultades, requería de normas internas, mandatos y
organización de su estructura. La emisión de dichas normas fue
paulatinamente entrelazada con la promulgación de leyes en sentido
tradicional, perturbando la autonomía y entidad de las mismas dentro de la
escalada de formación del Estado moderno.[381]
Lentamente (durante la Edad Media) se llegó al nacimiento del Derecho
Autoritario[382] (en realidad todo Derecho expreso nace de la autoridad, bien
del jurista sin potestad, o del magistrado que sí es potestatario. Al utilizar el
término «Derecho Autoritario» nos servimos de una idea concreta, no tanto
de la adjetivación cierta y en nada contradictoria con lo que aquí estamos
defendiendo). Se le concedió a ambos tipos de normas la misma dignidad
jurídica. «La creación deliberada de “leyes” se convirtió en un procedimiento
familiar y cotidiano precisamente en conexión con las reglas de organización
del gobierno».[383] Esa jurisdicción acabó bajo el control, directo o indirecto
del Rey (en su caso). La escalada de la que hablábamos fue consolidando a lo
largo de la edad moderna hasta llegar al siglo XIX, principios del XX, la idea
de que la legislación, ese Derecho puesto, positivo, dictado deliberadamente
tras un «sano juicio de razón» por el poder, era el único Derecho posible. La
influencia política e intelectual de autores como Hobbes, Bacon o Austin,
partidarios de esta concepción, es perfectamente aprehensible y descriptible
en cada momento histórico, pero no es el objeto de este trabajo profundizar
hasta ese punto.
La autoridad del legislador procede de un estado de opinión favorable a la
concesión de estas facultades. No sería posible sostener y progresar en estos
modelos jurídicos sin que exista aquiescencia generalizada.[384] De ahí a que
todo lo promulgado por el legislador sea aceptado hay un amplio margen.
Volvemos a las ideas kelsenianas sobre la legitimación de un orden de
normas concreto, de forma compatible a que alguna de ellas pudiera devenir
ineficaz. En este sentido su impresión tiene un fondo de verdad
incuestionable, pero que se explica con mayor precisión comprendiendo el
desarrollo conceptual de la autoridad, como reconocimiento social.
«Todo poder se basa en la opinión en este sentido no es menos cierto
respecto a los poderes de un dictador absoluto que para cualquier otra
autoridad». Consecuentemente, «para limitar efectivamente los poderes de
una autoridad legislativa no se precisa de otra autoridad organizada capaz de
actuar sobre ella. Esa limitación puede realizarla un estado de opinión que
sostenga que solo ciertas clases de órdenes emanadas de dicha autoridad
deben aceptarse como leyes».[385]

III. THESIS, LA LEY DE LA LEGISLACIÓN[386]

Hayek plantea una distinción fundamental entre Nomos y Thesis, o dicho de
otro modo, entre Derecho en sentido tradicional (evolutivo), y legislación,
como conjunto de normas promulgadas intencionalmente por una autoridad.
No es tanto formal como material el criterio de distinción. No es un cambio
de tema respecto a lo visto en el apartado anterior, en realidad se trata de una
separación a efectos discursivos en pos de un incremento en la precisión
(aunque sigamos comentando aspectos históricos y de origen de la
legislación).
En el análisis del poder legislativo, como productor de ese tipo de normas
que Hayek denomina Thesis, resulta curioso advertir que en el país donde en
apariencia más resistió la distinción entre ambos tipos de normas, Inglaterra,
su presencia fue temprana. «El cuerpo legislativo inglés surgió en un país en
el que, durante mucho más tiempo que en cualquier otra parte, se daba por
supuesto que las reglas de recta conducta, la common law, existían con
independencia de la autoridad política».[387] Las legislaturas en ese
momento servían para «controlar y regular la acción del gobierno»,[388] y no
como fuente del Derecho, en los términos que vimos en el capítulo dedicado
a las mismas.
Debemos tener en cuenta que en todo lo referente a las normas de mera
conducta, «los hombres han aprendido gradualmente a reformar o cambiarlas
deliberadamente. El gobierno, en cambio, es una institución creada
deliberadamente que, en todo caso, al margen de sus formas más simples y
primitivas, no puede funcionar exclusivamente por mandatos ad hoc del
gobernante que lo dirige. A medida que la organización que le gobernante
construye para mantener la paz y librarse de los enemigos externos, y
proporcionar gradualmente muchos otros servicios, se hace más y más
distinto de la sociedad en su sentido amplio, que comprende todas las
actividades privadas de los ciudadanos, precisa un tipo de reglas propias que
definan su estructura, objetivos y funciones».[389]
Estas normas de organización emitidas por el gobierno, o la cámara
encargada de controlarlo, no son reglas de mera conducta, con sus
características de generalidad y abstracción, menos aún respetuosas con el
orden general de reglas vigente en el proceso social espontáneo. Muy al
contrario, «serán reglas de organización diseñadas para alcanzar
determinados fines, para ejecutar órdenes positivas sobre algo que debe
hacerse o sobre unos resultados que hay que conseguir, o bien referentes a los
distintos órganos a través de los cuales el gobierno realiza sus propias
actividades».[390]
Tenemos presente la existencia de un ámbito discrecional de los agentes
jurídicos, incluidas las organizaciones cuyo único fin sea hacer cumplir las
reglas de recta conducta. Esas reglas de organización no le conceden al
gobierno poder sobre los individuos y su esfera de libertad, «ni siquiera un
gobernante absoluto podía dejar de establecer algunas reglas generales para
cuidar de los detalles. La amplitud de los poderes de un gobernante, sin
embargo, no era ilimitada, sino que dependía de opinión dominante sobre
cuáles eran sus derechos».[391]
Es curiosa esta combinación de aspectos, de intereses propios de la
estructura de dominación por acrecentar su poder y el límite de la opinión
pública. Sin embargo, la tendencia hasta la invasión completa por parte del
Estado del ámbito libre del Derecho tradicional, tomó impulso en el momento
en que teóricamente se había logrado una evidente conquista en favor de la
libertad individual. El racionalismo extremo, exaltado de la etapa
revolucionaria tomo la legislatura como motor de un cambio manifiestamente
constructivista.
En algún momento, antes de ese cambio abrupto, los gobiernos quisieron
conceder a sus normas de organización el mismo carácter que las normas de
mera conducta (generales y abstractas). Esa necesidad de revestir sus
mandatos de la dignidad de la ley en sentido material, parecía esconder la
intención final de hacerse, por siempre, con el control del Derecho,
despojándole de su carácter evolutivo y libre:
«Si queréis tener buenas leyes, quemad las que tenéis y haced otras
 nuevas».[392]
Parece anecdótico, pero Hayek nos advierte de la inexistencia «en inglés
ningún término que distinga claramente y sin ambigüedades entre
prescripciones que hayan sido dadas o “establecidas” por la autoridad y
prescripciones que sean generalmente aceptadas sin que se tenga conciencia
de su fuente».[393] Es por esa razón por la que el pensador austriaco prefirió
tomar el término del griego Thesis para dar nombre al Derecho del legislador,
frente al Derecho de los juristas, o Nomos. «Toda decisión del legislativo que
afecta a materias reguladas por el nomos modifica y sustituye el Derecho, al
menos en lo que se refiere al caso particular en cuestión».[394]
«Una regla de conducta no puede “ejecutarse” como se ejecuta una
instrucción recibida. Se puede obedecer una norma de conducta o sancionar
su cumplimiento; pero lo que hace semejante norma es simplemente limitar el
ámbito de acción permitido, sin que por lo general imponga una acción
particular; lo que prescribe nunca se liquida, sino que sigue siendo una
obligación impuesta a todos. Siempre que hablamos de “cumplir la ley”,
entendemos por el término “ley” no un Nomos, sino una Thesis que ordena a
alguien realizar una determinada acción».[395] La última frase de esta cita
trata de incorporar el sentido que en el lenguaje normal le damos a la idea de
«cumplir la ley», confundiendo el término con el de mandato, en la medida
que interpretamos comúnmente esta máxima como una orden dirigida hacia
una determinada acción. Interesa al legislador institucionalizar la indistinción,
cuando no confusión, introduciendo a los individuos dentro de una vorágine
lingüística que poco o nada ayuda a la claridad de conceptos.
Resulta importantísima la intensidad de la prohibición decretada, en su
caso, por la norma de mera conducta. De esta intensidad podremos apreciar
su transformación en mandato, más allá de que el contenido (la conducta en
sí), con independencia de la prohibición de la misma o la potenciación de la
contraria, sea o no coherente con el orden global de acciones. Puede ser que
una Thesis tenga todos los atributos de un Nomos. En esa confusión se asienta
la legitimidad del positivismo, que trata de forzar la entidad real del Derecho
en su sentido material recurriendo a la promulgación de normas revestidas
formalmente como leyes.
Existe una especial consideración en la relación existente entre la actividad
legislativa y la separación de poderes dentro del pensamiento moderno (y
contemporáneo) que podríamos considerar atribuible a la corriente principal
de pensamiento. Se centra en separar la actividad de dictar normas generales
de conducta de la de emitir mandatos o reglamentos (Parlamento y Gobierno,
respectivamente).
Las normas de conducta son aplicadas por el ejecutivo, que también se
encarga de hacer cumplir las decisiones de los tribunales a través de sus
fuerzas compulsivas puestas a disposición de aquellos. El ejecutivo, en este
contexto de división de poderes, queda sometido a las normas del legislativo,
que afectan a sus funciones y estructura. Pero en realidad el entramado de
poder desdibuja los principios originales. El legislativo tiende a convertirse
en una cámara gubernamental, o instrumento del gobierno para practicar su
política. Las competencias de uno se corresponden con las del otro; no hay
separación institucional cierta. Ni el Parlamento hace solo normas generales y
abstractas ni el gobierno se limita a ejecutarlas.
El utilitarismo social (benthamita) optó por un legislativo
omnicomprensivo, de democracia radical, donde se pasaba del gobierno
limitado por las leyes al gobierno únicamente limitado por la soberanía
popular (a través de la cámara representativa). Son pasos en el camino de la
destrucción del Derecho como institución libre, ajustada con el orden
espontáneo y evolutivo.
Las asambleas legislativas, cuyas «importantes actividades debían ser
controladas por la ley, adquirieron la capacidad de imponer todo lo que les
viniera en gana simplemente llamando “leyes” a sus propias decisiones».
[396] El poder legislativo se hace omnímodo; no queda norma que no pueda
invadir y reformular, ni queda parcela del proceso social sobre la que no
pueda trazar sus directrices. El estatismo se hace fuerte gracias a esta arma
fundamental.
En el estudio de la legislación y su avance infatigable sobre los restos del
Derecho tradicional o ley en sentido material, la diferenciación entre Derecho
privado y Derecho Público adquiere en el ámbito académico y también en la
esfera política de la sociedad una importancia trascendental.[397] «La
distinción entre reglas universales de recta conducta y reglas de organización
del gobierno se relaciona estrechamente, y a veces se equipara de manera
explícita, con la distinción entre Derecho privado y Derecho Público».[398]
Con esta falsa dicotomía, encabezando ambos tipos normativos con la
categoría de Derecho, parece que la distinción entre uno y otro se deba
exclusivamente al ámbito de regulación sobre el que se extienda. En realidad
ambos terminan siendo producidos por un todo poderoso legislador que no
pretende otra cosa que organizar la sociedad en pos de unos objetivos y
principios concretos.
Hayek, aceptando el absurdo de los términos, aun así, ubica el Derecho
penal dentro del Derecho privado. Las finalidades sociales del Derecho han
diluido la distinción entre normas de recta conducta y meros mandatos. Se ha
caído en un debate estéril en términos científicos, pero políticamente vivo,
entre el denominado Bienestar privado y el hegemónico bienestar público. Se
sigue la «clásica definición romana según la cual el Derecho privado tiene
como fin la utilidad de los ciudadanos, mientras que el Derecho Público se
ocupa de la condición del Estado Romano»,[399] pero muy lejos de la
claridad de antaño, prima la estrategia de distorsión y despedazamiento de las
instituciones tradicionales.
Hayek no es un antiestatista al modo de Rothbard (por ejemplo), pero sí
muestra su recelo respecto al Estado, como buen liberal. Lo hace reduciendo
el papel del Estado a la sanción de las normas de mera conducta como
excepción de entre las actividades que presta el gobierno, consideradas como
lícitas. Asumiendo en parte el error sembrado por el liberalismo estatista,
entiende que dentro de esa Utilitas publica se encuentra garantizar la paz y la
justicia a través de la sanción. De nuevo un peligroso debate entre interés
público y los fines particulares.
Regresemos a la provocada confusión entre normas de mera conducta y
reglas de organización. Hayek apunta que el hecho de que ambas emanen de
la misma autoridad parece definitivo en la cuestión. Pero también reciben la
misma forma, lo que puede considerarse como la causa fundamental. O peor,
dentro de un mismo continente normativo, se regulan aspectos con un
carácter universal y abstracto, al tiempo que se hacen precisiones específicas.
Incluso, y eso lleva la confusión al extremo, la misma ley formal emitida por
el legislador porta contenidos evolutivos, tomados de otras normas o
costumbres, o principios generales del Derecho y, al mismo tiempo, introduce
reglas profundamente ajenas al orden de acciones vigente —o los requisitos
que son propios de un orden social eficiente en términos dinámicos—.
«La idea de que tales instrucciones dirigidas al gobierno, por el hecho de
denominarse “leyes”, dominan y modifican las normas aplicadas
generalmente, constituye el principal peligro que debemos precavernos
distinguiendo claramente ambas clases de “leyes”».[400] El Legislativo es,
sin duda alguna, el órgano superior de gobierno. Hayek considera que la
mayor parte del Derecho Público se encuentra formado por normas
administrativas. El Derecho administrativo «se emplea, desde luego, para
designar las normativas establecidas por los órganos administrativos y que
son vinculantes no solo para los funcionarios de estos órganos, sino también
para los ciudadanos privados que tratan con ellos».[401] A menudo «suplen
las reglas generales que delimitan el ámbito privado, en cuyo caso
constituyen una especie de legislación delegada».[402] Llegando a una
situación donde el Derecho Administrativo así como los poderes
administrativos son ejercidos sobre las personas y las propiedades anulando
el principio básico de garantizar una esfera privada de no intromisión en clara
sintonía con la separación necesaria entre orden y eventual organización del
poder.
«Por lo general se ha dado por supuesto que las entidades administrativas,
en su relación con los ciudadanos privados, están sujetas a las mismas reglas
generales (common law y statutes) y a la misma jurisdicción ordinaria que
cualquier otro ciudadano».[403] Cuando, cómo hemos visto, parece
razonable la existencia de una legislación y una jurisdicción especial, del
dictado de la misma, a través de normas emitidas por el legislador, se engorda
las materias reguladas por la legislación, incluso siendo coherentes con la
naturaleza y objetivos que debería seguir la misma, y al tiempo mengua el
ámbito de libertad individual, o no sometimiento de personas y propiedades a
la acción discrecional de la administración.
Resulta mucho más sencillo suplantar el orden espontáneo a través del
ilimitado crecimiento de la intervención del Estado. De este modo el Derecho
tradicional deviene inoperativo dentro de un orden merced de un órgano de
dirección central.
Las medidas políticas, de tipo teleológico (fin político), apuestan por
perseguir un objetivo mediante un curso de acción. El resultado beneficiará o
perjudicará a un sector de la población, pero todos soportarán el coste. Puede
ser también que el beneficio redunde en toda la población mientras que el
coste se soporte de forma desigual. Toda acción del gobierno conlleva una
transferencia efectiva de derechos de propiedad. El Estado trata en todo
momento de suplantar el orden espontáneo.
«Cuando hablamos de medidas administrativas, generalmente nos
referimos a control de unos recursos empleados en la prestación de
determinados servicios a favor de ciertos grupos de individuos».[404] De este
modo «si el Estado se convierte en el único proveedor de muchos servicios
esenciales, podrá, determinando el carácter de tales servicios y las
condiciones en que se prestan, ejercer una enorme influencia sobre el
contenido concreto del orden de mercado».[405]
Con todo lo explicado podemos afirmar que el cometido de la denominada
Legislación social es transformar el Derecho privado en Público, siempre en
virtud de unos fines sociales, o de utilidad pública, muy superiores a los
particulares perseguidos por cada individuo en función de su personal escala
de valores y posibilidades. Frente a esto únicamente cabe afirmar que la
justicia no debe preocuparse del resultado del proceso, «solo por que las
propias transacciones sean equitativas»,[406] o mejor, porque perviva el
orden de acciones vigente dando entrada a nuevas expectativas.
Sin embargo tenemos casos tan evidentes como el alemán, donde en su día
«se reconoció ampliamente que la persecución de esos objetivos sociales
comporta la progresiva substitución del Derecho privado por el Derecho
público».[407] Desde entonces es constante la sustitución de normas de recta
conducta por mandatos organizativos. Los Estados tratan a los ciudadanos y
sus propiedades como objetos que administrar. Todo en pos del interés
general.
El sesgo de un poder legislativo preocupado por el gobierno permite
afirmar que «confundir el proceso de formación de las reglas de recto
comportamiento con la dirección del aparato del gobierno tiende a producir
una progresiva transformación del orden espontáneo de la sociedad en el de
una organización».[408] No hace falta una revolución jacobina o socialista
para afianzar esta concepción del orden social en las mentes de los
individuos. Basta con que exista una asamblea legislativa con ciertas
prerrogativas para que su tendencia vaya en ese sentido. Cuando aquella está
«interesada por la organización tiende a concebirse a sí misma como un
cuerpo que no solo presta algunos servicios en pro de un orden que funciona
independientemente, sino que “hace funcionar al país” como se hace
funcionar una fábrica o cualquier otra organización».[409] Se niega a asumir
la responsabilidad de su invasión; su misión es eliminar toda causa de
descontento de acuerdo con un planteamiento típico del utilitarismo social.
[410] Exclusivamente le preocupa lo que se ve, nunca lo que no.[411]
Hayek, aun confiado en que el poder legislativo podría encauzarse en
funciones adecuadas y ajustadas con el orden espontáneo que es el proceso
social, señala que «el objetivo del legislador, al establecer normas para un
número indefinido de situaciones futuras solo puede ser, pues, incrementar
las posibilidades de personas desconocidas, posibilidades que dependerán
principalmente de los conocimientos y de la habilidad individual así como de
las condiciones específicas en que la suerte las coloque».[412]
Somos conscientes de que la aspiración por aumentar las posibilidades de
todos, únicamente encuentra solución dentro de un orden social libre y no
intervenido, regresando a las formas sociales ajenas a una estructura de
dominación territorial donde la autoridad reconocida pero no impuesta (en el
sentido que el Estado sí lo es), satisfacía las necesidades de sujetos en
interacción y posible conflicto.[413] Puede parecer una posición ingenua,
pero en realidad responde a un estudio escrupuloso de la realidad y la entidad
institucional que hacen posible el orden social en términos dinámico-
eficientes.
«Hoy los cuerpos legislativos no se llaman así porque hacen las leyes, sino
que las leyes se llaman así porque emanan de los cuerpos legislativos».[414]

IV. TEORÍA DEL DERECHO

Esta tendencia dentro del pensamiento jurídico, la pretensión de construir una
teoría general capaz de dar una explicación sistematizada de todo el Derecho
en términos científicos perfectamente homologables en nivel de rectitud y
precisión a los utilizados por las ciencias naturales, tuvo en Kelsen[415] su
iniciador más destacado y de mayor repercusión. Servirá el presente apartado
no solo para comentar este aspecto, sino también para exponer las ideas que
plantea Hayek sobre dicha teoría y sus postulados. Volveremos a utilizar los
argumentos lanzados Bruno Leoni para advertir puntos clave, y así poder
ajustar la crítica con más rigor.
Debemos señalar la intención que se esconde detrás de la pretensión por
construir una teoría general. Dentro de lo que podríamos denominar Escuela
alemana pueden incluirse una serie de «pensadores que afrontan los
problemas de la teoría del Derecho desde un punto de vista
omnicomprensivo, que tras realmente una teoría general del Derecho, sin
limitarse a escribir monografías sobre problemas particulares».[416] Esta
obsesión holística, de dar una solución definitiva que engarce por fin los
estudios jurídicos dentro de las ciencias «serias», corrompe de raíz eventuales
resultados que pudieran llegar a alcanzarse. «Kelsen no fue el inventor de
esta teoría», y señala que «es tan general y abstracta, e ignora ciertos
elementos típicos de la concepción de Derecho común entre los anglosajones,
que parece repugnar al espíritu inglés».[417] Es una concepción que
prescinde «de los comportamientos concretos de las personas y además del
contenido específico de las normas».[418] El extremo formalismo, sin el que
por otro lado sería imposible resolver el entramado teórico pretendido, deja
por el camino ideas, conceptos y matices, sin los que resulta imposible
aproximarse con rigurosidad a la comprensión jurídica.
Todo se resume a la siguiente secuencia: Derecho-Norma, y Derecho-
Estado. De ella se concluye la existencia de un ordenamiento jurídico con las
características ya comentadas en otros apartados y capítulos. Kelsen se opone
a los que tratan el Derecho como parte de la Acción Humana, expresión
institucional evolutiva que concede certezas al individuo dentro de la
inerradicable incertidumbre que lo acecha en sus decisiones.
Kelsen (que fue profesor de F.A. Hayek en la universidad de Viena, siendo
Catedrático de teoría del Estado y Derecho Administrativo) es, según Leoni,
la conclusión de un movimiento que se inicia en Alemania con el
historicismo, donde había una tendencia antiiusnaturalista, defendiendo que
«el Derecho es algo que en cierto modo se desarrolla con independencia de la
voluntad de una persona singular».[419] Los aciertos de Savigny y otros
evolucionistas quedaron descartados bajo la égida del cientismo, enemigo
acérrimo del iusnaturalismo que aún resistía, pero también de la falta de
concreción o el nivel de respuestas del que sí fue capaz el historicismo (cierto
tipo de historicismo, al menos en el estudio del Derecho).
El positivismo jurídico niega el problema del Derecho natural, da un paso
más allá, inhibiéndose de la realidad, construyendo un sistema ideal perfecto,
armónico, en el que se busca un engarce mecanicista en función de conceptos
claros y definidos. Como hemos visto, no logra sostener la ficción planteada.
El positivismo preconiza un Estado de Derecho formal. La consecuencia
inmediata, o la causa por la que es movido el teórico en la producción de
postulados es el gobierno ilimitado. «Sus enseñanzas fueron ávidamente
recibidas por cuantos reformadores habían encontrado en las limitaciones
tradicionales un obstáculo irritante a sus ambiciones y que, por tanto,
deseaban suprimir las restricciones opuestas al imperio de la mayoría (…) De
esta forma el Rechtsstaat se convirtió en un concepto extremadamente formal
y en atributo de todos los Estados, incluso los despóticos».[420] No hay
límites para el poder del legislador, haga lo que haga y esté en manos de
quien esté. No solo por su falta de rigor y contacto con la realidad, sino por
las consecuencias prácticas y perversas de que es capaz, merece el
normativismo una encendida y vehemente crítica.
En la teoría general del Derecho queda definitivamente oscurecida la
distinción entre ley formal y ley material. Kelsen introduce de esta manera el
concepto de «norma» para dar consistencia científica a su análisis. Se
desdibuja la distinción entre actos legislativos y actos administrativos. Este
pensamiento, que penetro intensamente en Alemania, tuvo su auge en los
años 20, extendiéndose con gran velocidad por todo el mundo. El Estado de
Derecho quedó a merced del fascismo y el bolchevismo. «La inseparabilidad
de la libertad personal del imperio de la ley se muestra con más claridad en la
absoluta negación de dicha libertad, incluso teóricamente, que se registra en
el país donde el despotismo moderno ha llegado a sus últimas
consecuencias».[421]
Malitzky, citado por Hayek en de Los Fundamentos de la Libertad, sienta
las bases del concepto positivo de libertad: «el principio fundamental de
nuestra legislación y nuestro Derecho privado, que la teoría burguesa nunca
reconocerá, radica en que se considera prohibido todo lo que no haya sido
expresamente permitido».[422] Esta ideología perversa, unida al positivismo
jurídico, fue capaz de engendrar el arma más potente a merced del
totalitarismo de toda clase y tendencia para perpetrar sus crímenes. El
positivismo, desde los horrores del nazismo y el comunismo, ha tenido que
emprender una reconsideración general de sus principios. Es comprensible la
incoherencia en la que muchos de estos renovadores se han visto inmersos.
Su objetivo es loable, pero el aparato teórico que se obcecan en utilizar
adolece de vicios, que como hemos visto, son irresolubles. Hayek lamenta
que en el momento de escribir Los Fundamentos de la Libertad la mayoría de
los jóvenes estudiantes de Derecho se hubieran formado en las enseñanzas
del positivismo jurídico. Esta distorsión entre ley y política puede resultar
muy interesante para comprender la situación actual en las universidades
occidentales, incluidas las españolas.
A partir de la crítica vista en este capítulo Hayek realiza una serie de
afirmaciones muy útiles para advertir los peligros que aún hoy arrecian,
responsabilidad de estas concepciones erróneas del Derecho y las ciencias
sociales. Por desgracia el estatismo imperante fomenta y se sostiene gracias al
positivismo jurídico y las ideologías que alimentan el principio de utilidad
social. Reproducimos alguna de esas ideas hayekianas como conclusiones
importantes[423]:
1. «Es preciso liberarse completamente de la errónea concepción según la
cual puede darse una sociedad que primero existe y luego se da unas leyes».
2. «Solo como resultado del hecho de que los individuos observan ciertas
normas comunes puede un grupo de hombres convivir en aquellas relaciones
ordenadas que llamamos sociedad».
3. «No todo Derecho puede ser producto de la legislación, sino más bien el
poder de legislar presupone el reconocimiento de ciertas reglas comunes; y
estas reglas, que constituyen la base de ese poder, también son capaces de
limitarlo».
De estas tres ideas fundamentales y otras muchas que hemos ido
explicando a lo largo de este trabajo, cabe afirmar la imposibilidad de «una
ciencia del Derecho que sea puramente una ciencia de normas sin tomar en
consideración el orden efectivo al que las mismas tienden».[424] Hayek
rompe con las posiciones teóricas del Derecho, con el positivismo o
normativismo y sus defensores. El error es de base, no comprenden el
proceso social y su funcionamiento, por lo que difícilmente podrán manejar
conceptos claros en torno al origen y entidad del Derecho. Si únicamente se
centran en la idea de norma y su exigibilidad, quedará fuera de todos sus
hallazgos cualquier nexo con la realidad que subyace al mundo jurídico. El
Derecho no es una ciencia de normas, no puede juzgarse con un criterio
formal, mecánico, aséptico y desarraigado de contenidos y el elemento
dinámico, como explicación de su origen y ajuste dentro del proceso social
como orden espontáneo y complejo.
Centrémonos por fin en la severa disección practicada por Hayek sobre la
ideología que sostiene el positivismo jurídico. Todo gira en torno a la
siguiente consigna: «solo el derecho creado deliberadamente es Derecho
real».[425] Derecho positivo: Derecho puesto por una autoridad competente.
Aclara Hayek, en la línea de Leoni, que «el uso del término “positivo”,
aplicado al Derecho deriva del término latino positus (es decir, puesto) o
positivus, traducción del término griego thesei, que denota lo que es creación
deliberada de la voluntad humana, en contra posición a lo que no es
inventado sino que surge del phisei, por naturaleza».[426] Hobbes define ley
como «mando de quien posee el poder legislativo» (Leviatán). Por otro lado
tenemos el concepto de la Statute law inglesa, como leyes escritas del
Parlamento. Si siguiéramos el utilitarismo de Bentham, lo demás, lo que no
fuera producido por el Parlamento, sería meramente un Derecho irreal. Por
su parte, Kelsen afirma que las normas proceden siempre de la voluntad
humana contingente y no de la razón, como podrían defender los
iusnaturalistas.
«Los positivistas creen que, una vez sentado que cuanto se ha dicho con
anterioridad es cierto en todos los sistemas jurídicos desarrollados, han
demostrado que es la voluntad del legislador la que determina el contenido
del Derecho».[427] Esto sería así en el ámbito estricto de las normas que
rigen la organización política, pero no en aquellas que pretender reordenar el
proceso social en pos de alcanzar objetivos definidos. La estrategia del
positivismo jurídico ha sido clara: borrar la distinción entre normas de recta
conducta y normas de organización. Hayek toma las conclusiones de H.L.A.
Hart cuando comenta que «según Hans Kelsen, “todas las leyes genuinas”
son órdenes condicionales dadas a organismos públicos para que apliquen las
sanciones».[428]
«La definición de la ley como producto de la voluntad del legislador lleva
no solo a incluir en ella todas las expresiones de voluntad del legislador, sea
cual fuere su contenido (“la ley puede tener cualquier contenido”, Teoría
pura del Derecho, H. Kelsen), sino también a pensar que el contenido no
marca ninguna distinción significativa entre diferentes afirmaciones llamadas
ley, y, en particular, que la justicia no puede ser en modo alguno un elemento
determinante de lo que efectivamente es Derecho, sino que es más bien la ley
la que determina lo justo».[429] Para Kelsen lo justo, en términos absolutos,
puede entenderse sinónimo de legal o legítimo. El relativismo es evidente y
las consecuencias tristemente conocidas, también en nuestros días.
Hayek advierte dentro de la estrategia kelseniana una serie de elementos.
Por un lado se sustituye regla por norma en todos los ámbitos, sin apreciar la
diferencia existente entre ambas. Del mismo modo confunde el término
«orden», que utiliza no para designar «un estado de cosas fáctico, sino las
normas que prescriben una determinada disposición de elementos, privándose
así de la percepción de que algunas normas de conducta, aunque solo
algunas, inducen en alguna circunstancia la formación de un orden, y que por
ese motivo deben distinguirse de otras normas».[430] Esta distinción y estos
conceptos resultan importantísimos dentro de las aportaciones hayekianas,
para comprender el proceso social y la lógica de las reglas que lo gobiernan,
y de ahí derivar consecuencias en el estudio de las normas exigibles que en su
caso constituirían un orden jurídico concreto.
Lo que busca el positivismo es desacreditar sin paliativos «cierta
concepción que ha inspirado durante mucho tiempo la legislación y las
decisiones de los tribunales y a cuya influencia se debe el desarrollo del
orden espontáneo de una sociedad libre».[431] De esta convicción se deriva
el hecho de que la coacción únicamente proceda en la medida que sea la
única alternativa para lograr el cumplimiento de esas normas de mera
conducta y así garantizar la viabilidad del orden global de acciones. «El
objetivo del positivismo jurídico consiste en hacer que la coacción al servicio
de fines particulares, o de cualquier interés especial, sea tan legítima como el
uso que de ella se hace para preservar las bases de un orden espontáneo».
[432] De este modo queda instituido el más fiero mecanismo de represión de
la autonomía de la voluntad y la función empresarial que son en definitiva los
motores del ajuste y la coordinación social.
No cabe equiparar una y otra coacción, de hecho esta identificación ha
contribuido a que muchos liberales hayan derivado su recelo hasta el extremo
de no comprender que cierta coacción es necesaria, la justa y necesaria para
impedir la coacción ilegítima (no entramos aquí a comentar el origen de dicha
coacción o la figura de quien pueda ostentar dicha autoridad). Lo que puede
parecer un razonamiento circular, bien entendido, es la base misma del orden
social.
Esta ruptura perpetrada por el normativismo genera distorsiones
importantes. Por ejemplo, en cuanto a la figura del juez: en la medida que
este siga respondiendo a las características del juez tradicional, la voluntad
del legislador no podrá ser transmitida desde el acto legislativo hasta la
realidad, ya que en el conflicto el papel del juez siempre será contribuir al
orden vigente proporcionando resoluciones óptimas en términos dinámicos.
La ley del legislador supondrá un obstáculo pero no condicionará por
completo el contenido de la sentencia. En la medida en que así fuera ya no
estaríamos frente a un juez, sino ante un funcionario, un burócrata y la total
ausencia de justicia. En realidad «el juez no puede averiguar la validez de una
cierta norma haciéndola derivar de las normas, sino solo haciendo referencia
a las implicaciones de un sistema de normas realmente existente con
independencia de su voluntad y la del legislador».[433]
De todas las críticas que Hayek realiza a la pretensión constructivista del
positivismo, esta es una de las más importantes. El legislador, siempre y
cuando pretenda que el proceso social siga funcionando y no decida apagarlo
por completo, no podrá nunca controlar o dirigir el resultado general del
orden de normas, ni siquiera cuando estas procedan de un acto voluntario
propio. Del enunciado de la norma no se derivarán consecuencias previstas, y
de ello debe estar seguro quien así lo hubiera pretendido. El legislador
interviene y actúa dentro un orden previo, autorregulado y dinámico, con
mayor o menor intensidad. Aun cuando quisiera positivizar todo el Derecho,
e incluso excluyera del ámbito de validez formal lo que no hubiera sido
promulgado de acuerdo con los criterios previstos, el orden, en la medida que
llegase a resistir, mantendría cierta independencia del interés anhelado por el
legislador.
Según los positivistas, «mientras estas reglas no sean declaradas válidas,
no son “normas” o “leyes”, y no “existen” como normas jurídicas. Con este
truco se demuestra que son “creadas” por la voluntad arbitraria del
legislador».[434] Este juego retórico no significa nada. El órgano director, el
legislador centralizado beberá de las fuentes del Derecho previas, participará
de ellas y conferirá «fuerza de ley» a lo que considere oportuno. Ello no
impedirá que el orden general de acciones, las expectativas de los individuos
y las certezas que tengan a priori, desaparezcan.
Todo el esfuerzo en que esto suceda, aun cuando se pretenda suplantar un
orden espontáneo por una organización de la que ingenuamente se esperasen
mejores resultados, apagará poco a poco el proceso social debilitando sin
remedio la coordinación y las posibilidades de ajuste. La única forma de
imponer un nuevo orden es a través de la coacción sistemática e institucional
sobre la función empresarial de los individuos.[435]
Hayek hace referencia al criterio de validez propio del positivismo e
introduce un matiz: «la afirmación originaria de que toda ley válida es una
ley establecida por la autoridad es aceptable si se substituye “establecida” por
“dotada de validez”, y “dotada de validez” por “aplicada de hecho por la
autoridad”».[436] El Derecho es lo que es, al margen de la voluntad de una
autoridad, o una estructura de dominación, por reeditarlo.
El fin último del positivismo es eliminar toda limitación al poder del
legislador. El deseo por obtener el control total sobre el orden social. «La
libertad acaba convirtiéndose en libertad colectiva de la comunidad».[437]
Nace el conflicto de intereses entre grupos en pugna por dominar al
legislador.
Kelsen pretende tachar el resto de teorías jurídicas como ideologías, siendo
la suya, la Teoría pura del Derecho, la única que no es ideología. Sin
embargo un sistema cultural solo puede estar basado en una ideología, y lo
que hace Kelsen es sustituir una por otra «que postula el hecho de que todos
los órdenes mantenidos por la fuerza son de la misma clase y merecen el
título (y la dignidad) de orden basado en Derecho, término que antes se
empleaba para denotar una clase particular de orden apreciado porque
garantizaba la libertad individual».[438]
En cuanto a lo que significa o no el término Derecho, muy en la línea
expuesta por Bruno Leoni, Hayek afirma que «solo se puede establecer qué
deba significar el término “Derecho” teniendo en cuenta lo que por tal
entendían quienes lo emplearon al configurar nuestro orden social, y no
vinculándolo a un significado que cubra todos los usos del término».[439] Es
una apreciación interesante que enfrenta al positivismo con sus propias
contradicciones.
Concluimos este capítulo reproduciendo las palabras de Hayek, a modo de
resumen de todas las ideas expuestas y comentadas. Su coherencia y la
capacidad de sintetizar en un párrafo breve todos los conceptos relevantes,
convierten en una osadía siquiera tratar de desgranar citas como esta:
«Cualquier cosa que el “cuerpo legislativo” decidiera tomaba el nombre de
“ley”, de suerte que ya o se llamaban cuerpos legislativos porque
promulgaban leyes, sino que se llamaba “ley” todo lo que emanara de los
cuerpos legislativos. El venerable término de “ley” perdió todo su antiguo
significado y se convirtió en un término para designar mandatos que los
padres del constitucionalismo habrían ligado a práctica del gobierno
arbitrario».[440]
Dejemos que hable Kelsen: «desde un punto de vista de la ciencia jurídica,
el Derecho (Recht) durante el gobierno nazi era Derecho (Recht). Podemos
lamentarlo, pero no podemos negar que fuera Derecho».[441]
 CAPÍTULO 7
HAYEK Y EL DERECHO NATURAL.
ÉTICA DE LA LIBERTAD Y JUSTICIA
F.A. Hayek mantiene en todo momento una ambigüedad calculada en torno a
la idea de Derecho Natural. Comenta su importancia, explica las relaciones
de este planteamiento con otras visiones del orden jurídico, pero difícilmente
muestra al respecto una posición que podamos considerar incontestable.
Muchos opinarán que es evidente la postura hayekiana ante el iusnaturalismo.
De la lectura y análisis de toda su obra sobre temas relacionados con la
Ley y el Derecho, o lo que argumenta sobre el racionalismo, así como la
explicación extensa y minuciosa que da de sus características en según qué
circunstancias, no faltarán quienes den por zanjada la controversia
decantándose por un Hayek contrario a la existencia del Derecho Natural. No
pretendemos avivar polémicas pero sí enfrentar al pensador austriaco con otro
de los miembros de su escuela de pensamiento, Murray N. Rothbard,
iusnaturalista confeso. Del contraste entre sus explicaciones esperamos
obtener conclusiones que enriquezcan la discusión doctrinal y nos ayuden a
demostrar que quizá Hayek descartó por completo la posibilidad de una ética
objetiva, no porque negase su mera existencia, sino porque temía que en su
nombre se constituyese un constructivismo de terribles consecuencias.
Hemos dividido el capítulo en diferentes apartados guiados en todo
momento por ese afán por implementar y reinterpretar en la medida de lo
posible las aportaciones de Hayek y su tratamiento del Derecho Natural.
Anticipamos que nuestra postura es la de reconocer la compatibilidad entre el
evolucionismo y la existencia de unos principios básicos que conformen una
ética objetiva y universal que, en la medida que estén presentes en las normas
evolutivas, el orden resultante gozará de un mayor dinamismo y eficiencia
que en su defecto.

I. PRINCIPIOS Y VALORES DE UN ORDEN SOCIAL LIBERAL

Hayek demuestra su clara oposición al relativismo ético afirmando una serie
de principios y valores como germen único del orden social capaz de
proporcionar a sus participantes las mayores cotas de libertad individual y
garantía de la misma. Hemos comentado cuál es su convicción al respecto,
cómo afirma que únicamente existe una ética (esas no han sido nunca sus
palabras, pero si el sentido que advertimos en las que quiso utilizar) desde la
que sea posible alcanzar estas cotas de liberación e incremento de la
complejidad y extensión del orden espontáneo. Con esta postura define su
discurso impidiendo ser tachado de ambiguo, al mismo tiempo que toma un
sistema alternativo e intermedio a la eventual afirmación de un bagaje estable
y universal estrechamente unido a la naturaleza del ser humano.[442]
Dentro de su discurso podemos encontrar diversos retazos y enunciados
que confirman la intención por consolidar un esqueleto de contenidos que no
deje su evolucionismo en mera carcasa. Cuando se afirma que las
instituciones como la propiedad son un continente de contenido variable, del
que no sabemos cómo llegará a ser pasados los decenios y los siglos, no basta
con quedarnos en ese punto, siendo necesario reconocer cierto contenido
mínimo inmutable. Dada su trascendental importancia en la construcción de
una ética objetiva, representa, sin atender a su inevitable adaptabilidad
evolutiva, un dominio exclusivo y excluyente sobre un objeto (por simplificar
y no adelantar argumentos). Dominio y disponibilidad de alguien (un
individuo) sobre algo (o sobre sí mismo) como exclusión de la misma
facultad en terceros sobre aquel objeto.
Hayek realiza un cálculo de utilidad; entiende que sin esta circunstancia no
sería posible definir ámbitos de acción y menos aún asentar unas expectativas
que sirvieran de incentivo. Pero la realidad es que esta explicación concede
por sí misma una conclusión ética universal. El ser humano libre (por
ausencia de coacción arbitraria e ilegítima procedente de terceros) es dueño
de sí; la apropiación original o pactada con el actual propietario de un bien
determinado se convierte de esta forma en el único elemento que incentiva el
esfuerzo en la persecución de fines particulares. El individuo requiere de
certezas sobre sus ámbitos de dominio, de ahí que las reglas, en la medida
que el orden aspire a cierta eficiencia, terminen por instituir la propiedad
plural.
Nos interesa comentar alguno de los principios que Hayek identifica a lo
largo del proceso social y su discurrir histórico, no solo confrontándolos con
el relativismo atribuible al Positivismo, sino también con las dogmáticas
posiciones de otras ideologías sociales abiertamente contrarias a la libertad
individual.
Hayek analiza las ideas de altruismo y egoísmo: En la aparición paulatina
del orden extenso, en sus primeros estadios, importa la dicotomía entre la
acción que persigue fines particulares y aquella que se pliega a los fines
colectivos. Ese aparente egoísmo (como reafirmación de uno mismo),
concepto muy malinterpretado y de peor fama labrada por muchos detractores
de la libertad individual, fue el mecanismo de desarrollo de los órdenes
sociales primitivos. No siempre es posible, y únicamente cuando lo llega a
ser puede el grupo humano dar pasos que mejoren su existencia abriendo el
orden excesivamente organizado a una espontaneidad propia de los órdenes
complejos.
La división del trabajo y el conocimiento únicamente son viables en
situaciones donde los que intervienen en el mercado persiguen fines propios
ajustando su conducta de forma inconsciente o semiinconsciente y
coordinada a los fines que el resto de individuos se proponen. Esto significa
que el altruismo generalizado es propio de sociedades poco desarrolladas
donde todos sirven al grupo siendo una parte más del organigrama
productivo. Por múltiples circunstancias alguno de esos grupos da el paso por
el que sus miembros, poco a poco, se preocupan de objetivos particulares (de
su propia familia, por ejemplo) rompiendo la sumisión grupal y generando un
incipiente orden espontáneo.
Hayek afirma que de esa libre concertación de intereses cabe deducir que
«no existe una relación necesaria entre altruismo y acción colectiva, o entre
egoísmo y acción individual».[443] Hablar de egoísmo simplifica el
argumento y nos impide comprender la realidad que subyace debido
prejuicios y vicios semánticos adquiridos.
De este modo, no cabe otra opción que afirmar la existencia de una serie de
principios y valores que, únicamente cuando son mayoritariamente
respetados, la esfera de libertad individual experimenta un avance
significativo. «Los beneficios de la civilización se basan en el uso de un
conocimiento más amplio que el que pueda emplearse en cualquier esfuerzo
deliberadamente concertado», y en consecuencia «no podemos construir una
sociedad deseable simplemente juntando aquellos elementos particulares que
nos parecen deseables».[444] El cálculo ingenuo que pretende sustituir el
mutuo ajuste individual y la coordinación social (en base a reglas de mera
conducta evolutivas pero paulatina y espontáneamente coherentes con una
naturaleza que es propia del ser humano) por una organización
hiperracionalista, intencional y deliberada, es un ejemplo más del error que
representa el estatismo.
Hayek señala los puntos más importantes de un conjunto de principios
coherentes e inspiradores del orden social capaz de hacer de la libertad
individual el eje sobre el que incrementar sin aparente limitación su
complejidad efectiva. «Tales sedicientes “realistas” modernos, solo sienten
desprecio hacia la clásica advertencia de que si empieza a interferir
asistemáticamente en el orden espontáneo, no hay ningún punto seguro en el
que detenerse, por lo que es necesario elegir entre sistemas alternativos».
[445] La idea peca de utilitarismo, pero sirve como argumento impecable en
defensa del orden de la libertad. Hayek critica la ilusión sinóptica de estos
constructivistas delatando su actitud ingenua pero peligrosa cuando «piensan
que se puede construir pieza a pieza un orden deseable, eligiendo para cada
resultado particular deseado los medios que la ciencia propone como más
indicados para conseguirlo».[446]
Recordemos que el concepto de Derecho Natural equivale a afirmar la
existencia universal de unos principios fundamentales de los que resulta
factible y deseable deducir el resto del ordenamiento jurídico. Esta idea
puede pertenecer a una actitud de tipo constructivista cuando alguien,
sirviéndose de ella, se cree con las dotes para refundar el sistema de reglas y
normas que rigen el orden social partiendo de semejante iluminación teórica.
De este desconstructivismo recela Hayek. Y tiene razón, en la medida en que
cualquier hallazgo en el campo de la indagación ética, por muy irreductible
que nos llegue a parecer, debe mantenerse en un limbo entre el dogmatismo y
la precaución intelectual. Aun cuando lo usemos y afirmemos sin paliativos,
es conveniente mantener una actitud abierta ante su posible mejor definición.
Nuestra mente no es infalible y depende siempre del entramado de reglas
formadas por íntimo e inconcebible contenido.
Hayek no niega que estudiando las instituciones evolutivas sea posible
hallar principios y valores estables y consustanciales al ser humano en la
medida que solo siguiéndolos y respetándolos se hace posible la libertad
dentro de un orden complejo. Su evolucionismo institucional parte del de
Menger, reconociendo las aportaciones anteriores, pero no dejándose
embaucar por las tendencias erróneas del historicismo jurídico. Entre esto y
el racionalismo arrogante del iusnaturalismo radical, Hayek busca su lugar a
sabiendas de que ciertos principios deben aceptarse sin más, sin que quepa
cuestionamiento alguno.
 En ese esfuerzo por navegar entre dos aguas, Hayek estudia las corrientes
de pensamiento y traza explicaciones muy interesantes. Aquello «que realza
el gran conflicto entre los defensores del Derecho Natural y el Positivismo
Jurídico es que, mientras los primeros reconocen la existencia de ese
problema, los últimos la niegan en absoluto o, por lo menos, rehúsan admitir
que tenga un lugar legítimo dentro de los dominios de la jurisprudencia».
[447] Admite por tanto que el iusnaturalismo demuestra una posición más
favorable al estudio del Derecho, superando el rigor atribuible al formalismo
irreal y peligroso exhibido por el positivismo jurídico.
Encuentra en el iusnaturalismo algo que rompe con la falaz conclusión
racionalista, o hiperformalista, que confluye en el normativismo puro.
Celebra que «todas las escuelas de Derecho Natural están de acuerdo en la
existencia de normas que no son producto deliberado de ningún legislador
(…) Toda ley positiva deriva su validez de ciertos preceptos que, si bien no
fueron elaborados por los hombres, pueden ser “descubiertos” por ellos;
reglas a cuya luz debe ponderarse la ley positiva, imponiendo, en su caso, al
hombre el respeto a esta última».[448]
Introduce magistralmente la idea de un iusnaturalismo deontológico,
corriente que ha terminado por convertirse en cobijo para tanto positivista
desencantado tras asumir que las normas promulgadas por las autoridades
deben respetar determinados principios que resulta posible hallar y
sistematizar en el estudio de las normas y reglas evolutivas. No cualquiera
emisión normativa o imposición intencional de reglas sirve al orden global de
acciones vigente (tampoco si hablamos de propuestas competitivas realizadas
por magistrados o juristas de reconocido prestigio). Y si no lo hace es por no
estar de acuerdo con la esencia de un Derecho generado al margen de la
concreta voluntad del ser humano,[449] pero sí gracias a las acciones de
multitud de individuos durante siglos.
Hayek, con los principios y valores que hacen posible el orden espontáneo
y los beneficios que genera, interpreta el concepto de ley natural como aquel
precepto que es inmutable y universal. Es peligroso extender el ámbito de
dominio de estos principios metalegales; un amago de racionalismo
desbocado puede llegar a derrumbar aquellas reglas, que sí son evolutivas y
portan una información imposible de aprehender o sistematizar sin más por
completo.
Lejos del estudio y descubrimiento de principios estables y consustanciales
a la naturaleza humana debe quedar todo intento por refundar cada norma en
base a un razonamiento deductivo, sin reconocer la naturaleza evolutiva y
competitiva del proceso social, así como la condición inabarcable, tácita y
complejísima del conocimiento que forma el contenido normativo latente en
las instituciones y normas relativamente ciertas y articulables.
Hayek reconoce que la gran sociedad únicamente es posible gracias a «un
sistema de normas de recta conducta que incluyó lo que David Hume llama
“las tres leyes fundamentales de la naturaleza: la estabilidad en la posesión,
su transmisión por consentimiento y el cumplimiento de las promesas
(treatise, Works)”, o utilizando las palabras con las que un autor moderno
resume el contenido esencial de todos los sistemas de Derecho privado
actuales: “la libertad de contratación, la inviolabilidad de la propiedad y la
obligación por el daño infligido a terceros” (León Duguit). Por consiguiente,
aquellos a quienes se ha encomendado la tarea de articular, interpretar y
desarrollar el cuerpo de normas de recta conducta existente siempre habrán
de buscar respuesta a problemas definidos y no imponer su criterio
discrecional».[450]
Percibimos la afirmación de unos principios claros y universales,
consustanciales a la naturaleza del ser humano, sin los cuales no cabe la
posibilidad de un orden social complejo y extenso capaz de liberar a los
individuos en escenarios dinámico eficientes. La libertad únicamente resulta
posible (como fin en sí mismo y valor supremo que debe perseguirse por
principio y nunca en base a sus imprevisibles, por no estar dadas,
consecuencias), si se respeta una ética fundamental. El debate sobre su
contenido, la importancia de unos principios sobre otros o la capacidad del
ser humano para implementarla y así renovar el conjunto de normas eficaces
en un momento determinado, dominará la explicación del resto de apartados
de este capítulo.

II. DERECHO NATURAL Y RAZÓN

En este apartado seguiremos la explicación dada por Rothbard en La Ética de
la Libertad sobre las relaciones entre ley natural y razón, así como la
argumentación que nos brinda sobre la existencia de una ética objetiva
consustancial al ser humano y, al mismo tiempo, única capaz de garantizar la
libertad individual. Trataremos de matizar ideas, rebatir otras y, por supuesto,
buscar conexiones con el pensamiento hayekiano.
 Rothbard comienza su explicación sobre la ley natural y sus relaciones con
la razón señalando uno de los elementos que ha contribuido a distorsionar
con más fuerza el estudio científico de la «naturaleza humana» o de una
aparente ética objetiva. Relacionar Teología y ley natural es el medio del que
se sirven muchos detractores de esta última para expulsarla, sin más, del
ámbito de examen racional o filosófico. Si seguimos el pensamiento tomista
apreciamos que no cabe confusión, remarcando la necesaria separación entre
teología y razón, reconociéndole a la razón capacidad para descubrir leyes
generales y universales en el ámbito ético.
«Existe un orden de leyes naturales accesible a la razón no es, en sí misma,
ni pro ni antirreligiosa».[451] En la tradición tomista, dentro del conjunto de
leyes naturales se incluyen tanto las físicas como las morales, tratando de
ligar a la esencia de las cosas, también del ser humano, unas regularidades y
principios vigentes en todo momento y contingencia.
De esta distinción Rothbard da un segundo paso en su explicación llevando
al mundo de lo científico el estudio de la ley natural. Denomina estructura de
la ley natural al entramado de causas específicas y delimitables que
conllevan a su vez efectos con la misma adjetivación. Estas certezas
únicamente pueden ser descubiertas y articuladas (mentalmente primero y
verbalizadas después), por la razón. La naturaleza no se manifiesta por
revelación, sino que debe ser estudiada, aprehendida, sistematizada y
conocida mediante costosos procesos reflexivos. Es aquí donde aparecen los
mejores argumentos en detrimento del iusnaturalismo. Resulta muy sencillo
relativizar el resultado de ese esfuerzo intelectual cuando se confrontan las
diferentes apreciaciones que sobre la ética se han realizado.[452]
«El hecho de que el hombre esté dotado de razón no quiere decir que no
pueda cometer errores».[453] Pero no parece suficiente con esta asunción de
imperfección congénita. «La ética de la ley natural establece que, para todos
los seres vivientes, es “bueno” lo que significa satisfacción de lo que es mejor
para ese tipo concreto de criatura», y prosigue afirmando que esta ética
«establece que puede determinarse lo que es bueno o malo para el hombre
según que le permita o le impida realizar lo que es mejor para la naturaleza
humana».[454] Esta construcción discursiva requiere de más elementos para
cuadrar y proporcionar una explicación razonable.
Lo que se busca es objetivar la contribución que proporciona una conducta
o actitud al bien del hombre, más allá del análisis formal que pueda realizar el
estudio económico. La valoración de los hechos y las circunstancias es
subjetiva. Hume supeditó la razón a la égida de las pasiones. De este modo la
posibilidad de llegar a una ley natural pareció relegada a los infructuosos
intentos de ingenuos y totalitarios.
Es importante tener en cuenta que si resultase cierta esa capacidad humana
de descubrir unos principios irreductibles que compongan un código de
reglas básico, tendría el Hombre a su disposición una herramienta crítica para
toda norma deliberada o evolutiva que rigiera en un ámbito concreto. Si
ingenuamente llegamos a postular esta infalibilidad de la mente y la razón
humanas, el siguiente paso será necesariamente la afirmación de que llegados
a una ética objetiva cabe refundar todo el orden de reglas efectivo: esto, como
estamos viendo, no deja de ser una falaz incongruencia.
Hayek no niega que ciertos hallazgos sean suficientes como para
emprender una discreta depuración de vicios y fallos en normas evolutivas.
En su crítica y posición favorable a una intervención correctiva leve,
cautelosa y moderada, no dice nada de preceptos naturales descubiertos
utilizando la razón. Recela de estas conclusiones que pretenden comprender
las normas de conducta y su contenido al margen del estudio evolutivo. Es
complicado afirmar más allá de lo escrito e interpretar la intención que tenía
Hayek al tratar este tema. La inercia le lleva a repeler estos radicalismos.
Rothbard apuesta por definir principios éticos objetivos y no meros
continentes axiológicos o institucionales. El problema del primero es su
tibieza, el del segundo su zozobrado y peligroso ánimo constructivista.
Rothbard apuesta por esta situación, prescindiendo del estudio jurídico
hayekiano, contentándose en que la ley positiva sea diseñada tras el
descubrimiento de los principios éticos inquebrantables consustanciales con
nuestra naturaleza. La posición de Rothbard resulta muy interesante como
criterio de revisión de las instituciones evolutivas que pudieran suponer un
obstáculo para la libertad humana e incluso para el mejor desenvolvimiento
económico, pero no debe llevarnos a la ingenuidad propia de posiciones de
extremo racionalismo, concediéndole al hombre la capacidad de refundar el
orden por completo.
La modestia intelectual de Hayek le obliga a negar ese poder a la razón
para construir de la nada (por mucho descubrimiento que pretenda haber
realizado) quimeras normativas frente a la riqueza y complejidad de
contenido propias de cualquier institución evolutiva. No es que Hayek indulte
las taras de aquellas, sino que siempre las prefiere antes de cualquier amago
de intervención hiperracionalista.
Rothbard recurre a Locke, como también lo hizo Hayek, para definir un
concepto de propiedad del que nazcan todas las expresiones de derechos que
pudieran considerarse naturales. El hombre es propietario de su libertad y su
cuerpo así como de las cosas que adquiera lícitamente. De esta posesión
excluyente nace la esfera de libertad, el ámbito inalienable que protege al
individuo, al menos formalmente, del ataque de terceros.
Siguiendo el cálculo utilitarista hayekiano, la propiedad representa el
incentivo básico para propiciar el paso hacia un orden social de mercado,
extenso, cada vez más complejo, del que todos se benefician persiguiendo
cada cual los fines que considere particulares.
Para Rothbard el principal objetivo de la Filosofía Política debe ser el
desarrollo de «una ética social de la libertad», o lo que es igual, «elaborar la
subsección de ley natural que analiza el concepto de derechos naturales y se
ocupa de la esfera propia de la “política”, es decir, de la violencia y no-
violencia, como modalidades de las relaciones interpersonales».[455]
Desde una perspectiva hayekiana se nos presentan tantas dudas como
inquietudes. El ánimo por descubrir unos principios y valores estables (tanto
que podríamos considerarlos «naturales») caracteriza el empeño del premio
Nobel. Pero su prudencia, la crítica que realiza del racionalismo extremo, y
esa conciencia de que el ser humano no es lo que parece, sino un punto
inexistente dentro de una evolución perpetua sin visos de detenerse (o al
menos, imposible de apreciar el punto de detención) lo empujan al
mantenimiento una posición más moderada.
La evolución social y la biológica van de la mano. Los evolucionistas
extremos, tan radicales como los seguidores de una ley natural incorrupta y
eterna, reniegan de principios fijos, o relativamente estables (una suerte de
«dogmatismo» evolucionista). Pero Hayek no pertenece a este tipo de
relativistas, como hemos demostrado. Si bien es cierto que en ningún
momento se muestra con vehemencia partidario de la posibilidad de enunciar
una ética objetiva de la libertad, sí advierte la capacidad intelectual para
descubrir esos valores y principios que han hecho posible el orden social
donde más y mejor libertad pueda cosechar el hombre.
Conviene reproducir, por sus matices y cuestionable rigurosidad, lo que a
pesar de todo puede ser una aseveración hayekiana indispensable para cerrar
un apartado dedicado a la confrontación de sus planteamientos con los del
racionalismo rothbariano: «Los escolásticos españoles tardíos empleaban el
término “natural” en sentido técnico para describir lo que nunca había sido
“inventado”, proyectado deliberadamente, sino que había evolucionado en
respuesta a las necesidades de las situaciones. Pero también esta tradición
perdió su fuerza cuando, en el siglo XVII, el “derecho natural” vino a
entenderse como el diseño de la “razón natural”».[456] Únicamente del
estudio multidireccional y multidisciplinar podremos concluir argumentos
certeros. Si los resultados son compatibles o idénticos, estaremos en la buena
dirección.

III. IUSNATURALISMO: ONTOLÓGICO Y DEONTOLÓGICO

La doctrina defensora de la existencia de un Derecho Natural afirma su razón
de ser en la certeza de que existe y puede llegar a conocerse un conjunto de
normas y reglas consideradas naturales por su vinculación esencial con la
naturaleza del ser humano. Tienen validez por sí mismas y, por lo tanto,
prevalecen sobre el Derecho positivo, que, con independencia de su
contenido, no es sino un Derecho puesto, deliberado o emitido por una
autoridad tras un juicio arbitrario de utilidad. Con esta definición estaríamos
frente a un Derecho distinto (es de suponer que pleno y unitario) anterior y
superior a cualquiera otra norma, incluidas las de tipo evolutivo, como son
los usos y costumbres.
Esta posición teórica dentro de la filosofía del Derecho, contraria al
normativismo radical, asume el dualismo jurídico, frente al monismo de
aquel. Esta dicotomía se hace harto evidente. Existe un Derecho irresistible
puesto por la autoridad de manera deliberada y, en contraste, unos pensadores
que enuncian una serie de principios, valores y facultades adjetivados como
naturales. En la medida en que el Derecho positivo los incluya, será justo.
Esta corriente de pensamiento obvia por completo, al menos en este nivel
comparativo y de análisis, el elemento evolutivo de las reglas, y qué decir de
la idea de orden espontáneo o la evolución social pareja a la biológica. Si
incluimos estas ideas, el debate se complica al tiempo que toma forma y
permite soluciones más elaboradas y coherentes con la realidad subyacente.
Dentro del proceso de revisión del positivismo, que aún hoy persiste, se ha
querido introducir el Derecho Natural como referente perdido, a partir del
cual afinar posiciones e incluso matizarlas sustancialmente. Se sigue sin dar
la importancia debida a las aportaciones evolucionistas, sobre todo las
iniciadas por Menger y retomadas con gran brillantez por Hayek.
Reafirmándose en muchos errores, los teóricos y filósofos del Derecho abren
la puerta al iusnaturalismo diferenciando en su seno dos versiones distintas.
Podemos hablar del iusnaturalismo[457] desde una óptica ontológica,
cuando se mantiene una postura radical que afirma superar ese dualismo del
que hablábamos, negando al Derecho positivo su calidad jurídica, atribuida
exclusivamente al Derecho Natural. Esta caricaturización no sabemos si
pretende arrinconar intelectualmente las posturas más coherentes dentro de la
corriente o con sinceridad se nos presenta como un radicalismo intransigente.
Sea como fuere, es posible hablar del iusnaturalismo también desde una
perspectiva deontológica, reafirmando el dualismo, tratando de servir como
guía para el Derecho positivo en lo que a su contenido se refiere.
El iusnaturalismo deontológico toma fuerza y adquiere la entidad
suficiente con posterioridad a la segunda Guerra Mundial. Se trata de sustituir
el absolutismo moral del exceso ontológico por el objetivismo moral. Se
supone que dicho objetivismo moral mantiene una posición más abierta a los
cambios históricos y sociales siendo más maleable y adaptable dentro de un
discurso positivista moderado. En consecuencia, tendría sentido afirmar que
el iusnaturalismo deontológico no es en absoluto incompatible con el
Derecho Positivo, sino que tiende a guiarlo y criticarlo. Se flexibilizan
principios y formas. Es un deber ser del Derecho del Estado, más allá de la
pureza teórica demostrada por el normativismo más extremo.
El Derecho Natural permanece en un ámbito académico, intelectual, bajo
un debate doctrinal; tratando de hallar principios y valores; de descubrirlos
dentro de la naturaleza del ser humano. Se torna inevitable hacer uso de las
normas evolutivas, los principios generales del Derecho, los hallazgos
logrados en la antigüedad por los juristas romanos, las aportaciones
escolásticas, y también la reflexión racionalista (y de otras corrientes
filosóficas). Objetivizar la ética queda en manos de aparentes expertos.
Tristemente pocos logran conclusiones que tengan en cuenta la realidad más
allá de prejuicios y sofismas económicos. Por desgracia los juristas y
filósofos permanecen al margen de la ciencia económica y los avances
logrados por la Escuela Austriaca de Economía (y antes por otros muchos
autores). Esta ignorancia corrompe sus estudios desde el comienzo,
invalidando los resultados emitidos.
Las diversas posiciones doctrinales iusnaturalistas consideran el Derecho
Natural como algo distinto. Estaría conformado por valores, principios y
normas universales e inmutables, y además cabe afirmarse que es el auténtico
Derecho. Es natural porque su contenido procede de la Naturaleza del
Hombre, como expresión del orden cósmico, fruto de las regularidades que
rigen el universo en todos los sentidos. Si el Derecho Positivo obvia el
Natural, se convierte en inhumano. Es ahí donde entra el propósito
deontológico.
Como ya se ha explicado al comentar las aportaciones de Rothbard, esa
indefinición que nace del análisis parcial y tendencioso, unido al pluralismo
teórico, genera heterogeneidad de contenidos en el Derecho Natural. Basta
con deslegitimar la labor de una corriente para extender el demérito y la falta
de rigor a todas las demás. Cuando en realidad, tal y cómo hemos expuesto
más arriba, sí existe un método múltiple del que obtener conclusiones
refrendadas y garantizadas entre sí, entrecruzando ciencia económica, teoría
evolutiva de las instituciones y búsqueda y desarrollo de principios éticos
objetivos.
Bobbio comenta que negarle la condición de Derecho al Derecho Natural
no debe hacerse negando la existencia de estas verdades, sino su categoría
jurídica de acuerdo con un concepto claro de Derecho, como conjunto de
normas exigibles por autoridades socialmente reconocidas en su potestad para
imponer sus resoluciones. Este punto es interesante y encaja dentro del
núcleo duro de conceptos manejados en este trabajo. Podemos hablar de ética
objetiva o de la libertad sin hacer referencia a la categoría jurídica de sus
principios, sino como parte posible de su contenido. El Derecho lo conforman
normas (contenidos normativos, para ser más precisos) que tornan en
exigibles (de los que se estima previamente su exigibilidad). Cosa muy
distinta será identificar su origen, el contenido y la manera de articularlo, e
incluso, recurrir al simplismo científico del positivismo.
El Derecho Natural no tiene Fuerza, no tiene porque formar parte del
Derecho efectivo, y no hablamos ya del contenido que termina siendo
exigible por una autoridad, sino de aquel que, sin necesidad de ser
sentenciado disciplina y dirige la conducta de los individuos. Bobbio, sin
proceder a la necesaria profundización teórica, niega al Derecho Natural su
condición de eficaz por no estar respaldado coactivamente en una norma
articulada. Esto es discutible, porque como se ha visto, la eficacia puede
negársele incluso a las normas positivas, siguiendo a Kelsen. Muy distinto es
que no sirva de garantía por no ser perseguido coactivamente por una
autoridad. Según Bobbio no «garantiza» ni paz ni seguridad. Es más,
defiende que el Derecho Positivo ha colmado amplias parcelas que antes se
concedían al Natural, ignorando por completo la existencia de normas no
positivas, de reglas de mera conducta, de Derecho evolutivo y principios
generales. Sin embargo, para Bobbio, no basta para mantener «organizada»
una sociedad abierta; es necesaria la Autoridad política. Se requiere de una
normativa más compleja, así como el desarrollo de principios demasiado
genéricos y despegados de la casuística particular.
Bobbio afirma la necesidad de un legislador invasivo que trate de colmar
supuestas lagunas jurídicas sobre las que no exista información (olvida que
esa «información» de la que habla no está dada ni siquiera para ese legislador
omnicomprensivo, o que su calidad tácita o su origen dinámico impiden
semejante planificación del contenido normativo). Es más, el mismo
legislador, en la medida que creyera estar diseñando instituciones viables, por
mucho que tomara de aquellas que sí son evolutivas y eficaces en base a
prueba, error y competencia, sería incapaz de hacerse con toda la información
relevante e interpretarla correctamente en el momento de articular normas.
Otras críticas de Bobbio se centran en la noción de «naturaleza»,
considerándola plural y controvertida. En este sentido, incluso si a efectos
dialécticos la considerara unánime, no cabría acuerdo sobre lo justo y lo
injusto. Y aunque lo hubiese, no tendría consecuencias de validez per se en el
orden jurídico actual. Es una pugna sesgada, e ignorante de la verdadera
condición del Derecho, aunque resulta muy útil dentro de un análisis que
busca la integración teórica, por encima del dogmatismo y la arrogante
exclusión.
De Kelsen podemos extraer ideas interesantes. Por ejemplo, admite la
existencia de unos principios directamente derivados de instintos
(conservación de la vida), dentro de los cuales debemos advertir muchos que
son profundamente feroces, autodestructivos y agresivos. Si seguimos este
razonamiento, respetando hasta el extremo la naturaleza del ser humano, no
podríamos negar semejante circunstancia. Nos parece una visión
reduccionista y que olvida o desconoce muchas de las ideas más importantes
expuestas aquí.
 Hemos examinado en otro lugar la posible crítica sobre universalidad e
inmutabilidad planteada desde una perspectiva evolucionista como la de
Hayek. Siguiendo la línea trazada por muchos filósofos del Derecho, de la
idea de dignidad humana se obtienen derechos fundamentales; pero existen
discrepancias sobre libertad, igualdad, conductas sexuales, familia… todo
ello por una desviación tendenciosa y cargada de prejuicios de los pensadores
dedicados a esta reflexión. Rothbard pretende partir de conceptos e ideas más
auténticas, menos complejas. La propiedad privada sobre uno mismo, la
consecuente libertad y capacidad de apropiarse de objetos sin dueño o
adquirir objetos con dueño de manera lícita, sirven de punto de partida para
edificar una ética objetiva más coherente. Lo que no impide que a medida que
sus postulados se complican sea harto dificultoso aunar conclusiones. Puede
que esa sea una de las razones por las que Hayek prefiera centrarse en la
afirmación dogmática de concretos principios y valores, prefiriendo no dar el
siguiente paso.
Dentro de los críticos del iusnaturalismo también podemos identificar a
quienes se niegan a reconocer que la razón humana sea capaz de advertir
elementos conformadores de una ética objetiva. Entre ellos, y en cierto
sentido, se hallaría Hayek, pero siempre, como ya se ha visto, dentro de su
elemental oposición al método racionalista extremo, o ingenuo. Aun cuando
esa capacidad existiera, debemos limitar sus posibilidades y, en todo caso, no
recurrir a la sobreestima de sus resultados. Parece incoherente, pero lo que
nunca debe perder el científico social es la prudencia y la humildad en la
afirmación de sus descubrimientos y conclusiones.
Siguiendo con el estudio de autores haremos mención de H.L.A. Hart.
Reconoce la existencia de instituciones o valores que gozan de cierta
universalidad. Este autor ha estudiado ese contenido mínimo de Derecho
natural que resulta acorde con nuestras necesidades biológicas. Se apuesta
claramente por una vía intermedia. Todos los extremos se atribuyen la
concordancia con un código natural excluyente, mientras que los más
prudentes advierten ligeros principios e instituciones estables, al modo
hayekiano.
Las corrientes de pensamiento que reinician el estudio del Derecho Natural
plantean una particular propuesta de renovación. Se admite, no sin reservas,
el valor que tiene el iusnaturalismo como punto inamovible frente al
relativismo absoluto. Bobbio reconoce su papel histórico, su valor
deontológico y la idea de que ciertos principios morales (suponiendo que
estos sean coherentes con el contenido ético, claro está) deben siempre ser
respetados por las normas positivas.
Estamos ante una identificación estricta entre el Derecho Natural y el
contenido ético, o lo que es igual, la afirmación de una ética jurídica
material. El iusnaturalismo histórico debe conocerse y estudiarse en su justa
medida, según estos autores moderados, para comprender muchas
circunstancias que hoy gozan de radical importancia. No se puede caer en la
autocomplacencia positivista o en el evolucionismo más relativista. Se
termina prefiriendo dejar atrás el ideal de Derecho Natural para centrarse en
el estudio y composición de una teoría ética jurídica.
Comentemos algunas posiciones e ideas concretas que maneja Hayek sobre
el Derecho Natural, más allá de lo explicado hasta este momento. Por
desgracia para sus aportaciones, el evolucionismo plural, multidisciplinar y
altamente explicativo, queda relegado y oscurecido merced del gran debate
abierto dentro de la filosofía del Derecho (positivismo vs. iusnaturalismo).
Hayek se lamenta de que todo lo contrario al positivismo venga siendo
incluido bajo el adjetivo de «Derecho natural».
Trata de llegar a principios e ideas claras y coherentes desde las que
afrontar el comentario de esta circunstancia. Como también hace Leoni en
cuanto a las relaciones y enemigos comunes del normativismo y el
historicismo, el jurista y economista austriaco profundiza en los conceptos.
Advierte que «el término “natural” se había empleado anteriormente para
afirmar que el Derecho es producto, no de una voluntad racional, sino de un
proceso de evolución y selección natural, un producto no buscado cuya
función se puede comprender pero cuyo significado actual puede ser
completamente distinto de las intenciones de sus creadores».[458] Se
confunde lo inintencional producto de procesos de aprendizaje, prueba, error
y competencia a lo largo de decenios, con un acervo de normas de origen
desconocido que solo puede calificarse como «natural». Es un término que,
según Hayek, debería evitarse por engañoso.
Muy al contrario de ser una idea simple o incompleta sobre lo objetivo o lo
universal, la evolución, según Hayek, posee una existencia objetiva, así como
la relación entre normas y orden. De esta forma «el planteamiento
evolucionista del Derecho (y de todas las instituciones sociales) que aquí se
defiende poco tiene en común con las teorías racionalistas del Derecho
Natural o del positivismo jurídico».[459] El Derecho no es construido
deliberadamente, ni siquiera por una fuerza sobrenatural. A pesar de estas
afirmaciones hemos demostrado las conexiones y los puntos en común o
posibles zonas de entendimiento, que nos servirán no solo para comentar los
aparatados que siguen manteniendo una posición hayekiana, sino también
para enunciar conclusiones plurales y abiertas.
Desde de perspectiva de Hayek, a partir de su actitud y método singulares,
no podemos sino entender esta cita en la justa medida de sus términos: «La
ley que es preciso encontrar puede a menudo consistir en alguna regla aún no
articulada, que tiene las mismas funciones que las leyes aceptadas, esto es,
ayudar a la constante reforma de un orden espontáneo efectivamente
existente».[460]

IV. ÉTICA OBJETIVA

En este apartado pretendemos aportar, de manera sucinta, breves retazos de lo
que desde una perspectiva liberal viene considerándose el esqueleto básico de
una ética de la libertad. No seguiremos a Murray N. Rothbard al pie de la
letra. Es más, pretendemos compilar ideas sin entregarnos ciegamente a ellas.
Pero antes demos un repaso conceptual sobre aquello que la corriente
principal de pensamiento jurídico entiende por ética y las distinciones que
establece dentro del estudio del Derecho.
En primer lugar, afirman muchos autores, puede hablarse de una ética
privada. En realidad el término es confuso, siendo utilizado como sinónimo
de moral, y no como estudio de la moral. En otro capítulo hemos hecho
referencia a las morales como pautas, reglas o normas, que aspiran a
establecer un patrón de conducta, recto, bienintencionado, virtuoso, que la
inmensa mayoría de individuos convivientes estimen digno de respeto.
Quien cumpla estos preceptos puede ser considerado un buen ciudadano,
recibiendo la honra de su comunidad. Son fórmulas para afianzar pautas
estables de comportamiento en pos de relaciones sociales fluidas y
respetuosas con las esferas de libertad de cada individuo interviniente. La
ética privada sería el conjunto de reglas interiorizadas o tenidas como buenas
y adecuadas.
La afirmación de un ámbito ético privado pretende definir y defender la
autonomía individual y el derecho de cada sujeto a tener unas convicciones
morales propias. Muy distinto es este reconocimiento de lo que pudiera
considerarse como lícito, una vez que entramos en el campo de las relaciones
sociales, intersubjetivas, de diversa o matizada ética privada. Es ahí donde
interviene la ética pública.
Siguiendo esta explicación, la ética pública tiende a ser vinculada con la
acción política: la potestad encarnada por el poder público respecto de sus
súbditos. No es ética, sino justificación de la intervención en virtud de un
análisis tendencioso de la moral. En ese sentido, carecería de todo valor si
seguimos la argumentación hayekiana.
Los pensadores de la corriente principal tienden a utilizar el concepto de
ética pública desde una idea de imposición de unos fines concretos
entendidos por su «deseabilidad general». Se trata de un prototipo
hiperracionalista. El término sirve como justificación, o garantía científica,
de muchas de las integraciones morales en el Derecho que se hacen a través
de esta ética positivizada.
Son dos conceptos —ética pública y ética privada— que se contradicen y
tienen escaso sentido científico. Son instrumentos de utilidad social, no
fórmulas de análisis de la realidad. Puede prescindirse por completo de la
ética privada si manejamos una idea de moral ajustada en sus términos
estrictos. Del mismo modo, podemos obviar la supuesta necesidad de una
ética pública si a esa idea de moral le añadimos el estudio de la misma como
orden normativo autónomo y tratamos de identificarlo en la realidad
estudiando reglas de cumplimiento voluntario e instituciones evolutivas no
jurídicas.
La ética es algo distinto a la moral. Desde el punto de vista epistemológico
aquí defendido, cabe afirmar que la ética estudia la moral, al igual que la
metaética estudia la ética. Prescindimos de esta conceptualización y nos
quedamos con una definición menos compleja y que se ajusta mejor al tipo de
explicación que pretendemos.
La ética comprende el conjunto de principios esenciales que definen la
naturaleza humana imperando de manera universal y atemporal. La
atemporalidad, si incluimos la idea de evolución biológica, parece
conveniente que sea relativizada. Supongamos, aun así, cierta estabilidad en
la esencia del ser humano; estabilidad que de hecho existe y nos permite
afirmar a efectos dialécticos que la esencia o naturaleza del hombre resulta
discernible pudiendo llegar a conocerse. Esta posibilidad existe, pero no es
completa. Incluyamos también la falibilidad de la razón humana, para poder
concluir que el hombre puede realizar aproximaciones sucesivas que le
acerquen a la verdad (objetivo que dota de racionalidad al esfuerzo
científico), pero sin visos de alcanzarla por completo (clave que trata de
afianzar no tanto la desesperanza como la actitud intelectual adecuada, lejos
de la soberbia constructivista). Es tan importante la actitud como el método
de estudio de las instituciones sociales, diferente en todo caso al que podamos
utilizar como intento por apreciar principios éticos dentro del contenido
normativo que las componen.
Si la ética afirma unos principios superiores que emanan automática y
necesariamente de la naturaleza humana debe de ser relativamente sencillo
advertir, o al menos intuir, alguno de ellos o alguna de sus expresiones. En
realidad es más fácil que todo eso, y el propio Hayek dio con el principio
fundamental del que obtuvo un valor incuestionable que debe ser afirmado
sin más (dogmáticamente). El principio de dominio: propiedad excluyente y
exclusiva sobre uno mismo, nuestra vida y su extensión a un entorno o esfera
de libertad en la que deben incluirse derechos de propiedad sobre cosas u
objetos. El valor auto reafirmado es sin duda la Libertad individual como
ausencia de coacción, en su versión negativa, tal y como lo explicaremos en
su momento.
Antes de entrar a examinar el desarrollo de este principio enunciando las
bases de la ética objetiva, única y compatible con la libertad (y por tanto,
estrechamente unida a la naturaleza del ser humano) concluyamos la crítica
emprendida más arriba referida hacia la construcción terminológica realizada
por la corriente principal.
El objetivo que persiguen tantos pensadores jurídicos con semejante
andamiaje conceptual es la identificación del ideal democrático por un lado,
con la preservación del interés privado en armonía con el público por el otro.
Sin duda, un amago de oposición al totalitarismo pero sin la claridad
necesaria, y por ello, peligrosa en sus argumentos, dada esa debilidad que
puede arrastrar consigo términos e ideas importantes.
Lo cierto es que la imposición de unos valores acaba con la singularidad e
independencia de cada ser humano. Es eso lo que se consigue hablando de
ética pública compatible con el sistema democrático. En realidad, y
reiteramos esta idea, debemos diferenciar entre ética y moral para después dar
el salto y estudiar los elementos que forman instituciones evolutivas y de los
que podríamos obtener principios éticos estables y consustanciales a la
naturaleza del ser humano. Por su parte, muchos de los autores que se
reafirman es esa visión, no se dan cuenta de su contradicción. Resulta
confuso concluir en un análisis riguroso del Derecho, la política o el proceso
social en general, recurriendo a una aparente y necesaria distinción entre
moral y ética, pero siempre en relación estrecha con la organización social
deliberada y su necesaria legitimación a través del manejo de conceptos como
ética pública y democracia. El rigor científico cae rendido ante aspiraciones
arbitrarias.
Si se pretende defender la postura iusnaturalista parece indispensable
perfilar sin ambages qué es ese Derecho Natural y cuál es su contenido
sustantivo fundamental. Para ello puede resultar útil, como ya hemos
comentado, un método de aproximaciones sucesivas, al estilo de la Escuela
Austriaca, identificando los elementos más sencillos antes de tratar de aclarar
lo complejo. De este modo debemos considerar la evidencia de que cada
hombre es único e irrepetible, goza desde que aparece en la realidad como
ente distinguible, en la misma concepción, de una dignidad que se despliega
en una serie de atributos absolutamente indispensables para que dicha
naturaleza permanezca intacta hasta su expiración natural, íntimamente
voluntaria o azarosa.
El hombre es dueño de sí; libre para elegir entre las posibilidades que se le
plantean; pretende remover el malestar y actúa en consecuencia. Dice Israel
M. Kirzner que «todo ser humano tiene derecho a apropiarse de los resultados
de su creatividad empresarial» (en Derecho romano, occupatio rei nullius),
no solo como incentivo para continuar con su actividad innovadora y
creativa, sino por ser un principio ético de validez universal. Dicha creación
proviene de la nada, no existía previamente, ni se perjudica a nadie, ni se
lesiona interés legítimo o dominio anterior.
El reconocimiento de la propiedad privada es «el primer paso en la
delimitación de la esfera privada que nos protege contra la coacción».[461]
Rothbard edifica toda su ética de la libertad sobre este fundamento básico,
entendiendo todos los derechos del Hombre, derechos de propiedad privada,
inatacables, incuestionables siempre y cuando sean justos y legítimos.
El Hombre vive en sociedad, esa es su natural condición, y por ello
desarrolla y asimila pautas de reciprocidad y cooperación que permiten al
mismo tiempo la consecución de sus fines y la no coacción sobre terceros. La
obligatoriedad de los contratos junto con la propiedad privada, son los
elementos fundamentales para garantizar la libertad individual. Hayek
introduce un matiz muy importante indicando que «la libertad bajo la ley en
modo alguno exige que la posesión de propiedades alcance a todos: lo
importante es que exista una pluralidad de propietarios». Es preferible no
tener nada en una sociedad de propietarios que en una donde la arbitrariedad
del poder político hiciera depender de él todo lo social.
Parece posible llegar a concluir principios irreductibles dentro de este
orden explicativo. En ellos hallaremos el fundamento básico de una ética
objetiva. Sin caer en el constructivismo, o peor, en el desconstructivismo más
radical, somos conscientes de que esta ética debe permanecer en niveles muy
básicos, sin aspirar a dar por seguras construcciones complejas donde
interfieran elementos diversos que imposibiliten juicios certeros.
La ética debe ser también tomada con prudencia, afirmando valores y
principios esenciales, pero inserta dentro de un orden evolutivo institucional
que arrastra una cantidad y un tipo de información imposible de descifrar por
completo. El tipo de conocimiento y cómo es generado de la nada por el ser
humano, o cómo lo interpreta de forma subjetiva a través de un contenido
institucionalizado siempre mínimo, obliga a mantener una actitud cautelosa y
de modestia intelectual. Los argumentos hayekianos pueden (creemos haberlo
demostrado) convivir con la afirmación de una ética objetiva (mínima y
básica), compatible con la libertad y el orden espontáneo autorregulado.

V. JUSTICIA
«Fue la búsqueda de la justicia la que creó un sistema de reglas generales que
a su vez se convirtieron en base y garantía del desarrollo del orden
espontáneo. Para mantener un orden tal, el ideal de justicia no tiene necesidad
de determinar el contenido particular de las normas que pueden considerarse
justas (o por lo menos no injustas). Lo único que se precisa es un control
negativo que permita descartar progresivamente normas que se revelan
injustas porque no son universalizables dentro del sistema de normas cuya
validez se pone en duda».[462] En el análisis de la Justicia como en tantos
otros, volvemos a toparnos con el Hayek más esquivo y no por ello menos
acertado.
Huyendo de afirmaciones categóricas, Hayek expresa todo lo que necesita
incluir en su razonamiento, remarcando con agudeza una actitud intelectual
modesta y amplia. La idea de justicia mueve la formación del orden en la
medida que genera soluciones a conflictos, produciendo articulaciones
parciales de contenido normativo, capaces de dar a cada uno lo que le
corresponde sin quebrar el sistema de acciones o las expectativas legítimas
vigentes.
«La búsqueda del ideal de justicia como la búsqueda del ideal de verdad»
no presupone «el conocimiento de la justicia (o de la verdad)»[463] es el
motor del cambio, del proceso, de la adaptación y del ajuste individual y
coordinador. Pero, ¿qué es la justicia?, se preguntó Kelsen con gran acierto,
si bien no supiera alcanzar una buena conclusión. No lo hizo porque no partía
de nociones claras sobre el orden social y la naturaleza del ser humano,
apreciada o descubierta en sus conductas y acciones exitosas.
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi,
concluyó la tradición jurídica en la antigua Roma. Dar a cada cual lo que es
suyo, tan simple como rico en matices. Son muchas las deliberadas
distorsiones perpetradas contra esta máxima social.
La justicia,[464] como concepto, se caracteriza por su alteridad, siempre
referida a la interacción intersubjetiva. Cabe distinguir entre justicia formal y
justicia material, e introducir aquí el elemento subjetivo de la definición de
coacción. También conviene que recordemos qué se entiende por
responsabilidad. El proceso social no garantiza resultados, únicamente pautas
institucionales de comportamiento debido, del que todos podemos obtener
escenarios y expectativas para emprender libremente cursos de acción. Los
objetivos o fines perseguidos pueden colisionar con el orden espontáneo o
con las legítimas expectativas de terceros. Los conflictos se solventan
observando la conducta debida en el conocimiento que tenían las partes sobre
aquella, así como las expectativas planteadas a priori.
Cuando entendemos justicia como igualdad en los resultados, o garantía de
un resultado concreto (justicia «material»), pervertimos el significado
original.[465] Para lograrlo resulta indispensable una acción positiva de un
tercero que fuerce el entorno y las circunstancias a fin de procurar un
desenlace concreto. Todo ello al margen del ajuste de expectativas o el
acierto en el cálculo, la perspicacia y la comprensión de las señales, incluidas
las normas o reglas de mera conducta.
Alguien resulta coaccionado cuando un tercero imprime violencia directa o
indirecta, convirtiéndolo en medio para sus fines. Es decir, la coacción exige
la acción de un tercero (alteridad). Esta definición debe relacionarse con la de
responsabilidad, en la medida en que el actor no soporta los costes de sus
acciones derivándolos a terceros sin que estos consientan. La explicación de
estos términos mantiene una íntima relación con el de justicia, que exige una
actitud negativa como ausencia de interferencia y, en su caso, la corrección
de la misma devolviendo la situación al anterior estado o a uno equivalente y
resarcido en términos relativos.
No existe otra actitud social que la persecución de un ideal de justicia. De
este motor nace el orden autorregulado de ajuste individual. El ideal de
justicia aspira a dos resultados: resolver controversias, y al mismo tiempo
concretar normas resolutorias que sirvan al orden con vocación generalizable.
Hayek juega con esta idea y de nuevo evade la necesidad de afirmar la
existencia de una ética o un Derecho Natural. Simplemente se percata de
mecanismos, actitudes y procesos intelectuales de los que el orden vigente
toma soluciones que lo hacen más coordinado y ajustado, generando un
incremento de complejidad, paulatino e inintencional. El Derecho goza de ese
reconocimiento: es exigible por su perenne vocación de justicia.
Destaquemos que este concepto formal y utilitarista hasta cierto extremo,
incluye la distinción entre principios éticos y deberes morales: «La justicia no
impone a nuestros semejantes el deber de cuidar de nosotros»,[466] lo que
contribuye a aclarar posibles controversias y, al mismo tiempo, asienta una
actitud perfectamente calculada al tiempo que efectiva que lo aleja del
precipicio relativista donde sí cae el objetivismo.
Para adecuar la norma a esta idea de justicia o resolver y crear una norma
nueva inspirándose en él, Hayek propone la realización de una prueba
negativa de justicia: debe regir «la prueba negativa de universalización,
asumiendo el compromiso de hacer universalmente aplicables las normas
establecidas, y la ardua tarea de modificar y complementar las normas
existentes para eliminar todos los conflictos entre ellas».[467] Hayek no
pretende plenitud, unidad o coherencia al modo normativista. Su visión es
dinámica: presenta el engranaje que hacen viable y perdurable el orden social
o las reglas de mera conducta rectoras del mismo.
El Derecho positivo, sea o no una estructura de dominación irresistible
quien lo valide, siempre representa una opción moral y política, es decir, una
visión ideal de un orden justo. Este criterio externo sirve para evaluar la
justicia o injusticia del Derecho positivo. Todos apelan a la idea de justicia, si
bien es cierto que el concepto carece de un contenido uniforme en cada uno
de los idearios de quienes lo utilizan.
Kelsen se pregunta ¿qué es la justicia?,[468] reiterando su carácter
relativista. Al contrario que Hayek y su audaz individualismo, identifica
justicia con los asuntos públicos, olvidándose del individuo, su libertad,
propiedad e integridad. Aparece de nuevo la necesidad de legitimar una
estructura organizativa de dominación irresistible, que prescinde de la
comprensión y respeto del tipo de orden y las reglas que imperan en el
proceso social, dada su naturaleza invasiva y su vocación por suplantar orden
y reglas que le son propias.
Frente a las dificultades que se le platean al positivismo jurídico, debe
sostenerse la vigencia de la máxima que sigue: «toda nuestra concepción de
la justicia descansa en la creencia de que cabe dirimir opiniones
contendientes sobre asuntos particulares descubriendo normas que, una vez
enunciadas, suscitan asentimiento general».[469]

Crítica al dogmatismo ético

Pocos pensadores logran evitar el dogmatismo en cada una de sus
formulaciones teóricas o aseveraciones. Los hay que instalados en él,
redundan de forma sistemática en fundamentos extremos que se niegan a
revisar. Como en todo, se trata de un problema de actitud intelectual.
Admitamos que la verdad existe, que es posible realizar aproximaciones
sucesivas a fin de depurar ideas y conceptos. Si la naturaleza humana es
estable, cabe ser afirmada como referencia para inferir principios normativos
consustanciales a ella. El primer reto es la definición misma de este ente
relativamente estático que llamamos naturaleza humana. El segundo, asumir
la gran limitación a la nos enfrentamos en el esfuerzo por apreciarla en sus
justos términos, y de ella concluir una ética objetiva.
Aunque deba guiarnos la idea de que algo resplandece al final del túnel,
por absurdo que parezca, debemos reconocer que nunca podremos afirmar
haber alcanzado semejante resplandor. El estudio ético tiene ese sinsabor:
debe mantener cautela y modestia intelectual.
El dogmatismo del que hablo no solo ronda al pensador en el esfuerzo por
definir su objeto de estudio y la inferencia de principios (éticos en este caso).
Puede caer en dogmatismo quien considere que su estudio y sus conclusiones
excluyen, por la brillantez y rotundidad de sus hallazgos, cualquier otra
distorsión accesoria.
El dogmatismo ético irrumpe también en la falaz certeza de que una vez
descubiertos y depurados esos principios consustanciales a la naturaleza
humana se está en disposición de codificarlos en forma de normas perfectas,
irreductibles e incontestables, capaces de suplantar todo el orden jurídico y
moral efectivo. Ese extremo racionalista, el profundo desconocimiento de lo
que son las reglas de conducta, su origen y evolución, o de cuál es el
elemento que posibilita la convivencia dentro de un orden social sostenible,
es lo que conduce al desprestigio y el error intelectual.
El contenido normativo y reglado que rige nuestra conducta (siempre
social), que determina nuestra más íntima estructura mental, desconoce por
completo del eventual esfuerzo intelectual encaminado a la apreciación de
principios éticos. No interaccionamos sobre la conciencia ética explícita. La
ética, muy al contrario, como pudiera ser su articulación en forma de un
presunto Derecho natural, no deja de ser producto del análisis de los
contenidos normativos aprehensibles en el orden social.
Afirmar que ética y eficiencia son dos caras de la misma moneda no deja
de ser una conclusión teórica que, contrastada con los hallazgos en el estudio
praxeológico y cataláctico, resulta cierta. Frente a un orden social concreto,
analizando reglas de mera conducta dominantes e instituciones
fundamentales, gracias a una buena teoría económica, cabe la posibilidad de
identificar de forma limitada las causas de su eficiencia o ineficiencia. Eso no
implica que despojándolo, con ánimo constructivista, de toda costumbre,
moral o decoro, de todo exceso jurídico, llegue a ser posible el alcanzar unos
ideales de rectitud y justicia perfectos. Semejante intervencionismo
desconoce por completo la naturaleza de aquello que pretende moldear o
reformar. Ignora sin paliativos que el ser humano no es necesariamente un ser
ético, pero sí, y en todo caso, un ser moral, y en consecuencia, un ser jurídico.
Las instituciones normativas, sean morales en sentido estricto, o jurídicas
por su contenido y exigibilidad, tienden, en la medida que el orden social sea
dinámico y de complejidad creciente, a desarrollar un fundamento ético del
que podemos llegar a ser conscientes gracias a un inmenso esfuerzo
intelectual de estudio, análisis y sistematización. Aun así, nunca seremos
capaces de afirmar que nuestros hallazgos al respecto sean definitivos, pero sí
suficientes.
Vincular el éxito o el fracaso del orden social al respeto por parte de
normas morales o jurídicas de estas formulaciones, no implica que podamos
recomponer de manera deliberada todo el orden jurídico o moral. Dichos
órdenes no dependen en absoluto de que seamos o no capaces de apreciar en
ellos aquellos principios, en la medida en que el descubrimiento y
articulación del contenido normativo (íntimo y tácito en su práctica totalidad)
no depende de la acción intencional de un agente concreto, aun cuando fuera
capaz de imponer su voluntad al resto de individuos, sino de un proceso
competitivo de evolución institucional que comprende una ingente cantidad
de información en constante generación, adaptación y cambio, que no puede
ser tratada, ni por asomo, a través de los métodos científicos propios de la
economía o el estudio ético.
De esos errores fatales deriva un espíritu constructivista que confunde
ámbitos de conocimiento, conceptos y aplicaciones teóricas. De él podemos
llegar a articular un discurso coherente, en cierta medida arrogante, y
pretendidamente holístico y satisfactorio. No se trata sino de una ilusión que
nos hace interrumpir, e incluso abandonar por completo, el rigor emprendido
en nuestro esfuerzo por comprender la realidad social.
 CAPÍTULO 8
LA CIENCIA JURÍDICA
Este capítulo está dedicado a comentar las principales tendencias, escuelas y
métodos de estudio dentro de las ciencias jurídicas y sociales.[470]
Trataremos de resumir sus características más relevantes y, al mismo tiempo,
confrontarlas con aquello que consideremos sus problemas epistemológicos
más significativos. Todo ello partiendo de que, en todo caso,
«los problemas a los que las ciencias sociales tratan de dar respuesta se
presentan solo cuando la acción consciente de muchos hombres
produce resultados no buscados, en la medida en que las regularidades
observadas no son producto de ningún plan previo. Si los fenómenos
sociales no mostraran ningún otro orden excepto en el caso de que
fueran conscientemente planeados, no habría lugar para las ciencias
sociales teóricas y solo existirían, como con frecuencia se aduce,
problemas concernientes a la psicología».[471]
Una vez presentadas y analizadas tanto la dogmática jurídica como la
sociología procederemos a estudiar el método y las bases filosóficas de las
que parte F.A. Hayek para realizar sus estudios sobre el Derecho.
Concluiremos el capítulo presentando lo que creemos es la síntesis de tres
vías de aproximación a los fenómenos propios de las ciencias sociales,
inspiradora en gran medida del tipo de estudio llevado a cabo en este trabajo.
Con esta alternativa metodológica defendida por el economista y jurista Jesús
Huerta de Soto cerraremos el núcleo central de capítulos dedicados a la
explicación de las aportaciones hayekianas y su relevancia en el ámbito de la
filosofía y la teoría del Derecho.

I. DOGMÁTICA JURÍDICA
La dogmática jurídica es considerada por sus representantes como el
verdadero conocimiento de tipo científico que puede hacerse sobre el
Derecho. Se trata de un entramado de complejos sistemas formalistas
compuestos por dogmas o tipos, a partir de los cuales se obtienen
conclusiones necesarias y coherentes con el resto de conceptos y elementos
variablemente manejados. Se trata de técnicas de estudio científico altamente
estáticas y caracterizadas por una gran abstracción, así como por la
realización de operaciones lógicas y sistemáticas en orden de lograr
resultados óptimos. Al comentar y criticar el positivismo pudimos presentar
todos los ámbitos en los que desde un planteamiento evolucionista y
dinámico hallábamos posturas enfrentadas.
En Roma, analizando su jurisprudencia, encontramos un método práctico.
Siglos más tarde, en la Edad Media, cambia para convertirse en dogmático,
obsesionado con el legado romano. Será en la Edad Moderna cuando llegue
el racionalismo introduciendo la abstracción y el razonamiento lógico
deductivo, concluyendo en el iusnaturalismo racionalista. El salto que se
produce a finales del siglo XIX y principios del XX rompe con los esquemas
tradicionales implantando con fuerza el cientismo. Se busca una teoría pura,
formal, abstracta y alejada de la contingencia histórica. Este positivismo de
finales del XIX, como ya explicamos, triunfó frente al historicismo, que tuvo
hasta entonces su momento de brillantez en el ámbito jurídico.
El historicismo[472] de la Escuela histórica del Derecho (nada que ver con
la de Economía) fue capaz de explicar una idea antigua pero en constante
declive a merced del engrandecimiento del Estado Moderno y
Contemporáneo. Su máximo exponente fue Savigny, que estudió, con
bastante acierto y relativa singularidad respecto a sus compañeros de
tendencia, la realidad histórica de tipo variable así como la naturaleza
evolutiva del Derecho. Se enfrentó al racionalismo extremo, ingenuo y
teorizante. De ese combate contra el positivismo salió derrotado el
historicismo,[473] rematado por Hans Kelsen, padre de la Teoría general del
Derecho. Como ya hemos explicado con profusión, Kelsen reduce el Derecho
a un conjunto lógico-formal que toma como base la norma, previamente
definida para así evitar contradicciones internas del sistema.
Desde una perspectiva hayekiana resulta evidente la identificación entre el
arrogante cientificismo y este dogmatismo jurídico que tanto alejó a la
inmensa mayoría de los estudiosos del Derecho de la realidad estudiada. La
pretensión por aplicar la epistemología de las Ciencias naturales, extrapolable
a todo campo de análisis científico, estableció el criterio de distinción entre lo
que era ciencia y lo que no. El cientismo fulminó toda posibilidad de seguir
avanzando en el buen camino. Pocos autores, entre ellos Hayek (bebiendo de
las aportaciones de Menger) supieron despojarse de los errores del
normativismo.
En este escenario, donde el positivismo dominaba las ciencias jurídicas,
varios fueron los que con más o menos acierto, al margen del evolucionismo,
intentaron estudiar el Derecho desde otras ópticas y a partir de concepciones
epistemológicas en muchos casos divergentes. Más abajo hablaremos de la
sociología del Derecho, pero también existen corrientes como la centrada en
la Historia del Derecho, o la que lo examina desde una perspectiva jurídica
Antropológica. La ciencia del Derecho hoy en día es la que estudia normativa
e internamente el Derecho, mientras que otras ciencias se dedican al estudio
externo como realidad social, aplicando saberes extrajurídicos (psicología,
lógica, análisis económico…).
Hecha esta breve introducción procedamos al comentario sucinto de las
características de la autodenominada Ciencia del Derecho, así como de las
ramas en las que podemos diferenciar sus enfoques y posiciones
metodológicas:
1. En sentido estricto la Dogmática jurídica supone centrarse en un sistema
concreto y en su contenido. Es un método exegético de interpretación
dogmática del Deber ser formal. Dentro de esa intención interpretativa
advertimos descripción, interpretación práctica, y propuestas normativas
concretas, así como crítica a la práctica judicial.
2. Por su parte, con sus particularidades, la Teoría General del Derecho
acentúa el aspecto formal y estructural del sistema jurídico. Se trata de un
análisis lógico-formal de los conceptos fundamentales del Derecho (deber
jurídico, norma jurídica, derecho subjetivo, coherencia normativa, unidad
sistemática, plenitud jurídica, deber ser formal, etc.). Es una perspectiva
científica que analiza el Derecho, como ordenamiento jurídico (exigible por
una autoridad concreta), de manera descriptiva y tratando de conceptualizar
sus partes dentro de una lógica sistematizada.
3. El tipo de estudio que supone el conocido como Derecho comparado
busca contrastar diferentes sistemas normativos a partir de una teoría previa.
4. Por su parte, dentro de este ámbito, la Teoría de la legislación estudia
cómo se procede a la articulación normativa deliberada partiendo de criterios
teleológicos, pragmáticos e incluso éticos. Se ocupa de criticar las técnicas
legislativas.
Sin duda, una reflexión metajurídica, yendo más allá de lo empírico,
cavilando sobre Derecho natural, principios y valores, puede hacer mella en
la integridad del positivismo, como así ha sido. Buscar fórmulas de
supeditación ante objetivos comunes ha llevado a muchos filósofos del
Derecho a producir postulados manifiestamente tendenciosos y poco
rigurosos.
Resulta interesante identificar los estudios de epistemología y metodología
jurídicas, aprendiendo a distinguir entre Derecho y ciencia del Derecho.
Siguiendo con esta explicación podemos advertir la pretensión de conformar
una Ontología jurídica, tratando de conseguir un objetivo unitario: sintetizar
todas las aportaciones respondiendo a una aspiración holística, cuando no
totalitaria. Al contrario que la Axiología Jurídica, lejos del Sollen (deber ser
formal) kelseniano, centra sus esfuerzos en estudiar un deber ser sustantivo,
en función del contenido, así como la idea de justicia y los valores del
Derecho.
Hayek nos recuerda que «la mayoría de las obras contemporáneas de
filosofía del Derecho están también llenas de gastados clichés sobre la
supuesta tendencia auto destructora de la competencia, o la necesidad de la
“planificación”, que sería exigida por la creciente complejidad del mundo
moderno, clichés derivados de la gran marea de entusiasmo por la
“planificación”, cuando la misma era ampliamente aceptada sin que todavía
se percibieran claramente sus implicaciones totalitarias».[474] El filósofo del
Derecho cuando falla no lo hace porque esa sea su voluntad sino porque no
adopta, o no sabe adoptar, los principios de economía política adecuados.
Tomando como punto de partida sofismas, errores intelectuales como la
Falacia de Montaigne o el mismísimo socialismo (error intelectual donde los
haya), los pensadores jurídicos equivocan su camino construyendo castillos
en el aire.
Hay que admitir que «el origen de muchos de los hechos perjudiciales que
se producen en el mundo no están en hombre perversos sino en magnánimos
idealistas, y que en particular los fundamentos de la barbarie totalitaria los
pusieron estudiosos respetables y bienintencionados que jamás reconocieron
la prole que engendraron».[475] El totalitarismo se ha servido de teorías
elaboradas por generaciones de juristas, como Kelsen, y otros muchos, que
repitiendo incongruencias económicas y políticas quisieron moldear un orden
de normas afín a los objetivos planteados por el constructivismo.
El Derecho privado, libre, fruto de la interacción dinámica, de la
intervención de agentes en competencia, tomando de las reglas que rigen el
orden espontáneo que es el proceso social las soluciones que son capaces de
descubrir, interpretar y articular (en la medida de lo posible) se enfrenta al
Derecho organizado (Público), intencional, mandatario y deliberado.
Hayek afirma con acierto que según estos equivocados juristas, «el
Derecho no debe consistir en normas abstractas que hagan posible la
formación de un orden espontáneo por parte de la libre acción de los
individuos mediante la limitación de su radio de acción, sino que debe ser un
instrumento de organización para que los individuos sirvan determinados
fines concretos».[476] La fatal arrogancia, los males derivados del error
intelectual que representa todo tipo de socialismo, tiene en el Derecho, el
instrumento clave para perpetrar sus desmanes, muchas veces
bienintencionados, pero no por ello dolientes de una peligrosa ingenuidad.

II. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Queremos concederle a la explicación y comentario de la Sociología del
Derecho un espacio destacado en este trabajo por el valor que tienen sus
planteamientos dentro del ámbito científico social. De este apartado
podremos obtener conclusiones que nos ayuden a definir razonamientos muy
interesantes con los que trazar las líneas generales del análisis del método
hayekiano.
Kelsen «acusa a los sociólogos del Derecho de ser iusnaturalistas
enmascarados».[477] Resulta significativo de qué manera se pretende
deslegitimar las posiciones intelectuales que rebaten con contundencia los
postulados por él defendidos. Como si el iusnaturalismo fuera una lacra
proveniente del pasado merecedora de erradicación, el positivismo,
retomando la batalla emprendida contra el historicismo jurídico, trata de
rematar el languidecido estudio del Derecho Natural. Ni siquiera aceptan la
existencia de principios generales comunes a sociedades primitivas y
«avanzadas».
Leoni hace una salvedad muy interesante indicándonos que «cuando el
economista observa que la economía es la ciencia de la elección en régimen
de escasez, no pretende con ello enunciar un principio absoluto. Y sin
embargo nadie acusa por esto al economista de iusnaturalismo o de
“economonaturalismo”».[478] Defiende la Sociología del Derecho renegando
de las posiciones favorables al reconocimiento de un Derecho Natural
superior al Derecho contingente. Su actitud científica es distinta y muy
coherente. Leoni mantiene en todo momento una posición individualista y
sociológica tratando de no caer en el mito que concede a la Sociedad entidad
o personalidad propias (el error de entenderla como esencia y no como
proceso).
Podemos encontrar muchas conexiones con planteamientos vistos en
Ludwig von Mises, por ejemplo, cuando desde una posición sociológica se
toma el concepto de comprensión como la búsqueda de aquellos juicios de
valor que impulsaron a las personas a actuar. Leoni nos aporta interesantes
vínculos con la Escuela Austriaca de economía, de la que era seguidor y con
la que supo aunar esfuerzos en el estudio del Derecho.
Si hablamos de un estudio de tipo teleológico, o la búsqueda de los
principios que llevaron a un resultado deliberado, podremos afirmar que
Weber defendió esta postura interpretativa. «Para comprender la acción de un
individuo hay que referirse a lo que constituye su estado de conocimiento del
problema, a lo que este individuo piensa de los medios que dispone y, por
tanto, a lo que el mismo individuo piensa de la posibilidad de alcanzar su
objetivo».[479] Esta visión subjetivista, muy similar a la sostenida por Hayek
en toda su obra dedicada al estudio del Derecho, permite que la Sociología,
vista desde la perspectiva de Leoni, conecte en gran medida con el método y
la base epistemológica hayekiana, con sus singularidades dentro de la
austriaca en general.
Si centramos nuestro análisis en esquemas de conducta repetitivos,
podemos admitir la validez de determinadas normas sin que nos impida la
posibilidad de «estudiar su repetición en los demás». La sociología concede
una posición fundamental a la eficacia de la norma y la interiorización de la
misma, así como el conocimiento de su contenido (tácito en gran medida),
por parte del sujeto obligado, receptor o que sencillamente convive en un
ámbito donde esa reiteración de esquemas de conducta afianza pautas
institucionales.
Weber pertenece a la sociología comprensiva que «tiende a rechazar todo
tipo de explicación de la conducta humana que está orientada en sentido
teleológico, ya que semejante interpretación ofrecería tan solo una
explicación aparente». Más allá de buscar juicios de valor originales o fines
pretendidos, el estudio se centra en la conducta concreta, su engarce social, la
asimilación de hábitos y la eficiencia de los mismos en un entorno
coordinado.
El resorte de la conducta humana «debería buscarse sobre todo en las
posiciones eminentemente irracionales o irracionalistas que las personas
asumen ante los distintos acontecimientos del mundo externo, y que no
pueden explicarse en términos de racionalidad, es decir, en términos
teleológicos (según una relación de medio y fin)».[480] Existe cierta
conexión con la idea de reglas de mera conducta que el individuo cumple, o
sabe que debe cumplir, para perpetuar el orden de acciones y garantizar,
dentro de lo posible, la viabilidad de sus expectativas racionales, siempre
bajo un conocimiento limitado de su contenido, interpretado subjetivamente.
El seguimiento es inconsciente o semiinconsciente en la mayoría de los
casos, de ahí su eficacia y el dinamismo del orden que generan esas reglas.
La sociología prescinde, o debería hacerlo, de la interpretación teleológica.
La Sociología del Derecho «tiende a considerar los comportamientos
humanos como algo sometido a leyes que en cierto modo excluyen, o en todo
caso exceden, el punto de vista teleológico de los individuos particulares, es
decir, supone que los individuos se comportan, como diría Pareto, de un
modo independiente de sus explicaciones o interpretaciones racionalistas».
[481] Se trata de una asunción tácita de preceptos o conductas debidas, sin
plantearse siquiera su observancia, interiorizadas hasta tal punto que solo en
esa situación de semiinconsciencia encuentra el orden espontáneo el
dinamismo antes referido. Estudiar en términos históricos aquellos objetivos
perseguidos por quienes actúan, nos es útil para tratar de interpretar su acción
y de este modo «anticipar y prever la conducta de estas personas».[482] Lo
demás se centra en el estudio de las normas y reglas, su contenido, origen y
mecanismo evolutivo, adaptativo y de articulación o verbalización.
Conviene trazar una distinción entre jurisprudencia y sociología. Por un
lado podemos hablar de una divergente consideración jurídica: «en la
jurisprudencia creamos ciertas categorizaciones que tienen un significado
distinto del sociológico».[483] Comenta Leoni que Weber sostuvo en todo
momento esta afirmación.
«La sociología que tiene como objeto el Derecho tiene que ver no con la
determinación del contenido de sentido objetivo lógicamente correcto de
proposiciones jurídicas, sino con un obrar entre cuyos elementos
determinantes y cuyas resultante ocupan un lugar destacado también las
representaciones que los hombres se forman del sentido y de la validez de
determinadas proposiciones jurídicas».[484] Aspira a conectar la percepción
subjetiva de los individuos respecto a las normas de conducta que estiman
vigentes en un ámbito concreto, así como la manera en que acatan su aparente
contenido en virtud de expectativas propias e interpretaciones personales. Los
sujetos, en la persecución de fines particulares, interactúan en un orden
dinámico donde rigen una serie de reglas. Desde esta conclusión hayekiana
hallamos en la sociología que nos presenta Leoni un interesante matiz, y al
mismo tiempo una actitud científica compatible.
Distinta de la sociología es la Jurisprudencia, volcada en la comprensión
del contenido de las normas. A la sociología del Derecho no le interesa el
contenido, pero sí la acción humana en que las normas jurídicas son
representadas en la mente del sujeto. Por ello «el jurista se pregunta en qué
consiste esta proposición jurídica, cuál es su significado a la luz de lo que ha
sido establecido por la autoridad jurídica que ha puesto la norma y a la luz de
nuestra idea del significado de las palabras empleadas».[485] Confluye cierta
distancia respecto de las posiciones positivistas, si bien es cierto que no tratan
de oponer una alternativa, sino más bien analizar la manera en que el sujeto
interpreta mentalmente el contenido de las normas vigentes, o que se espera
que cumpla, en cada curso de acción o planteamiento de expectativas.
Introduce aspectos psicológicos y timológicos muy interesantes desde una
perspectiva epistemológica austriaca.
Nada tiene que ver la Teoría del Derecho con el trabajo del Sociólogo del
Derecho. Para saber qué es el Derecho, debemos analizar lo que examinan los
sociólogos, siendo inútil teorizar sin ese paso previo. Incluso el
comportamiento del jurista está dentro del Derecho. De acuerdo con este
estudio general de la sociología del Derecho parece indispensable hacer
mención a lo que Weber, máximo representante de esta corriente de
pensamiento, entiende respecto a las representaciones y validez jurídica. El
objeto sobre el que se centra la sociología son estas representaciones y su
probabilidad de extensión entre los individuos, o lo que es igual, expectativas
generalizadas: «ver en qué circunstancias estas representaciones que las
personas tiene en la mente pueden hacer que la acción se oriente
racionalmente en consideración a determinadas chances a los individuos
concretos. Es lo que decíamos al hablar de la complementariedad y de la
compatibilidad de las expectativas y las previsiones».[486] Unimos esta
explicación a la ya dada sobre el concepto de expectativas desde una
perspectiva hayekiana, compatibles en muchos puntos que comentaremos.
Es importante, antes de ahondar en estas ideas, recuperar la polémica entre
los teóricos del Derecho y la sociología jurídica en lo referente a la distinción
entre validez empírica y validez kelseniana. La primera supone que las
personas aceptan válida una norma concreta, en la medida en que «la
consideren eficaz para ellas y quisieran que otros se adecuaran a esta norma,
es decir, la consideraran eficaz».[487] Sin embargo, Kelsen abstrae la idea de
eficacia diferenciando entre validez general y eficacia particular de la norma,
siempre independiente de la afirmación de su validez positiva dentro de un
ordenamiento jurídico vigente.
El Estado weberiano se nos presenta como un conjunto de acciones
humanas de un tipo concreto. De este modo «no existe un Estado sin
determinadas normas, y por tanto los individuos que se comportan como
pertenecientes a una Estado en realidad tienen en mente determinadas
normas, que son normas que cabalmente dan vida al Estado». El jurista
considera al Estado como una persona jurídica con ciertos poderes. El
sociólogo, por el contrario, habla de conjunto de «comportamientos
orientados según ciertas ideas».[488] De ahí que Weber defina la idea de
obrar en comunidad en la medida en que es referida nuestra acción a la de
otros. «El individuo actúa en sociedad cuando su acción está representada en
su mente con alguna referencia de la acción de otros».[489]
En un sentido muy hayekiano del término, la sociología interpreta que
Sociedad equivale a «complementariedad de acciones y por tanto de
expectativas»,[490] o en la medida de lo posible, no interferir en las acciones
de los demás. Por ello, cabe afirmar, siendo posible incluir las ideas que
hemos comentado a lo largo de este trabajo, que «cuando actúo en
comunidad, y por tanto en referencia al actuar ajeno, actúo según ciertas
expectativas no solo mías, sino también de otros, cuya probabilidad valoro».
[491] Sociedad como proceso de interacción, o red de relaciones
intersubjetivas, y nunca como esencia.
Leoni conecta expectativas con instituciones, si bien es cierto que no
presenta un razonamiento que descifre su entidad y origen. Aun así los
argumentos gozan de alta claridad. Por ejemplo, «si en un cierto ámbito
sabemos que algunas expectativas serán satisfechas y sabemos también con
qué probabilidad lo serán, tenemos en definitiva una noción bastante precisa
de lo que podrá suceder en ese ámbito».[492] Concede especial relevancia a
la idea de probabilidad y posibilidad, distinguiendo entre ellas en función del
concepto analizado. Es importante recordar que «la sociología comprensiva
en sentido weberiano significa explicación de las acciones humanas mediante
una interpretación del significado que estas acciones tienen para la persona
que las realiza, por tanto sobre la base de una comprobación de los fines que
esta persona se propone alcanzar con su acción».[493] De ahí la especial
relevancia de la representación mental que cada individuo genere en cuanto a
la posibilidad de emprender un curso de acción y el cálculo estimativo de la
probabilidad de alcanzar el fin deseado. Todo ello dentro de un orden de
acciones plural, donde otros persiguen objetivos particulares, en competencia
pero bajo el rigor de reglas de mera conducta.
Esperamos comportamientos, pero nada puede acabar con la
incertidumbre. A las acciones ajenas debe dársele el sentido que merecen, y
de ese modo «una acción tiene un sentido cuando le doy un sentido, es decir,
cuando esta acción es interpretada, empezando por mí, en atención a un fin
que me propongo».[494] En la construcción mental que cada uno completa
en la planificación de sus cursos de acción incluye instituciones, expectativas
razonables, propias y ajenas (interpretadas subjetivamente), y la probabilidad
resultante de conseguir su objetivo. Ese es el incentivo para iniciar una
acción, aun cuando esta, dada una apreciación subjetiva de todo lo
mencionado y esa incertidumbre inerradicable sobre los hechos, fenómenos y
conductas ajenas, pueda derivar en error o resultado fallido. Estamos por
tanto frente a una Sociología comprensiva que estudia los comportamientos
ajenos.
«La sociología no es una reconstrucción a priori de las intenciones
humanas, es una verificación del comportamiento humano como conjunto de
eventos físicos y un intento de explicarlo mediante la atribución de un
sentido, que es el que le dan los individuos que se comportan de una cierta
manera, teniendo un determinado fin que quieren alcanzar».[495] De ese
interpretar el comportamiento ajeno se obtienen tanto instituciones como
certidumbres, que contribuyen a la ardua pero provechosa tarea de obrar en
comunidad, siempre en referencia a lo que hagan terceros en interacción.
Debe prevalecer la perspectiva propia del individualismo metodológico, al
modo austriaco y hayekiano. Las acciones son siempre individuales. Por su
parte, el Estado, la asociación o el feudalismo, por citar algunos ejemplos,
son para la sociología «categorías de determinadas formas de acción humana
en sociedad; y función de la sociología es “referirlas al obrar inteligible”, es
decir, sin excepción, al obrar de los hombres que en ellas participan».[496]
La jurisprudencia considera sujeto de Derecho a determinados entes como los
citados.
Otro de los puntos que resultan interesantes en la confrontación que Leoni
plantea entre la sociología y el normativismo es la idea de ordenamiento que
maneja Weber. De esta distinción podemos concluir ideas que encajarían
razonablemente en la visión planteada por Hayek en su obra. Para la
Sociología del Derecho el ordenamiento es «la base sobre la que se apoyan
las expectativas».[497] Su función es «permitir a los individuos que actúan (y
que esperan acciones de los demás individuos, basadas en el ordenamiento)
alcanzar sus fines. En este sentido, el ordenamiento es racional».[498] «Las
características del ordenamiento empíricamente consideradas serían las
reclamaciones unilaterales o bien las bilaterales (reclamaciones aceptadas)
existentes entre los individuos en un determinado ámbito y en relación con
determinadas conductas».[499]
Regresamos a la conceptualización del Derecho desde la idea de
reclamación jurídica. Entramos en un ámbito subjetivo: cada individuo puede
tener del ordenamiento una personal interpretación de los comportamientos y
de las expectativas, propias y ajenas. No existe un contenido, un conjunto de
normas, ni nada parecido, sino tantos ordenamientos como individuos
intervienen en el proceso social. Esto es debido a que «la idea que todo
individuo se forma del ordenamiento que no corresponde necesariamente a lo
que el ordenamiento es en realidad».
«Cada una de estas ideas forma parte del ordenamiento y concurre a
determinarlo, así como cada operación de compra-venta en el mercado
concurre a determinar el precio de los bienes»,[500] aportando una visión
dinámica compatible en gran medida con las explicaciones del orden, y las
reglas que rigen el mismo, servidas por Hayek y comentadas en otros
apartados.
Quien se salta el orden buscando un fin concreto, presupone que el resto
seguirá cumpliendo mayoritariamente el orden, y a partir de esa convicción se
plantea sus propias expectativas sobre las acciones y los fines que busca
conseguir. Por ello debemos establecer diferencias entre concepto subjetivo y
objetivo del ordenamiento, o «entre juicios de probabilidad relativos a la
verificación de determinadas conductas de nuestros semejantes, y frecuencias
observadas de tales conductas consideradas como realidades empíricas». La
teoría normativa, al contrario de la sociológica, «se limita a reproducir el
punto de vista dogmático, en el desesperado esfuerzo por transformarlo en
una teoría general del Derecho», mientras que «la teoría sociológica en
cambio tiende a hacer lo que el dogmático no hace nunca, porque se ocupa de
lo que sucede y no de lo que está escrito en una proposición».[501] Leoni nos
advierte de la siguiente situación: «el jurista dogmático no se preocupa de
abstraer esquemas generales del estudio de los esquemas efectivos de los
individuos, como haría el sociólogo. El jurista dogmático parte de la idea de
que existe un solo esquema válido para todos y no necesariamente
coincidente con algún esquema en la mente de los individuos».[502] La
contradicción entre ambas tendencias de pensamiento resulta evidente, y de
su crítica podemos servirnos sin problema para atacar el defecto estático y
formalista del positivismo.
En general, en la práctica totalidad de los manuales al uso, puestos a
disposición de los estudiantes de Derecho, se toma por Sociología del
Derecho un tipo de análisis externo, nunca normativo, a pesar de las
aclaraciones que hemos presentado. La sociología trata de estudiar la norma y
su sistema en el contexto social, y de esta manera, su situación dentro del
proceso social. Del mismo modo pretende analizar la sociedad en el Derecho,
en función de las consecuencias prácticas de estas normas en el desarrollo del
orden social. Son juristas que estudian comportamientos donde el Derecho
tiene una presencia relevante. La sociología del Derecho es plural, quizá más
de lo que nos ha querido presentar Leoni. Tiene muchos representantes, desde
puntos de vista muy estáticos, cuantitativos, mecanicistas, hasta concepciones
sin duda mucho más dinámicas. En ocasiones puede pecar de constructivista
tomando el Derecho como orden deliberado, intencional, sin advertir el
elemento evolutivo.
Existe una sociología legislativa; otra centrada en la interpretación y
aplicación del Derecho; una que estudia todas las creaciones normativas
realizadas por agentes interesados, u «operadores jurídicos», públicos o
privados; Podemos encuadrar dentro de ella el análisis del Derecho positivo y
su entrada en vigor así como la obediencia por el pueblo sometido. Se
preocupa, como casi todas las corrientes, del cambio social, la existencia de
vanguardias, actitudes subversivas, la desobediencia, y la forma en cómo se
relaciona el Derecho con la política o la economía. Y por supuesto, de la
mejor vía para articular jurídicamente la estructura de las conocidas como
políticas públicas de intervención.
 Concluyendo, a pesar de las ventajas que ofrece en comparación con el
normativismo, salvo la interpretación de Leoni, profundamente influida por
los hallazgos y posiciones de la Escuela Austriaca de Economía, adolece la
Sociología de fallos congénitos dentro de las ciencias sociales. Coincide con
el normativismo en un profundo desconocimiento de los principios y las leyes
que rigen en economía, reincidiendo una y otra vez en los mismos sofismas y
falacias. De ahí que resulte indispensable tomar un sistema basado en
distintos niveles de aproximación guiados por un espíritu multidisciplinar. En
los siguientes dos apartados trataremos de comentar brevemente este método
y la base epistemológica que lo soporta.

III. EL MÉTODO DE HAYEK

Pretendemos analizar los fundamentos del tipo de pensamiento y método
utilizado por F.A. Hayek[503] para acometer su inmenso estudio científico,
desde la economía hasta el Derecho, pasando por campos tan controvertidos
como la psicología[504] y la estructura de la mente humana. Centraremos
nuestra explicación en el ámbito que nos interesa, pero sin distraernos de la
perspectiva necesaria para incluir a Hayek dentro de una corriente de
pensamiento concreto (la Escuela Austriaca de Economía), con sus matices e
innovaciones. Para no repetir muchas de las ideas ya explicadas en el capítulo
dedicado al Pensamiento de Hayek,[505] advertiremos puntos interesantes
que nos sirvan para completar la exposición previa con la propuesta
metodológica que presentaremos en el siguiente apartado.
Lo que distingue a Hayek de todos los demás, incluidos los pensadores
más próximos, es el gran avance que supusieron sus investigaciones sobre el
orden espontáneo (su funcionamiento y origen) así como la inclusión de los
mismos dentro del ámbito de los órdenes complejos, y su explicación teórica.
De lo que Hayek se lamenta al comentar la situación en la que se halla la
ciencia jurídica de su época (bien en los años cincuenta del siglo XX, cuando
publicó Los Fundamentos de la Libertad, o apenas veinte años más tarde, con
su magnífica y obra cumbre del pensamiento jurídico, Derecho, Legislación y
Libertad) es del gran desconocimiento general sobre los órdenes espontáneos
y el tipo de reglas que operan en ellos. Su pesadumbre se extiende a todas las
ciencias sociales. No solo se trata de asumir el dinamismo congénito del
proceso social, sino de entenderlo y respetarlo en toda consideración ulterior.
Los modelos estáticos, tanto en el estudio del Mercado como del Derecho, de
nada sirven para explicar la realidad (dinámica). Resulta dudoso que estas
construcciones imaginarias, de las que Mises dijo que eran buenas
herramientas mentales, resulten útiles siquiera para conjeturar de manera
abstracta y sin pretensiones, como meros instrumentos para agilizar el
pensamiento y simplificar la explicación.
Lo mismo que sucede con la economía matemática y el método positivista,
empírico, de eficiencia estática y formas mecanicistas. En Derecho, todo
intento por abstraer la explicación hasta el extremo de crear de la nada un
modelo perfecto en sus términos pero manifiestamente incompatible con la
realidad, perjudica en términos de certeza y veracidad en los resultados. El
positivismo sirve al dirigismo político sobre el orden espontáneo, se estudie
bien desde una perspectiva económica o, en su caso, desde una de tipo
jurídico.
Hayek estudió ambas materias. La segregación entre Derecho y Economía
contribuyó a esta perversión del análisis del proceso social. La
especialización requirió de una complejidad y un aislamiento deliberados.
Fundar ciencias jurídicas y económicas, por separado, fue siempre labor de
estrategas de la opacidad. Sin un estudio multidisciplinar, de tipo
compositivo,[506] es imposible apreciar los elementos más importantes que
intervienen en cualquier materia relacionada con la sociedad, la acción
humana o el mercado.
«Sería injusto, sin embargo, culpar a los juristas de la actual situación en
mayor medida que a los economistas (…). Ahora bien, durante las dos o tres
últimas generaciones, la filosofía del Derecho ha sido dirigida por una
interpretación errónea de este orden». Los filósofos sociales muy raramente
desarrollaron «consideraciones sobre la formación de un orden espontáneo en
forma tal que pudiera ser de alguna utilidad a los teóricos del Derecho».[507]
«El hecho de que la ciencia del Derecho (especialmente en el continente
europeo) haya estado reservada casi enteramente a los juristas públicos, los
cuales conciben el Derecho sobre todo como Derecho público, y el orden
enteramente como organización, es la causa principal del dominio no solo del
positivismo jurídico (que en el campo del Derecho privado es un concepto
carente de sentido), sino también de las ideologías socialistas y totalitarias
que en él están implícitas».[508] Del mismo modo que pudimos comentar en
la crítica realizada contra el positivismo, la llegada de todos los males que
sacudieron la civilización occidental, y aún hoy persisten, tienen un claro
apoyo y recibieron impulso en estas ideas sociales que Hayek, desde la
economía o desde el Derecho, trató de combatir en cada obra, discurso o
escrito publicado.
Estas son las bases metodológicas y epistemológicas que alimentan el
pensamiento de Hayek en relación con las ciencias jurídicas y sociales. La
Escuela Austriaca de Economía, desde Menger, pero sobre todo con Mises y
el propio Hayek, sirvieron al mundo científico un sistema que se ha
demostrado muy superior a cualquier otro de los practicados desde finales del
siglo XIX. Cuando hablamos de metodología austriaca resulta obligado hacer
referencia a su característica elemental: el subjetivismo.[509] De él se
desprenden los objetos de estudio, el tratamiento y su resultado teórico, como
es el caso de la Acción Humana (y no el hombre económico clásico), o la ley
de utilidad marginal, la Teoría de los precios y el intercambio, la Teoría de la
evolución de las instituciones (Dinero y Mercado), la idea del tiempo
praxeológico, tal y como es vivido por el actor, y un largo etcétera. Menger
centra su análisis en el individuo y desde aquel despliega todo su teorización
económica sobre un individualismo metodológico, que aun con matices,
impera en toda su obra.
La acción humana y el intercambio económico son impulsados por la
necesidad del hombre, dada una escasez evidente en determinados bienes,
que son transformados en económicos por esa razón. El hombre actúa
descubriendo cualidades y utilidades de los bienes como medios para
alcanzar fines, ubicados de forma tácita, con posibles alteraciones a lo largo
de la vida y del mismo curso de acción, en una escala valorativa que rige el
orden de preferencias y de la que se desprende la apreciación sobre las cosas.
Sin propiedad reconocida y respetada sobre los bienes que lícitamente se
poseen en exclusividad, no cabe plantearse el desarrollo de ningún tipo de
expresión cataláctica, como ya vimos. El intercambio nace de la desigualdad
de valoraciones sobre los bienes a intercambiar, valorando más el ajeno que
el propio. Las dos partes obtienen un beneficio subjetivo; incentivo que les
impulsa a intercambiar, y que moverá futuros intercambios tejiendo una red
de interacciones consagrada en la idea de mercado como proceso social por
excelencia.
Menger se percata de que las instituciones, normas y pautas comúnmente
respetadas y acatadas, incluso de forma tácita (que ayudan al Hombre a
decidir con cierta seguridad a pesar de la inerradicable incertidumbre que le
acecha), proceden de un proceso evolutivo y espontáneo, a través de
mecanismos de prueba y error, así como la contribución de miles de
individuos, generando un volumen de información imposible de aprehender,
sistematizar y reformular por completo utilizando la mente humana.
La idea de dinamismo es consagrada y desarrollada por Mises y Hayek,
que advierten la trascendental importancia de la función empresarial como
motor de ajuste y coordinación al tiempo que generador de nueva
información de la nada, alterando el orden existente, o lo que es igual,
acentuando la naturaleza procesal, por así decirlo, del orden espontáneo y
dinámico que es la sociedad misma, en continuo cambio y variación. La
creatividad empresarial impulsa el mercado, como nos dice Mises, generando
y transmitiendo información por medio de un proceso de institucionalización
espontánea y de señales cardinales que a su vez son interpretadas
subjetivamente por los actores, haciendo posible el cálculo económico.
Mises, en la Acción Humana define la «estructura de la ciencia económica
como una teoría general de la acción (Praxeología), que tiene como núcleo
principal la Teoría del Mercado y el cálculo económico (Cataláctica),
ampliando y completando la inicial Teoría Subjetiva del Valor».[510] Las
leyes económicas son, así entendidas, leyes de tendencia, que parten de
razonamientos lógico-deductivos a partir de la idea de acción humana, como
axioma irreductible a priori sin caer en contradicción, y de la que a partir de
supuestos teóricos se concluyen leyes praxeológicas ciertas (en la medida que
el razonamiento esté bien hecho) de vigencia universal y atemporal, siempre
y cuando concurran las circunstancias previstas en las mismas. La economía
se convierte por tanto en una ciencia a priori, deductiva, no contrastable con
la experiencia como requisito para su validez.
Para que sean posibles estas relaciones de intercambio resulta requisito
primordial una definición suficiente de los derechos de propiedad privada así
como un desarrollo formal de los mecanismos jurídicos de transmisión de los
mismos. Este segundo nivel de análisis, siendo el primero el de la acción
individual, comprende la importancia de la función empresarial tanto como
las redes de intercambios y coordinación social que de ella surgen,
advirtiendo los individuos oportunidades de ganancia que satisfacen sus
intereses al tiempo que establecen relaciones de las que otros individuos
obtienen sendos beneficios.
En un entorno de libertad contractual nadie pierde a priori en los
intercambios. A los agentes económicos les mueve exclusivamente la
apreciación subjetiva que dan a los bienes ajenos respecto de los propios. El
nacimiento del mercado, como tercer nivel, y las instituciones evolutivas que
lo sostienen, proceden de la unión de dos elementos posibles exclusivamente
en una sociedad libre y de propiedad plural: la división espontánea y ajustada
del trabajo y el conocimiento, y la valoración subjetiva que se explica en la
ley de utilidad marginal. Estos dos factores impulsan el proceso social sin
límite discernible.
Comentaremos a continuación, con cierto detenimiento, el tercer nivel
citado más arriba, así como su plasmación en la Teoría evolutiva de las
instituciones y su método, utilizado por Hayek en el análisis del Derecho. La
unión entre la realidad que subyace a la Ley de la utilidad marginal
decreciente, la ley de preferencia temporal y la determinación de los precios
en el intercambio con competencia bilateral por las parejas marginales genera
una explicación completa y rigurosa de lo que representa el proceso de
mercado.
En cuanto a la aparición de las instituciones evolutivas y su estudio,
señalar que en este nivel el método lógico deductivo aplicado en los dos
anteriores resulta inapropiado. Ningún ser humano es capaz de generar de la
nada una institución (el dinero, el Derecho o el lenguaje) pero es la acción
humana de todos y cada uno de los actores del proceso social la que aporta y
contribuye, (de manera inconsciente; algunas ocasiones, en cierta medida
deliberada) a la espontánea y evolutiva conformación de instituciones. Por
esta razón se entiende que el único método apropiado para proceder al
estudio de las mismas sea el histórico-evolutivo que se concreta en los
siguientes pasos[511]:
1. Estudio de los orígenes más remotos de la institución así como de sus
manifestaciones a lo largo de la historia hasta estadios recientes y presentes
de la misma.
2. Examen conjunto de las diferentes etapas de desarrollo advertidas.
3. Para realizar las aproximaciones anteriores debe el investigador
pertrecharse de la teoría económica y jurídica retratada en este trabajo,
procurando que la teoría no distorsione el estudio. Todo el conocimiento
científico presente al investigador debe servirle para analizar las instituciones,
desde el que pueda ser útil de las ciencias naturales, hasta la paleontología, la
historia general, la economía, el Derecho… distinguiendo la importancia de
los principios generales del Derecho, las leyes de tendencia clave de la
economía y la naturaleza abstracta y general de las normas jurídicas.
Surge aquí la polémica abierta ante una eventual actitud reformista o
mejorista de una institución en concreto. No basta con la declaración de
intenciones o la actitud; todos nosotros llevamos dentro un espíritu
constructivista que al manifestarse podrá obnubilar nuestro buen juicio crítico
impidiendo que nos percatáramos de la deriva de nuestros argumentos y
decisiones. Tan correcto es tachar al constructivismo, en general, como
científica y socialmente indeseable, como reconocer que el Hombre es un
constructivista nato y solo nos queda guarecerlo con teorías como las
manejadas en este trabajo.
Es en estos términos en los que F.A. Hayek procedió al estudio de las
instituciones, en el estudio del Derecho. No olvidemos la inclusión del mismo
dentro de un conocimiento más general del orden espontáneo, que es dónde
realmente Hayek encuentra la esencia de su gran aportación en el mundo de
las ciencias jurídicas.

IV. LOS TRES NIVELES PARA EL ESTUDIO DE LAS CIENCIAS SOCIALES

Como apartado final de este capítulo dedicado al estudio y contraste entre las
distintas corrientes de pensamiento dentro de las ciencias jurídicas, tratando
de incluir a Hayek como generador de importantes aportaciones y acertadas
posiciones tanto epistemológicas como metodológicas, presentaremos un
sistema de estudio que trata de compilar la estrategia seguida en este trabajo
de investigación. Ha sido este y no otro el método utilizado para completar
todo razonamiento y argumento. Consideramos que es muy superior y
completo a todos los anteriores, amplificando y mejorando la visión
hayekiana.
Dicho sistema de estudio, defendido por el economista y jurista Jesús
Huerta de Soto, busca aglutinar tres niveles de análisis, distintos pero
compatibles, en busca de conclusiones certeras desde todos los flancos
planteados. De hecho, en el artículo donde se formula la propuesta
metodológica, se advierte la necesidad de matizar las ideas que el propio
Hayek presentó en La Fatal Arrogancia, última de sus grandes obras,
abriendo algunas objeciones a lo que hasta entonces había sido su propio
sistema de estudio científico.
Se trata de explicar la compatibilidad de los tres niveles de análisis propios
de las ciencias sociales: historia conjetural, ciencia económica y ética social.
El profesor Huerta de Soto alerta sobre los errores, fáciles de cometer, a los
que está expuesto el investigador que no maneje con acierto cada uno de
estos tres pilares. Debe huirse de conclusiones teóricas equivocadas por no
haberse prestado el pensador a la realización de una interpretación
multidisciplinar.
El primer nivel de aproximación, la historia conjetural, trata, como hemos
comentado en el apartado anterior, de «interpretar los procesos de la
evolución y en analizar sus resultados (costumbres, moral, ley e
instituciones)».[512] Su calidad multidisciplinar fuerza la inclusión de
estudios de tipo sociológico, de acuerdo con los planteamientos presentados
en este capítulo, de ciencia política, antropología o timología, muy en
sintonía con ese sistema histórico-evolutivo (compositivo) comentado.
El segundo nivel de aproximación se centra en los logros alcanzados por
las ciencias económicas de la mano de la Escuela Austriaca de Economía. Se
trata de «estudiar de manera formal los procesos espontáneos y dinámicos
resultado de la interacción humana». Hablamos del estudio praxeológico,
iniciado por Menger y llevado a niveles muy superiores, con sus
particularidades, por Mises, autor de La Acción Humana. Es aquí donde
Hayek advierte del peligro del constructivismo, pues, como indica Huerta de
Soto, «el economista puede caer en el error de no limitarse a elaborar un
arsenal de conceptos y teorías que le permitan interpretar y estudiar lógica y
formalmente los procesos sociales, cayendo en la “fatal arrogancia” de creer
que es posible y conveniente utilizar dichos conocimientos para reconstruir y
diseñar ex novo la sociedad».[513]
Y por último, la gran novedad y la aportación fundamental realizada por
este sistema de estudio de las ciencias sociales: el desarrollo de una teoría
formal de la ética social. Tal y como explicábamos en el capítulo dedicado al
Derecho natural y la posibilidad de descubrir principios de ética objetiva
generadores del orden de libertad individual consustancial a la propia
naturaleza del ser humano, es una posibilidad y una dirección necesarias para
mejorar los resultados de nuestras investigaciones, favoreciendo la paulatina
aproximación a la realidad.
Huerta de Soto, en esta misma línea, advierte la necesidad de matizar y
completar los meritorios y excelentes avances realizados por Hayek en los
dos niveles de aproximación, mediante la inclusión del estudio de una Ética
de la libertad. Debemos conservar todas las cautelas hayekianas, así como la
misma actitud intelectual, pero no por ello ser tibios en la búsqueda y
sistematización de principios esenciales que aprecien un contenido básico en
las instituciones evolutivas.
La conclusión que podemos encontrar dentro de este particular sistema de
investigación en el ámbito de las ciencias sociales es la necesidad de no
abandonar ninguno de los tres niveles. Manteniéndolos separados en todo
momento, respetando sus distintos métodos y, lo que parece esencial,
relacionar los resultados obtenidos en cada uno de ellos. Son aproximaciones
diferentes pero complementarias. Únicamente cuadrando lo que obtengamos
en cada una de ellas podremos llegar a estar razonablemente seguros de lo
que logremos concluir en nuestras investigaciones.
En Derecho, tras el análisis de inspiración hayekiana que hemos realizado
en este trabajo, adquiere todavía más urgencia la utilización de este sistema.
Como se ha explicado, conviven elementos diversos, distintos órdenes
normativos y ámbitos de estudio. No basta con afirmar principios y valores
fundamentales para la sostenibilidad del orden de acciones espontáneo y
complejo capaz de generar las más altas cotas de libertad. Es necesario
reconocer en ellos las características y la entidad que les corresponde.
 TERCERA PARTE

DERECHO, LIBERTAD
Y POLÍTICA
 CAPÍTULO 9
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La libertad es la pieza sobre la que pivota todo el esquema de razonamiento
practicado en este trabajo, por lo que merece un lugar destacado y cierto
detenimiento en la explicación. Desde un punto de vista formal
interpretaremos la relación entre libertad individual y ley, (en sentido
material hayekiano) o Derecho, en lo referente al tipo de normas y reglas que
resultan exigibles o eficazmente practicas en un ámbito social concreto. La
observancia espontánea de esas normas depende básicamente de su
naturaleza general y abstracta, señalando conductas interdictas o al menos
restringiéndolas, acorde con el esquema común de valoraciones; todo ello
dentro de un orden de acciones estable.
Debemos tener en cuenta que «incluso las normas generales y abstractas,
igualmente aplicables a todos, pueden constituir severas restricciones de la
libertad».[514] Por esta razón nos parece indispensable entender el
significado del concepto Libertad e incluir tal convicción en el contenido
sustantivo de las normas.
El Derecho únicamente indica de forma abstracta un ámbito extenso en el
que podemos plantear expectativas factibles, aunque no siempre realizables,
pero sí coherentes con el orden de acciones que resulta de la efectividad de
unas normas jurídicas en particular. Cada uno de nosotros interpreta sus
circunstancias o el contenido normativo cierto o difuso de una forma
subjetiva y personal: estamos expuestos al error, pero en la medida que
interioricemos dichos semejantes contenidos y disciplinemos nuestra
conducta acorde a ellos, crecerá la mera razonabilidad de nuestras
expectativas, así como la factibilidad de nuestras pretensiones. Una norma
nueva puede crear nuevas expectativas. Esas expectativas representan
certezas relativamente vagas; aun así, también circunstancias esperadas
siempre y cuando se respete la esfera de libertad individual de cada
individuo. Proyectar expectativas es el acto más puro de libertad.
Un orden en el que se actúa libremente, salvo las mínimas restricciones
planteadas por las reglas y normas de recta conducta que componen o
inspiran el Derecho (y el resto de órdenes normativos), propicia que cada
individuo persiga autónomamente sus fines particulares. Muy lejos de las
posturas restrictivas o que recelan de la libertad, los liberales son conscientes
de que únicamente cuando cada partícipe del orden social persigue sus
objetivos con la única limitación en el respeto de unas pautas mínimas que
disciplinan su comportamiento, al mismo tiempo que contribuyen a hacer
más probable la consecución de lo que se hubiera propuesto lograr, se logra
coordinar el proceso social. Es un mutuo ajuste consecuente.

I. LIBERTAD Y PODER
La diferenciación entre libertad y poder se presenta como la más urgente de
las prioridades que todo pensador liberal debe acometer, dado su profundo
enquistamiento social. De esta confusión se desprenden muchos de los
errores y sofismas que peor impronta dejan en el ámbito de estudio de las
ciencias sociales.
La palabra Libertad, y no hace falta hacer aquí una revisión etimológica, ha
representado históricamente la idea de hacer sin que otra voluntad, un tercero,
interfiriera en las decisiones individuales y la propia capacidad de iniciar
cursos de acción. Libertad como ausencia de esclavitud, por ejemplo. En
definitiva, libertad como ausencia de coacción.
Definida ya la coacción en otro capítulo solo nos queda poner los dos
conceptos en relación. Esta idea de libertad en sentido negativo esclarece la
diferenciación que pretendemos. Si manejamos palabras distintas para decir
lo mismo puede que logremos enriquecer el lenguaje evitando la monotonía.
Pero si vaciamos de contenido una palabra para llenarla del que ya es
comprendido en otra (con el simple objetivo de olvidar y distorsionar ese
contenido primero que queda sin continente) en nada favorecemos ni al
lenguaje, ni al pensamiento fluido y coherente[515] que debe primar en todo
esfuerzo científico.
La palabra Libertad debe reafirmarse en su significado como oposición al
resto de conceptos que no son la misma cosa y, por tanto, deben permanecer
en sus propios ámbitos. Del mismo modo cabe entender que coacción merece
una definición clara y distinguible. Esa violencia, física o psicológica siempre
depende de la voluntad de un tercero. Si bien es cierto que podemos
referirnos a un tipo de coacción institucional, no debemos olvidar que dichas
instituciones dependerán en su capacidad coactiva (en su sentido arbitrario,
como medio de imposición a terceros de fines particulares que les son ajenos)
de la voluntad concreta de una o varias personas. Dicha voluntad querrá
servirse de la fuerza del coaccionado como medio para los fines de aquellos
(los que coaccionan, sea su acción de tipo sistemática o asistemática). Es
decir, puede institucionalizarse la coacción pero no toda institución debe
entenderse como coactiva.
De hecho las instituciones jurídicas, el conjunto de reglas o de normas que
rigen comportamientos, fraguadas históricamente a través de procesos de
aprendizaje, prueba, error y competencia, terminan por no servir a la voluntad
de nadie como mecanismos de sujeción de terceros coaccionados. Es muy
distinto señalar la recta conducta o la definición de un derecho concreto sobre
un bien, o las consecuencias de una acción respecto al damnificado, por
ejemplo, que el establecimiento de un mandato coercitivo o coactivo por una
autoridad concreta institucionalizando la sujeción de terceros en pos de
alcanzar fines propios de dicha autoridad (hablamos de reglas negativas
frente a mandatos positivos).
Hayek afirma la inexistencia de la ausencia total de coacción. En todo caso
un orden social generará algún tipo coacción en la medida que las
resoluciones de conflictos sean impuestas por el juzgador autoritario (en el
sentido que veremos más adelante) en detrimento de la libertad del
sancionado (potestad derivada del reconocimiento social o institucional de
autoridad). El orden dinámico tiende a minimizar la coacción que no vaya
precedida de un conflicto en el que se solicite o se exija resolución. Sin duda,
la labor del pensador y el jurista será el hallazgo de fórmulas ajustadas con el
orden vigente de normas y acciones donde sea posible minimizar la coacción.
Recordemos que libertad supone la «independencia frente a la voluntad
arbitraria de un tercero».[516] Esa esfera privada y su garantía deben ser el
objetivo.
Dentro de la carrera emprendida por muchos de los enemigos de la libertad
hacia la distorsión de su significado[517] nos topamos con la proliferación de
conceptos alternativos y erróneos de libertad. Por ejemplo la libertad política;
siendo en realidad un derecho de participación política y representación en un
concreto ámbito común de toma de decisiones. Igualmente se ha tratado de
definir libertad en sentido colectivo, atribuyéndosela a un conjunto como tal,
frente a un tercero individual o un ente igualmente colectivizado. Se habla de
una supuesta libertad interior o psicológica, llevando al absurdo retazos
incomprendidos de lo que es en realidad esta idea. Hayek aduce que «el
determinismo científico ha destrozado las bases de la responsabilidad
individual»,[518] argumento que veremos con mayor claridad más adelante.
El peor atentado que ha podido padecer el concepto de libertad, generando
todos los males decibles y proporcionando argumentos falaces pero muy
efectivos a los mayores enemigos de la misma, ha sido la confusión entre los
contenidos semánticos de libertad y poder.
De esa inconmensurable confusión, unida a una idea de coacción
manifiestamente errónea, se ha tenido a bien identificar sin mayor problema
los posibles límites físicos o biológicos que padece el ser humano, per se, o
en ámbitos o espacios concretos, con su personificación en una voluntad
deliberada que busca impedir el éxito de las acciones que caprichosamente
nos planteáramos. Los límites naturales, indisponibles, no impuestos por un
tercero en absoluto, son, aun así, entendidos como coacciones arbitrarias y
opresoras. Se utiliza Libertad como un tipo de omnipotencia absurdo del que
podemos obtener conclusiones igualmente sin sentido.
Ser libre como los pájaros, como el viento, poder volar, ser inmortal, no
morir de una enfermedad. De esta psicosis conceptual puede concluirse casi
cualquier cosa. La distorsión conceptual de la ideas de liberad y coacción
degenera en la renovación del concepto de justicia. Ajeno a su sentido
negativo, como ausencia de una acción que sitúe ilícitamente a un individuo
en un estado distinto al que legítima y libremente disfrutaba, Justicia se
convierte en un mecanismo positivo de intervención.
Si la naturaleza coloca a un sujeto en unas condiciones concretas
consideradas como «injustas», deberá actuarse en pos de alcanzar un
reequilibrio que garantice resultados óptimos y «justos». La libertad será ese
poder estar de una forma concreta, más allá de la no interferencia ilícita en
nuestros cursos de acción y pretensiones. Resulta similar a la identificación
de libertad con riqueza.
«Las libertades únicamente aparecen cuando la libertad falta».[519] En
este sentido la conquista de especiales libertades, e incluso privilegios,
debemos encuadrarla dentro del siguiente razonamiento: «la diferencia entre
libertad y libertades es la que existe entre una condición en virtud de la cual
se permite todo lo que no está prohibido por las reglas generales y otra en la
que se prohíbe todo lo que no está explícitamente permitido».[520] De estas
palabras damos el salto a los siguientes apartados, donde trataremos de
distinguir entre los dos conceptos alternativos de libertad así como el modo
en que debemos interpretarlos en relación con el Derecho, sea este evolutivo,
o en su caso, meros mandatos positivos orientados hacia un fin concreto y
arbitrario decidido por el emisor.

II. DOS CONCEPTOS DE LIBERTAD

Debemos entender la Libertad desde una visión dinámica, como
manifestación de la voluntad autónoma de cada actor, que decide en ausencia
de coacción, y desde sus propios juicios valorativos, qué plan de vida seguir.
El hombre vive en sociedad, aprende y asimila rasgos sociales que
inevitablemente traduce en sus juicios de valor personales, como nos muestra
Mises en su Teoría e Historia. No dejan de tener esa consideración aun
cuando no quepa en el mundo la total independencia y originalidad moral de
cada individuo. Lo cierto es que no existe una conciencia colectiva que
decida, menos aún que habite la mente de cada individuo, sino un proceso de
socialización de agentes independientes que se adaptan a su entorno en la
medida que lo necesiten. La conexión o interiorización promovida por una
estructura de dominación irresistible que busque la asimilación del orden
social dentro de sí misma, resulta fallida; el individuo sigue siendo
independiente (aunque sea en lo más íntimo u oculto), por muy intensa que
llegue a ser la coacción proveniente desde el exterior.
La libertad, en su sentido negativo, exige «que se le permita al individuo
perseguir sus propios fines: el hombre libre no está ligado, en tiempos de paz,
a los objetivos concretos y comunes de su comunidad». La solución consiste
en «sustituir los fines concretos comunes por normas abstractas universales».
[521]
La libertad individual no es un principio a defender por un juicio de
utilidad, como nos advierte Rothbard, ni por el sentido beneficioso que pueda
tener o no para los demás. La libertad individual pertenece a la naturaleza del
hombre, deriva de su natural condición, es inseparable de esta y por tanto
debe ser comprendida y analizada desde el reconocimiento de su
inevitabilidad. Quienes la usan como baza oportunista para seguir otras
finalidades la definen erróneamente, cayendo por lo general en concepciones
que descartan la que es, sin duda, la otra cara de la moneda, la
Responsabilidad. Huerta de Soto la define como «la cualidad de aquella
acción que se ejerce habiendo llegado a conocer y teniendo en cuenta el coste
de la misma mediante el correspondiente cálculo estimativo de tipo
económico».[522]
 Para entender de qué forma podemos trazar una distinción entre un
concepto estricto de libertad, en su sentido negativo, como ausencia de
coacción, seguiremos la máxima que nos brinda Hayek afirmando que «bajo
el reinado de la libertad, la libre esfera individual incluye todas las acciones
que no han sido explícitamente prohibidas por una ley general».[523] De este
modo, y aunque parezca simplificar demasiado el análisis, no es lo mismo
que una norma preceptúe prohibiendo que no permitiendo. En el primer caso
se parte una aparente condición libérrima del individuo y de cómo
evolutivamente, a través de procesos de aprendizaje, prueba, error y
competencia, una regla de mera conducta encuentra la suficiente entidad y
eficacia para prohibir ciertas conductas. En el segundo, muy al contrario, se
acepta (aun siendo idéntico el objeto de la restricción) la ausencia previa de
Libertad individual, siendo necesaria la graciosa concesión de espacios de
autonomía para los sujetos implicados en el sistema. Percibimos aquí el
aspecto intencional propio del propósito de organizar con mandatos
deliberados un grupo humano o la sociedad misma. O aquella máxima
inspirada por Hegel de que el hombre es libre dentro del Estado, en la medida
que este defina sus libertades.
La libertad positiva en el ámbito del Derecho, yendo más allá del concepto
expuesto por Isaiah Berlin, despliega facultades que requieren previa
permisión, quedando el resto de conductas y acciones no permitidas. El
sentido clásico y propio de libertad, como ausencia de coacción producida
por acciones deliberadas e invasivas de terceros, exige que únicamente
existan puntuales prohibiciones de conductas con un alto grado de certeza en
sus aspectos más superficiales y sencillos. Dicho límite puede quedar
desdibujado en la medida que las prohibiciones sean más numerosas o
intensas.
A pesar de la crítica de Rothbard sobre los Dos Conceptos de Libertad de
Isaiah Berlin, la lectura de este pequeño ensayo nos concede una concreta
sistematización del contenido semántico de la palabra libertad así como las
consecuencias que de él podemos concluir y con las que a su vez construir
razonamientos teóricos satisfactorios. Su distinción surge como el mejor
instrumento para adaptar (en eses esfuerzo competitivo de laxa intervención a
través de propuestas interpretativas) las decisiones políticas, legislativas y
jurisdiccionales a las exigencias sustantivas de la libertad, al tiempo que
proporciona herramientas efectivas para juzgar los excesos y combatir su
esencia con el mejor respaldo argumental.
 Berlin defiende que en su sentido negativo, uno es libre «en la medida en
que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad».
[524] El examen de Libertad, planteado por Berlin en toda su obra, adolece
de un evidente toque utilitarista, y establece que únicamente parece lícito
emprender aquella acción política (incluyendo también cualquier acción
legislativa) que genere mayor libertad o propicie una mejor manifestación de
la ya existente. «No podemos ser absolutamente libres y tenemos que ceder
algo de nuestra libertad para preservar el resto. Pero rendirla toda es
destruirnos a nosotros mismos».[525] Nos encontramos frente a una idea que
merece ser matizada e incluida de algún modo en la comprensión global de
todo este comentario.
Rothbard critica el primer texto de Dos conceptos de Libertad, por hablar
de libertad como ausencia de coacción para hacer lo que uno desee.[526]
Comenta que el propio Berlin asume su error, ya que bastaría con eliminar
deseos para sentirse más libre, lo cual es cierto, pero no nos sirve como
definición válida de Libertad negativa. No es lo que cada cual haga para
percibir una determinada impresión de su entorno social como más o menos
represivo, sino el entorno en sí mismo, y el grado de coacción que ejerza
sobre los individuos. Cambia entonces Berlin el deseo por la falta de
obstáculos, sin satisfacer a Rothbard, que persigue no caer en la confusión
entre libertad y oportunidad de acción.
Todo esto queda bastante claro al hacer una lectura completa del trabajo de
Berlin, pudiéndose concluir por una distinción suficiente entre lo que es
Libertad en sentido estricto y lo que hemos denominado permisión, u
oportunidad graciosamente concedida: libertad positiva. Esto puede
resultarnos conceptualmente contradictorio, pero en buena medida ilustra lo
que se quería expresar a través del dualismo semántico.
Todas las ideas expuestas hasta el momento deben ser integradas dentro de
la explicación general que pretendemos dar del Derecho. Hayek se percata de
un matiz muy interesante en cuanto a esa prohibición de conductas o acciones
y la naturaleza dinámica del proceso: «es evidente que el Derecho no puede
prohibir todas las acciones que capaces de perjudicar a los demás, no ya
porque sea imposible prever todos los efectos de cada acción, sino también
porque la mayor parte de los cambios en los planes de acción que sugieren
nuevas circunstancias acaban probablemente por ser perjudiciales para otras
personas».[527]
III. LIBERTAD Y RESPONSABILIDAD
«La libertad no solo significa que el individuo tiene la oportunidad y
responsabilidad de la elección, sino también que debe soportar las
consecuencias de sus acciones y recibir alabanzas o censuras por ellas»[528]
En esta afirmación se incluyen dos versiones distintas de lo que representa la
responsabilidad. Por un lado el deber jurídico de soportar los costes
derivados de nuestras acciones, indemnizando a los terceros que
involuntariamente acabaran padeciéndolos, y por otro, el deber moral de
asumir con rectitud las consecuencias de toda acción emprendida
libremente, con total independencia, en un ámbito moral, del reconocimiento
social.
Dentro del proceso social, dada la definición que hemos presentado más
arriba de lo que debe entenderse por Libertad, el acto libérrimo, irregular,
despliega la oportunidad de perseguir fines propios asumiendo los costes que
de ellos se deriven. Frente a esta conceptualización de libertad y
responsabilidad como ideas necesariamente unidas, aparecen los argumentos
deterministas. Estos plantean una total negación de la responsabilidad, como
resultado de un evidente e irracional temor a la libertad. Según sus
postulados, todo está determinado por causas externas, el Hombre queda
exonerado de las consecuencias de sus acciones que, aun creyéndolas
voluntarias, nunca son tal cosa. Se pierde el principio de espontaneidad.
Hayek critica esta postura y advierte la incongruencia de sus posiciones. Si
el funcionamiento de la mente humana obedece a leyes uniformes se elimina
el papel del individuo, elemento fundamental para sostener el concepto de
libertad y responsabilidad. Y de este modo, «únicamente la construcción de
un “yo” metafísico que permaneciese fuera de la total cadena de causa efecto
y, por lo tanto, pudiera tratarse como algo no influido por la alabanza o la
censura, podría justificar la ausencia de responsabilidad del hombre».[529] El
pensamiento hayekiano mezcla la obligación que conlleva la responsabilidad
individual desde perspectivas jurídicas y morales. El vínculo resulta
innegable en este punto concreto, de trascendental importancia para
comprender el sistema de normas y el cumplimento de las mismas.
Sinónimo de Libertad de la voluntad es la correspondiente asignación de
responsabilidades. Se puede persuadir y educar a los individuos, incluso
llegar a condicionar acciones con fines concretos, pero nunca anular la
evidencia que ensambla por necesidad libertad y responsabilidad. Hayek
introduce una idea relevante: «si he causado daño a alguien por negligencia u
olvido en circunstancias “en las cuales no pude ayudar”, esto me exime de
responsabilidad, pero imprimirá en mí, más fuerte que antes, la necesidad de
tener presente la posibilidad de tales consecuencias».[530] Es la forma que
tenemos para aprender a guiar la acción y prever las consecuencias de los
actos. Forma parte del proceso de interiorización de costes, contenidos
normativos efectivos y, en consecuencia, disciplina sistemática de nuestra
conducta, distinguiendo entre el aspecto más íntimo y prácticamente
indisponible (sustrato moral básico), y esa parte más explícita y superficial
que podemos quebrantar con mayor facilidad.
Desde la perspectiva moral podemos definir Responsabilidad individual
como la «convención proyectada para forzar a la gente a la observancia de
ciertas reglas». De ella se despliegan los conocidos como deberes morales de
la persona. Desde el punto de vista jurídico «la ley requiere claras pruebas
para decidir si la acción de una persona crea una obligación o la hace
responsable a efectos punibles».
Hayek introduce un nuevo elemento que nos sirve para completar la
explicación dada sobre las normas y reglas de recta conducta. Desde la
perspectiva presentada en su obra, «en general, creemos que la conducta de
una persona se verá influida en una dirección deseable por el conocimiento
de la responsabilidad de sus actos, si bien nunca podemos estar seguros del
efecto de dicho conocimiento en un caso particular».[531] Es imposible
cerciorarse de que una norma concreta resultará infalible en la consecución
de sus fines. Esta imposibilidad censura por completo la utilización de
mandatos con la intención de organizar lo que únicamente puede ser
coordinado a través de los procesos inherentes a los órdenes de tipo
espontáneo.
La responsabilidad moral y el engarce que este concepto despliega dentro
de las normas jurídicas de origen evolutivo, contribuyen a la consolidación de
una suerte de fórmula semiinconsciente capaz de mostrar las mejores
consecuencias, y de la misma forma, enseña al individuo cómo soportar las
consecuencias derivadas de toda decisión. La asignación de responsabilidad
presupone la racionalidad de la acción así como la capacidad de predicción de
las consecuencias. Por ello «la complementariedad de libertad y
responsabilidad significa que las razones a favor de la libertad se aplican solo
a aquellos a quienes se les puede imputar responsabilidad y no pueden
atribuirse a los niños, los idiotas o a los locos; presupone que una persona es
capaz de aprender de la experiencia y de guiar sus acciones por el
conocimiento así adquirido; es inválida para aquellas que todavía no han
aprendido suficientemente o son incapaces de aprender».[532]
Siempre que se estime que una persona sea capaz de conocer los posibles
efectos de sus actos así como de entenderlos en la medida de sus acciones, la
norma y el resto de intervinientes en el proceso social deberán considerarle
como capacitado jurídicamente, es decir, responsable de sus actos propios.
De esta forma la mejor manera de evitar la coacción que pudiera derivar de
nuestras conductas es la interiorización desde la infancia de la idea de
responsabilidad moral, que es asimilada inconscientemente en los procesos
educativos y de integración social (pieza clave en el proceso de asimilación
de contenidos normativos de tipo tácito: generación de un resorte automático
de conducta). Dando por supuestas estas consideraciones Hayek se percata de
una posible vía argumentativa contraria y comenta: «el hecho de que no se
pueda otorgar completa libertad a todos los seres humanos no debe significar
que la libertad de todos esté sujeta a restricciones y regulaciones ajustadas a
las condiciones individuales».[533] Se presume la responsabilidad de todos,
es más, deberíamos matizar las palabras de Hayek cambiando el «otorgar»
por un simple apreciar, dada la carga de intencionalidad y la asunción de la
existencia de un ente superior y regulador que porta esa palabra.
«Una sociedad desconocedora de que cada individuo tiene derecho a seguir
sus personales preferencias carece de respeto por la dignidad del individuo y
desconoce la esencia de la libertad; sin embargo, también es verdad que en
una sociedad libre la estima del individuo depende del uso que este haga de
su libertad».[534] Este pronunciamiento delimita de manera satisfactoria la
zona donde se desenvuelve todo el pensamiento hayekiano. La coacción
sistemática y arbitraria sobre la función empresarial y la libre elección y
persecución de fines particulares apaga la vitalidad que hace posible y
sostiene el orden social. De igual modo, sin una idea de responsabilidad
unida al concepto de libertad, la ineficiencia es en términos teóricos y
prácticos idéntica a la de un proceso social intervenido.
Nos encontramos ante a una responsabilidad que también se expresa en la
capacidad de dar con nuestra ventaja comparativa frente al resto de
intervinientes en el proceso social. «El descubrimiento de un mejor uso de las
cosas o de la propia capacidad de uno es la mayor contribución que un
individuo puede hacer, dentro de la sociedad, al bienestar de sus semejantes
(…). No somos remunerados por nuestra habilidad, sino por el uso correcto
que hagamos de la misma».[535] Esta es una de las ideas fundamentales que
sirven a la causa de la libertad así como uno de los mejores apoyos teóricos, y
también morales, para afrontar el combate ideológico.
«El sentido de la responsabilidad se destruye tanto por enseñar que uno
responde de todo como predicar que no responde de nada. La libertad exige
que la responsabilidad del individuo se extienda solo a lo que se presume
puede juzgar; la libertad exige que las acciones del individuo tengan en
cuenta consecuencias que están dentro de su posibilidad de previsión y, en
particularmente, que se le haga responsable de sus propias acciones (o de la
pertenecientes a personas a su cargo), pero no de las atribuibles a quienes son
igualmente libres».[536] Desaparecida la pequeña comunidad de intereses,
ese núcleo de convivencia donde todos se conocen, debemos situarnos frente
a un aparente aislamiento del individuo. Esta circunstancia, tendenciosa y
falazmente interpretada, contribuye a que se reclame la intervención de un
agente dominador y garante de nuestra seguridad, en el sentido más amplio
de la palabra. No es tal aislamiento, sencillamente un proceso de
consolidación de su esfera de libertad individual en creciente conexión e
interacción con el resto de partícipes del orden social. Más libertad es
sinónimo de más Sociedad. Lo contrario nos haría volver atrás, caminando de
nuevo con dirección a las cavernas.

IV. LA LIBERTAD Y LA LEY

Analizado el concepto de libertad, vistas las interpretaciones dadas, los
errores y la coherencia conceptual debida para no incurrir en peligrosos
sofismas y argumentos falaces, dedicaremos este último apartado al
comentario de la obra de Bruno Leoni, La Libertad y la Ley, con la intención
de relacionar y asimilar Derecho con libertad y responsabilidad. Veremos los
problemas y las vicisitudes de las que nos advierte el jurista italiano y la
importancia que tiene sostener una concreta idea de ley.
«La libertad no es solo un concepto económico o político, sino también, y
probablemente por encima de todo, un concepto legal, ya que implica
necesariamente todo un complejo de consecuencias legales».[537] Resume la
inspiración de este trabajo: el análisis del Derecho, como institución
evolutiva que emana y forma parte de conjunto de reglas que rigen el orden
espontáneo que supone el proceso social humano. Si no introducimos el
concepto de libertad en cuanto a sus implicaciones jurídicas, flaco favor le
estaremos haciendo a la pervivencia del orden. Como dice Hayek, la libertad
debe afirmarse como principio, casi ciegamente, para después explicar
cualquier aspecto o expresión de la misma. Quienes la ven como un medio
óptimo para conseguir el objetivo agregado considerado como oportuno, no
pueden definirse como liberales.
Bruno Leoni lanza una afirmación complementaria a la de Hayek en lo que
se refiere a la conceptualización estricta de la coacción: «está
inextricablemente unida a la libertad cuando se intenta proteger esta última».
[538] La libertad individual se encuentra amenazada por un proceso de
expansión deliberada del ordenamiento jurídico (usando términos
positivistas) que rompe con la noción de reglas de mera conducta, propias del
orden social, introduciendo la persecución de fines y objetivos
arbitrariamente decretados por un órgano de dirección centralizada. La
legislación, distinta de la auténtica ley o Derecho en sentido material, ha
sobrepasado los límites de lo tolerable. Leoni sugiere que «aquellos que
valoran la libertad individual reafirmen el lugar del individuo dentro del
sistema legal global».[539] No elabora el sistema trazado por Hayek,[540]
pero advierte circunstancias interesantes que lo completan, compartiendo
multitud de argumentos: «tanto los romanos como los ingleses compartieron
la idea de que la ley es algo que se debe descubrir más bien que promulgar».
[541]
Debemos, según Leoni, en pos de alcanzar más y mejor libertad, desechar
la legislación «siempre que sea posible que los individuos implicados
alcancen sus objetivos sin depender de la decisión de un grupo y sin
constreñir lo más mínimo a otras personas para que hagan lo que nunca
harían sin esa coacción».[542] Resulta consecuente concluir, y es una de las
genialidades atribuibles al jurista italiano, la imposibilidad del cálculo
jurídico por parte del legislador. Aplica el teorema enunciado por Mises en
1920, enfocado en el ámbito económico, valiéndose de la definición de
información relevante para proceder, en este caso, al planeamiento normativo
con carácter deliberado marginando las nociones dinámicas propias de las
normas de mera conducta que rigen el orden social. Por ello «un sistema
jurídico centrado en la legislación se parece a su vez —como ya lo hemos
notado a una economía centralizada en la que todas las decisiones relevantes
las toma un puñado de directores, cuyo conocimiento de la situación global es
necesariamente limitado y cuyo respeto, si existe, por los deseos del pueblo
está sujeto a esa limitación».[543]
Advierte Leoni de que entre el mercado y el Derecho existen no solo
vínculos evidentes sino también analogías en tanto procesos dinámicos donde
se procede al tratamiento de información y el ajuste de las necesidades. No
solo en lo referente a la economía planificada o la legislación deliberada y
específica, sino en la forma en que actúan los agentes involucrados, en este
caso juristas, jueces y legisladores. Notemos que para ellos también juega con
una importancia innegable el tipo de información y conocimiento relevante
para el tipo característico de pensamiento, cálculo y resolución en el ámbito
jurídico.
Para garantizar la libertad y sostener el orden de acciones vigente en que se
fundan la mayoría de las expectativas lícitas con las que los individuos
confluyen en el proceso social, parece indispensable que, aun existiendo una
estructura de dominación como es el Estado, en su faceta de legislador trate
de asegurar la estabilidad normativa, acogiendo los sistemas largoplacistas
de leyes como única alternativa donde el individuo libre pueda adaptar su
conducta a pesar de la persistente intervención.
«Ningún mercado libre es realmente compatible con el proceso legislativo
centralizado por las autoridades».[544] De esta afirmación se concluye que la
deriva tomada por el Derecho contemporáneo, en manos del utilitarismo más
fiero, servil del intervencionismo, practicado y aupado por el positivismo, ha
llevado y llevará a situaciones en las que la libertad individual será un mero
resquicio entre altas dosis de restricción y planeamiento. El socialismo
legislativo, a golpe de mandato enmascarado con la forma de ley tradicional,
variando las regulaciones de la noche a la mañana, así como el uso medial
que hace de la libertad (conscientes de que el ajuste solo es posible en ese
estado), desvirtuándola y desprestigiándola por consecuencias concretas que
son achacadas a ella en lo negativo, y al buen hacer del Estado en todo lo
positivo, genera una situación que nos hace ser pesimistas.
El propósito de este trabajo, como también lo fue el de La Libertad y la
Ley de Bruno Leoni, ha sido indagar en el estudio del Derecho, como
institución evolutiva que sirve al orden social, con la vista puesta en el
hallazgo de «un modelo para cualquier otro sistema cuyo propósito sea
permitir las elecciones individuales libres, incluso las relacionadas con la ley
y con las instituciones legales».[545] No desviará esta aspiración la atención
debida a los conceptos y razonamientos necesarios para completar el trabajo,
pero debe quedar como aviso de la intención que impulsa este esfuerzo
intelectual.
El Modelo Leoni exige el «desplazamiento del centro de gravedad de los
sistemas legales desde la legislación a otros tipos de procesos
legislativos»[546] a largo plazo. Sería una ley basada en la autoridad de
jueces privados, jurisconsultos, ley judicial y costumbre. Ahondaremos en
este sentido cuando analicemos el Poder público y la jurisdicción propios de
un orden social libre y dinámico.
Concluimos este capítulo dedicado a la libertad, el uso que habitualmente
se hace del concepto, la responsabilidad y el engarce de estas nociones en un
sentido de ley muy concreto, recurriendo, como en todo momento hacemos, a
las palabras de Hayek, que cierran con precisión las ideas que hemos
pretendido presentar en estas líneas: «la afirmación de que la ley nos hace
libres tan solo es cierta si por ley se entiende la norma general abstracta o
bien cuando se habla de “la ley en sentido material”, lo que difiere de la ley
en el mero sentido formal por el carácter de las reglas y no por su origen. Una
“ley” que contenga mandatos específicos, una orden denominada “ley”
meramente porque emana de la autoridad legislativa, es el principal
instrumento de opresión».[547] Como pieza básica que impulsa el objetivo de
esta publicación, debemos advertir la causa de la decadencia de la libertad y
criticarla con todos los argumentos que estén a nuestra disposición. Sin duda
«la moderna teoría legal ha proyectado una oscuridad cada vez más densa
sobre la diferencia apuntada».[548]
 CAPÍTULO 10
LAS GARANTÍAS JURÍDICAS
DE LA LIBERTAD
Con este capítulo entramos en el debate sobre el controvertido significado de
conceptos como imperio de la ley, política, gobierno de los hombres sobre
los hombres, si la autoridad es o no es instrumento de la ley, y tantas otras
discusiones teóricas que pretendemos resolver, en la medida de lo posible,
siguiendo la perspectiva hayekiana.
«No todos los actos que emanan de la autoridad legislativa son leyes en tal
sentido».[549] A lo que añadiríamos, visto y argumentado todo lo ya
expuesto, que prácticamente nada de lo emitido por el parlamento se adecua a
las características propias e irrenunciables del tipo de normas que rigen el
orden social contribuyendo y afianzando el dinamismo coordinador del
mismo. La discusión, Ley formal versus ley material, si bien parece
interesante, por desgracia, tal y como deambulan los ordenamientos jurídicos
occidentales, desvía la atención que merece el grave atentado perpetrado por
la legislación contra el proceso social y la libertad individual que lo sostiene.
Veremos en las siguientes páginas la manera en que la práctica totalidad de
los intentos por diseñar un sistema estatal de autocontrol (límite al poder
coactivo arbitrario e indiscriminado de la estructura de dominación),
pretender la garantía capaz de asegurar Leyes largoplacistas, generales,
abstractas y adecuadas dentro de un orden espontáneo y las reglas que rigen
en él, han sido cuanto menos desalentadores. Los ordenamientos jurídicos
vigentes, así como la corriente principal de pensamiento jurídico, imponen un
modelo desnaturalizado de norma (de ley en sentido material) distorsionando
la efectividad práctica de las instituciones y mecanismos adoptados o
asumidos evolutivamente (no sin dañina intervención constructivista) en pos
de definir y proteger esferas privadas de libertad o individuales expectativas
reconocidas.

I. PROPIEDAD PLURAL (PROPIEDAD PRIVADA)

Cuando se habla de Propiedad plural, en términos hayekianos, o privada,
como vulgarmente se la conoce, hacemos referencia a esferas de control
socialmente reconocidas sobre determinados bienes.[550] Es importante
tomar esta idea y extenderla, o hallar su origen, en el dominio que cada sujeto
ejerce de sí mismo, su cuerpo y voluntad, para comprender de qué manera
dicha dominación puede extenderse sobre el resto de cosas.
Mientras que unos autores conceden a la propiedad una categoría
naturalista, Hayek prefiere sostener su análisis al margen de estas posiciones.
No cae en el mero utilitarismo cuando afirma que «el reconocimiento de la
propiedad privada constituye, pues, una condición esencial para impedir la
coacción», añadiendo que «el control exclusivo de algunos objetos
materiales, y donde no los controlemos es necesario que sepamos quién lo
hace si hemos de colaborar con los demás».[551]
En la evolución de los grupos sociales, de forma paulatina, es la institución
de la propiedad la que hace posible que los siguientes pasos discurran por el
camino de la libertad individual. La propiedad institucionaliza la definición y
defensa de esferas de libertad sin las que el sujeto no tendría incentivos para
actuar persiguiendo sus fines particulares[552] Esta es la circunstancia que en
definitiva concluirá la formación de un orden de acciones espontáneo
autorregulado.
Hayek incorpora una idea relevante, sobre todo ante la contestación que
desde otras perspectivas pueda plantearse en contra del excesivo
reconocimiento de dominios. Solo en un mundo de propietarios es posible la
libertad del no propietario, por eso habla de propiedad plural, sin trabas de
acceso, repartida entre un gran número de personas. Esto no debe hacernos
pensar que Hayek defendiera la propiedad repartida. El mismo análisis
puede realizarse en términos económicos en cuanto al monopolio. Uno puede
ser el único en prestar un servicio por haber conseguido ofertar un producto
con el que otros no pueden competir de acuerdo con unos precios libremente
fijados en cada momento. No es un fallo del mercado, sino un éxito del
mismo. El monopolio solo es peligroso cuando es concedido por el Estado
como privilegio, es decir, bloqueando el acceso al mercado. De esta forma la
libertad individual se asegura no por ser propietario de algo concreto, sino el
simple hecho de no padecer coacción institucionalizada en relación con el
acceso a la propiedad.
No debemos caer en las falacias constructivistas tratando de diseñar un
modelo perfecto de competencia y reparto de la propiedad o implantación en
el proceso social[553] Según Hayek nadie tiene que «depender de
determinadas personas para disfrutar de las condiciones esenciales de la vida
o la posibilidad de desenvolverse en alguna dirección».[554]
La escasez de recursos convierte en indispensable la definición de derechos
de propiedad sobre los mismos. Las normas jurídicas, de forma evolutiva,
institucionalizan obligaciones y principios que revisten este dominio sobre las
cosas a fin de articular mecanismos de interacción eficientes. La propiedad se
define en sus términos a partir de procesos de prueba error en perpetua
competencia de soluciones adoptadas por los agentes. Hayek reconoce que la
propiedad privada estricta e inviolable puede perjudicar los intereses
«legítimos» de otros. El Derecho evolutivamente fija límites adaptando la
soberanía propietaria a la convivencia. Esto es muy importante cuando
tratamos de diferenciar entre figuras restrictivas impuestas de forma
intencional con un objetivo concreto, y las expresiones efectivas de esa
adaptación paulatina que desde un dominio excluyente se transforma en
derecho de propiedad. Hablamos de servidumbres y otros límites originales o
contingentes que encajan sin problema con el conjunto de normas capaz de
sostener el orden espontáneo que es el proceso social. Dice Hayek que
«la institución de la propiedad no guarda ninguna relación con el
egoísmo; no fue —ni pudo ser— “inventada” por nadie para favorecer,
en detrimento de otros, los intereses de quienes ya eran “propietarios”.
Aporta más bien ventajas de tipo general en la medida en que transfiere
a muchos ese control de la producción que antes correspondía a unos
pocos entes decisorios que, cualesquiera que sean sus alegaciones,
tienen escasa información sobre lo que acontece en ese orden extenso
que aprovecha al máximo el conocimiento diseminador entre todos. Se
beneficia con ello, en definitiva, tanto a quienes nada tienen como a
quienes ya poseen algo.
La libertad bajo la ley en modo alguno exige que la posesión de
propiedades alcance a todos: lo importante es que exista una pluralidad
de propietarios. Personalmente preferiría carecer de propiedad en una
sociedad en que la gente poseyera algo, que vivir en otra en la que todo
fuera colectivo y todo dependiera de la arbitrariedad del poder
político».[555]
Hayek involucra su explicación dada sobre las expectativas, con la
definición y defensa de esferas de libertad gracias a la propiedad privada,
como garantía jurídica de la misma. Reconociendo que gracias a la
disposición autónoma y excluyente sobre objetos concretos se hace posible la
interacción ordenada de los sujetos en la búsqueda de sus fines particulares.
Es un proceso de maximización de las posibilidades de acción,[556] sin
importar los resultados que se logren. Una ajustada y afinada definición de
propiedad privada[557] contribuye a ampliar el espectro de acciones posibles
para los sujetos intervinientes. Esto no asegura el éxito, o que ese éxito
contribuya favorablemente al orden global de acciones. Sencillamente
permite que más sujetos descubran más información y planteen más
expectativas posibles, multiplicando sin límite la potencialidad de la
sociedad. No todas estas posibilidades aportan elementos que generen
eficiencia; aun así, debe ser el propio proceso el que restrinja o expulse
espontáneamente aquellas que entorpezcan la coordinación y el ajuste. «Se
precisan reglas que en todo momento permitan reconocer los límites del
dominio protegido de cada uno y así poder distinguir el meun del tuum».[558]
La propiedad privada es la única solución disponible hasta el momento
capaz de conciliar la persecución de intereses particulares con la
conformación de un orden global de acciones del que todos salen
beneficiados. La propiedad plural, como institución, es el mejor ejemplo de
cómo las reglas que rigen el orden espontáneo pasan paulatinamente a formar
parte de un orden institucional jurídico del que los individuos podrán recabar
soluciones efectivas y seguras a sus conflictos. El domino es exclusivo y
excluyente (por definición pero con todas las excepciones institucionalizadas
tras un complejo proceso de adaptación y definición) en la medida que no sea
atacado. En esas circunstancias, o cuando no está clara la disposición o el
derecho o legitimidad de uno sobre el de otro respecto al control de la cosa,
será necesaria la incorporación de soluciones. De ahí la variedad de
características y la información tan extensa, diversa e inabarcable que guarda
la institución evolutiva de la propiedad (un continente estable con un
contenido dinámico y hasta cierto punto variable).
Definición y defensa de derechos de propiedad. En eso ha consistido el
impulso más importante que ha propiciado la evolución del Derecho, como
institución social generadora de soluciones ante conflictos concretos. Las
mejores soluciones pueden incorporarse al orden global como mecanismos
adecuados para sostenerlo y hacerlo viable. Esto sucede a través de procesos
de imitación, estudio, asimilación inconsciente o semiinconsciente, así como
del descubrimiento de las características esenciales de esos principios que
rigen las instituciones (en su caso principios generales del Derecho, en cuanto
a estructura y lógica normativa interna, o principios éticos, respecto al
acomodo más o menos intenso del contenido normativo a una idea depurada
de naturaleza del ser humano).
Hayek reitera la afirmación de Locke cuando da importancia fundante al
respeto de la vida, la libertad y las pertenencias, como un todo sin cuyo
reconocimiento efectivo no cabe concebir orden social alguno, al menos a
partir de determinados estadios de desarrollo y complejidad. «Derecho,
libertad y propiedad forman una trinidad inseparable. No puede haber ley
alguna, en el sentido de regla universal de conducta, que no verifique los
límites de la áreas de acción, posibilitando así que todos puedan verificar
hasta dónde se es libre de obrar».[559] En este sentido exclusivamente las
sociedades que posean ciertas normas, jurídicas, morales o de cumplimiento
voluntario, que respeten los principios éticos y jurídicos concluidos gracias a
un cauteloso y complejo proceso de indagación y ulterior teorización, podrán
mejorar sus cotas de eficiencia.
El Derecho no asigna determinados bienes a los individuos. Lo único que
le interesa al Derecho es «poder verificar hasta qué punto los
comportamientos individuales se han ajustado a los límites previamente
trazados por la norma, pero que en sus contenidos particulares obedecen a
muchas otras circunstancias».[560] Hayek sostiene su perspectiva
racionalista moderada midiendo sus palabras y afirmaciones. La propiedad
queda como una carcasa cuyo contenido evoluciona y se adapta a los
tiempos. Esta idea puede ser malinterpretada en sus términos. La vaguedad
hayekiana al respecto, como se ha dicho, está perfectamente calculada, y no
podemos afirmar que fuera su pretensión negar la categoría esencial de un
mínimo contenido institucional.
La propiedad es domino excluyente y exclusivo así como disponibilidad
sobre la cosa. Estos tres elementos son limitados y modulados en cada
momento, y no por ello pierden su sustancia original. Sin esta idea clarificada
no podremos analizar cada expresión histórica de lo que hemos considerado
forma contingente la propiedad. Su base es constante si bien es cierto que
varían elementos de su contenido. Esta es la forma hayekiana: el continente
institucional.
«El concepto de propiedad no es ciertamente algo que nos ha venido del
cielo ya perfectamente definido; ni tampoco se ha conseguido en alguna parte
delimitar el dominio individual de tal modo que el propietario se vea
constreñido en sus decisiones a tener en cuenta aquellos efectos (y solo ellos)
que nosotros quisiéramos».[561] Resulta necesaria la demarcación a través de
unos principios estables, generales, cuando no universales. Debemos
preguntarnos «si en ciertos casos este límite se ha trazado en el punto justo, o
si, una vez que han cambiado ciertas circunstancias, mantiene su validez una
norma ya consolidada».[562] No se relativiza o cuestiona la institución, sino
su expresión contingente y la evolución de la misma. Siendo flexibles
debemos ser conscientes de los elementos que dan sentido a la propiedad en
todos los casos posibles.
Hayek juega con ideas, en nuestra opinión, para acomodar sus
conclusiones teóricas e intelectuales a una actitud científica concreta, al
margen de la rigurosidad de muchas de las conclusiones que pudiéramos
derivar desde su vaguedad. Siguiéndole en sus postulados debemos aceptar la
propiedad privada como un valor, como garantía del orden global, pero como
hemos visto, evade el reconocimiento de un contenido inmutable de tipo
ético. Aun con todo, sus aportaciones son indispensables para comprender la
relevancia que tiene esta garantía jurídica de la libertad. Es más, parece
conveniente mantener esa actitud que le atribuimos antes de pecar de
constructivista creyendo en el diseño consciente de toda la institución a partir
de un sesgado análisis economicista o determinadas expresiones propias del
dogmatismo ético.

II. EL IMPERIO DE LA LEY

Tratamos este aspecto al margen de la crítica al Estado de Derecho por
entender que mezclándolo correríamos el riesgo de no aclarar conceptos y
principios sin los que no puede comprenderse lo que realmente representa el
Imperio de la Ley.
Es muy diferente tratar la idea de imperio de la ley, cuando Ley responde a
los requisitos expuestos en términos hayekianos para ser tal cosa, que
introducir su explicación en el tema del Estado de Derecho que, como
veremos, es una contradicción en sí mismo, sosteniendo la las definiciones de
Derecho y Estado que defendemos.
Tomamos la idea de Imperio de la ley como garantía formal de la libertad,
no ya como el gobierno de las leyes (y no de los hombres) sino como el
gobierno de un tipo concreto de normas jurídicas que Hayek denomina leyes
en sentido estricto (leyes materiales).
 El imperio de la ley es sinónimo del gobierno de las leyes, o lo que es
igual, que ninguna autoridad pueda alterar arbitraria y caprichosamente el
contenido y la vigencia de las leyes. Planteado de esta manera, suscita todo
tipo de críticas. La historia ha discurrido por otros derroteros; la tendencia
normal ha llevado a una determinada autoridad hasta el poder irresistible de
imponer el contenido de las normas jurídicas revistiéndolas con la categoría
de leyes, cuando en realidad dichos preceptos no eran sino mandatos
específicos y concretos. También puede llevarnos al error pensar que un
orden social libre, en ausencia de estructura de dominación (Estado) sería
incapaz de remover o adaptar el contenido normativo fijado en una ley
concreta. Nada más lejos de la realidad, aunque la definición estricta de esta
garantía de la libertad nos resulte innecesaria en escenarios donde prima la
intervención de múltiples autoridades en competencia. Garantía debe
entenderse siempre como límite del poder arbitrario, en su caso del Estado o
del gobierno tiránico.
El Imperio de la ley como garantía de la libertad quedó diluido en la idea
de Estado de Derecho. Asumiendo el fracaso del poder público (lo veremos
en su respectivo capítulo) y la hegemonía jurisdiccional del Estado, como
estructura de dominación irresistible, la fórmula adoptada por los juristas y
politólogos fue la de tratar de crear un Estado que se autolimitase. La
división de poderes y la idea de imperiosidad legal pretendieron edulcorar la
conservación del absolutismo estatista tras las revoluciones calificadas como
liberales.[563] El resultado concretó un modelo de Estado interventor del
proceso social en busca de una legitimación que nadie pusiera en cuestión. El
ideal democrático trajo la panacea que todo lo justifica.
Incluso el propio Bastiat aceptó la existencia del Estado como monopolio
legítimo del uso de la violencia, si bien es cierto que en sustitución original
del derecho individual a la reparación y defensa (colectivizando esfuerzos).
[564] Las consecuencias de estas ideas se alejaban mucho de la intención
original. El Estado, al gozar de esa legitimidad (de dicho reconocimiento)
deja de servir de forma útil los intereses de todos y cada uno de los
ciudadanos pasando a perseguir los suyos propios (formados en complejos
procesos de presión y definición de la acción política estatizada). No estamos
personificando el Estado; damos por supuesta su entidad, estructura y
naturaleza. Son los conceptos como Estado de Derecho los que más
contribuyen a esta distorsión intelectual que tanta confusión puede provocar.
Hayek también confía o defiende un Estado limitado al cumplimiento de la
ley, pero fue él mismo quien advirtió el problema: ¿qué ley?
«El concepto de Estado de Derecho se confunde a veces con el requisito de
la mera legalidad en todos los actos del gobierno. El imperio de la ley
presupone, desde luego, completa legalidad, pero sin que ello sea suficiente
(…) el Estado de Derecho, por tanto, es también más que el
constitucionalismo y requiere que todas las leyes se conformen con ciertos
principios».[565] Rompe de esta forma con el normativismo imperante. En
realidad el objetivo de aquel fue consolidar un sistema jurídico, sus partes y
relaciones vinculadas, conceptos y fuentes de legitimidad, creando una
ciencia jurídica capaz de analizarlo. Pero tras este objetivo, estático y burdo
en cierta manera por no estar en contacto con la realidad subyacente, sirvió
como mejor arma para dotar de justificación a casi cualquier cosa. El
Imperio de la Ley, como gran ideal liberal, sucumbió dentro del concepto de
Estado de Derecho para propiciar los intereses estatistas, de todo tipo y
condición.
Para Hayek el Imperio de la ley, como garantía jurídica de la libertad, va
más allá de su plasmación constitucional o su efectividad formal en un
momento dado. Dice el maestro que no se trata de una «regla legal, sino una
regla referente a lo que la ley debe ser, una doctrina metalegal o un ideal
político».[566] Consciente de la incapacidad del Estado para autolimitarse,
opta por este principio sin otra intención que incluirlo en el credo liberal
indispensable. Siguiendo a Hayek cabe afirmar que el Imperio de la ley
debería ser un límite de las funciones coactivas del gobierno; pero muy al
contrario, no deja de ser una fuente de crecimiento legítimo de esas funciones
gubernamentales.
Para cerrar este apartado interesa hacer una breve referencia a lo que
Hayek aduce respecto al Derecho penal, dentro de un sistema jurídico basado
en el imperio de la ley: «el principal medio de coacción a disposición del
poder público es el castigo. Bajo el imperio de la ley, le es lícito, mediante
métodos punitivos, invadir la esfera privada que protege a determinada
persona, si esta ha quebrantado una regla general promulgada debidamente.
El principio nullum crimen, nulla poena sin lege es, por tanto, la
consecuencia más importante del Estado de Derecho».[567]
Es un tema muy controvertido que, sin embargo, resulta demasiado
evidente para la mayoría de los individuos, no solo los juristas. El Derecho
Penal, la forma de objetivizar y administrar los castigos por incumplimiento
de determinadas normas (aquellas que protegen específicos bienes jurídicos),
requiere de formalismos que impidan la superación de ese ideal de imperio de
la ley. Del creciente formalismo se ha conseguido pervertir la naturaleza del
Derecho Penal dejándolo a merced estatal. La ley prevé coacción por el
hecho de desobedecer a la autoridad (estatal que, en los términos que
veremos más adelante, no es tal autoridad), en perjuicio público o por
perturbar el orden público: hay que revisar lo que se entiende por Ley para
advertir la realidad que subyace a este tipo de invasiones del poder en la
esfera privada.[568]

III. IGUALDAD FORMAL FRENTE A IGUALDAD MATERIAL

Son muchas las doctrinas filosóficas, políticas o jurídicas que utilizan el
concepto de igualdad para dotar de justificación y carga conceptual a sus
argumentos y posiciones concretas. En relación con la Libertad, siempre
hemos identificado la igualdad formal, o Igualdad ante la ley (la igualdad
civil romana), como garantía necesaria. Sin embargo la libertad, como
ausencia de coacción, o libertad para la persecución de fines particulares sin
agredir la esfera de libertad ajena, conduce a la desigualdad material. De este
modo tenemos dos situaciones y dos objetivos. O bien se defiende la libertad,
como fin en sí mismo que es, y de ahí el surgimiento o manifestación de la
diferencia entre los individuos, o por el contrario, en pos de la igualdad, se
sobrepasa el límite formalista con la pretensión de redistribuir la renta,
reasignar derechos de propiedad y transformar la sociedad. Esta igualdad
material necesita de mandatos que persigan coactivamente concretos
objetivos. Resulta evidente su natural contradicción con el ideal de libertad
que hace posible la coordinación y el ajuste en el proceso social.
El debate en torno a la idea de igualdad ha contribuido como pocos a la
corrupción total del lenguaje y los conceptos razonables a partir de los cuales
construir argumentos coherentes. Supongamos, en este esfuerzo intelectual
realizado, que existe una autoridad (competitiva) que dicta Derecho en un
territorio concreto. Merecerán todos los habitantes una igualdad de trato, en
las formas, no en los resultados concretos. No debería cerrársele el acceso a
nadie, lo que no conlleva una resolución favorable y en los términos
pretendidos. Las reglas procesales deben desplegar un sistema en el que
cualquier pretensión subjetiva encuentre cauces formales de reclamación,
aunque devenga inadmisible en virtud del contenido de normas de tipo
sustantivo.
 La variedad y la desigualdad material son parte de esa realidad de la que
brota un orden espontáneo autorregulado. La igualdad solo puede ser
procedimental o en términos abstractos. Las normas jurídicas dentro de un
orden dinámico y complejo, como se ha explicado más arriba, tienden a la
abstracción y la generalidad. De estas características inferimos que la
igualdad formal ante el Derecho es parte de esa institucionalización evolutiva
capaz de propiciar el ajuste y coordinación abriendo el campo de
posibilidades.
La variedad de la naturaleza humana colisiona frontalmente con la teoría
determinista que apuesta por su uniformidad básica. Tratando de corregir esa
desigualdad material únicamente se logra pervertir el orden social atentando
contra uno de sus elementos esenciales.
«Legal y moralmente todos los hombres deben ser tratados igualmente».
Este deber ser expuesto por Hayek, como prescripción ética, está dando por
supuestas demasiados factores. Reconocemos el valor fundamental de su
contenido pero cuestionamos que en los términos en que estamos
desarrollando los distintos temas jurídicos, goce de una especial relevancia.
Preferimos la siguiente idea, por muy amplio margen: «La igualdad ante la
ley y la igualdad material no solamente son diferentes, sino contrapuestas,
pudiendo obtenerse una de las dos, pero no las dos al mismo tiempo. La
igualdad ante la ley, que la libertad requiere, conduce a la desigualdad
material».[569] De la visión hayekiana se concluye que todo intento por
equiparar lo desigual al margen de esa igualdad formal estructural y
coherente con la tendencia sistemática del orden espontáneo, requiere de una
coacción profundamente contraria a la Libertad individual.
Hayek, a partir de esta desigualdad original, concluye aspectos
indispensables para hacer posible el orden en el que todos gozan de
oportunidades (distintas) sirviéndose en diferentes grados de consciencia de
los logros ajenos, la información, el conocimiento y el trabajo de terceros
intervinientes del proceso. «A cada individuo se le debe permitir probar sus
facultades», cosa radicalmente opuesta al intento por «asegurar a todos el
mismo punto de partida e idénticas perspectivas».[570]
Del mismo modo que en términos liberales la igualdad material carece de
sentido, tampoco lo tendrían las conclusiones de esa igualdad de
oportunidades, que en su versión menos libertaria, conlleva siempre la
necesidad de coacción en pos de garantizar resultados concretos en el
proceso. Hayek defiende la importante distinción entre mérito y valor.
Utilizada para completar la presente argumentación, facilita comprender que
esa igualdad de oportunidades provocada no sería sino un intento de
uniformización de los individuos contraria a la diversidad que hace posible la
dicotomía que hemos comentado: «el valor que tiene para sus semejantes la
capacidad o actuación de una persona no se encuentra necesariamente
relacionado con el mérito que pueda descubrirse en ello».[571]
No se puede prever de qué forma la desigualdad original servirá a unos u
otros en su propio provecho por mera demanda de terceros. El proceso social
brinda posibilidades y los agentes deben aprovecharlas, según vayan
surgiendo y transformándose, sin que se pueda predefinir las aptitudes o el
punto de origen propicios para el mejor de los resultados. La igualdad en los
resultados obliga a confiscar y redistribuir (o una previsión común forzosa).
A este respecto, aclara Hayek que «la justicia, al igual que la libertad y la
coacción, es un concepto que, por respeto a la claridad, debería limitarse al
deliberado tratamiento de los hombres por los hombres».[572] El análisis de
la igualdad ante la ley, como garantía jurídica de la libertad, debe llevarnos a
reflexiones que en una primera aproximación podrían quedar descartadas o
insospechadas. «El gran problema consiste en establecer si esta nueva
exigencia de igualdad no está en conflicto con la igualdad de las normas de
conducta que el gobierno debe hacer respetar a todos en una sociedad libre».
[573] De nuevo nos topamos en la obra hayekiana con la ubicación del
gobierno como autoridad que hace cumplir y respetar las normas exigibles, o
Derecho, y el conflicto entre igualdad formal e igualdad en resultados.
Hayek también es consciente de la contradicción que aborda la idea de
igualdad de oportunidades, patrimonializada muchas veces por el liberalismo
sin percatarse de su contradicción al hacerlo. Para lograr tal cosa sería
necesaria la intervención en cuanto a los resultados, aunque estos pudieran
considerarse «justos» por ser originales o previos al desarrollo del agente en
su entorno.
Toda redistribución o intento por igualar puntos de partida, entorpece,
incluso en demérito del menos favorecido por el azar, el normal desarrollo
del orden espontáneo, capaz de propiciar la persecución y expectativa del
mayor número posible de fines particulares de manera lícita y beneficiosa
para todos los intervinientes, incluidos los que no logren sus objetivos.
Las normas pueden realizar clasificaciones según características
personales. La ley debe ser aplicada a todos por igual, lo que no impide que
una ley general se dirija hacia un concreto tipo de individuos (definido por
situaciones específicas), sin perder por este hecho su generalidad. También
parece importante la capacidad de predicción de los efectos de la ley en
determinados grupos: «el ideal de igualdad de la ley tiende a perfeccionar las
posibilidades de ciudadanos todavía desconocidos y no a beneficiar o a dañar
a personas conocidas y de una manera predecible».[574]
«Aunque no existe duda de que para su efectividad la ley ha de ser
aceptada como justa por la mayoría del pueblo, es problemático que
poseamos otro criterio formal de justicia distinto del de la generalidad e
igualdad, a no ser que podamos experimentar dicha ley examinando su
conformidad con reglas más universales que, aunque quizá no estén escritas,
se aceptan con carácter de generalidad una vez que han sido formuladas».
[575]

IV. CRÍTICA AL ESTADO DE DERECHO

Habiendo comentado el concepto de Imperio de la Ley preferimos abordar el
examen del Estado de Derecho desde una perspectiva crítica. Introduciremos
el estudio que realiza Hayek sobre el Derecho administrativo y los controles a
la acción administrativa. Hemos visto en otros apartados más ideas, críticas y
comentarios sobre el Estado de Derecho[576] y su implantación en la teoría
positivista, por lo que en este procederemos a un tratamiento distinto
intentando no dejar argumentos sin introducir en la exposición. G. Radbruch
se cuestiona qué tiene prioridad, si el Derecho o el Estado, y desde ahí,
«¿De qué manera está ligado el Estado a su Derecho? ¿Cómo son
posibles los derechos de los individuos frente al Estado? ¿Cómo es
posible la vinculación del Estado y la Administración a su Derecho y,
también, la actuación contraria al Derecho del Estado y la
Administración? En una palabra, ¿cómo es posible el Estado de
Derecho? Se suele plantear de antiguo este problema cuestionando si el
Derecho precede al Estado o si es el Estado el que precede al Derecho,
es decir, si el Estado debe al Derecho la extensión y límites de su poder
de mando o si, al revés, la vigencia del Derecho es la que está
determinada y condicionada por la voluntad estatal».[577]
Presupongamos la existencia de un ente administrador de determinadas
políticas interventoras en el proceso social. Goza de autoridad irresistible, o
lo que es igual, monopolio en el uso de la violencia. Sus atribuciones son
legítimas en virtud de alguna ideología favorable al estatismo, forzando a los
administrados (individuos sometidos a estas estructuras de dominación) a un
tipo de sujeción especial. Hablar de Estado de Derecho en este contexto es
hablar de un ente de fuerzas e intereses que se autorregula, incluso se
autolimita en lo que se refiere a sus concretos actos coactivos. Se prohíbe la
arbitrariedad apostando por una discrecionalidad que en la mayoría de las
ocasiones no deja de ser una mera ocultación de aquella.
Hablamos de límites legales (ley en sentido formal) a la discrecionalidad
del Estado y su administración. La asignación de autoridad (en un sentido
desvirtuado del término) es decidida vía mandatos recubiertos de la forma
legal por uno de los órganos del Estado (posiblemente el poder legislativo),
presentado como independiente de otros poderes, pero inserto en una lógica
unitaria. De esta organización nacen sistemas de jerarquía y delegación de
facultades públicas así como de intervención general.
Hayek no niega la discrecionalidad de la autoridad de la administración (en
este caso estatista), pero sí relaciona esa autolimitación que pretende ser el
Estado de Derecho[578] con la idea de imperio de la ley: «el ciudadano
privado y sus bienes no son objeto de interferencia por parte del poder
público, ni un medio al alcance del gobernante (…)El problema de
discrecionalidad únicamente se hace relevante para nosotros cuando la
administración interviene la esfera de acción privada del ciudadano; y el
principio del imperio de la ley significa, en efecto, que las autoridades
administrativas no tienen poderes discrecionales a dicho respecto».[579] Esta
es la garantía jurídica de la libertad que representa el Estado de Derecho.
La realidad, más allá del planteamiento teórico, nos desvela que el Estado,
o los sujetos que viven del mismo, se sirve de ese poder discrecional no solo
para camuflar la arbitrariedad y el expolio, sino para articular mecanismos
institucionales de coacción haciendo creer a los administrados que en realidad
gozan de dicha garantía sobre su esfera de libertad. Por muy perfecto que
pretenda ser el ordenamiento concreto, está viciado de origen.
El Estado de Derecho[580] somete la acción gubernamental,
administrativa, a la égida de un poder superficialmente independiente. Los
tribunales y jueces cumplen esta función, integrados dentro de la estructura
del Estado. Cuanto más intervencionista es el mismo, menos les quedará de
jueces en el sentido tradicional de la magistratura, en los términos ya
explicados en otros lugares. Hayek se preocupa del control de la acción
particular o del acto administrativo sometido a la supervisión jurisdiccional
una vez concluido el procedimiento interno. El juez deberá tener facultades
de intervención y suspensión de esos actos, cosa que colisiona con los
privilegios ejecutivos que posee la administración contemporánea.
Para que el imperio de la ley sea efectivo, los ciudadanos y su patrimonio
no deberían constituirse en medios a disposición del gobernante. Hayek sitúa
el punto de atención en la distinción debida entre práctica política y
legislación. Pretende reafirmar el ideal que conlleva una legislatura
independiente de los vaivenes políticos o los objetivos cortoplacistas. La ley,
aunque poco guarde de lo que debería ser una ley, en sentido material, tiene
que aspirar a regular un ámbito con vocación largoplacista. A la
administración compete asignar los recursos a su cargo en función a una
voluntad política concreta. Las competencias y dichos recursos deben ser
atribuidos con ánimo de estabilidad y permanencia.
Pero sucede que los órganos legislativos y su gran poder quedan en manos
del que gobierna, de una forma u otra. Bastiat fue consciente de esta
circunstancia como pocos pensadores de su época. La ley es el resorte previo
y fundamental de toda intervención o política pública. La ley diseña el
procedimiento administrativo y concede garantías a los ciudadanos. La ley,
tal y como se concibe hoy en los Estados contemporáneos, debe estar al
servicio de la política, de la voluntad general, y no permanecer, como
defiende Hayek, ajena al debate político. Sería iluso pretender que la ley no
fuera corrompida de una vez por todas cuando es ella la baza elemental de
todo acto de coacción institucionalizado por parte del Estado. La ley formal
(mandato en realidad) organiza la estructura de dominación.
Hayek en su desesperanza, comprende que la Democracia, como poder
absoluto del pueblo y las mayorías en que se organice, es una gran enemiga
de la Libertad. Busca fórmulas que eviten los males endógenos de esos
medios de representación y cooperación política, recurriendo a la antigua
Isonomía (igualdad de todos ante la ley), o aspirando a la demarquía.[581] Es
distinto sostener que únicamente de la obediencia a unas leyes comunes
procede la convivencia pacífica, a que estas leyes deban ser tal y como las
concibe la corriente de pensamiento jurídico principal en nuestros días.
Llegados a este punto procedemos a comentar el estudio realizado por
Hayek en torno al Rechtsstaat, o Estado de Derecho, desarrollado y
concebido a finales del siglo XIX con particularidades interesantes en función
del solar donde se desarrollara. El término es alemán, dado que alemana fue
la nacionalidad de las mejores aportaciones en su definición como garantía
de la libertad. Por desgracia, también de ese ámbito cultural llegaron los
peores retrocesos.
La idea misma de una administración del Estado supone la extensión de los
resortes que requiere la intervención sobre el proceso social: administrar
facultades, competencias y recursos. Los ideales clásicos han sido siempre de
limitación en el ámbito de actuación del legislador (nunca logrado cuanto
más arraigado estuviera el orden democrático) y supervisión de la actividad
administrativa. Esto segundo quedó en manos del aparentemente
independiente poder legislativo. Hay algo que demuestra la necesidad que
tiene todo sistema político de definir el perímetro de control administrativo.
Ante cualquier cambio de régimen, sea cual sea el origen y el resultado, la
administración permanece.
La administración puede generar estructuras internas de resolución de
conflictos y control de sus actos, como pudiera ser el Consejo de Estado,
concebido a la francesa. El Estado debe observar la Ley de forma forzosa
como única función legítima pero, como se ha visto, este tipo de ley es
meramente formal (lo que nos debe importar es su contenido). Y por fin, el
límite externo, el control por parte de otro poder ajeno; en concreto, jueces y
magistrados, la jurisdicción misma que revisa el acto administrativo
definitivo.
Hayek advierte, sobre las ideas y acontecimientos históricos que fueron
afectando a la definición actual de Estado de Derecho o control de la
administración por los jueces y sometimiento a la Ley del actor estatal.
Mientras en Prusia la instauración del Estado de Derecho generó un avance
en el control de la administración, en Francia durante largo tiempo quedó esta
exenta de control judicial. El Rechtsstaat señala una concepción teórica del
Estado de Derecho. Se trata de Tribunales controlando a la administración en
el cumplimiento del orden jurídico vigente (al margen de su calidad en los
términos ya explicados). «El movimiento liberal convirtió en objetivo básico
la limitación del gobierno por la constitución, y especialmente la de todas las
actividades administrativas mediante leyes cuyo cumplimiento incumbía a los
tribunales».[582]
De ese debate abierto por el liberalismo, enfrentado a un Estado creciente y
con tendencias arbitrarias evidentes, se discutió la preferencia entre la
jurisdicción ordinaria o una jurisdicción especial de control administrativo.
[583] El requisito de especialización hace razonable la separación de órdenes
jurisdiccionales. La administración implica temas de tipo político, es distinta
a la acción judicial ordinaria, de Derecho privado, civil, penal o mercantil.
Debe ser una jurisdicción administrativa especial, independiente y
excluyente, quien conozca sobre todo lo originado por actos administrativos.
Hayek se lamenta de que todos los progresos logrados, sobre todo en el
ámbito alemán, cayeran ante la voracidad del estatismo. El ascenso del
intervencionismo reventó la contención administrativa y el control
jurisdiccional. A partir de los años 70 y 80 del siglo XIX, el movimiento en
pro del socialismo de Estado o el Estado providencia, eliminó todos los
avances conseguidos: «se abandonó el impulso de perfeccionar la concepción
del gobierno limitado mediante las nuevas instituciones ideadas para atenuar
a través de una legislación gradual los poderes discrecionales todavía
poseídos por la administración».[584] Se eximió de controles al Estado en
sus nuevas facultades de intervención.
Sin duda fueron los alemanes quienes «más sistemáticamente exploraron y
asimilaron las experiencias de occidente, aplicando deliberadamente sus
lecciones a los problemas del Estado administrativo moderno».[585] Pese a
su relativo retraso, acometieron grandes avances, que desgraciadamente se
vieron truncados por la corriente de pensadores puestos a disposición de la
legitimación[586] del poder Estatal y la identificación de este con el Derecho
mismo.[587]
Por el contrario, demostrando una importante incapacidad de adaptar el
sistema del common law a la nueva situación de estatismo creciente e
invasivo, ignorando los desarrollos germanos, por influencia de Dicey, «la
propia idea de tribunales administrativos separados de los restantes tribunales
—e incluso el término “Derecho administrativo”— llegó a considerarse en
Inglaterra (y, en menor extensión, en EE.UU.) como la negación del Estado
de Derecho».[588] Este error condujo al propio Dicey, tal y como nos cuenta
Hayek, a la obstrucción de la necesaria especialización jurisdiccional. Lo hizo
creyendo estar luchando por el Imperio de la Ley, sin comprender la situación
y las consecuencias de sus decisiones. El mundo anglosajón, incluidos los
Estados Unidos, padeció un crecimiento descontrolado de la estructura
gubernamental. El control efectivo se hizo mucho más complicado y torpe
que en el continente.
Hayek confirma su esperanza en un Estado autolimitado. Son muy pocas
las críticas que podemos hacer del genial pensador austriaco: «el gobierno, al
tratar de lo temporal y particular, debería someterse a una ley que atendiese a
lo permanente y general, y por la que aquellos cuya función consiste en
formular normas de recta conducta no deberían atender a los fines temporales
y particulares del gobierno».[589] Desgraciadamente señalar su ingenuidad
respecto al estatismo deja entrever la falta en su haber de una teoría del poder
público y el Estado.

V. EL CONSTITUCIONALISMO
El Constitucionalismo puede concebirse tanto desde una perspectiva jurídica
como política. Encaja perfectamente dentro de una teoría general del poder
público. La norma constitucional pretende establecer, con vocación
largoplacista, un límite original al poder, predefiniendo su forma y sistema,
así como sus competencias del mismo. La teoría constitucional varía en
función de la ideología que enmascare. El liberalismo siempre ha pretendido,
y de ahí procede el auge constitucionalista que ha llegado hasta nuestros días,
configurar una definición del poder y las facultades del mismo con estricta
contención de cara al futuro. Hayek encaró el problema con una especial
dedicación, describiendo un orden constitucional como propuesta para una
sociedad libre. Hablamos de la norma superior del ordenamiento, en clave
kelseniana. Introducida dentro de la teoría positivista ha quedado relegada, en
muchos de sus aspectos fundamentales, al servicio de un ordenamiento
jurídico jerárquico y la pretendida plenitud articulada.
«Ningún poder debe ser arbitrario (…) todos los poderes deben estar
limitados por una ley superior».[590] Hayek extiende esta afirmación
haciendo referencia a concretas características que necesariamente debe
poseer un texto constitucional. No puede limitarse a indicar qué órgano
produce la ley o el reglamento, cómo se relacionan entre sí y qué
competencias pueden cubrir con su contenido. La Constitución debe conceder
poderes específicos y predefinir la relación entre la autoridad y el sometido a
la misma. Debe por tanto otorgarse categoría constitucional a las bases de lo
visto en el apartado anterior sobre el denominado Estado de Derecho.
Es curioso que Hayek, a pesar de su desilusión democrática, haga
referencia a la fuente de legitimidad de la que se sirve el constituyente para
aprobar su texto con vocación de perpetuidad: «la fórmula de que todo el
poder deriva del pueblo se refería no tanto a la periódica elección de
representantes como al hecho de que el pueblo organizado en asamblea
constituyente tiene el derecho exclusivo de determinar los poderes de la
legislatura representativa».[591] Esa conclusión puede ser discutida desde
diversas visiones doctrinales y teóricas. Simplemente señalemos la dificultad
existente a la hora de definir el criterio de representatividad suficiente para
colmar estas palabras de cierto realismo.
Hayek se refiere a la relación entre el poder constituyente respecto del
constituido como aquel llamamiento del pueblo embriagado al pueblo sobrio.
La Constitución no limita el poder del pueblo como tampoco es capaz de
controlar a la opinión pública administrada por la clase política y los grupos
de interés que participan en la decisión estatal. Es una especie de voluntad de
afirmar principios estables y criterios perpetuos.
Hayek, siguiendo a Mises o a Hume, reconoce que el hecho constituyente y
su respeto ulterior, no responde en absoluto a la idea de poder, como
capacidad de sometimiento del pueblo dominado, sino más bien «un estado
de opinión que hace que las gentes obedezcan».[592] Ese acatamiento
político legitima en cierta medida el producto normativo del poder,
confundiendo el concepto de auténtica ley y orden dinámico con la
voluntariedad política que sostiene la toma de decisiones. Esta perversión
intelectual es posiblemente una de las grandes causas de muchas de las
distorsiones teóricas que nos preocupan.
El constitucionalismo moderno, desde sus orígenes en los Estados Unidos
y las constituciones de los Estados federados (antiguas 13 colonias), siempre
persiguió fines que con el paso de las décadas fueron sometidos al tamiz del
avance estatista. Primero se hablo de imperio de la ley, del gobierno de las
leyes, se delimitaron competencias, o se tasó aquello sobre lo que el poder
político no podía actuar.
La intención primigenia del constitucionalismo fue la defensa de un
concepto amplio y complejo de libertades, más allá de las declaradas en
específicas cartas de derechos. Estas nacieron de incursiones del poder;
amenazas evidentes. Las Constituciones formales trataban de establecer un
marco de limitación (dar luz a esos principios constitucionales latentes o
relativamente afirmados). Es decir, proteger unos concretos derechos
subjetivos (articulados) puede entrañar que el resto carezcan de protección, o
lo que es igual, que el gobierno pueda interferir en lo que no está
expresamente protegido. Aunque se prevea este hecho en el texto, como
sucede en el americano, tiende a obviarse con el tiempo.
En la historia del constitucionalismo hay un hito importante con
repercusión en todas las corrientes de pensamiento jurídico: el dictamen del
presidente de la corte suprema, Marshall, Marbury versus Madison, de 1803,
que afirma la posibilidad de una revisión judicial del acomodo constitucional
de las leyes. De este logro conflictivo nacerá uno de los principios básicos de
todo orden constitucional occidental contemporáneo, también utilizado por el
positivismo kelseniano como parte estructural de su sistema normativo
estático.
Los sistemas constitucionales articulan la separación de poderes como
límite, o contrapeso indispensable para evitar la amenaza de la dictadura. La
separación puede ser rígida o parcial, variando entre sistemas
presidencialistas hasta el parlamentarismo más incoherente. Se busca un
poder judicial independiente y estable, aunque no siempre se logra un
sometimiento claro del resto de poderes a sus decisiones oportunas y
casuísticas. «Un sistema constitucional basado en la separación de poderes
presupone una clara distinción entre leyes propiamente dichas y aquellos
otros estatutos provenientes de la legislatura que no son reglas generales».
[593] Por desgracia, el mero hecho de presuponer como función del poder la
legislación abierta y en amplio sentido, impide que la Ley material, estricta,
conserve todos sus rasgos definitorios.
Hayek aspira a una limitación de la legislatura mediante reglas generales.
«Si la coacción se ha de utilizar únicamente de la forma prevista por las
reglas generales, resulta imposible para el gobierno emprender ciertas
tareas».[594] Una legislatura ilimitada abre las puertas de toda irrupción en el
orden jurídico viable dentro del orden espontáneo que es el proceso social o
sociedad. Sin competencias definidas, cabe casi cualquier amago regulatorio.
Aun con todo, Hayek reafirma al Constitucionalismo como «adecuada
salvaguardia institucional a la libertad individual» con el «artificio de la
separación de poderes (…) no ha permitido ciertamente alcanzar los objetivos
deseados (…). El primer intento de garantizar la libertad individual por medio
de constituciones ha fracasado».[595] Varios años después de tratar el tema
en Los Fundamentos de la Libertad llegó a esta demoledora conclusión al
comienzo de Derecho, Legislación y Libertad.
 «¿Acaso el papel de la misma ha de quedar reducido a garantizar que la
máquina del gobierno funcione con suavidad y eficacia, sean cual fueren sus
objetivos?».[596] Hayek pregunta y también responde: «la pérdida de la fe en
una justicia independiente de los intereses personales; el consiguiente uso de
la legislación para autorizar la coacción, no solo para evitar acciones injustas
sino para alcanzar resultados particulares a favor de específicos grupos de
personas; y la fusión en las mismas asambleas legislativas de la tarea de
articular las normas de comportamiento relativas al funcionamiento del
gobierno».[597]
La degeneración de los sistemas constitucionales no puede atribuírsele a la
falta de claridad de aquellos ideales que dan sentido a la promulgación de una
carta magna. Es el propio funcionamiento del Estado intervencionista el que
exige esa relajación de principios y la adecuación de los órdenes constituidos
a sus necesidades concretas. Desgraciadamente en nuestros días la
democracia es utilizada como fuente de toda legitimidad (esté orientada o no
la medida encaminada en la consecución de mejores garantía para la libertad
individual). El liberal clásico siempre ha luchado por un gobierno limitado.
[598] Parece ser que la baza constitucional, al cobijo del ideal democrático,
ha dejado de prestar el servicio original.
El Derecho constitucional está formado por normas de asignación y
limitación de poderes del gobierno. Se entiende como un tipo de normas
jerárquicamente ubicadas en la cúspide del ordenamiento (Kelsen). Su única
dignidad excepcional es haber logrado el acuerdo consensuado, de un amplio
sector de esa misma sociedad sobre la que ejercerá sus funciones el poder
estatal constituido. Hayek lo define como «sobreestructura construida para
asegurar el mantenimiento del Derecho, más bien que, según se hace
normalmente, como la fuente de todas las demás normas».[599] Esta idea
tiene conexiones con otras planteadas por Kelsen, tal y como hemos visto en
otros apartados de este trabajo.
Nos encontramos frente a un tipo de acuerdo formal que toma la dignidad
histórica del Derecho como reclamo de legitimación. Un acuerdo consciente
que pone fin a un largo conflicto civil. «Nada de esto modifica el hecho de
que una constitución es esencialmente una superestructura erigida sobre un
sistema de normas preexistente y encaminada a organizar la sanción y
aplicación de esas leyes».[600] De nuevo Hayek transmite rasgos kelsenianos
a pesar de mantener una posición divergente.
 El Derecho privado resiste ante los cambios constitucionales. También lo
hace, o al menos eso sostienen algunos teóricos y personajes históricos como
Cánovas del Castillo, una base esencial, un sustrato histórico que resiste los
cambios de régimen perpetuando elementos discernibles. Esta idea peca de
historicista y puede refutarse con multitud de ejemplos concretos donde una
Constitución ha supuesto tal novedad que nada queda del orden institucional
público anterior. Es importante tener claro que «la constitución crea
elementos para preservar la ley y el orden y para aprontar el aparato
destinado a prestar otros servicios, pero no define lo que son el Derecho y la
Justicia».[601]
Hayek parece empeñado en rescatar el constitucionalismo de su crisis
histórica presentándonos un modelo de carta magna, que si bien no aspira a
ser impuesta en ningún lugar, sí pretende servir como punto de referencia. La
separación de poderes parece ser el tema clave de toda Constitución. El
constituyente debe impedir que el Estado, como estructura de dominación
irresistible, sobreviva al acto de limitación consciente. Dividir el poder de
forma efectiva puede suponer un gran avance.
El tipo de ley o norma jurídica compatible con un orden social dinámico
únicamente soporta que las magistraturas que resuelven conflictos, aplican
Derecho y descubren nuevas normas, permanezcan independientes de
cualquier otro poder. La Administración de lo común, en su caso,
permanecerá sometida al control judicial, como última instancia a la que
acudir, capaz de imponer sus resoluciones sin oposición posible. Esta
independencia judicial, unida a un sistema de acceso adecuado que no
represente una barrera institucional arbitraria, conforma el requisito de todo
orden constituido que pretenda defender la libertad. Hemos visto, al estudiar
a los jueces como fuente del Derecho, las características que deben tener para
serlo.
Hayek no oculta su resignación en cuanto a la existencia del Estado y la
situación política internacional como justificación, en cierta medida, de su
continuidad aún hoy en día. Habla de una Constitución que prevea
situaciones de excepción, guerra o sitio, por ejemplo, proporcionando así,
dentro de lo extremo del momento, una garantía formal a los ciudadanos ante
los ataques invasivos producidos desde su gobierno. Del mismo modo
ampara que la ley prevea situaciones excepcionales en las que el gobierno
pueda irrumpir en el orden de propietarios disponiendo sobre las cosas y las
personas.
Regresa al garantismo prefiriendo previsión normativa y seguridad judicial
a la intemperie de un orden no constituido o al menos institucionalizado en
base a normas concretas. Hayek se deja llevar por el pragmatismo y a pesar
del buen bagaje conceptual no da el paso hacia la enunciación de una teoría
del poder público capaz de solventar cuestiones que en su obra quedan
abiertas sin solución.

VI. DERECHOS FUNDAMENTALES[602]

Este es un tema que podríamos haber incluido en el apartado dedicado al
constitucionalismo pero que consideramos preferible tratar por separado a fin
de presentar algunas precisiones. El reconocimiento jurídico de una serie de
prerrogativas ciudadanas no supone que el poder se erija en el respeto de la
libertad individual, sino que a través de la enunciación de esas concretas
parcelas, el Estado tiende a infiltrarse allí donde pueda, dejando sin contenido
los ideales primigenios.[603]
Hayek habla de la esfera de libertad y el derecho individual sobre las
facultades que de ella pudieran derivar. Derecho fundamental puede
interpretarse como freno ante los ataques de terceros, incluido el Estado. En
principio la idea es correcta, pero si tenemos en cuenta la entidad del Estado
percibimos que esos frenos o garantías tienden a quedar en gran medida
desvirtuados. Puede parecer una crítica extrema, pero nada más lejos de la
realidad. Sencillamente se denuncia la manera en que muchos pensadores
jurídicos se aferran al concepto de derechos fundamentales obviando otros
elementos indispensables incluso para advertir la entidad real de aquellos.
Los derechos (subjetivos), con minúscula, reconocidos a unos, generan
obligaciones jurídicas para otros. «Las normas en cuanto tales, en ausencia de
circunstancia particulares a las referirse, no pueden conferir a nadie un
derecho a algo particular».[604] Los derechos fundamentales, como garantías
de la libertad, operan única y exclusivamente bajo el sometimiento de una
estructura u organización de dominación como es el Estado. Son derechos
políticos, principios que inspiran la legislación o prerrogativas que señalan la
acción pública.
El Derecho (objetivo), con mayúscula, las normas jurídicas forjadas a
partir del orden espontáneo y sus reglas de recta conducta, no conceden
derechos particulares, aunque cada norma los cree en consecuencia en un
sentido abstracto y general. «Un niño tiene derecho a recibir alimento,
vestido y cobijo porque sus padres y tutores, o acaso una determinada
autoridad, tienen un deber correspondiente. No puede haber derechos
abstractos, determinados por una norma de conducta, sin que se definan las
circunstancias particulares sobre quien grava la obligación correspondiente».
[605] Para que exista derecho la norma debe imponer un deber jurídico
específico. Por otro lado las normas pueden conllevar derechos generales u
obligaciones abstractas, en el sentido de cumplir los pactos, por ejemplo. En
cuanto a los derechos políticos, fundamentales, insertos en una Constitución
o una declaración de derechos, se centran en la acción del Estado; son
debidos a él y su hegemonía.
Como hemos señalado más arriba, debemos tener en cuenta la peligrosidad
que comportan las declaraciones de derechos: hacer las previsiones concretas
de invasión en la esfera de libertad individual por parte del poder puede
suponer una ampliación de competencias no preestablecidas en el texto
constitucional, lo que nos parece algo del todo contraproducente.
Hayek distingue en estas declaraciones dos tipos de derechos: siempre
hacen referencia «a los derechos negativos, que son únicamente un
complemento a las normas que protegen la esfera de los individuos y que han
sido institucionalizados por los estatutos de la organización del gobierno, y a
los derechos positivos de los ciudadanos de participar en la dirección de esa
organización, se han añadido recientemente nuevos derechos humanos
positivos “económicos y sociales”, para los cuales se reclama una dignidad
igual o superior».[606] Muy lejos de reconocer como principio básico y
fundante la libertad individual, describiendo las competencias del poder y los
límites a las mismas, excluyendo de su acción todo lo no previsto (una suerte
de Libertad positiva del Poder, es decir, solo cabe lo previamente permitido),
las declaraciones de derechos, siempre al servicio del Estado (muy por
encima del que pudieran prestar a los ciudadanos), tratan todo tipo de ámbitos
positivos de intervención. Abren las puertas a casi cualquier acción en pos de
lograr otro de tipo de fines en manifiesta contradicción con la libertad
individual.
Para Hayek el modelo contemporáneo de declaración de derechos, que
tiene su cima en la Declaración de derechos humanos de la ONU, no es sino
un claro «intento de fundir los derechos de la tradición liberal occidental con
la concepción totalmente distinta derivada de la revolución marxista rusa».
[607] El liberalismo trató de perfeccionar los derechos negativos definiendo
su contenido esencial. A pesar de ello el avance de la intervención y las
políticas «sociales» transformaron ese esfuerzo en una delimitación de
ámbitos menguantes de acción individual, siempre supeditada al interés
general y la razón de Estado. «Todos estos “derechos” se basan en la
interpretación de la sociedad como organización constituida deliberadamente,
de la que todos reciben un trabajo».[608]
«Las normas de recta conducta no pueden nunca conferir a ninguna
persona en cuanto tal (distinta de los miembros de una organización
particular) el derecho a cosas particulares; solo pueden originar
oportunidades para adquirir tales derechos».[609] Estas declaraciones no son
sino estatutos de organización donde quedan delimitadas las prerrogativas de
sus miembros. La diferencia es que en el caso del Estado y su tendencia a
asimilar todo el espectro social, convierte en no voluntaria la adscripción al
orden deliberado que inspira y trazan sus disposiciones.
Hay una serie de garantías formales, de tradición anglosajona,
consecuencia del common law, que reciben la crítica hayekiana cuestionando
su esencia misma. Por ejemplo, el Habeas corpus, un método de protección;
sin duda su observancia ha contribuido a mantener viva la libertad previa a la
aparición del Estado, ahora bien, «tal circunstancia no prueba que la libertad
pueda ser mantenida cuando se tambalea la básica creencia en la existencia de
reglas abstractas que obligan, en su actuar, a todas las autoridades».[610]
Esta es la gran crítica que hace Hayek al formalismo de los sistemas de
protección. Puede parecer válida y eficiente su definición de ámbitos de
libertad, pero deben incluirse en una concepción de Derecho muy concreta (la
que, estamos defendiendo en este trabajo). Lo contrario conduce, o ha
conducido, hasta aquello que en el presente más entorpece la realización
efectiva del contenido de esos derechos fundamentales presuntamente
reconocidos.
Estas garantías formales están concebidas para que prevalezca la ley, pero
«carecen de poder para proteger a la justicia cuando aquella, de manera
deliberada, entrega la decisión a la discreción de la autoridad. Los
procedimientos de salvaguardia únicamente preservan la libertad cuando la
ley decide o, lo que es lo mismo, cuando magistrados independientes
pronuncian la palabra final».[611] De nada sirven los derechos si el concepto
de norma jurídica, orden social dinámico, respeto de la esfera de libertad
individual y persecución de fines particulares no son las bases del sistema
político que mantiene el Estado. Muchos consideran iluso pensar en un
sistema compatible con la explicación hayekiana del Derecho, los órdenes
espontáneos y las reglas de recta conducta. La dureza de los hechos confirma
la impresión más pesimista. El imperio de la ley no puede preservarse con el
único requisito del cumplimiento estricto del Derecho procesal.
Se han definido, con grandilocuentes términos, esos derechos y libertades
civiles como grandes avances en el campo de las garantías contra la
arbitrariedad del poder. Nacen en un momento donde el Estado crece y
cambia de manos,[612] donde el racionalismo extremo se apodera del poder
y la utilidad social y el socialismo, en sus distintas versiones, comienzan su
particular escalada triunfal.
Las cartas de derechos recogen aquellos que son identificados como los
más susceptibles de vulneración. Son cartas de garantías, derechos frente al
Estado y frente a terceros, aunque tal y como hemos visto, esto último no
tiene sentido real salvo que una ley del Estado, una falsa ley, conceda
privilegios, prerrogativas, o distorsione el orden de reglas de mera conducta
que hacen posible el proceso social dentro del cual interactúan los individuos
persiguiendo sus fines particulares.
Hayek afirma que «bajo el reinado de la libertad, la libre esfera individual
incluye todas las acciones que no han sido explícitamente prohibidas por una
ley general».[613] Desgraciadamente, los sistemas de garantías, también de
libertades y derechos, han acabado dándole la vuelta al principio. Todo lo que
no está expresamente permitido, queda interdicto (concepto de libertad
positiva, en los términos comentados).
Se han protegido tradicionalmente los derechos sobre los que el Estado ha
ejercido más intromisión. Hayek conserva en Los Fundamentos de la
Libertad, casi dos décadas anterior a Derecho, Legislación y Libertad (donde
si se muestra más desesperanzado) el apego a estas garantías: «a pesar de sus
lagunas, las declaraciones de derechos suministran una protección importante
a ciertos derechos que fácilmente pueden ser puestos en peligro».[614] Aún
estando conformes con una estructura de garantías concreta, debemos admitir
su carácter estático y rígido. Los cambios fulminantes que experimenta el
orden social, y en particular los cambios tecnológicos, generan nuevas
amenazas potenciales a la libertad individual que impiden la exhaustividad de
cualquier carta de derechos. La intención de las declaraciones es proteger
frente a las infracciones típicas, más comunes. El proceso social, dinámico, y
el avance del Estado, siempre implacable, hacen que este modelo de carta de
derechos y sistemas de protección quede rezagado y pierda la eficacia que en
otros tiempos sí les habríamos reconocido.
 CAPÍTULO 11
JURISDICCIÓN, FUERZA
Y PODER
Toda reflexión sobre el poder y la fuerza, o los orígenes del Estado (distinto
del poder público, como veremos más adelante) corre el riesgo de caer bajo
una aparente contradicción. Resulta indispensable mantener un riguroso
criterio jurídico, y gracias a él llegar a obtener las claves principales para
cerrar argumentos y conceptualizaciones alternativas. Al margen del estudio
realizado en torno a los órdenes espontáneos, las diferencias con las
organizaciones, su naturaleza y características básicas, así como de las reglas
que rigen en ellos, centrarnos en exceso en los vínculos entre Derecho y
Fuerza, Derecho y Poder, o Derecho y Estado, podría contribuir a
descomponer mucho de lo logrado hasta el momento. Desgraciadamente
existen demasiados lugares comunes sobre estos asuntos, e incluso el más
docto de los pensadores queda a su merced si no procede a mantener un
esfuerzo singular en lo que a la integridad conceptual se refiere. Veremos la
manera en que el propio Hayek no fue capaz y acabó sucumbiendo. Su error
debemos localizarlo en la ausencia en su pensamiento de una teoría del poder
público y el Estado.
Pretendemos con esto lanzar una advertencia, no sin proceder a definir, en
nuestros términos y desde nuestro punto de vista, los conceptos que quizá
levanten más controversia y confusión. Hemos venido denominando al
Estado como estructura de dominación irresistible.[615] De hecho, es la
mejor definición, por no decir la más ajustada. Sin profundizar en
indagaciones históricas o políticas creemos que es una definición que resume
la vocación monopolística que inspira el constructivismo cuando este se sirve
de una estructura política consolidada. El Estado domina un territorio y a
todo individuo que se encuentre en él, sometiéndolo a sus normas
promulgadas y exigibles así como a sus tribunales constituidos y auto
reconocidos. Es ante todo un poder de tipo irresistible, más si cabe cuando
aceptamos que su fuerza procede del monopolio del uso de la violencia, y por
tanto, del monopolio de la legitimidad y justificación públicas en sus diversos
quehaceres. Hayek suele hablar indistintamente de Gobierno y Estado.
Nosotros preferimos mantener cada concepto con su contenido particular, aun
aceptando que el Gobierno viene a ser, con independencia del régimen,
cabeza del Estado mismo.
Definamos Derecho como orden normativo exigible por una autoridad de
poder reconocido. Es decir, muy al contrario que el positivismo normativista
no asimilamos las ideas de Derecho y Estado. Es más, en un sentido amplio
del término, por Derecho podríamos entender muchas más cosas como de
hecho hemos desarrollado a lo largo de los capítulos precedentes. Siendo
rigurosos, la anterior es la definición de la que nos serviremos en nuestro
esfuerzo por demostrar que nada tiene que ver Derecho con Estado en un
plano teórico aunque sí lo llegue a tener, y de hecho lo tenga con claridad en
nuestros días, en uno práctico o político. La circunstancia por la que este
pueda servirse de su autoridad para extender normas (que deberían ser de
mera organización interna) por todo el orden social, no impide distinguir
entre aquellas y el Derecho en sí. Es más, puede que el Derecho quede a
merced del Estado, pero no por ello dejará de ser distinto, o mejor, resistir
dentro de los continentes normativos deliberados. Como ya hemos visto la
articulación evolutiva o contingente no deja de ser una ligera expresión de la
ingente cantidad de contenido reglado o normativo que permanece latente y
en la medida que sea tácitamente interiorizado, disciplinará la conducta
individual con diferentes grados de intensidad.
Por fuerza y poder entenderemos lo que común y científicamente se
entiende por ambos. Fuerza es capacidad para imponer una solución
particular violentando la resistencia de terceros. Poder es la facultad para
ejercer esa fuerza con visos de alcanzar el objetivo planteado. Intervienen en
este contexto, en relación con estos conceptos, la idea de licitud, cuando
proceda aplicando concretos razonamientos, o legitimidad, que en el caso del
poder genera problemas de índole político caprichosamente introducidos en
el debate jurídico.
Realizadas estas aclaraciones desarrollemos por fin las ideas más comunes
manejadas por la corriente principal de pensamiento jurídico respecto a estos
temas a fin de concluir con una revisión de los argumentos hayekianos.

I. DERECHO Y FUERZA
La relación entre Derecho y fuerza responde a la naturaleza exigible de toda
norma considerada como jurídica dada su naturaleza exigible, pero no tanto
en cuanto a su origen y evolución. La identidad entre Derecho y Estado solo
resiste bajo planteamientos positivistas,[616] manejando una idea de mandato
diferente a la de norma general y abstracta. De acuerdo con estos
planteamientos propios de la corriente de pensamiento jurídico mayoritaria, el
Derecho representa un cúmulo de mandatos revestidos por la fuerza que
supone la amenaza del uso de la violencia. El Estado recibe todo su poder de
ese monopolio institucionalizado[617] del uso de la violencia. De lo que
concluimos que identificar Derecho y Estado parece un paso sencillo, más si
cabe cuando se atribuye un origen eminentemente político al contenido
efectivo de las normas.
Es aquí de donde podemos comprender la importancia que tiene para el
positivista la idea de legitimidad en el origen del poder ejercido por el Estado
que, recordemos, surge bajo falaz presunción de ser la única garantía de
exigibilidad del contenido de la norma jurídica. Como todo esto ya se ha
analizado en la crítica planteada sobre el normativismo, demos el siguiente
paso sin dilación.
En realidad estamos ante el tratamiento de una idea de poder muy influida
por conceptos estatistas modernos y contemporáneos. Excluye una definición
más certera y ni siquiera responde a otras renuncias anteriores practicadas
frente al estatismo, como la del propio Bastiat cuando se refería a la legítima
defensa organizada.[618]
El siguiente error, del que obtendremos mejores argumentos para respaldar
nuestra posición, es la constante e indiscriminada identificación de poder
público con Estado perpetrada no ya por los estatistas, sino también por los
mayores enemigos del mismo. Todo surge a partir del complejo en torno a la
idea de eficacia del Derecho a partir del poder autoritario.[619] Cuando
hablamos de poder sencillamente hacemos referencia a la definición dada
más arriba. No toleramos identificarlo con la noción tan extendida de poder
supremo. Siguiendo a Bruno Leoni, poder es sencillamente creerse en la
posibilidad de lograr un resultado favorable ejercitando una pretensión o
derecho. En una sociedad compleja y plural el poder tiende a ser ejercido por
figuras dotadas de autoridad en base a un reconocimiento general. La
Autoridad verá reconocida su capacidad de convertir en exigibles sus
resoluciones. El poder (potestad), en un orden social libre, emana de la
autoridad, y nunca al contrario.
La autoridad procede del reconocimiento o de la aquiescencia respecto a
una magistratura histórica y arraigada. Muchas veces se resiste en el poder
muy a pesar de la opinión pública contraria, si bien es cierto, siguiendo a
Hume, Mises o Hayek, esta termina por derribar cualquier clase de régimen o
magistrado. Autoridad deben tener tanto el cargo como quien lo ostente en
cada momento. Ese poder autoritario tiene la capacidad de imponer sus
resoluciones en la medida en que los particulares acudan a él en busca de una
solución a sus conflictos. La aparición del Derecho autoritario deriva del
arraigo de estas instituciones, que practicarán su poder de forma desigual y en
función de condicionantes de toda índole, para trazar un ámbito de orden
social en el que deberán respetarse sus mandatos y sus normas. Las
consecuencias son diversas, todo depende del límite al poder o del
cuestionamiento de la autoridad; básicamente si esta facultad jurisdiccional,
que explicaremos más abajo, es o no asumida por un dominador político
irresistible constituido en estructura de poder estable. En definitiva que la
potestad que deriva de la autoridad no acabe convirtiéndose en Imperio
jurisdiccional.
Debemos diferenciar entre la supremacía del Poder sobre el Derecho y la
supremacía del Derecho sobre el Poder. Procede cuestionar la legitimidad del
poder, su autoridad en casos concretos, sometiendo su ejercicio a unos
principios inamovibles que quedan fuera del ámbito de intervención pública
respecto a ese orden deliberado. La distinción formal entre Estado y Poder
debe incluir el análisis de los límites jurídicos impuestos al poder mismo.
Cuando el Derecho es expropiado resulta inevitable que derive en la
constitución de la una estructura de dominación o monopolio del uso de la
violencia invasivo por naturaleza: imperio.
Por un lado apreciamos la necesaria separación entre poder y Derecho (de
acuerdo con el ideal romano, entregado a la búsqueda de lo justo) mientras
que por otro reconocemos la sumisión del poder político al Derecho
evolutivo, como parte más o menos explícita de ese orden normativo de
reglas de mera conducta. De esta forma nos aproximamos a lo que podría ser
una idea mucho más clara de poder público, al margen del político, como
expresión de la necesaria exigibilidad y garantía del Derecho. No hablamos
de división de poderes, sino de magistraturas independientes y de facultades
arraigadas evolutivamente. Mientras que el poder sea policéntrico y
permanezca disperso podremos hablar de un Derecho privado, dinámico, a
pesar de la institución de ámbitos de interés comunes sobre los que se exige
sin posibilidad de oposición particular un orden público determinado.
 Frente a esta reflexión, que trata de identificar los elementos más
relevantes, nos topamos con el hiperformalismo positivista, volcado
exclusivamente en justificar el estatismo. De ahí el carácter parcial de su
análisis, siempre estático y con una ingenua vocación de plenitud que impide
la crítica en sus propios términos. El siguiente paso es relacionar Estado con
Derecho. De la idea de limitación del poder recaba el positivismo una
sistematización teórica capaz de construir argumentos, distorsionar la
realidad analizada y confundir gravemente al resto de estudiosos o individuos
sometidos a la égida de sus planteamientos.
Entender el gobierno de las leyes como el gobierno del legislador
corrompe por completo su significado original. Si entendemos leyes como
generales y abstractas, y también estables, puede que formalmente podamos
estar de acuerdo, pero nada se dice en cuanto a su contenido (ético, evolutivo
o consecuencia de un cálculo arbitrario de utilidad). La idea de poder hacer
todo salvo lo expresamente prohibido pierde su contenido original cuando la
prohibición se extiende sin límite.
El constitucionalismo como limitación originaria del poder peca del mismo
defecto cuando concede la legislación a una institución constituida. El poder
constituyente tiende a ser primigenio, original, fuente de un nuevo orden
político. Cabe la reforma parcial, pero es excepcional cuando toca temas
estructurales o estrechamente a la ideología que lo sostiene. Es el propio
Estado quien decide en qué poderes y en qué términos se divide. Una vez
constituido, a través del legislador, procede a todo tipo de intromisiones en el
orden social sin que tenga la necesidad de vulnerar la constitución, dado que
esta resulta lo suficientemente moldeable como para que reine la
discrecionalidad.
El antiguo ideal que confía en la separación de poderes como el
instrumento definitivo para limitar al Estado, resulta igualmente pretencioso y
vacío de contenido en la mayoría de los casos. El Estatismo absorbe toda la
estructura de poder. Resulta improbable la independencia. Un complejo
proceso de formación de la voluntad estatal, las mayorías que copan sus
instituciones y cargos, más allá de que inicialmente formen parte de facciones
rivales, exigiría un análisis distinto al que aquí pretendemos.
Tal y como explicamos al estudiar las garantías de la libertad, la
articulación de un listado de derechos fundamentales, quedando recogidos en
la constitución o en una carta aparte, amparados por un tribunal especial y
supuestamente independiente (como respaldo definitivo del gobierno de las
leyes y la esfera de libertades de los ciudadanos), si bien concede una
singular (quién sabe si efectiva) esfera de protección, dada su irremediable
indefinición termina amparando amplios márgenes de arbitrariedad. De igual
forma el ideal de los derechos fundamentales procede de una concepción
errónea sobre la entidad de su contenido, incurriendo en limitaciones desde el
mismo momento en que tratan de ser articulados. En definitiva, tienden a ser
resortes que agilizan la intervención del Estado concediendo discretas
prerrogativas a los administrados (ciudadanos).
Encuadrar el análisis de la relación entre poder, fuerza y Derecho en una
velada y tendenciosa formulación del Estado, tramando toda la explicación en
torno a la identificación exclusiva de este con el Derecho, no solo conduce al
equívoco y desvirtúa conceptos y valores, sino que ampara la comisión de las
peores atrocidades, como ya vimos en el tema dedicado al positivismo. Todo
Estado tiende a quebrar el ideal de estar gobernado por las leyes y no por los
hombres, principalmente por su propia condición de Estructura de
dominación arbitraria y deliberada, por muy compleja que sea la formación
de «su voluntad» concreta. Nada tiene que ver el ejercicio de este poder
arbitrario con lo que supone la exigibilidad del Derecho por parte de una
autoridad reconocida dotada de jurisdicción.

II. LEGITIMIDAD DEL PODER

Tiende a defenderse que la justicia del Derecho solo es posible con un poder
que garantice su eficacia, o al menos lo intente. La legitimidad del poder, en
este sentido, es fundamental. Lo uno va unido a lo otro, trazando un vínculo
ciertamente defectuoso entre justicia y legitimidad. Decimos que es
defectuoso por el simple hecho de relacionar estos dos conceptos. Una
solución puede ser justa, como ya vimos, y cumplir su función respecto al
orden global de acciones, sin que existan nociones de legitimidad en los
términos manejados por el formalismo jurídico y político. Lo importante es el
ámbito de la decisión justa, las partes, su acatamiento y el respeto que
manifiesten respecto al resolutor. La autoridad de este provendrá de la
aquiescencia de aquellos, así como de su trayectoria como descubridor de
Derecho. La exigibilidad del mismo es una consecuencia lógica. El poder
público[620] nace de esta situación.[621] Las magistraturas se instituyen con
independencia del poder efectivo y la autoridad que pueda detentar su titular.
Este punto lo desarrollaremos más abajo.
 La corriente principal demuestra su obsesión por la idea de legitimidad,
distinguiendo varios aspectos en su análisis: que la legitimidad proceda de
origen; que se desprenda por los fines del mismo, o teleológica; o que
estemos frente a una legitimidad histórica, o carismática, o derivada de su
mero ejercicio (como justificación dinámica del Poder). Este tratamiento
induce al error cuando de lo que se trata es de respaldar la legitimidad del
poder estatal. Como hemos visto, Estado y poder público son cosas bien
distintas, aunque el primero se sirva del segundo absorbiéndolo y adoptando
sus características formales en pos de justificar su arbitrariedad.
En esta relación entre justicia y Estado, que en realidad debería ser entre
justicia y poder (más allá de las características del mismo) se otorga especial
importancia a cuestiones como la seguridad jurídica, la probabilidad,
previsibilidad, o la garantía en las expectativas legítimas. La justicia formal
se entiende en relación con el poder y su actuación, o con el ordenamiento y
su estructura interna. Resulta falaz tratar de legitimar el ejercicio y el origen
del poder del Estado[622] a partir de principios generales como son la
publicidad normativa o la irretroactividad. Por esa regla de tres, si el Estado
garantiza estas máximas se coinvertiría en legítimo ipso facto, más allá de su
propia naturaleza invasiva de la esfera de libertad individual o el manifiesto
error en el que incurre su pretensión de organizar el orden social que aspira a
gobernar.
Se utilizan también nociones de justicia material, o positiva, como fuente
de legitimidad estatista. De algún modo, dentro de estas visiones holísticas e
interventoras, podemos hallar un intento por componer el contenido
específico de esa ética jurídica contemporánea a la que se aferran. No dejan
de ser conceptos erróneos y profundamente contrarios a la libertad individual.
La corriente principal, defensora de esa justicia denominada «social», ubica
principios dentro del núcleo duro de la ética pública que son incompatibles
con todo lo que hace sostenible y dinámico el orden social.
La legitimidad, lastrada por un ideal democrático que únicamente resulta
útil como nominalismo, pretende ser justificada también con la mera
articulación de una carta de derechos individuales. Alimentan la ilusión
sinóptica y la ansiedad social por ser dirigidos hacia objetivos de «interés
general». El Estado no pretende legitimarse sino alcanzar el mayor consenso
posible sobre su actuación invasiva. Ningún régimen soporta una opinión
pública adversa, menos aún el Estado mismo, como estructura para todo
régimen. En cada valor, principio y resorte jurídico o económico al que
recurra para acometer sus objetivos, busca el adormecimiento de sus
súbditos, apagando el ejercicio de la función empresarial en parcelas
estratégicas concretas; distrayendo las cuestiones especialmente relevantes y
despedazando los órdenes de reglas de cumplimiento voluntario que hacen
posible la vida en común, más allá de las normas jurídicas que buscan
resolver conflictos.
Cuando el Derecho es privado, dinámico y libre, aun existiendo
magistraturas concretas que actúen como última instancia para la resolución
de conflictos o la conciliación normativa, los sujetos pueden introducir las
vías jurisdiccionales comúnmente reconocidas que estimen oportunas en la
resolución de sus controversias. De esa competencia surgirán los parámetros
que harán sostenible la presencia de un magistrado concreto en una necesidad
social específica. La legitimidad procede del reconocimiento social de su
autoridad, que es paralela al mero ejercicio de su cargo, más allá de toda
consideración. Pero también de la justicia de sus decisiones, en la medida en
que estas contribuyan a mejorar y perpetuar el orden vigente de acciones así
como a dar certeza sobre las expectativas particulares.

III. HAYEK Y EL ESTADO

F.A. Hayek como buen liberal y siguiendo la tradición trazada por Mises,
recela en todo momento de la intervención, aunque acepta la existencia del
Estado. Es más, de alguna forma llega a asumir su papel respecto al Derecho,
muy lejos eso sí de las posiciones propias del positivismo jurídico, pero en
ningún caso recurriendo a la argumentación dinámica manejada por Leoni,
que aspira a un sistema de normas de procedencia diversa, donde intervenga
multitud de agentes jurídicos en competencia.
Este es quizá el mejor ejemplo que hemos podido encontrar de esa
ambigüedad calculada que Hayek utiliza para justificar de algún modo los
límites en su antiestatismo: «aunque es concebible que el orden espontáneo
que llamamos sociedad pueda existir sin gobierno, cuando el mínimo de
reglas necesarias para la formación de tal orden se observan sin que exista
aparato organizado para hacerlas cumplir, en la mayoría de las circunstancias
la organización que llamamos gobierno resulta indispensable para asegurar
que esas reglas sean obedecidas».[623]
Hayek acepta que la exigibilidad es la principal característica que distingue
al Derecho, pero no aclara nada más; se conforma con afirmar que el
monopolio del uso de la violencia que detenta el Estado resulta indispensable
para garantizar la seguridad jurídica. El Estado, como fuerza irresistible,
soberano o titular de la jurisdicción, es el agente encargado de mantener el
orden ejerciendo las facultades que son propias del poder público. Esto es,
hacer cumplir las reglas mediando coacción discrecional.[624]
En la obra de Hayek podemos encontrar una curiosa defensa del término
Gobierno frente al abuso de Estado como expresión empleada para casi
cualquier aspecto relacionado con la política o la jurisdicción.[625] En
realidad la distinción podría ser acertada si dicho gobierno cohabitara con
esos poderes públicos dispersos e independientes, dentro de un orden político
concreto, como ha sucedido en otras épocas. Lamentablemente cuando Hayek
se refiere al gobierno no lo hace sino como sinónimo de Estado, y
recordemos que Estado es aquella maquinaria de dominación irresistible, más
allá de la aparente división de poderes o límites jurídicos al ejercicio de los
mismos.
En Los Fundamentos de la Libertad Hayek profiere la siguiente
afirmación: «ni Adam Smith o sus continuadores inmediatos hubieran
calificado de interferencia estatal la obligatoriedad de acatar las normas
ordinarias de la common law; o tampoco hubieran aplicado, de manera
habitual, dicho calificativo a la modificación de las aludidas normas o a la
adopción por el parlamento de nuevas regulaciones que afectaran a todos los
ciudadanos por igual y que se pretendiera aplicar indefinidamente».[626] De
alguna forma se perpetra una concesión de legitimidad al Estado para
practicar estas facultades, más allá de cualquier otra consideración. En cuanto
al acatamiento hemos visto que el Estado no es titular exclusivo de la
autoridad, sino que la misma existía mucho antes de que este apareciera en la
historia de Occidente. Esta idea no es manejada por Hayek, y quizá sea uno
de los motivos por los que fue incapaz de articular una teoría del poder
público coherente con el resto de sus razonamientos en el estudio de los
órdenes espontáneos.
Si centramos nuestra atención en lo que se refiere a la modificación de
normas articuladas, o la mera formalización de normas hasta el momento
latentes en el orden de manera tácita y ligeramente verbalizadas, descubrimos
con cierto pasmo como Hayek adjudica al Estado dicha potestad. Ni estudia
su naturaleza o trata de analizar semejante facultad y la forma en que fue
ejercida en otros momentos de nuestra historia. Que exista una autoridad,
colegiada o unipersonal, capaz de promulgar normas a partir de las ya
existentes, como se ha visto, nada tiene que ver con que dicha actividad la
practique el Estado como estructura de dominación irresistible ajeno a la
competencia autoritaria.
No sabemos si Hayek apuesta por cuestionar la distinción entre los medios
y los fines estatales. Sin duda los segundos, o muchos de ellos, son posibles
porque el Estado se atribuye coactivamente (gracias a la justificación del
monopolio del uso de la violencia) unos medios óptimos para alcanzarlos. Si
estos medios no estuvieran a merced del Estado sino que siguieran siendo
libres, los fines que aparentemente solo el Estado puede cumplir, serían
satisfechos por otros sujetos, dentro del dinamismo propio del proceso social.
«La economía de mercado presupone la adopción de ciertas medidas por el
poder público; tal actuación entraña en ciertos aspectos facilitar el
funcionamiento de dicho sistema».[627] Pero maticemos: primero, Hayek
identifica indiscriminadamente el poder público con el poder político y el
Estado, por lo que no nos es del todo útil. Segundo, habla de ciertas medidas
adoptadas previamente por ese poder para hacer viable el proceso,
circunstancia que hemos visto innecesaria. Si algo debe hacer el poder
público, en sentido estricto, es estar a disposición de los agentes que
persiguen fines particulares y en un momento dado reclaman una resolución o
la formalización de normas latentes. De ese esfuerzo intelectual, revestido de
una autoridad relativa, en la que incluimos a juristas o jueces privados, surge
el Derecho como expresión articulada de las normas de mera conducta que
rigen el orden social. La evolución hace que esa verbalización o formulación
jurídica vaya conformando instituciones arraigadas y estables tras procesos
de prueba, error, competencia y aprendizaje. Como vemos es una visión
totalmente distinta sobre las funciones del poder público, entendido en un
sentido mucho más amplio de lo que pueda parecer.
Hayek aspira a una autolimitación estatal que deviene imposible en sus
propios términos. Previene contra el intervencionismo económico,
sirviéndose del monopolio del uso de la violencia (su arma fundante),
diciendo que «de reservarse el Estado en exclusividad el derecho a prestar
tales servicios, dejarían, naturalmente, de ser de índole no coactiva», pero
continua su argumentación y es ahí donde comete errores considerables: «la
sociedad libre no solo presupone que el Estado ha de retener para sí el
monopolio de la fuerza, sino que ese monopolio debe contraerse
exclusivamente al empleo de la fuerza, procediendo en todos los demás
aspectos como cualquier otra persona».[628] Parece relativamente sencillo
enunciarlo como lo hace Hayek, pero desgraciadamente resulta evidente su
imposibilidad práctica. Por un lado aspira a que el Estado no se sirva de su
fuerza irresistible para invadir esferas de libertad atribuyéndose en exclusiva
la prestación de servicios concretos, pero por otro no explica para qué debe
ser utilizado ese monopolio legislativo. Es evidente que su referencia está
dirigida al concepto de jurisdicción. Si admite que el Estado es el único capaz
de ejercerla está atribuyéndole la exclusividad en la prestación de un servicio
sobre el que nadie podrá operar en competencia. Hayek maneja una
definición insuficiente de Estado, pero es que además creemos haber
demostrado que no tiene teoría del poder público.
Considera que el Estado emprendedor debe estar sometido al Derecho
común, al privado, sin ninguna prebenda. Le parecen razonables
determinadas políticas públicas: el mantenimiento de un sistema monetario
seguro y eficiente, las medidas, pesas, registros de la propiedad, cierto grado
de instrucción pública, el catastro, etcétera. De nuevo nos encontramos con el
Hayek menos atinado y contradictorio: obvia por completo el proceso de
formación de este tipo de necesidades y la manera en que el orden espontáneo
alcanza soluciones. Muy distinto es que un ente ejerza el dominio excluyente
a que se forjen magistraturas independientes para acometer estas funciones.
El proceso dinámico perfila y define estas magistraturas acabando en manos
de unos u otros pero siempre sometidas al requisito de la autoridad sostenible,
es decir, el acatamiento generalizado. Son ideas útiles para comprender la
formación de esos poderes que denominamos públicos por sus características,
pero no por el acceso a su prestación.
Hayek reitera que «el gobierno no debe utilizar su poder de coacción para
reservarse actividades que nada tienen que ver con el mantenimiento del
imperio de la ley, no se viola el principio si las lleva a cabo n los mismos
términos que los ciudadanos».[629] Le está pidiendo que no haga aquello
para lo que fue construido: intervenir. Es curioso, pero se justifica el poder
coactivo por el requisito de exigibilidad del Derecho, o Imperio de la Ley,
pero se coarta al Estado la capacidad de extenderlo sobre la prestación de
otros servicios. En su esfuerzo por limitar y definir un Estado mínimo y poco
invasivo, Hayek procede a enumerar algunas de sus funciones básicas: «la
prevención de la violencia y el fraude, la protección de la propiedad, la
obligatoriedad de ejecución de los contratos y el reconocimiento de iguales
derechos a todos los individuos para producir las cantidades de mercancías
que quieran y venderlas a los precios que deseen».[630] Se conforma con la
ilusión de que «un Estado al que está vedado acudir a la compulsión —salvo
cuando se trata de exigir el acatamiento de las normas generales— carece de
poder para alcanzar objetivos que requieren medios distintos de los otorgados
de un modo expreso, y concretamente no le es dable señalar la posición
material a disfrutar por determinados individuos, ni obligar al cumplimiento
de la justicia distributiva o “social”».[631] De esta forma damos por
explicada la posición de Hayek respecto al antiestatismo, influida gravemente
por una falta de análisis sobre algunos aspectos importantes que hemos
tratado de comentar hasta aquí como introducción del apartado siguiente.

IV. LA JURISDICCIÓN
El camino emprendido desde la introducción, pasando por todos los
capítulos, ubicados bajo un orden premeditado, ha tratado, y esperamos
haberlo conseguido, de desarmar al lector de todas las deficientes
conceptualizaciones previas para introducirlo sin mayor quebranto en una
explicación distinta, predefinida por F.A. Hayek y otros autores en la mayoría
de sus términos, pero engarzada, y esa es la originalidad de este trabajo, de
una manera novedosa, siempre encaminada a plantear una alternativa
contundente en contra de las posiciones más asentadas y mayoritarias del
pensamiento social, y en especial, el jurídico.
Cuando nos disponemos a conceptualizar y definir la idea de jurisdicción
resulta indispensable hacer la anterior advertencia. También lo ha sido revisar
sutilmente alguno de los conceptos más distorsionados que inundan los
escritos políticos, jurídicos o económicos. Descartar el pensamiento
hayekiano de nuestra posición responde al rigor planteado desde el principio,
tratando de obtener de cada autor su aportación más rigurosa.
Visto que Hayek no profundiza demasiado en los conceptos (aunque si
juegue con ellos diseñando un modelo alternativo de límite constitucional)
creemos procedente hacer lo propio con el término que más discrepancias
puede plantear no solo entre constructivistas y liberales, sino también dentro
de este último credo entre antiestatistas o meros limitadores. La jurisdicción
puede generar debates encendidos dados los elementos claros que contiene el
significado de la palabra; sencillamente, decir Derecho.
 Hoy día se entiende por jurisdicción el poder irrevocable y definitivo
ejercido por los jueces y magistrados dentro de una estructura de resolución
de conflictos rogados o con intervención de oficio, complicado por el
desarrollo de una legislación inflacionaria y el desmoronamiento del
concepto tradicional de Derecho.[632]
En realidad la idea de jurisdicción va más allá. Decir Derecho incluye la
promulgación de una norma de forma independiente al conflicto particular
que pudiera suscitar la emisión de una sentencia resolutoria. El magistrado
dotado de esta potestad detenta el poder de poner Derecho: transformar
costumbres, normas o reglas latentes, que rigen evolutivamente el orden
social, a través de un proceso de articulación donde se perderá gran parte de
su contenido y función efectiva, pero que a su vez logrará una mayor certeza
formal en lo sencillo y superficial. O eso es lo que se pretende, aunque como
hemos visto, el resultado tiende a ajustarse de nuevo con el orden dinámico y
espontáneo, en busca de la armonía con las expectativas y el resto de reglas
eficaces. Dejémoslo en que este tipo de normas son planteadas de forma
alternativa, como parte de una oferta jurídica en directa competencia. Las
instituciones sociales proceden en gran medida de este proceso.
Debemos ampliar la idea que manejamos de jurisdicción antes de
profundizar en su conceptualización. Jurisdicción es aquel poder que hace
posible la exigibilidad de la norma jurídica. Separar la resolución de la mera
promulgación necesaria, arbitraria o contingente, ayuda a comprender que
para la formación de un orden de acciones viable y dinámico como es el
social debe cuidarse mucho la articulación normativa generalista, aun siendo
la búsqueda de la certeza formal el destino de tal intervención.
El Derecho dinámico halla su articulación dentro del caso concreto o del
dictamen del jurista. De forma evolutiva las instituciones jurídicas acaban por
alcanzar cierta nitidez en los términos arrastrados por jueces y pensadores. Es
ahí donde un magistrado podrá tratar de formalizar de una vez todo ese
bagaje evolutivo. La norma promulgada o positiva (puesta) gozará de la
eficacia de aquellas a las que pretenda dar luz y certeza. Esa eficacia medirá
la habilidad del emisor, y este obtendrá del éxito de su propuesta la autoridad
que le brindará la oportunidad de volver a descubrir y articular Derecho.
Estamos ante un sistema policéntrico y plural donde ninguna de las
magistraturas encargadas de expresiones concretas derivadas de esa necesaria
exigibilidad de la norma jurídica puede permanecer al margen de lo hecho
con anterioridad o en la actualidad por el resto de agentes jurídicos. No
queremos entrar aquí sobre la idea del precedente obligatorio o las
dificultades para acometer un cambio legal importante, incluso beneficioso
para ampliar el orden mejorando la probabilidad de cumplir más expectativas
lícitas. Siguiendo el argumento hayekiano, quien quiera innovar deberá ser
fiel cumplidor del resto de instituciones y reglas vigentes. Tendrá que gozar
de una autoridad previa así como de una capacidad para extenderla sobre
normas incomprendidas en origen por la opinión pública. Pero el dinamismo
de la creación de Derecho, donde intervienen jueces, juristas, particulares y
otros magistrados, haría posible que un cambio necesario adquiriese la
suficiente fuerza previa antes de ser introducido.
Tengamos en cuenta que en este orden de cosas la mera promulgación no
generaliza el acatamiento. Como vimos, el Derecho dictado puede
incumplirse por diversas razones. La obediencia de la norma dentro de un
sistema dinámico no tiene suficiente con la mera amenaza de coacción. Su
validez formal siempre queda supeditada a la eficacia de la norma así como al
examen de justicia que pueda hacérsele, en la medida que se integre dentro
del orden que pretenda alimentar.
La jurisdicción dentro de un orden complejo, alejado de los orígenes
tribales de la sociedad, acaba por desprenderse de la figura de líder autoritario
en clave familiar. El origen del orden espontáneo marca también un cambio
en la dinámica de selección de los detentadores de la potestad jurisdiccional.
Cuanto más complejo y abierto sea el proceso social y de mercado, mayores
serán los incentivos para que varios sujetos compitan por la autoridad. Esta
será compartida aunque su tendencia irá encaminada hacia la integración
estable, al menos bajo algún tipo de instancia comúnmente reconocida. Es
decir, dentro de un grupo humano políticamente compacto en cuanto a sus
relaciones, interacciones y preocupaciones comunes, existirá una clara
tendencia a que sea mucho más beneficioso culminar el dictado de
resoluciones o la capacidad de compilar normas en magistraturas únicas,
separadas e independientes, con una égida estabilizada (en este sentido
operarían límites razonables de integración).
La jurisdicción practicada por un magistrado puede ser de dos tipos:
personal o territorial. Será personal cuando su ejercicio someta a un tipo
concreto de individuos, discriminándolos respecto a otros. Puede existir
jurisdicción comercial, o dentro del comercio, en un tipo de producción o
actividad concreta. Se establecerán de forma espontánea figuras dotadas de
autoridad reconocida en las que los intervinientes ubicarán a los individuos
con más prestigio demostrado. Vemos como la magistratura en sí misma no
es sino un continente vacío. El dinamismo del orden hace que únicamente un
resolutor, o únicamente un dictador de normas, culmine en un ámbito
definido la exigibilidad del Derecho con carácter irresoluble. Quién sea el
magistrado depende del proceso y no es este el lugar para comentar los
diversos mecanismos que pudieran surgir para llegar a su nominación.
A medida que el orden se hace más complejo y crece la intensidad de
interacciones intersectoriales (comercio extenso unido a una progresiva
especialización de trabajo y conocimiento) terminará consolidándose la
jurisdicción territorial. Decimos que surge otra vez porque resulta lógico
pensar que en los orígenes de la humanidad la jurisdicción ejercida por el jefe
o los jefes del grupo se extendía hasta el límite de lo que consideraban sus
tierras. Del mismo modo, en momentos en los que se combinan diferentes
grupos sobre los mismos territorios o bajo un sistema de propiedad plural
dentro un orden social común, la jurisdicción propicia la perpetuación de esa
sujeción respecto del Derecho y la autoridad primitiva.
Se dicta Derecho para un territorio o se goza de autoridad sobre un
territorio (compuesto de multitud de ámbitos de dominio privado). Es decir,
la exigibilidad se hace efectiva y definitiva forzando a las partes en conflicto
a culminar su conflicto (no hablamos ya de buscar resoluciones previas
alternativas), si así llegara a producirse, bajo la jurisdicción de una
magistratura soberana, en el sentido estricto del término. De este modo cabe
afirmar que los órdenes espontáneos generan instancias jurisdiccionales que
garantizan cierta homogeneidad en la resolución de conflictos, siendo el
territorio concreto escenario de interacciones intensas y certeras. Unimos por
tanto al orden social distinguible la necesidad de instituir una autoridad
concreta a la que denominaremos Poder Público en su esfera de facultades
resolutorias de conflictos intersubjetivos. Nos encontramos de esta forma
ante una heterocomposición tendente a la integración.
Comentemos por fin la irrupción que distorsiona esta composición
dinámica y espontánea de autoridades que logran hacer exigible el Derecho
más allá de la aquiescencia de alguna de las partes en conflicto o de los que
pudieran necesitar hacer valer su pretensión en virtud de una norma puesta.
Hablamos siempre de magistraturas independientes, más allá de la fórmula
utilizada para alcanzarlas, en competencia contingente o por ostentación
institucional del cargo. Únicamente cuando una sola persona es capaz de
asumir las facultades y potestades de todas las magistraturas que
espontáneamente surgen del orden social, peligra su entidad y el sentido que
cumplen respecto al mismo.
El imperio es el poder absoluto. Conviene recordar de nuevo que ningún
poder resulta sostenible sin una opinión pública favorable. Cuando hablamos
de imperio nos referimos a la dominación irresistible. Ese sujeto o grupo de
sujetos ejercerán las potestades públicas distorsionando sus fines personales
con la recta función de dichas potestades. Irrumpirán en el orden que
pretenden gobernar destrozando en primera instancia los engranajes del
mismo a la hora de resolver conflictos intersubjetivos o compilar contenidos
normativos de origen evolutivo. La viabilidad de su posición depende de lo
explicado en referencia a la labor de los jueces, por ejemplo, aunque también
lo podríamos extender al de los legisladores. Los primeros, en la medida que
sigan respondiendo a la entidad tradicional y espontánea, a pesar de la
arbitrariedad de los mandatos o la inflación legislativa, continuarán sirviendo
con intensidad relativa al orden espontáneo sostenible. Por su parte, los
legisladores, siempre que conserven el espíritu real de las leyes, generales y
abstractas, y no falten a las instituciones evolutivas, podrán encajar sus
mandatos específicos o sus contenidos contrarios a los valores y principios
que sostienen el orden, sin crear un daño irremediable o terminal en el
proceso social.
Del imperio surge la estructura de dominación, hasta alcanzar cotas de
crecimiento y estabilidad que, aun cambiando de régimen político o casta
dirigente, pervivirá sin perder su capacidad de intervención. El Estado
procede del imperio aunque no sean exactamente la misma cosa.[633]
Resulta evidente, viendo esta conexión, la distancia que separa al Estado de
esas magistraturas públicas en sentido estricto (y no desvirtuado por su
utilización como pretexto del estatismo). Vemos como el Estado surge de la
constitución abrupta o paulatina de un poder absoluto o imperial que acaba
siendo detentador de todas las facultades propias de las magistraturas
concretas e independientes.
Conviene señalar que el dinamismo propio del orden libre y espontáneo del
que surgen estas magistraturas dificulta la comprensión de las mismas
complicando mucho la capacidad explicativa de sus características y entidad.
Cabe advertir sus expresiones más nítidas en las antiguas magistraturas
romanas, o en el sistema de jueces y árbitros que nació rápidamente del
Derecho mercantil medieval. Pero también son muchos los ejemplos pasados
o aún vivos donde podemos hallar, dentro de órdenes relativamente
complejos, retazos de esta teoría del poder público.
Sirva este breve análisis como avance de un estudio mayor y mucho más
riguroso que si bien excede el objetivo de este trabajo, lo completaría
haciéndolo más comprensible y satisfactorio.
 CONCLUSIONES
«El Derecho —lo recto— es anterior a la ley»[634]
Iniciamos estas conclusiones realizando algunas aclaraciones. Como se
anunció en la introducción, el objetivo planteado en esta obra ha sido doble.
No solo hemos pretendido aunar en un único cuerpo teórico y explicativo las
aportaciones de dos ciencias sociales, como son la jurídica y la económica,
dando soporte estructural al estudio del Derecho, poniéndolo en relación con
el tipo de orden espontáneo que es el proceso social y de mercado mismo. En
ese cometido nuestra atención no ha podido centrarse en un autor distinto a
F.A. Hayek, premio Nobel de Economía, que dedicó gran parte de su vida
científica al estudio jurídico, psicológico y antropológico, tejiendo una red
explicativa multidisciplinar capaz de proporcionar argumentos muy
superiores y certeros que los servidos por la corriente dominante de
pensamiento.
De esa doble vocación investigadora ha surgido un trabajo que trata de
recoger, sistematizar y organizar las grandes aportaciones hayekianas, en
relación, crítica y comentario con las realizadas por otros autores afines a sus
planteamientos, y siempre, en confrontación con las doctrinas del positivismo
jurídico, máximo exponente de la corrupción epistemológica de las ciencias
sociales.
Durante todos y cada uno de los capítulos, hemos tratado de exponer con
claridad una explicación de las ideas y razonamientos planteados por Hayek
en su obra dedicada al Derecho, así como del estudio de los órdenes
espontáneos, el conocimiento, o su crítica al racionalismo constructivista.
Entrelazados, contrastando autores, matizando posturas controvertidas del
mismísimo Hayek, han sido presentadas tesis relevantes obtenidas del
estudio, investigación y comparativa de los argumentos utilizados para dar
cuerpo al texto. Culminada por fin la parte más costosa y ardua del proceso
de elaboración de un trabajo tan complejo y diverso, damos por alcanzado el
objetivo primordial propuesto. Las que siguen son conclusiones, pero
también propuestas de estudio y análisis; propuestas que asumimos como
cometido propio y que esperamos sean abordadas por tantos investigadores
como sea posible:
1. Hemos reformulado, amparándonos en los esfuerzos realizados por
otros, tratando de completarlos y dotarlos de engarce en una explicación
general del Derecho, conceptos como autoridad, norma jurídica, fuentes de la
misma, reglas que rigen el orden social, diferencias entre este y el orden
resultante de la actividad intelectual de juristas y particulares en su esfuerzo
por dilucidar soluciones a partir de un cuerpo normativo latente de origen
evolutivo.
2. El orden espontáneo se caracteriza por la múltiple concurrencia de fines
particulares en un mismo pero diverso escenario de interacción. Los
individuos actúan en función de conocimiento e información personal, de tipo
tácito y en gran medida inarticulable, captado del proceso social en forma de
señales que interpretan subjetivamente, y lo que es más importante, creado en
el ejercicio de su innata Función Empresarial.
3. El orden de acciones se hace posible gracias a la función que
desempeñan las reglas de mera conducta, de contenido igualmente tácito, que
hacen probables un gran número de expectativas que nunca están dadas, son
descubiertas y se transforman en el ejercicio de la perspicacia empresarial de
los agentes que intervienen en el proceso social.
4. De esta argumentación se concluye de forma necesaria la diferencia
entre las normas que rigen, el orden social (aun cuando se verbalicen o traten
de articular, ignorando parte del contenido latente que permanece en forma
tácita dando consistencia al orden) y las normas que, de forma deliberada,
quedan prescritas por voluntad de actores en la persecución de sus fines,
siempre y cuando exijan relaciones de sujeción (voluntarias o no) con
terceros.
5. El que pretenda organizar la acción, planificar la consecución de unos
objetivos, y para ello dependa de la interacción de otros dentro de un orden
intencional y, concebido al efecto, requiere de normas distintas a las que
seguirán rigiendo el orden espontáneo general donde esa organización deberá
acudir en busca de conocimiento relevante.
6. Los mandatos, concretos y específicos, que subordinan a terceros en la
ubicación predefinida, son de una naturaleza y condición absolutamente
distinta al tipo de conocimiento, información y conductas latentes en las
reglas del orden espontáneo social.
17. Muchas veces, los contenidos de esos mandatos deben ceder
concreción y especificidad a favor de una mayor abstracción y generalidad
que permita al destinatario de sus disposiciones una eficiencia más intensa en
la consecución de sus objetivos.
18. La imposibilidad de la suplantación de un sistema de normas dinámico
y policéntrico nacido libremente del orden de reglas de mera conducta que
hacen posible el orden social, es una cuestión que atañe al tipo de
conocimiento relevante.
19. Es imposible organizar la Sociedad a través de mandatos. La
coordinación nace de la capacidad para darse cuenta de oportunidades de
ganancia, en virtud de desajustes descubiertos ejercitando la perspicacia
empresarial. Se genera en ese momento nueva información y conocimiento,
transmitida a terceros en forma de señales que son interpretadas
subjetivamente por los distintos agentes.
10. Las reglas que hacen posible y sostenible el orden o proceso social, son
fruto de la interacción y el tipo de conocimiento relevante para proceder al
ajuste y la coordinación entre distintos fines particulares, cuya libre
persecución es el único incentivo para hacer viable y extender las
posibilidades generales del orden.
11. Pertenece a una actitud sinóptica, ingenua, cuando no arrogante, la
creencia en que resulta posible adaptar los contenidos normativos
intencionales de reglas positivas, a los requisitos que dotan de eficiencia
dinámica a las instituciones de las que se sirven los actores para aminorar la
incertidumbre inerradicable y emprender acciones.
12. El constructivismo jurídico es un error intelectual, de la misma
naturaleza que el gravísimo error teórico que supone el Socialismo, como
pretensión suplantadora del orden espontáneo y de mercado a través de
coacción institucional y sistemática desde una voluntad central, que aspira a
conseguir coordinar la sociedad mediante un conocimiento sesgado e
irremediablemente incompleto, por no decir, irrelevante.
13. El Derecho, como todo aspecto relevante del proceso social y el orden
de mercado, implica un problema de información y conocimiento. El orden
espontáneo social, como orden general de acciones, proviene de la formación
y seguimiento de un cuerpo indeterminado de reglas de recta conducta.
14. La definición de las reglas adquiere mayor importancia cuanto al
mantenimiento del orden en la medida que vayan surgiendo conflictos
intersubjetivos. El individuo actúa siempre a través de reglas, sea o no
consciente de ello.
15. La verbalización o articulación, descubriendo normas o interpretando
otras predefinidas con anterioridad, supone un gran esfuerzo de
sistematización y sana crítica que aportará nueva información interpretable
subjetivamente por el resto de actores.
16. El Derecho resulta exigible por sí mismo; es una característica que le es
propia e innegable. Tanto en el momento cuando el Derecho está formado por
los contenidos que se estiman exigibles, como llegado el momento en el que
una autoridad enuncia contenidos tratando de resolver controversias de forma
compatible con el orden de acciones efectivo, el Derecho se distingue del
resto de órdenes normativos por esa condición de exigibilidad.
17. De la actuación de estos operadores jurídicos, con niveles variables de
autoridad, como simples agentes o jurisconsultos, todas sus conclusiones
generan nueva información o dan versiones del latente contenido de las reglas
y normas de recta conducta.
18. La formación, adaptación y continuidad del orden social depende de
que se creen información y conocimiento capaces de adaptar el cuerpo
normativo a las nuevas circunstancias.
19. El sistema evoluciona con base en procesos de prueba, error,
competencia y aprendizaje. Es un proceso libre en el que intervienen multitud
de actores, como operadores jurídicos, y el resto de individuos, como agentes
interesados con expectativas fundadas o no.
20. Es un sistema dinámico de conocimiento en continua adaptación,
reformulación y creación, imposible de ser dominado por un órgano de
dirección único, encargado en su caso de la emisión excluyente de normas.
21. Para que el orden persista y sea eficiente, a pesar del intento por
centralizar y simplificar (e incluso desvirtuar) la ley en su sentido original
(como norma general y abstracta) pasando a ser concreta y específica, de
carácter teleológico, deberá seguir viva la aportación policéntrica y libre de
distintos operadores.
22. Los jueces, dentro de un ordenamiento centralizado y monopolizado,
en la medida que sigan siendo tal cosa (jueces en el sentido tradicional del
término), deberán adaptar sus resoluciones al orden efectivo de acciones,
tratando de interpretar las normas emanadas del legislador central,
amortiguando mandatos, siempre dentro de sus posibilidades. Si esto dejara
de suceder el orden desaparecería paulatinamente y el proceso social
intervenido se apagaría sometido a una ineficiencia insuperable.
23. Al igual que sucede con el mercado general donde la información
relevante para coordinar y ajustar únicamente surgirá de la libertad en la
persecución de fines particulares, por la naturaleza subjetiva y dispersa del
conocimiento, así como del cumplimiento de normas abstractas y generales
de mera conducta, el orden jurídico (el que abarca esas normas) solamente
hallará el contenido que mejor consiga adecuar el orden de acciones vigente a
los continuos cambios que sufre el proceso social, de la libertad de los
agentes que intervengan en la formación del Derecho.
24. No es posible que impere una organización regida por una voluntad
concreta (no necesariamente personal) en persecución de fines particulares y
excluyentes. El orden jurídico coordinado y eficiente surge de la libre
concurrencia, la competencia y la formación de conocimiento propios del
orden espontáneo.
25. El estatismo, como hecho histórico con un desarrollo y fases
discernibles en el estudio de los acontecimientos y circunstancias, ha sido, de
forma velada o evidente, motivo de reflexión para los grandes filósofos y
pensadores de los últimos siglos.
26. El auge del Estado tuvo en el positivismo jurídico y su identificación
(la del Estado) con el Derecho, la más grave contribución al desbaratamiento
y distorsión en el estudio de las ciencias jurídicas y las reglas que rigen el
orden social.
27. Identificar unas fuentes sustantivas del Derecho resulta indispensable
para la confección de un estudio riguroso y amplio sobre la materia.
28. Asumiendo que el Derecho propio de un orden social libre, no
sometido a la égida arbitraria de una estructura de dominación injusta (por
redistributiva y expoliadora), nace de la competencia entre agentes y el juego
de autoridades socialmente reconocidas, debemos negar la calidad jurídica de
toda definición normativista de las fuentes del mismo.
29. La verbalización de normas, su articulación y exigibilidad de las
mismas por parte de autoridades, deberá nacer en todo caso del tipo de reglas
generales y abstractas, de mera conducta, que rigen el proceso social.
30. Si quisiéramos dar concreción a estas palabras, podríamos identificar
fuentes específicas, pero nunca negar la realidad dinámica de la que surgen
sus contenidos normativos. El orden policéntrico de generación de normas
jurídicas responde a la necesaria eficiencia que hace sostenible el proceso
social.
31. El Derecho es la institución evolutiva clave (por sus vínculos con el
resto de instituciones sociales). Convierte en viable un orden de acciones
compatible con la libertad y la creatividad empresarial. Debemos identificar e
integrar la definición de Derecho, como norma exigible por una autoridad,
una vez verbalizado y articulado un contenido latente en el orden abstracto,
con la idea de lo recto, que dio nombre en su momento a ese tipo de reglas.
32. Cuando hablamos de dispersión del conocimiento, eficiencia
institucional, dinamismo o competencia, aceptando el estudio realizado sobre
los fenómenos complejos y los órdenes espontáneos, comprendemos que no
todo es Derecho, dada una u otra definición. Por esa razón hemos
considerado sus vínculos y relaciones con el resto de órdenes normativos y de
reglas, como una compenetración elemental debida a la identidad en el origen
de su contenido normativo. Hablamos de un conjunto de reglas de mera
conducta que evolutivamente toman una condición u otra en función de los
aspectos que vienen a regular.
33. De esos procesos de aprendizaje, prueba, error, competencia y
conflictividad, obtenemos concretas nominaciones aprehensibles por el
pensador jurídico, capaz de clasificar cada norma en virtud de sus
características fundamentales. Hablamos de Moral, Derecho y reglas de
cumplimiento voluntario. Pero también del tipo de continente que las porta en
su interior. Hablamos de costumbres, tradiciones, principios generales o
Derecho.
34. La incursión del Estado como monopolio emisor de normas exigibles,
ha desbaratado en gran medida la trama de relaciones entre los diferentes
tipos de reglas, normas, y continentes evolutivos en los que se adaptan y
desarrollan con el paso de las generaciones y la aparición de nuevos
conflictos.
35. Al definir el Derecho como aquello que emana de la voluntad del
legislador monopolístico y soberano, se deshace el orden, cambiante pero
sostenible, que desde la posición del científico social resultaba aprehensible
con cierta claridad.
36. El positivismo jurídico vino a dar respaldo y garantía formal,
epistemológica y metodológica, a la aspiración hiperracionalista del
constructivismo estatista. Cegados por el error intelectual, poco a poco los
pensadores obviaron la fuente de toda regla (el orden espontáneo), dando
pasos de ciego en un camino que ha sido capaz de todo tipo de esperpentos y
atrocidades.
37. El Concepto de Derecho debe tomarse como una idea múltiple en la
medida que a tantos interesa definirlo como tantos otros lo interpretan de una
forma distinta. Por ello, más allá de las conceptualizaciones presentadas en
este trabajo, debemos afirmar la pluralidad como mejor resorte para la
comprensión, sin caer en dogmatismos estériles y cerrar definiciones
excluyentes. El Derecho es lo recto. La falta de acuerdo o certeza sobre la
norma se resuelve como veremos más abajo.
38. El Derecho es exigible en la medida que una norma jurídica sea aquella
que quepa imponerse frente a todos una vez clarificado su contenido, y
asignados costes y responsabilidades (si de un conflicto se tratara). Derecho
como conjunto de normas abstractas y generales, en la medida que no prevén
soluciones concretas, resultados delimitados, ni señalan a individuos
específicos. Tejen una red de prohibiciones, de reglas negativas de recta
conducta, a fin de reconocer cierta posibilidad en la vigencia de expectativas
así como la libertad de perseguir fines particulares buscando el ajuste desde
una perspectiva subjetivista, con un conocimiento tácito, privativo e
inarticulado.
39. El Derecho, como institución, debe proporcionar niveles aceptables de
certeza. Pensar que la única vía para alcanzar una predictibilidad suficiente es
la articulación completa con vocación de plenitud y unidad del ordenamiento
jurídico, incurre en la ingenuidad propia de quien cree poder dominar el
conocimiento disperso y tácito dentro de una legislación estable, eficiente y
completa.
40. La certeza exige, al menos, la perdurabilidad de los aspectos regulados;
es decir, las reglas deben permanecer en el tiempo, más allá de lo que pudiera
considerarse como un contingente cortoplacismo. La novación perpetua
destruye el requisito de certeza normativa. Hayek aduce que aun topándonos
con normas invasivas que erosionan aspectos importantes de la esfera de
libertad individual, el sujeto tiene la capacidad de afrontar las limitaciones
siempre y cuando estas sean estables. Algo muy parecido comenta Bruno
Leoni.
 41. Dalmacio Negro introduce una conclusión notable al respecto: si una
estructura de dominación basada en la coacción sistemática
institucionalizada, pretende suplantar al orden espontáneo con la idea de
lograr mejores resultados gracias a una organización deliberada de la
coordinación y el ajuste social, no puede permitirse estatuir normativa
estable, dado que, en cualquier caso, por muy insoportable que fuera la
intervención, con el tiempo (dependiendo de cada caso) los actores afectados
comenzarían a generar un orden distinto, privado y más dinámico que la
imposición externa. Por esa razón, los Estados totalitarios, se ven obligados a
perpetuar la revolución (B. Jouvenel).
42. La certeza debemos entenderla como seguridad respecto a
determinados contenidos y la probabilidad de concretas expectativas. No es
indispensable que dichos contenidos estén articulados. De hecho, es
imposible formalizar por completo lo que las reglas de mera conducta
afectivamente regulan.
43. Resulta ilusorio creer que el juez aplicará sin más el literal de la norma
legislada. Siempre recurrirá a su sana crítica y, en la medida que se comporte
como un juez en sentido estricto (de carácter tradicional) buscará la inclusión
de su acto resolutivo en el orden de acciones vigente; es decir, buscará la
solución justa en los términos expuestos en esta publicación, siguiendo la
argumentación hayekiana.
44. La certeza impulsa la consolidación de órdenes normativos más allá de
su articulación. Un orden de acciones despliega certezas que son
interpretadas subjetivamente por los distintos actores en función de su
conocimiento y expectativas. La tendencia empuja a la verbalización de
normas que adquieren la claridad suficiente como para que, recogidas en un
texto, no perviertan su original cometido dentro del proceso social de
interacciones entre los individuos partícipes del mismo.
45. El Estado tiene dos vías de asimilación y monopolización del Derecho:
el recurso a un concepto tendencioso de seguridad jurídica, y la garantía del
acatamiento de normas y resoluciones. Del estudio de los fenómenos
complejos y las reglas que rigen nuestra percepción y acción, estableciendo
nexos causales y regularidades estables que ordenan nuestra capacidad
comprensiva del entorno social en el que nos desenvolvemos, es fácil
concluir la innecesaria presencia de un ente monopolista de la articulación de
contenidos, promulgación y exigibilidad del Derecho.
 46. La moral es un tipo de norma que señala lo bueno, distinto de lo malo,
en pos de alcanzar un virtuosismo que haga posible la armonía social. Es
contingente, aunque de ella, en la medida que contribuya al éxito del grupo
en un paulatino incremento de la complejidad, la división del conocimiento y
la extensión del orden social, podremos advertir principios éticos estables en
los términos que veremos más abajo.
47. El innovador jurídico o moral se caracteriza (y esto es muy importante
extrapolarlo a todos los ámbitos donde los hombres se aferran a instituciones
arraigadas) por ser cumplidor escrupuloso de todo el orden. Busca encajar su
aportación, la nueva norma o regla, en el orden vigente. Hablamos del
innovador que es capaz de introducir su nueva conducta en el mismo ámbito
donde solía desenvolverse hasta el momento.
48. Distinto es que el resto de sujetos la lleguen a asumir, pero lo cierto es
que su superioridad práctica, lejos de ser evidente y por ello reproducida
paulatinamente por el grupo, adquiere una evidencia tácita gracias a la
rectitud exhibida por el innovador en el resto de facetas de su actuación en
sociedad. El respeto y la toma en consideración, incluso el mimetismo
inintencional, tiende a ser efectivo en la medida que el innovador sea
escrupuloso con el resto de conductas, morales y tradiciones.
49. Podemos aplicar esta conclusión al ámbito de la resolución judicial y el
cambio de orientación en la resolución previa de conflictos. Un mismo juez
puede lograr la comprensión de su auditorio y conservar su autoridad intacta
cuando revisa con inteligencia, y una argumentación acorde, el contenido y la
intencionalidad de las sentencias propias dictadas con anterioridad.
50. Cuando un precedente vinculante adquiere características
institucionales, despliega dos facultades. Por un lado, garantiza la certeza
respecto a un contenido mínimo del Derecho en esa parcela tratada, y por
otro, puede llegar a plantear un problema si su carácter estático adquiere un
reconocimiento que imposibilite la novación adaptativa y dinámica en pos de
dotar de mayor eficiencia al proceso social.
51. Para solventar esta circunstancia operan las mismas conclusiones que
afectan al innovador moral. El juez que pretenda novar lo que ya es un
precedente estable y arraigado, deberá ser absolutamente coherente con el
resto de instituciones, morales, reglas y normas jurídicas, incluidas las
resoluciones que respalden o garanticen en parte el contenido del precedente
que busque reformular o derogar.
 52. El innovador tiene frente a sí la ardua tarea de tratar de hacer más
eficiente el comportamiento del orden jurídico respecto a nuevos conflictos, y
también los antiguos. La búsqueda de la justicia exige rectitud en los agentes
jurídicos que operan y tratan de lograr la autoridad y relevancia suficientes
para poder contribuir a la coordinación del orden social y de acciones vivo en
ese momento.
53. Los individuos actúan guiados por un piloto automático. La moral
personal es fruto del aprendizaje y adaptación a unas morales latentes en el
entorno donde se desarrolla el individuo desde su nacimiento. Esta
asimilación traza reglas de percepción y de acción, y al mismo tiempo
introduce represiones instintivas, o la categorización de lo bueno, lo recto, lo
malo o lo indebido.
54. El éxito puede proceder del fraude de las reglas que los otros esperan
cumpla el actor. Pero el infractor siempre debe dar la imagen de ser un
escrupuloso seguidor de las mismas si quiere lograr la confianza del resto. La
estructura moral de nuestras mentes hace que incluso el deshonesto trate de
ser visto como todo lo contrario.
55. La honestidad es clave. La conciencia sobre la misma nos ayuda a
percibir cómo debemos comportarnos, más allá de conocer, de manera
explicitada o verbalizada, la regla que tradicionalmente impera en un orden
social definido. La mente humana no actúa de nuevas, no viene de vacío; es
capaz de resolver dudas y conflictos siempre y cuando impere con claridad el
principio que mejore la interacción y ayude a disolver la incertidumbre que
nos acecha: ser honesto en todo caso.
56. El Derecho mantiene las relaciones explicadas en este trabajo con el
resto de órdenes normativos y de reglas. En su contenido sustantivo recibe
retazos de moral y decoro social. El equilibrio entre los distintos órdenes y el
mantenimiento de cada tipo de reglas, por lo regulado y los efectos que tiene
una eventual exigibilidad coactiva sobre dichas conductas, es complejo y
depende de la libertad que disfruten los actores intervinientes en el proceso.
57. Únicamente en libertad el individuo interioriza el orden de acciones
vigente y el contenido tácito de las reglas fundamentales, disciplinando su
conducta de forma necesaria, reduciendo la intervención de un resolutor de
conflictos a casos muy puntuales.
58. El Derecho (como norma exigible) se hace necesario en la medida que
crezca la conflictividad (o mejor dicho, la complejidad del tracto social),
siendo perfectamente delimitables los contenidos que quedan enmarcados en
su ámbito regulatorio. El resto de contenidos normativos pertenecerán al
ámbito de la moral y de las reglas de cumplimiento voluntario, que regirán en
el orden social.
59. La moral (su parte fundamental) no puede imponerse a través del
Derecho. Tampoco el decoro social. Puede que una norma jurídica o
resolución deba (o eso crea su emisor) en un caso puntual asimilar
jurídicamente contenidos morales o de decoro social. El caso debe ser
excepcional y extremo, ya que la exigibilidad de los mismos concluye en la
tendencia al fraude y la pérdida de eficacia.
60. Las normas jurídicas deben estar en armonía con la moral social. El
operador jurídico hará depender siempre el acierto en sus postulados del uso
que haga de contenidos morales.
61. Hayek no fue un antiestatista en los términos que se han visto. Creía en
un gobierno con capacidad de intervención tratando de resolver «fallos» de
mercado. Opina, eso sí, que su actuación debería ser competitiva, sin impedir
el acceso a los agentes privados que quisieran intentar el ajuste por su cuenta
y riesgo.
62. El Derecho, como monopolio estatal, unido al de la fuerza,
entrelazados ambos por la necesaria legitimidad de la segunda, en virtud de
un orden jurídico indispensable para coordinar la sociedad, no es cualquier
tipo de intervención.
63. Cuando el Estado asume la exclusiva emisión normativa impone
forzosamente su vigencia, obligando a todos a su acatamiento bajo la
amenaza coactiva que le concede el monopolio en el uso de la violencia. El
Derecho, por muy acertados que puedan ser determinados mandatos respecto
al orden de acciones espontáneo, deja de cumplir su natural condición, para
convertirse en las reglas organizativas de un ente de dominación irresistible
con objetivos determinados y, pretendidos resultados.
64. No cabe en nuestra argumentación teórica la posibilidad de que el
Estado intervenga en el ámbito jurídico por el simple hecho de que no se crea
en la existencia de incentivos para que el proceso mismo genere las fórmulas
de resolución y articulación normativas. Como se ha visto, el orden impera a
pesar del Estado.
 65. El Estado, como estructura de dominación, es relativamente reciente.
Su proceso de absorción e intento de suplantación de todos los elementos que
hacen viable la Sociedad y el Mercado, puede analizarse históricamente. Esto
no impide que el estudio científico del Derecho excluya el análisis de la
presunta necesidad de un monopolio jurídico excluyente.
66. Hayek pecaría de esa ingenuidad que supo rehuir con acierto, si creyera
que el Estado, por naturaleza propia, puede convivir en competencia abierta y
sin barreras de acceso en el ámbito jurídico. La mera existencia del Estado
exige su identificación con el Derecho, en los términos defendidos por el
positivismo.
67. Dicha pretensión es en cierto sentido dinámica, dado que el proceso
social prosigue muy a pesar de la intervención y el monopolio formal,
generando ajustes jurídicos al margen de la égida estatal; sea en cada una de
las resoluciones judiciales, o en la formación de un corpus normativo
mercantil internacional, por poner dos ejemplos.
68. La propiedad plural (o privada) aparece como la institución evolutiva
que despliega y conecta contenidos y soluciones dentro del conjunto general
que es el Derecho. Como garantía de la libertad individual, camina pareja al
desarrollo e incremento de complejidad del orden espontáneo.
69. Siendo su mejor soporte, experimenta una evolución acorde con las
expresiones contingentes de la autonomía de la voluntad en la persecución de
fines particulares; requisito elemental para la formación del orden social
fundado en la división del conocimiento y su extensión sin límite previsible.
70. Su conceptualización y definición resulta ser la tarea más importante
que deberán afrontar el resto de normas y garantías jurídicas. Los operadores
jurídicos y los individuos en interacción, desde una idea básica sobre el
dominio y la disponibilidad, padecerán nuevos conflictos en la medida en que
las relaciones y las posibilidades de apropiación se multipliquen y varíen de
una forma impredecible y dinámica.
71. La eficiencia de la institución propietaria resulta indispensable para que
el juego con el resto de instituciones, las reglas que rigen el orden social, los
principios y valores que debemos afirmar sin más (al modo hayekiano), o los
elementos descubiertos y depurados de una posible ética objetiva compatible
con la libertad, se coordinen y logren ajustarse (tarde o temprano), haciendo
sostenible y viable el proceso social y de mercado.
 72. La expropiación de la institución del dominio, disponibilidad y
exclusión (propiedad privada), representó un paso necesario en la formación
y crecimiento del Estado. El expolio necesita de justificación y legitimidad
derivadas ambas de una previa expropiación del Derecho. El Estado debe
presentarse como garante de resultados, un Estado Moral, dedicado a la
procura de los necesitados y guiado por objetivos nacionales o colectivos (el
interés general y el bien común).
73. Los individuos pasaron a ser súbditos en la medida que variaron su
condición de contribuyentes (que al menos conserva cierto matiz de
voluntariedad) a la de meros sujetos fiscalizados, expropiados de manera
perpetua e irresistible. El Estado adquiere así el monopolio sobre la
propiedad de los individuos, tratando de sostener un equilibrio inestable
donde debe modular la intensidad del expolio presentándolo ante la población
como un bien para todos (o un mal necesario).
74. La expropiación propietaria va más allá, entrando a regular todos los
aspectos de asignación y defensa de derechos de propiedad, obviando
principios generales y tradicionales, o resoluciones arraigadas y eficientes, en
pos de la consecución de otro tipo de fines o cálculos de utilidad social. Esta
intervención genera distorsiones, descoordinación, e impide el ejercicio de la
función empresarial en las áreas del proceso social sometido a regulación
extrema.
75. La Libertad no aparece como una consecuencia directa de cualquier
orden social. Únicamente a través de ciertas normas, reglas, costumbres,
hábitos y morales, se logra dar el salto desde la comunidad tribal hasta la
Gran Sociedad. Es en esa evolución donde unos determinados principios y
valores terminan por imperar; de ahí procederá la garantía de libertad como
ausencia de coacción arbitraria.
76. Del mismo modo que la Libertad individual, como circunstancia
consustancial a la naturaleza estable del ser humano, se consolida y es
descubierta en sus formas y expresiones específicas mediando un proceso
evolutivo de adopción de contenidos normativos y morales concretos, la Ética
experimenta un camino similar.
77. La Ética, como conjunto de principios consustanciales a la naturaleza
estable del Hombre (su propia entidad genética cambia y no sabemos de qué
manera lo hace y hará en el futuro; aunque cabe afirmar cierta estabilidad
relativa y suficiente), es descubierta y sistematizada en la medida de lo
posible a través de la investigación y el uso de la razón dentro de escenarios
culturales específicos.
78. Interesa analizar la intensidad con la que esa ética, disponible solo en
parte para la razón y siempre en función del orden social donde se pretenda
su sistematización, varía a lo largo de la historia, incluso en las culturas que
han logrado altas cotas de libertad individual y complejidad social.
79. Afirmamos que el Hombre es capaz de aproximarse a una ética de la
libertad, consustancial a su propia naturaleza, solo cuando su esfuerzo se
enmarque dentro de un orden social regido por principios, valores y morales
que hayan hecho posible de manera evolutiva esa posibilidad.
80. Identificamos la consecución de altas cotas de división de
conocimiento y trabajo, así como de incremento de la complejidad y apertura
sociales, con la realización efectiva de un orden en libertad, como ausencia de
coacción, en el que sea posible realizar aproximaciones sucesivas,
satisfactorias solo en parte, hasta unos principios éticos que podamos
considerar atemporales (en términos relativos en función de la estabilidad en
la naturaleza del Hombre) y universales.
81. Quedan por tanto entrelazados sin remedio el aspecto evolutivo (el
éxito del grupo humano en la creación de un orden espontáneo y extenso
capaz de generar más oportunidades y garantizar esferas privadas de libertad)
con la posibilidad de descubrir y formular con rigor y acierto principios
éticos compatibles con la naturaleza del hombre.
82. No todo contenido incluido en el Derecho Natural a lo largo de los
siglos, resulta perfectamente compatible con la ética que brota y puede
descubrirse de la naturaleza humana. Sin mantener unidas las dos visiones
(evolutiva y de ética objetiva) resulta imposible advertir esos principios en las
normas y reglas vigentes en una sociedad.
83. Las normas jurídicas evolutivas tienden a ser de tipo negativo.
Prohíben determinadas conductas no invadiendo el resto de posibilidades de
acción. La extensión excesiva de ese prohibicionismo puede deberse al
extremo puritanismo en la articulación de reglas expresas en un estado de
opinión determinado.
84. El Derecho incluye, dentro del contenido de sus normas, elementos
procedentes de otros órdenes normativos como son la moral, o el decoro
social (reglas de cumplimiento voluntario). En la medida que se transforme
en una herramienta de represión de conductas no lesivas en términos
estrictos, pero sí contrarias a fundamentos morales más o menos
mayoritarios, dejará de servir al dinamismo del orden espontáneo
contribuyendo a su anquilosamiento.
85. El Derecho debe ser mínimo, estable en sus términos estructurales y
generales, y guardar una tendencia evolutiva, logrando que la prohibición de
conductas se circunscriba al mero ámbito de protección de la vida, su
integridad, la propiedad y la libertad individual como ausencia de coacción.
86. No hablamos de rehacer el Derecho, sino de que su evolución siga el
camino de lograr una mayor y mejor libertad con los descubrimientos y
formulaciones éticos consecuentes. Se trata de una tutela crítica basada en los
principios y valores que hacen posible el orden extenso y la sociedad abierta.
87. Como han señalado varios autores el Derecho en manos del Estado,
despojado de su naturaleza privada y espontánea, se convierte en la
herramienta indispensable para procurar el cambio social. Lejos de adecuar el
ordenamiento jurídico a través de la legislación a realidades que gozan de
arraigo suficiente por sí mismas, el legislador constructivista pretende el
cambio en sentido estricto.
88. Sirviéndose de normas imperativas y exigibles, aspira a representar
concepciones arbitrarias e ideológicas que prefiguran en sus mentes como
más eficientes, mejores, más justas o moralmente superiores.
89. El Derecho, como institución evolutiva, privada y libre, en la medida
que se desarrolle dentro de un proceso social con determinados valores y
principios que lo conviertan en un orden de libertad y autonomía de la
voluntad, camina independiente (siempre interdependiente con el resto de
instituciones libres), como resultado de las acciones individuales, pero sin un
patrón deliberado y previo por el que adecuar sus variaciones.
90. Todo lo concluido hasta ahora evidencia el grave error y la peligrosa
ingenuidad con la que se recurre a la legislación en busca de cambios o
resultados concretos en el proceso. El teorema de la imposibilidad del
socialismo, en cuanto a la información y el conocimiento relevantes, unido a
la comprensión de los órdenes espontáneos y la naturaleza de las reglas que
rigen en ellos, no dejan margen para el titubeo en el científico social riguroso
y sin prejuicios.
91. La economía contemporánea estudia el mercado como representación
de un orden espontáneo, manteniéndose de espaldas al estudio en
profundidad de las normas que regulan el proceso social.
92. Deben reunificarse las disciplinas para poder así dar soluciones
coherentes mucho más explicativas. El razonamiento multidisciplinar aparece
como elemento indispensable para aproximarse a verdad con más seguridad
sobre los resultados. Adoptar los tres niveles de estudio asumidos en este
trabajo es quizá la mejor recomendación metodóloga de la que humildemente
seamos capaces.
93. Únicamente combinando el estudio de una ética objetiva (tratando de
descubrirla del examen de los contenidos, principios y valores que sostienen
las reglas evolutivas que hacen posible el orden extenso), la comprensión de
la teoría que explica tal evolución institucional, y el desarrollo de una teoría
económica que tome como respaldo, en sus conclusiones y producción de
leyes de tendencia (el estudio de la praxeología, como ciencia de la acción
humana) será posible realizar aproximaciones paulatinas y rigurosas a la
realidad que nos envuelve.
94. Las coincidencias cronológicas pueden no significar nada o, en cambio,
tener un efecto paradigmático para quien las descubre o sabe de ellas. Hans
Kelsen, jurista y filósofo del Derecho, padre de la Teoría pura del Derecho
(desideologizada y amoral) nació y falleció en los mismos años que Ludwig
von Mises (1881 y 1973 respectivamente), siendo ambos súbditos del
Imperio Austrohúngaro, primero, República Federal austriaca después.
95. Estas coincidencias sirven como recurso discursivo cuando la
comparación entre los dos personajes deja tanto que decir. No es este el lugar
para cotejar sus recorridos vitales y aportaciones singulares, pero sí para
advertir sendos legados en la impronta de la civilización occidental. Mises
fue sin duda alguna el mejor economista del siglo XX.
96. Kelsen es el teórico del Derecho más relevante. La importancia de
Mises, por desgracia, no adquirió la repercusión que sí tomó la obra
kelseniana. El mundo del siglo XX, con todos sus padecimientos y miserias,
tiene en Kelsen a un legitimador, con su positivismo jurídico, de las
maquinarias estatales capaces de los mayores crímenes y vejaciones.
197. Mises, en su defensa del subjetivismo liberal, allí por donde pasara
(Viena, Ginebra o Nueva York), contribuyó como pudo a frenar el avance
totalitario o, al menos, despertar en la mente de muchos de sus seguidores la
pasión por la libertad y la mejor teoría económica capaz de respaldarla.
198. Con un efecto similar al que supuso la obra y pensamiento de Lord
Keynes, Hans Kelsen formó parte del grupo de científicos sociales que, con
mayor o menor intención, contribuyeron decisivamente a la justificación del
error socialista como fórmula de organización social.
199. El estatismo, como expresión de aquel, y medio indispensable para
acometer sus desmanes, tiene en el positivismo su ideología. Negarlo, como
trató de hacer Kelsen con su Teoría desideologizada y amoral, no es sino un
burdo intento por revestir de rigor lo que ya en su momento, y hoy con más
evidencia si cabe, fue una contribución tan liberticida como la teoría
económica keynesiana.
100. El Estado, desde sus orígenes hasta la actualidad, ha logrado el
imperio, o irresistibilidad, gracias a su fuerza generalmente incontestable, y a
la legitimidad con la que consigue poner de su parte a la opinión pública,
bien por indiferencia, alienación o sincera adhesión.
101. Para lograr los niveles de intervención y domino de nuestros días, ha
recurrido, primero la manipulación, y después la expropiación o publificación
de las instituciones sociales por antonomasia.
102. Manipula y pretende manejar a su antojo el lenguaje, en virtud de
fines espurios o intrincadas estrategias de distorsión y manipulación.
Expropió el dinero, generando todas las dislocaciones y falsas señales que
generan ciclos recurrentes, haciendo del crecimiento económico un proceso
plagado de altercados, expansiones desaforadas y profundas pérdidas de
riqueza en forma de recesión y reajuste (y no el crecimiento sostenible, sin
errores masivos de inversión, que propiciaría el respeto de los principios
generales del Derecho).
103. Quiso expropiar el mercado, interviniéndolo hasta sus últimas
consecuencias, e incluso suplantándolo, haciendo imposible el cálculo
económico. A pesar de ello, la imposibilidad del socialismo, como coacción
institucionalizada y sistemática sobre el ejercicio de la función empresarial de
los individuos, demostró en la práctica su teorizado fracaso.
104. El Estado intervencionista triunfó sobre el socialismo «real» gracias a
nuevas formas de dominio sobre el mercado, aminorando su carga y
liberando sectores, al tiempo que extendió regulaciones y distorsiones, que
con el tiempo han contribuido a generar nuevas crisis y quebrantos.
 105. Aun así, haciendo caso a L. von Mises cuando señalo la fatalidad que
suponía «matar a la gallina de los huevos de oro» (en La Acción Humana), el
estatismo sobrevivió y perpetúa su égida sin aparente final.
106. El proceso estatista, del que no queremos proceder a simplistas
personificaciones que inhabiliten el discurso aquí expuesto, tiende, por su
propia naturaleza, a todas las invasiones citadas. Para acometerlas recurre a la
fuerza, pero también, como se ha señalado, a la legitimidad y el refrendo
activo u omisivo de la opinión pública.
107. Para lograrlo se ve impelido a identificarse con el Derecho, como
conjunto de normas que generan certezas, aclaran expectativas y resuelven
conflictos, haciendo de él la herramienta de dominación fundamental, con la
que proceder al resto de asaltos y suplantaciones.
108. Obviando las diferencias entre orden y organización, tratando al
proceso social como si de un todo dado y planificable se tratara, el Estado
promulga sus propias reglas (necesariamente, en gran medida, idénticas en
contenido a las propias de la institución jurídica espontánea y evolutiva; de lo
contrario el proceso se detendría por completo) y de ellas alcanza la
legitimidad, el método y los mecanismos para formalizar y justificar
científicamente su monopolio exclusivo en el ejercicio de la violencia.
109. De él toma el resto de sus facultades; sin el refrendo del monopolio
sobre el Derecho tal circunstancia sería más difícil cuanto más complejo
fuera el proceso social.
110. Hemos visto cómo el pensamiento científico acompaña en esta carrera
por la destrucción del orden y su suplantación por una organización racional
y deliberada que persigue fines concretos y aspira a resultados preconcebidos
(la ilusión sinóptica impera en las convicciones estatistas), creando teorías y
refrendos, supuestamente científicos, con los que dotar de consistencia al
proceso de expansión y consolidación estatista.
111. A pesar de ello, el orden espontáneo resiste (haciendo viable ese
intervencionismo que no termina por apagarlo), y las reglas que rigen en él
mantienen su vigor en términos relativos. El Derecho estatizado, expropiado,
socializado, convive con el Derecho evolutivo y el resto de órdenes
normativos y de reglas que hacen posible y sostenible el proceso social. Sin
ellos solo tendríamos mandatos, que harían inviable la coordinación dentro de
una Sociedad compleja y extensa como la occidental.
 112. Los científicos sociales debemos enfrentarnos a la justificación y
legitimación del estatismo, más si cabe desde el pensamiento jurídico y
económico, contra todos aquellos que pretendan el refrendo de lo que a todas
luces es un error intelectual ineficiente y contrario a la ética discernible y
mínima que cabe afirmar en el ser humano. Ética y eficiencia son dos caras
de una misma moneda.
113. El estatismo expropiador y monopolista se topa indefectiblemente con
sus propias contradicciones cuando trata de invadir por completo una parcela
del proceso social.
114. Si hoy sigue vivo (el Estado) es gracias a la generación espontánea de
nuevas formas jurídicas, a la labor de los jueces (a pesar del intento por
convertirlos en meros burócratas), y el impulso que la libertad imprime en los
actores que desde todos los frentes generan el conocimiento y la información
a partir del descubrimiento de oportunidades de ajuste, coordinando
eficientemente el orden social. El Estado no es viable sin algo de
espontaneidad.
115. El Derecho, como institución evolutiva, resiste a pesar de la
intervención. La tarea de las ciencias sociales debe ser su identificación,
análisis y confrontación con la legislación, en los términos vistos en esta
publicación.
El Derecho adquirió su dinamismo en la regulación de un ámbito, variable
pero ciertamente estable, del orden social, gracias a la intervención de varios
agentes jurídicos que concurrieron sin que ninguna estructura de dominación
los suplantara por completo. Hablamos de jueces tradicionales, de autoridad
libremente reconocida y siempre sometida al acierto de sus resoluciones y la
competencia con otros, poniendo en juego de igual manera la conservación
de la magistratura ejercida.
Entre jueces, particulares y juristas, o conocedores del Derecho que aspiran
igualmente a gozar de autoridad o reconocimiento social en base a sus
alternativas o contribuciones a la mejor formulación jurídica, se conforma un
orden dinámico, eficiente y respetuoso con la libertad, la certeza jurídica y las
exigencias del mercado, siempre cambiante y alimentado por la creatividad
que despliega el ejercicio de la función empresarial innata del ser humano.
El Derecho, el resto de instituciones sociales y reglas morales básicas o
pautas de decoro social, tienden a extenderse libremente en la medida que las
interacciones individuales lo lleguen a hacer. Se estratifica por capas y
ámbitos, con peculiaridades y expresiones particulares, pero siempre
adaptado a las necesidades efectivas derivadas de los intercambios entre
individuos de diferentes lugares, con tradiciones morales y jurídicas diversas.
La formación de un Derecho Mercantil (Derecho Mercantil Medieval y
actual formación de un Derecho mercantil internacional) al margen de la
disposición de una autoridad central o el concierto de varias, o la extensión
más o menos espontánea de un sistema jurídico y de normas de cumplimiento
voluntario a lo largo de grandes extensiones territoriales (Derecho Romano),
son los mejores ejemplos que clarifican la exposición teórica presentada en
este trabajo, sus conclusiones y Tesis principal.
El orden social libre, único sostenible y capaz de satisfacer los fines
dinámicos (que nunca están dados) de los individuos que lo conforman, se
sustenta sobre un Derecho Privado como base para la consecución de
objetivos particulares, incluso si estos requirieren una organización para tal
efecto, así como del tipo de reglas que rigen estos órdenes deliberados con
fines específicos y concretos.
La organización libre, voluntaria y localizada (sociedad de intereses), en
nada se parece a la aspiración por suplantar el Derecho privado, propio del
proceso social como orden espontáneo autorregulado, por un Derecho
constructivista, prediseñado, fruto del racionalismo ingenuo y extremo, e
impuesto de forma coactiva al resto de partícipes de la sociedad. Ese falso
Derecho, emitido y promulgado por una estructura de dominación irresistible,
pretende organizar el orden espontáneo como medio para alcanzar mejores
resultados, o resultados concretos.
Es normal que nos extrañen ciertas demostraciones e ideas, o que nuestra
mente, conceptualizada y organizada en base a una realidad (el Estado y el
Derecho Positivo), nos haga dudar, desconfiar o temer la incontestabilidad de
determinadas aseveraciones. Ese recelo debe superarse gracias a un arduo
ejercicio de reformulación intelectual que solo parece posible volviendo a
reunir los ámbitos de estudio de la economía (sería más preciso utilizar el
término Cataláctica, siguiendo a Hayek, Mises y el resto de autores
austriacos) y el Derecho. Reconduciendo sus estudios, integrando de nuevo
sus hallazgos, confrontando resultados y conceptos, y utilizando el mejor
método científico del que seamos capaces, afrontaremos sin complejos ni
prejuicios, por muy respaldados que estuvieran por siglos de pensamiento
jurídico, el estudio y comprensión del orden social.
Hayek admite que fue el reconocimiento de la incapacidad de la razón
humana por suplantar y mejorar los resultados del orden espontáneo a través
de una organización deliberada, lo que le impulsó a estudiarlo desde todos los
frentes imaginables. Ese es el espíritu que ha guiado la elaboración del
trabajo que ahora concluye.
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— (2007): Estudios de Filosofía, Política y Economía, Unión Editorial,
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– Grados de explicación, Capítulo I, pp. 35 ss.
– La Teoría de los fenómenos complejos, Capítulo II, pp. 59 ss.
– Reglas, Percepción e inteligibilidad, Capítulo III, pp. 85 ss.
– Notas sobre la evolución de los sistemas de reglas de Conducta,
Capítulo IV, pp. 115 ss.
– Clases de Racionalismo, Capítulo V, pp. 135 ss.
– Los resultados de la acción del hombre pero no de un plan humano,
Capítulo VI, pp. 153 ss.
– La Filosofía jurídica y política de David Hume, Capítulo VII, pp. 165 ss.
— (2007): Nuevos Estudios de Filosofía, Política, Economía e Historia de
las Ideas, Unión Editorial.
 – Los Errores del Constructivismo, Capítulo I, pp. 17 ss.
– La Primacía de lo Abstracto, Capítulo III, pp. 55 ss.
– Dos tipos de Mente, Capítulo IV, pp. 81 ss.
– La Confusión del Lenguaje en el Pensamiento Político, Capítulo VI, pp.
99 ss.
– La Constitución de un Estado Liberal, Capítulo VII, pp. 131 ss.
– Liberalismo, Capítulo IX, pp. 155 ss.
– El Dr. Bernand Mandeville, Capítulo XV, pp. 307 ss.
– De nuevo Naturaleza frente a Cultura, Capítulo XIX, pp. 355 ss.
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[1] Hayek trata este tema con especial interés en varias de sus obras, y siempre, con la pretensión
de aclarar cuál es su actitud científica. Desde la unidad de la Filosofía social, que comprendía casi todo
lo que hoy es objeto de las ciencias sociales, la especialización del estudio concluyó en su segregación
y encapsulamiento perverso en demérito de la necesidad explicativa y la capacidad conjetural del
científico multidisciplinar.
[2] F.A. Hayek, «La Teoría de los Órdenes Complejos», Estudios de Filosofía, Política y
Economía, p. 59.
[3] Raimondo Cubeddu, La Filosofía de la Escuela Austriaca, p. 122.
[4] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 17.
[5] F.A. Hayek, «Los errores del constructivismo», Nuevos Estudios de Filosofía, Política y
Economía, p. 18: «El hombre no poseía la razón con anterioridad a la civilización».
[6] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 102.
[7] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 28.
[8] Ibid., p. 29.
 [9] Ibid., p. 30.
[10] Ibid., p. 55.
[11] Ibid., p. 55.
[12] Ibid., p. 56.
[13] Ibid., p. 54.
[14] Ibid., p. 36.
[15] Ibid., p. 36.
[16] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 51.
[17] Ibid., p. 52.
[18] Ibid., p. 26.
[19] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 26.
[20] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 36.
[21] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 47.
[22] Ibid., p. 47.
[23] Jesús Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial, Capítulo II, pp.
41 ss.
[24] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 56.
[25] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 30.
[26] Ibid., p. 30.
[27] Ibid., p. 330.
[28] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 33.
[29] Ibid., p. 34.
[30] Ibid., p. 88.
[31] Ibid., p. 137.
[32] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 49: «La idea de que el hombre está dotado
de una mente capaz de concebir y crear civilización es fundamentalmente falsa (…) La concepción del
hombre que construye deliberadamente su civilización brota de un erróneo intelectualismo para el que
la razón humana es independiente de la naturaleza y posee conocimientos y capacidad de razonar
independientes de la experiencia».
[33] Ibid., p. 49.
[34] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 34.
[35] Ibid., p. 34.
[36] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 273: «Engreídos en el convencimiento de que el orden
existente ha sido creado deliberadamente, y lamentando no haberlo realizado mejor, se aprestan a
abordar con decisión la tarea reformista. La meta socialista no es otra que la radical reconstrucción
tanto de la moral tradicional como del Derecho y el lenguaje, para así acabar con el orden existente y
sus presuntamente inexorables e injustas condiciones, que nos impiden acceder al imperio de la razón,
la felicidad y la verdadera libertad y justicia».
[37] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 35.
[38] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 86.
 [39] Ibid., p. 90.
[40] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 542.
[41] Ibid., p. 543.
[42] Ibid., p. 543.
[43] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 68.
[44] Ibid., p. 69.
[45] Ibid., p. 56.
[46] Ibid., p. 65.
[47] Ibid., p. 58.
[48] Ibid., p. 59.
[49] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 81.
[50] Ibid., p. 81.
[51] Ibid., p. 82.
[52] Ibid., p. 83.
[53] Ibid., p. 54.
[54] Ibid., p. 55, Hegel, Philosophie der Weltgeschichte.
[55] Ibid., p. 85.
[56] Ibid., p. 86.
[57] Ibid., p. 87.
[58] Véase el Prólogo a la edición española de Camino de Servidumbre (volumen II, Obras
Completas de F.A. Hayek, Unión Editorial, Madrid 2008) escrito por Carlos Rodríguez Braun donde
queda en evidencia la mencionada falta de coherencia o contundencia respecto a la mera posibilidad de
que el Estado intervenga, mucho o poco, en determinados ámbitos de la sociedad. No parece
compatible defender la libertad individual como ausencia de coacción mientras que se reconoce que
cierta intervención dulcifica el orden social, y por ello parece razonable defenderlo. Es, quizá, la crítica
más aguda que puede hacérsele a Hayek.
[59] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 231.
[60] Gustav Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 84.
[61] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 233.
[62] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 269.
[63] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 282.
[64] Ibid., p. 270.
[65] Ibid., p. 288.
[66] No ha quedado del todo claro quién sigue a quién, cuando lo más probable es que fuera
Popper el que se viera profundamente influenciado por el pensamiento hayekiano. Las diferencias entre
«el Popper joven» y «el Popper viejo» son notables.
[67] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 534.
[68] Ibid., p. 338.
[69] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 339.
 [70] Ibid., p. 340.
[71] Ibid., p. 187.
[72] Ibid., p. 195.
[73] Ibid., p. 217.
[74] Ibid., p. 32.
[75] Ibid., p. 354.
[76] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 47, A.N. Whitehead, Introduction to
mathematics, Londres 1911, p. 61.
[77] Esta es una de las características más notables del pensamiento popperiano que consideramos
importante trasladar a este estudio.
[78] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 58.
[79] Ibid., p. 145: «La demostración que hacen los economistas del hecho de que el mercado
produce un orden espontáneo es considerada por la mayoría de los juristas con recelo, e incluso como
un mito. Aunque hoy se acepta incluso por los economistas sociales, el modo en que la mayoría de los
racionalistas constructivistas persisten en no admitir la existencia de un tal orden espontáneo impide a
la mayoría de ellos, que no son economistas de profesión, captar esta concepción, fundamental para
comprender la relación existente entre el Derecho y el orden de las ciencias humanas».
[80] Ibid., p. 31.
[81] En otro de los aspectos en los que merece la consideración y comprensión del orden
espontáneo, podemos definirlo como red o estructura de elementos y categorías conceptuales con cierto
grado de complejidad.
[82] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 59.
[83] Este es uno de los errores cometidos por la Escuela Clásica de economía, que de alguna forma
contiene en su falaz conclusión el germen de toda pretensión constructivista. En la medida que el
mercado parece no proveer del ajuste aparentemente indispensable, se considera dicha situación como
un fallo que demuestra la necesidad de una intervención pública que garantice el bien o el servicio en
cuestión.
[84] Véase R. Cubeddu, La filosofía de la Escuela Austriaca, p. 240.
[85] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 69.
[86] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 62.
[87] Ibid., p. 63.
[88] Ibid., p. 63.
[89] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 203: «El orden extenso no surgió de repente, sino a
través de un largo periodo de tiempo y con muchos más estadios intermedios de lo que pueda sugerir la
simple contemplación del modelo actual».
[90] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 65.
[91] Ibid., p. 66.
[92] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 66.
[93] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 67.
[94] Ibid., p. 67.
[95] Ibid., p. 534.
 [96] Ibid., p. 141.
[97] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 68.
[98] Ibid., p. 135.
[99] Véase Michael Polanyi, The Logic of Liberty, Diferencias entre orden monocéntrico y orden
policéntrico.
[100] Cuadro presentado por Jesús Huerta de Soto en su libro, La Escuela Austriaca, p. 144,
señalando las distinciones entre el proceso social espontáneo y el socialismo, que sirve para
comprender los efectos de la confusión entre orden espontáneo y organización en la práctica política.
[101] Ibid., p. 125.
[102] Ibid., p. 71.
[103] Ibid., p. 69.
[104] Ibid., p. 69.
[105] Ibid., p. 72.
[106] Ibid., p. 73.
[107] A partir de ciertas ideas pertenecientes al pensamiento hegeliano podemos detectar un
impresionante desconocimiento de lo que es en realidad la sociedad, como red de relaciones
intersubjetivas donde no existe ni interés ni voluntad general alguna. El estatismo representa la
negación misma de todos los elementos que sostienen la sociedad extensa. Ubicarlo como consecuencia
de aquella, como sumun incuestionable, plantea muchas dudas sobre la rigurosidad intelectual de la
corriente que así lo defienda.
[108] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 73.
[109] Ibid., p. 74.
[110] Véase Bruno Leoni, La Libertad y la Ley.
[111] Nada tiene que ver esta situación con las ideas de competencia perfecta planteadas por
ciertas corrientes de pensamiento económico. Es el Estado, como estructura de dominación irresistible
el único que puede conceder privilegios identificables con una idea de monopolio que debemos
matizar. No es ilegítima la preeminencia o soledad de un agente en un mercado concreto. Sí que dicho
agente impida por la fuerza que otros aspiren a dispensar el bien o el servicio dentro de su ámbito de
«control». Véase I.M. Kirzner, Competencia y Función empresarial, cap. III, «competencia y
monopolio».
[112] Bruno Leoni, Lecciones de filosofía del derecho, p. 57.
[113] Bruno Leoni, Lecciones de filosofía del derecho, p. 168.
[114] Bruno Leoni, Lecciones de filosofía del derecho, p. 168.
[115] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 54.
[116] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 61.
[117] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 32.
[118] F.A. Hayek, El Orden Sensorial, p. 95: «las cualidades sensoriales, que conocemos por
nuestra experiencia subjetiva, forman un sistema autofundado, de tal modo que podemos describir
cualquiera de estas cualidades solo en términos de sus relaciones con otras cualidades análogas, y que
muchas de estas relaciones pertenecen al orden cualitativo».
[119] Ibid., p. 47.
[120] Ibid., p. 65.
 [121] Ibid., p. 69.
[122] Ibid., p. 229.
[123] Ibid., p. 195.
[124] F.A. Hayek, «Reglas, Percepción e inteligibilidad», Estudios…, p. 87.
[125] Ibid., p. 91: «nuestra capacidad de imitar el andar, la actitud o los gestos de alguien no
depende ciertamente de nuestra capacidad de describir todo esto con palabras. Con frecuencia somos
incapaces de hacerlo, no solo porque nos faltan las palabras adecuadas, sino porque no somos
conscientes de los elementos que conforman estos modelos, ni del modo en que estos se hallan
relacionados».
[126] Ibid., p. 107.
[127] Ibid., p. 107: Implica una «limitación de nuestro posible conocimiento explícito y, en
particular, la imposibilidad de explicar siempre y de manera exhaustiva una mente compleja como la
nuestra».
[128] Ibid., p. 109.
[129] Ibid., p. 110.
[130] Ibid., véase la p. 38.
[131] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 41.
[132] Ibid., p. 42.
[133] Ibid., p. 43.
[134] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 9: los individuos «viven en el ámbito del Derecho, actúan
jurídicamente sin saberlo o, al menos, sin pensar en ello».
[135] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 211: «La evolución biológica y la evolución cultural
discurren paralelas: el hombre devino inteligente porque dispuso previamente de ciertas tradiciones —
que ciertamente hay que emplazar entre el instinto y la razón— a las que pudo ajustar su conducta».
[136] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 127.
[137] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 235.
[138] Ibid., p. 130.
[139] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, «la regla es el elemento fundante del Derecho», p. 85.
[140] Ibid., «vivimos en el ámbito jurídico de un modo espontáneo, natural», p. 10.
[141] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 38.
[142] F.A. Hayek, «Reglas, percepción e inteligibilidad», Estudios…, p. 109: «Siempre habrá
reglas que guían la mente que la misma no es capaz de comunicar y que, si por ventura consiguiera
adquirir la capacidad de comunicarlas, ello supondría que ha adquirido reglas mucho más complejas
que hacen posible la comunicación anterior, pero que aún sería posible comunicar».
[143] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 41.
[144] F.C. von Savigny, System des heutigen römischen Recht, Berlín 1840, pp. 331-332. (Los
Fundamentos de la Libertad, p. 195).
[145] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 196.
[146] Ibid., p. 196.
[147] Ibid., p. 197.
 [148] B. Leoni, La Libertad y la Ley, p. 242: «la ley, como el lenguaje, no es un artilugio que un
hombre pueda inventar a voluntad».
[149] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 197.
[150] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 198.
[151] J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo económico y Función empresarial, p. 113: «Los
mandatos impiden, de manera especialmente más efectiva, el ejercicio de la acción humana en dichas
áreas».
[152] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 198.
[153] Ibid., p. 199.
[154] Ibid., p. 200.
[155] Ibid., p. 201.
[156] Ibid., p. 207.
[157] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 331.
[158] Ibid., p. 97.
[159] Ibid., p. 97.
[160] Ibid., p. 98.
[161] Ibid., p. 98.
[162] Ibid., p. 99.
[163] F.A. Hayek, «Reglas, percepción e inteligibilidad», Estudios…, p. 103: «La percepción de
los modelos de acción propios ofrece los modelos principales mediante los cuales se reconocen los
modelos de acción de los demás individuos».
[164] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 47: «es el propio individuo el que, para que su vida esté
completa y a salvo, exige el descubrimiento y la intervención de principios rectores (reglas, normas,
modelos de comportamiento) que favorezcan y consoliden su necesidad de abrirse y de amistad, al
tiempo que disminuyen la posibilidad de cerrarse y de enemistad».
[165] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 79.
[166] Ibid., p. 137: «Solo puede conseguirse mediante la protección de algunas expectativas, no de
todas, y el problema central consiste en saber qué expectativas hay que proteger para maximizar la
posibilidad de que en general esas expectativas se cumplan, lo cual implica distinguir entre expectativas
“legítimas”, que el Derecho debe proteger, y otras que puede dejar que se frustren».
[167] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 132.
[168] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 60: «El Derecho —lo recto— es anterior a la
ley».
[169] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 29: en cuanto a la investigación que se cuestiona ¿qué
cosa es el Derecho?, «para ser exhaustiva, pasa por cuatro niveles o etapas que hacen referencia a: 1) la
forma externa o morfología; 2) la forma interna o estructura; 3) la causa originaria. En los dos primeros
se determina Cómo es el Derecho; en los dos siguientes, por qué».
[170] Para Kelsen el Derecho es un conjunto de normas coactivas.
[171] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, pp. 86-87: «La actividad jurídica, el obrar conforme a reglas,
hace que todo aquel que se adapte a la regla entre, como los demás, en una relación de sociabilidad
abierta, ampliable, de manera potencialmente ilimitada».
[172] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 119: «Para la concepción individualista los valores
de las obras y de la colectividad están al servicio de los valores de la personalidad. La Cultura es solo
un medio para la formación personal, el Estado y el Derecho solo son instituciones para la seguridad y
el progreso de los individuos. Para la concepción supraindividualista los valores de la personalidad y de
las obras están al servicio de los valores colectivos, la Moralidad y la Cultura al servicio del Estado y
del Derecho. Para la concepción transpersonal los valores colectivos y de la personalidad están al
servicio de los valores de la obra y del trabajo; tanto Moralidad como Derecho y Estado, al servicio de
la Cultura. Las metas supremas, resumidas en una frase, son: para la concepción individualista, la
Libertad, para supraindividualista, la Nación y para la transpersonal, la Cultura».
[173] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 232: «La homogenización termina con el
Derecho, dando lo mismo que el Derecho sea absorbido por la moral o por la política». Origen del
totalitarismo.
[174] R. Stammler se cuestiona, ¿Qué es?, ¿para qué es? y ¿por qué es el Derecho? Concluye que
el Derecho no implica organización estatal y su función no es de regla causal. Para él el Derecho
muestra la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable. Voluntad en cuanto a fines (choca con la
concepción evolutiva y espontánea), deliberada (en la medida que es articulado o descubierto, pero no
respecto a su contenido, del que podemos advertir su inintencionalidad), y autárquica porque el
Derecho obliga por sí mismo (esta idea de Stammler es muy discutible). El Vínculo se interpreta en
cuanto su entidad entrelazante. Para Stammler los conceptos jurídicos son a priori. El Derecho positivo
es justo si cumple unos requisitos materiales. El Derecho es siempre histórico.
[175] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 266: «En una sociedad libre, la única
seguridad es la que da el Derecho, no las leyes sin Derecho».
[176] Veáse B.L. Benson, Justicia sin Estado, p. 401: la distinción hecha por Epstein sobre las
funciones del Derecho.
[177] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 100.
[178] Ibid., p. 102.
[179] F.A. Hayek, «La confusión del lenguaje en el pensamiento político», Nuevos Estudios…, p.
111: «Las normas articuladas y no articuladas interactuarán constantemente».
[180] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 103.
[181] Ibid., p. 104.
[182] Ibid., p. 105.
[183] Ibid., p. 112.
[184] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, y B.L. Benson, Justicia sin Estado.
[185] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 299.
[186] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 69.
[187] Ibid., p. 74.
[188] Ibid., p. 83.
[189] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 209.
[190] J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial, Capítulo II, pp.
41 ss.
[191] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 288.
[192] Ibid., p. 288.
[193] Ibid., p. 288.
[194] Ibid., p. 148.
 [195] Véase B.L. Benson, Justicia sin Estado.
[196] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 45.
[197] Ibid., p. 45.
[198] Véase F. Bastiat, La Ley.
[199] Véase Capítulo XIII de esta misma publicación.
[200] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 177.
[201] Ibid., p. 178.
[202] Véase J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial, Capítulo
III, El Socialismo.
[203] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 179.
[204] Ibid., p. 185: «La “legitimidad” de las expectativas de uno o los “derechos” de tal individuo
son el resultado del reconocimiento de dicha esfera privada».
[205] Ibid., p. 185.
[206] Ibid., p. 188.
[207] Ibid., p. 190.
[208] Ibid., p. 190.
[209] Ibid., p. 192.
[210] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 81.
[211] Véase B. Mandeville, La fábula de las abejas. Los vicios privados hacen la prosperidad
pública, y F. Bastiat, Lo que se ve y lo que no se ve.
[212] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 356.
[213] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 17: «No hay, en consecuencia, derecho subjetivo sin
norma, es decir, sin Derecho Objetivo, así como tampoco hay ley que no sea causa de derechos
subjetivos».
[214] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 147: «la sanción jurídica se caracteriza por estar
socialmente organizada (…), y eso es lo que la diferencia de sanciones propias de las relaciones
amistosas, las costumbres sociales o la moral interpersonal, que suelen denominarse sanciones difusas o
espontáneas».
[215] El common law era en exceso consuetudinario, frente al Derecho Romano, mucho más
doctrinal y adaptativo.
[216] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 114.
[217] Ibid., p. 114.
[218] Ibid., p. 523.
[219] Ibid., p. 532.
[220] Ibid., p. 535.
[221] Ibid., p. 536.
[222] Ibid., p. 537.
[223] Ibid., p. 541.
[224] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 113.
 [225] Ibid., p. 200.
[226] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 533.
[227] Véase B.L. Benson, Justicia sin Estado, y su reflexión sobre el Derecho Mercantil medieval,
de origen claramente consuetudinario. Según el autor, mucho más flexible que cualquier sistema
estatizado, p. 266.
[228] Véase J.S. Mill, Sobre la Libertad, Alianza Editorial, Madrid 2004.
[229] Véase J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial.
[230] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 115.
[231] Ibid., p. 115.
[232] Ibid., p. 116.
[233] Ibid., p. 127.
[234] Ibid., p. 293.
[235] Ibid., p. 124.
[236] Ibid., p. 124.
[237] Ibid., p. 126.
[238] Ibid., p. 127.
[239] Ibid., p. 129.
[240] Ibid., p. 132.
[241] Ibid., p. 132.
[242] Ibid., p. 150.
[243] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 117.
[244] Véase B. Leoni, La Libertad y la Ley.
[245] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 151.
[246] Ibid., p. 150.
[247] Ibid., p. 151.
[248] Ibid., p. 151.
[249] Ibid., p. 153.
[250] Los grandes jurisconsultos romanos fueron los que primero supieron comprender la
naturaleza dinámica del Derecho, afirmando que tal institución, como el resto de instituciones sociales,
no son resultado de una conducta deliberada o un plan predeterminado por una única mente. Son fruto
de generaciones de comportamientos y conductas pautadas, resultado de la acción humana pero
espontáneo e inintencional.
[251] Hayek concede justa relevancia a lo que Cicerón escribió citando a Catón sobre la
superioridad de la constitución romana frente a la de otros pueblos. La romana se basa «en el genio de
muchos hombres y no en el de un solo hombre; no se instituyó en una generación, sino durante un largo
periodo de varios siglos y muchas generaciones de hombres. Pues… nunca ha existido un hombre
poseedor de tan gran genio que nada le escapara; ni los poderosos convenidos de todos los hombres,
viviendo en un determinado momento, podrían hacer todas las previsiones de futuro necesarias, sin la
ayuda de la experiencia y la gran prueba del tiempo»: Los Fundamentos de la Libertad, F.A. Hayek, p.
87, de M. Tulio Cicerón.
 [252] Ibid., p. 90.
[253] Ibid., p. 90.
[254] Ibid., p. 90.
[255] Ibid., p. 91.
[256] Ibid., p. 91.
[257] Ibid., p. 94.
[258] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 90.
[259] El Estado, en su propio proceso histórico de formación, tenderá a imponer sus resoluciones
con cada vez menos resistibilidad por parte del individuo. El simple acceso a la legislación convierte en
ingenua la pretensión de que esta fuera meramente informadora o supletoria.
[260] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 90.
[261] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 208.
[262] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 274.
[263] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 102: «Tan solo puede hablarse de normas jurídicas,
de deber ser jurídico, de validez jurídica, de deberes jurídicos, cuando el imperativo jurídico ha sido
investido, en la propia conciencia, de fuerza moral de obligar».
[264] Dijo Hume que las normas morales no son conclusiones de nuestra razón. Añadimos que es
«la razón» la que tiene una estructura moral.
[265] Siguiendo la distinción kantiana no podemos aceptar que separación total entre Derecho y
Moral en cuanto acciones internas y externas, dado que no cabe duda sobre el momento psíquico, o
interno, distinto del físico, o externo, que normas morales y jurídicas comparten.
[266] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 93: «La conducta externa es susceptible de
valoración moral, como la interna de la jurídica. No hay ningún dominio de acciones internas o
externas que no pueda someterse a valoración tanto jurídica como moral».
[267] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, capítulo IX, «Liberalismo y Estado
Moderno», pp. 185 ss.
[268] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 101.
[269] F. Bastiat, La Ley, Obras Escogidas, p. 187: «Cuando la ley y la moral se contradicen, el
ciudadano se encuentra ante la cruel alternativa de perder la noción de moral o perder el respeto a la
ley».
[270] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 96: «La moral exige que se cumpla el deber por el
sentimiento de ese deber, el Derecho admite otros impulsos. A la moral le basta únicamente la
conciencia conforme a la norma, al Derecho la conducta conforme al precepto, o con expresión
kantiana: la moral exige “moralidad”, el Derecho solo legalidad».
[271] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 540.
[272] Ibid., p. 545.
[273] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 103: «La sanción del Derecho por la moral es
cabalmente posible, porque el Derecho a pesar de toda la diversidad posible de su contenido, tiene,
empero, a la moral como su fin».
[274] Ibid., p. 105: «El Derecho puede únicamente posibilitar la moral, y no forzarla porque el
hecho moral por necesidad conceptual solo puede ser un hecho de la libertad; pero porque solo puede
posibilitar la moral, tiene también de modo ineludible que posibilitar lo inmoral».
 [275] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 546.
[276] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 95.
[277] Véase F.A. Hayek, Reglas, Percepción e Inteligibilidad, Estudios…, pp. 85 ss.
[278] F.A. Hayek, Los errores del Constructivismo, Nuevos Estudios…, p. 34: «Las normas
morales no sirven directamente para satisfacer los deseos individuales, sino que son necesarias para
garantizar el funcionamiento de un orden, y también para domar algunos instintos, que el hombre ha
heredado de su vida en pequeños grupos en los que transcurrió la mayor parte de su evolución».
[279] Posible matiz a alguna de las conclusiones propias de la teoría de los juegos, donde la norma
infringida será en su caso perfectamente articulable y conocida de forma expresa por todos los que
voluntariamente accedan a jugar. El orden social no es un juego, sino que arraiga en la formación
misma de la mente humana. Los contenidos normativos son bien distintos, pudiendo ubicar los propios
de las reglas de juego en esa parte superficial y mínima del resto de reglas de conducta general.
[280] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 101: «Únicamente la moral es capaz de fundar la
fuerza obligatoria del Derecho».
[281] Ibid., p. 93: «La conducta externa interesa solo a la moral, en cuanto es un testimonio de una
conducta íntima; la conducta interna emerge solo en el círculo del Derecho, en cuanto de ella cabe
esperar una acción externa».
[282] Si entendemos «bien público» en su definición clásica, como aquel no rival y no excluible,
aplicando al razonamiento una visión sesgada, centrada en el estudio del Derecho como única
posibilidad normativa eficaz, cabe la posibilidad de obviar la relevancia que tienen otro tipo de reglas y
normas en la resolución de costes de transacción que siguiendo esa tendencia incompleta, nos harían
claudicar en el intento de vaciar el conjunto formado por dichos bines públicos. La moral social
establece situaciones en las que decisiones y acciones concretas facultan la apropiación del producto o
rendimiento, así como la exclusión en el consumo, sin recurrir a la compulsión y la exigibilidad que se
supone del Derecho.
[283] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 96.
[284] Ibid., p. 101.
[285] Ibid., p. 215.
[286] Ibid., p. 254: «como resultado de la obra del profesor H.L.A. Hart, que en muchos aspectos
me parece una de las críticas más atinadas del positivismo jurídico, esta expresión se asocia a menudo
“a la simple afirmación de que no es en absoluto una verdad necesaria que las leyes reproducen o
satisfacen algunos imperativos morales”. Al propio profesor Hart, que defiende esta postura, se le
califica de positivista (por ejemplo, Dworkin). Sin embargo, a pesar de que yo rechace la tesis del
positivismo que hemos considerado en el párrafo anterior, no veo motivos para rechazar la afirmación
del profesor Hart antes citada, si se la valora atentamente en todos sus términos. Ciertamente, muchas
normas jurídicas no tienen relación alguna con las reglas morales y otras pueden ser sin duda leyes
válidas aunque estén en conflicto con normas morales reconocidas. Además, su afirmación no excluye
la posibilidad de que en algunos casos el juez deba hacer referencia a las normas morales existentes
para descubrir cuál es la ley: en particular en aquellos casos en que unas reglas jurídicas reconocidas
hacen explícita referencia a concepciones morales como la “buena fe”, etc., o presuponen tácitamente la
observancia de algunas otras normas de comportamiento que en el pasado no tuvieron necesidad de ser
aplicadas, pero que tiene que ser obedecidas si se quiere que las normas jurídicas ya articuladas
aseguren el orden al que sirven».
[287] Ibid., p. 255.
[288] Ibid., p. 256.
 [289] Véase, K. Popper, La Sociedad Abierta y sus enemigos.
[290] Véase J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial.
[291] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 351.
[292] Ibid., p. 350.
[293] Ibid., p. 350.
[294] Ibid., p. 352.
[295] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, Capítulo IX, Liberalismo y Estado
Moderno, pp. 185 ss.
[296] Véase J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial, capítulo
III, punto tercero, «La imposibilidad del socialismo desde la óptica de la sociedad», y punto sexto,
«Otras consecuencias teóricas del socialismo».
[297] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 108: «La vanidad de todos los intentos hasta aquí
realizados, obliga a sospechar en la imposibilidad de una delimitación entre Derecho y
convencionalismo, y en efecto, puede demostrarse tal imposibilidad».
[298] Las reglas de cumplimiento voluntario o de decoro social tienen un carácter preparatorio,
por así decirlo, respecto del Derecho y la moral.
[299] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 110: «Porque el decoro social reúne en sí, aunque
sea por una ficción, la doble fuerza de la obligatoriedad interna y externa, es por lo que es más
poderoso que el Derecho y la moral».
[300] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 94.
[301] Ibid., p. 95.
[302] Ibid., p. 100.
[303] Ibid., p. 194.
[304] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 108: «El decoro social está respecto al Derecho y la
moral en una conexión histórica, mejor que sistemática. Es la protoforma común, en que todavía se
contienen indistintos el Derecho y la moral».
[305] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 546.
[306] S. Cotta reflexiona sobre la tradición posterior a Kant en la que se considera la obediencia al
Derecho como un fenómeno derivado exclusivamente del temor a la sanción, a lo que responde: «las
mismas condiciones de nuestra existencia son las que nos impulsan a vivir jurídicamente, para hacer
posible el desarrollo individual del ser humano y la seguridad en sus relaciones. Precisamente porque el
Derecho-Justicia asegura la paz entre los hombres, es algo que no les constriñe desde fuera, sino que se
corresponde con su deseo más profundo y humano. En la medida en que las reglas jurídicas consigan
establecer objetivamente una convivencia pacífica, es razonable pensar que serán obedecidas más por
una íntima convicción que por el temor a la pena. Así se comporta, de hecho, el hombre justo, el que
está convencido del valor de la ley» (¿Qué es el Derecho?, p. 143).
[307] B.L. Benson, Justicia sin Estado, p. 46: Formas de cumplimiento: Hay otras formas de hacer
efectivo el cumplimiento de las normas y los contratos. Ejemplo del Derecho mercantil medieval:
incentivo moral y económico. La buena fe. Coste moral social».
[308] Véase J.S. Mill, Sobre la Libertad, Alianza Editorial, Madrid 2004.
[309] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 125.
[310] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 267: «La adhesión a normas abstractas, tal y como en
su día señaló Proudhom, ha hecho posible la aparición de un tipo de libertad que, en contraste con las
que consiste en una simple ausencia de restricciones, “no es hermana, sino madre del orden”».
[311] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 125.
[312] Ibid., p. 129.
[313] Ibid., p. 134.
[314] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 217.
[315] Ibid., p. 548.
[316] Ibid., p. 550.
[317] Ibid., p. 551.
[318] Véase J. Huerta de Soto, Dinero, Crédito Bancario y Ciclos Económicos, capítulos I, II y
III.
[319] Para S. Cotta, en ¿Qué es el Derecho?, moral privada «significa solo que tengo deberes que
respetar aunque no estén ante la mirada de los demás o estos no estén en disposición de exigir de mí
cierto comportamiento» (p. 50).
[320] Véase, J. Huerta de Soto, Teoría de la Eficiencia Dinámica de las Instituciones.
[321] Quedan abiertos muchos temas de investigación. Entre ellos, la continuación explicativa de
las otras vías de transacción o exclusión que posibilitan la refutación de la teoría de los bienes públicos.
El análisis económico del Derecho permanece, sin embargo, al margen de muchas de las conclusiones
presentadas en esta publicación.
[322] Un ejemplo significativo sería el de R. Dworkin y su particular desarrollo teórico y
filosófico. Quizá la confrontación entre este y los planteamientos hayekianos sean uno de los campos
de investigación más atractivos para todo a aquel que acepte lo expuesto en esta publicación y sus
implicaciones en el pensamiento jurídico contemporáneo. El resultado adquiriría, sin duda, altas cotas
explicativas, e interesantes conclusiones.
[323] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 317.
[324] Ibid., p. 317.
[325] Ibid., p. 319.
[326] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 319.
[327] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 252: «Mucho antes de que Augusto Comte acuñara el
término “positivismo” (…), Jeremy Bentham ya había establecido las bases fundamentales de eso que
hoy solemos denominar positivismo moral y jurídico, es decir, de esa interpretación constructivista de
los esquemas jurídicos y éticos según la cual la validez y contenido de estos depende exclusivamente de
la voluntad e intención de quienes los establecen».
[328] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 150: «La pasada época del positivismo, con fatal
unilateralidad, solo vio la positividad y la seguridad del Derecho y ocasionó que por largo tiempo
quedara silenciosa la investigación metódica de los fines y hasta de la justicia del Derecho establecido,
haciendo enmudecer durante decenios a la Filosofía jurídica y a la Política del Derecho».
[329] Hayek, al igual que Mises (en Teoría e Historia, por ejemplo), defiende el dualismo
metodológico, distinguiendo entre ciencias sociales y ciencias naturales, frente al monismo
metodológico característico del cientismo positivista. Véase P. de la Nuez, La Política de la Libertad…,
pp. 95 ss.
[330] Véase F.A. Hayek, La Contrarrevolución de la Ciencia, en especial la segunda parte,
titulada de igual modo, capítulo dedicado a la Escuela Politécnica francesa, como germen de la
tendencia, y los capítulos dedicados a Sain-Simon y Comte, pp. 165 ss. de la edición española de Unión
Editorial.
[331] F.A. Hayek, Los errores del constructivismo, Nuevos Estudios…, p. 30: «El propio término
(positus significa “puesto”) expresa la preferencia por lo que es creado deliberadamente frente a todo lo
que no ha sido proyectado racionalmente».
[332] Véase F.A. Hayek, La Contrarrevolución de la Ciencia, p. 319, VIII.
[333] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 89: «Del carácter normativo del Derecho se origina
la doble posibilidad de actuar de acuerdo con él o en su contra, y con ello se nos dan los conceptos de
juridicidad y antijuridicidad, ante los cuales todo hecho jurídico ha de demostrar la obligatoriedad a
priori».
[334] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 177.
[335] Ibid., p. 177.
[336] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 107: «Fuerza coactiva de carácter psicológico,
indispensable para la validez del Derecho».
[337] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 199.
[338] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 201.
[339] Ibid., p. 201.
[340] El normativismo forma parte del entramado ideológico estatista. Véase D. Negro, La
Tradición Liberal y el Estado.
[341] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 165: «si el Derecho es fruto de la decisión,
Derecho deviene sinónimo de leyes, se hace también estatal y desaparece la ciencia aristotélico-tomista
de lo justo».
[342] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 207.
[343] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 191: «El normativismo jurídico descansa en
el supuesto del Estado que, como horizonte límite de la existencia, crea el único orden jurídico
posible».
[344] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 216.
[345] Ibid., p. 218.
[346] Ibid., p. 221.
[347] Ibid., p. 222.
[348] Ibid., p. 222.
[349] Sergio Cotta, en su ¿Qué es el Derecho?, comenta la distinción realizada por Antonio
Rosmini entre Bien Común y Bien Público, siendo el primero el bien de todos los miembros de un
orden social, mientras que el segundo comprendería un bien atribuible al cuerpo social como un todo,
incluso identificado con la organización estatal.
[350] Ibid., p. 226.
[351] Ibid., p. 226.
[352] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 226.
[353] Ibid., p. 227.
[354] Ibid., p. 228.
[355] Ibid., p. 229.
[356] Ibid., p. 229.
 [357] Ibid., p. 231.
[358] Ibid., p. 231.
[359] Ibid., p. 233.
[360] Ibid., p. 234.
[361] Ibid., p. 236.
[362] Ibid., p. 236.
[363] Ibid., p. 237.
[364] Ibid., p. 239.
[365] Ibid., p. 241.
[366] Ibid., p. 241.
[367] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 197: «el problema del normativismo, al
carecer de otro fundamento que una supuesta decisión colectiva, nacional, guidada tal vez por la ilusión
técnica, estriba en el gravísimo peligro de desarrollar sistemas de dominación sin el ethos adecuado».
[368] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 250.
[369] Ibid., p. 250.
[370] Ibid., p. 252.
[371] Ibid., p. 258.
[372] Ibid., p. 260.
[373] Ibid., p. 263.
[374] F. Bastiat, La Ley, Obras Escogidas, p. 224: «Una vez que el legislador abandona los
comicios, el lenguaje cambia. La nación cae en la pasividad, en la inercia, en la nada, y el legislador
toma posesión de la omnipotencia».
[375] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 210.
[376] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 223: «El socialismo significaría la casi plena
absorción del Derecho privado por el Derecho Público, mientras que el anarquismo exige una
ordenación jurídica puramente de Derecho Privado».
[377] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 210.
[378] Ibid., p. 211.
[379] Ibid., p. 211.
[380] El Estado ocupa todo el «espacio» a disponible, y trata de convertir en disponible todo el
«espacio» que sea capaz de advertir.
[381] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[382] Véase B.L. Benson, Justicia sin Estado.
[383] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 119.
[384] Véase L. v. Mises, La Acción Humana, capítulo XXXVII, apartado segundo, p. 1.020.
[385] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 121.
[386] F. Bastiat, La Ley, Obras Escogidas, p. 181: «¡La ley pervertida! ¡La Ley —y con ella todas
las fuerzas colectivas de la nación—, la ley, digo, no solo desviadas de su fin, sino aplicada a perseguir
un fin directamente contrario al que le es propio! ¡La ley convertida en instrumento de todas las
codicias en lugar de ser su freno! ¡La ley que perpetra por sí misma la iniquidad que tenía por misión
castigar!».
[387] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 155.
[388] Ibid., p. 156.
[389] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 156.
[390] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 156.
[391] Ibid., p. 157.
[392] Voltaire, en su Diccionario de Filosofía: (Derecho, Legislación y Libertad, p. 47).
[393] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 158.
[394] Ibid., p. 159.
[395] Ibid., p. 159.
[396] Ibid., p. 163.
[397] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 316: «Si en la legislación vemos el contenido de un
determinado querer, se nos manifiesta, entonces, como Derecho, si en ella contemplamos la existencia
de un querer con un determinado contenido, se personifica en el Estado. La legislación es el Estado en
cuanto ordenación ordenadora y es el Derecho en cuanto ordenación ordenada. El Estado y Derecho se
comportan recíprocamente como organismo y organización. El Estado es el Derecho como actividad
normativa, el Derecho es el Estado como situación normada; ambos, pues, pudiéndose distinguir, pero
no separar». Ejemplo de la confusión conceptual del positivismo jurídico de acuerdo con las
explicaciones vistas en este trabajo.
[398] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 164.
[399] Ibid., p. 166.
[400] Ibid., p. 171.
[401] Ibid., p. 171.
[402] Ibid., p. 172.
[403] Ibid., p. 172.
[404] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 174.
[405] Ibid., p. 175.
[406] Ibid., p. 175.
[407] Ibid., p. 177.
[408] Ibid., p. 178.
[409] Ibid., p. 178.
[410] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[411] Véase F. Bastiat, Lo que se ve y lo que no se ve.
[412] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 369.
[413] Véase B.L. Benson, Justicia sin Estado.
[414] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 369.
[415] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 203: «Kelsen vacía el Estado de todo
contenido sociológico y lo reduce al Derecho, con el que se confunde como una instancia normativa de
conducta».
[416] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 196.
 [417] Ibid., p. 196.
[418] Ibid., p. 196.
[419] Ibid., p. 198.
[420] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 322.
[421] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 324.
[422] A.L. Malitzky, Die Rechstheoretischen Grundlagen des Sovietstaates, Viena 1929. Cita en
Los Fundamentos de la Libertad, p. 325.
[423] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 124.
[424] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 135.
[425] Ibid., p. 239.
[426] Ibid., p. 239.
[427] Ibid., p. 241.
[428] H.L.A. Hart, The Concept of Law, cita en Derecho, Legislación y Libertad, p. 242.
[429] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 243.
[430] Ibid., p. 244.
[431] Ibid., p. 247.
[432] Ibid., p. 247.
[433] Ibid., p. 248.
[434] Ibid., p. 248.
[435] Véase J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial.
[436] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 249.
[437] Ibid., p. 250.
[438] Ibid., p. 252.
[439] Ibid., p. 252.
[440] Ibid., p. 468.
[441] H. Kelsen, Das Naturrecht in der politischen Theorie, cita en Derecho, Legislación y
Libertad, p. 253.
[442] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 371: «Nuestra moral tradicional, fruto de una
evolución espontánea, es algo natural, no artificial, y por ello podemos justamente considerar tales
normas tradicionales como “ley natural”». Muy en la línea de R. Stammler.
[443] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 80.
[444] Ibid., p. 80.
[445] Ibid., p. 83.
[446] Ibid., p. 83.
[447] Ibid., p. 320.
[448] Ibid., p. 320.
[449] Véase la obra de Rudolf Stammler.
[450] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 234.
 [451] M.N. Rothbard, La Ética de la Libertad, p. 27.
[452] Para R. Stammler el contenido del Derecho natural no es inmutable, sino que varía.
Tampoco puede extraerse de la naturaleza racional, dadas las opiniones divergentes respecto a lo que es
o no es la propia naturaleza del ser humano. Véase M.I. Garrido, Teoría y Filosofía del Derecho de
Rudolf von Stammler.
[453] M.N. Rothbard, La Ética de la Libertad, p. 35.
[454] Ibid., p. 36.
[455] Ibid., p. 54.
[456] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 112.
[457] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 54: «el iusnaturalismo consideraba el Derecho de las
comunidades políticas como derivación particular del Derecho Natural universal. El primero tenía la
misión de dictar normas para los casos particulares, a partir de los principios o reglas generales del
segundo, por lo que no se consideraba válido si se apartaba de este. La política, desde este punto de
vista, estaba subordinada al Derecho».
[458] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 257.
[459] Ibid., p. 258.
[460] Ibid., p. 259.
[461] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 186.
[462] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 251.
[463] Ibid., p. 251.
[464] Para S. Cotta, en ¿Qué es el Derecho?, son cinco los elementos estructurales de la Justicia:
primero, la igualdad (reconocer la pertenencia a una misma clase, la humanidad común); segundo, la
simetría de las situaciones y comportamientos; tercero, la reciprocidad («si un sujeto, sobre la base de
la simetría, tiene derecho a a exigir algo, sea un bien o un comportamiento, los demás sujetos tienen el
deber de proporcionarle ese bien o aquel comportamiento», p. 141); cuarto, proporcionalidad; y quinto,
la imparcialidad de juicio, lo que proporciona el carácter objetivo de la justicia (pp. 139-141).
[465] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 83: «Lo justo, en cambio, en el sentido de justicia
objetiva no puede ser más que una relación entre hombres. El patrón de lo moralmente bueno se
expresa en un hombre ideal, el patrón de la justicia en una ordenación ideal de la sociedad».
[466] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 304.
[467] Ibid., p. 233.
[468] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 86: «La justicia ve el caso singular desde el punto de
vista de la norma general, la equidad busca en el caso singular su propia ley, que al mismo tiempo y
finalmente debe tolerar su conversión en ley general, ya que en fin de cuentas, la equidad como la
justicia es de naturaleza generalizadora».
[469] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 202.
[470] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 202: «La ciencia del Derecho es la ciencia del
sentido objetivo y no del subjetivo del Derecho. Precisa de qué manera hay que entender el Derecho,
pero no necesariamente cómo ha sido pensado».
[471] F.A. Hayek, La Contrarrevolución de la Ciencia, p. 71.
[472] Véase F.A. Hayek, La Contrarrevolución de la Ciencia, p. 317, definición de Historicismo.
[473] El Historicismo de la Escuela Histórica del Derecho no debe confundirse con el propio del
cientismo. Hayek señala ciertas características de esta Historia cientista: pretende hallar «una base
empírica para una teoría de la historia o (empleando el término filosofía en el antiguo sentido de
“teoría”) una “filosofía de la historia”, y establecer una sucesión necesaria de “etapas” o “fases”,
“sistemas” o “estilos” en el desarrollo de la historia. Este enfoque, por un lado, intenta encontrar leyes
en donde la naturaleza del caso no lo permite, es decir, en la sucesión de fenómenos históricos únicos y
singulares; y por otro lado, niega la posibilidad de la única clase de teoría que puede ayudarnos a
entender los conjuntos únicos (irrepetibles), la teoría que muestra las distintas formas en que los
elementos que nos son familiares pueden ensamblarse para producir esas combinaciones únicas que
encontramos en el mundo real». En La Contrarrevolución de la Ciencia, pp. 118-119.
[474] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 93.
[475] Ibid., p. 96.
[476] Ibid., p. 96.
[477] B. Leoni, Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 242.
[478] Ibid., pp. 243-244.
[479] Ibid., p. 269.
[480] Ibid., p. 272.
[481] Ibid., p. 272.
[482] Ibid., p. 273.
[483] Ibid., p. 274.
[484] Ibid., p. 275.
[485] Ibid., p. 276.
[486] Ibid., p. 278.
[487] Ibid., p. 279.
[488] Ibid., p. 280.
[489] Ibid., p. 281.
[490] Ibid., p. 282.
[491] Ibid., p. 283.
[492] Ibid., p. 284.
[493] Ibid., p. 284.
[494] Ibid., p. 285.
[495] Ibid., p. 287.
[496] Ibid., p. 290.
[497] Ibid., p. 291.
[498] Ibid., p. 292.
[499] Ibid., p. 293.
[500] Ibid., p. 294.
[501] Ibid., p. 297.
[502] Ibid., p. 299.
[503] Método compositivo: instituciones como resultado no intencionado.
 [504] Hayek, con El Orden Sensorial, da un paso adelante en la comprensión del proceso
evolutivo social aunando el estudio institucional y psicológico.
[505] Véase F.A. Hayek, La contrarrevolución de la ciencia.
[506] Véase F.A. Hayek, La Contrarrevolución de la Ciencia, parte primera, apartado cuarto, El
método individualista y «compositivo» de las ciencias sociales: «mientras que el método en las ciencias
naturales es, en este sentido, analítico, el de las ciencias sociales se define mejor como compositivo o
sintético», siguiendo a Menger, tal y como indica en un pie de pág. referenciado.
[507] Derecho, Legislación y Libertad, p. 92.
[508] Ibid., p. 168.
[509] Véase F.A. Hayek, La Contrarrevolución de la Ciencia, Primera parte, apartado tercero, El
carácter subjetivo de los datos de las ciencias sociales, pp. 49 ss.
[510] C. Martínez Meseguer, La Teoría Evolutiva de las Instituciones, p. 153.
[511] Ibid., p. 171.
[512] J. Huerta de Soto, «Historia Conjetural, Ciencia Económica y Ética Social», Estudios de
Economía Política, p. 105.
[513] Ibid., p. 108.
[514] Ibid., p. 203.
[515] Véase F.A. Hayek, «La Confusión del lenguaje en el pensamiento político», Nuevos
Estudios…, pp. 99 ss.
[516] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 33.
[517] Véase I. Berlin, La Traición de la Libertad, seis enemigos de la libertad humana. Entre ellos
Rousseau, Hegel o Saint-Simon.
[518] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 38.
[519] Ibid., p. 43.
[520] Ibid., p. 44.
[521] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, pp. 266-267.
[522] J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función empresarial, p. 103.
[523] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 297.
[524] I. Berlin, Dos Conceptos de Libertad, p. 47.
[525] Ibid., p. 53.
[526] Véase Murray N. Rothbard, La Ética de la Libertad, capítulo XXVI, «La Libertad negativa
de Isaiah Berlin», pp. 294 ss.
[527] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 132.
[528] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 105.
[529] Ibid., p. 109.
[530] Ibid., p. 110.
[531] Ibid., p. 111.
[532] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 112.
[533] Ibid., p. 113.
 [534] Ibid., p. 114.
[535] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 117.
[536] Ibid., p. 119.
[537] B. Leoni, La Libertad y la Ley, p. 20.
[538] Ibid., p. 21.
[539] Ibid., p. 27.
[540] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 248: «La libertad como institución política no ha
surgido de los seres humanos “en lucha por la libertad” en el sentido de supresión de cualquier
limitación, sino del empeño de proteger un ámbito individual conocido».
[541] B. Leoni, La Libertad y la Ley, p. 28.
[542] Ibid., p. 31.
[543] Ibid., p. 40.
[544] Ibid., p. 109.
[545] Ibid., p. 173.
[546] Ibid., p. 200.
[547] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 204.
[548] Ibid., p. 205.
[549] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 285.
[550] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 249: «La reciprocidad del mercado creó el
reconocimiento recíproco de la propiedad. Durante todo el tiempo que en la economía doméstica
cerrada cada unidad económica se bastó a sí misma, la propiedad fue más relación con una cosa que
relación con otros hombres; pero luego que la cosa se convirtió en mercancía surgió la relación de la
propia cosa con otros y de la cosa ajena con nosotros, apareció la pretensión al respeto recíproco de
derecho de propiedad como una relación entre hombres… ».
[551] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 186.
[552] S. Cotta, ¿Qué es el Derecho?, p. 32: «La propiedad, en sentido jurídico, implica que no es
suficiente la mera posesión material del bien, sino que hay que justificarla con el denominado “título de
propiedad” y garantizar su disponibilidad».
[553] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 187: «Somos independientes de la voluntad
de aquellos cuyos servicios necesitamos, porque dichos prestatarios nos sirven movidos por sus fines
particulares y ordinariamente les interesa poco el empleo que hagamos de tales servicio.
Dependeríamos mucho de las opiniones de nuestros semejantes si estuvieran preparadas para vendernos
sus productos solamente cuando aprobaran nuestros fines y no buscando su propio beneficio».
[554] Ibid., p. 187.
[555] F.A. Hayek, La Fatal Arrogancia, p. 287.
[556] C. Menger, Principios de Economía Política, p. 152: «La Economía humana y la propiedad
tienen un mismo y común origen económico, ya que ambos se fundamentan, en definitiva, en e hecho
de que la cantidad disponible de algunos bienes es inferior a la necesidad humana. Por consiguiente, la
propiedad, al igual que la economía humana, no es una invención caprichosa, sino más bien la única
solución práctica posible del problema con que nos enfrenta la naturaleza misma de las cosas, es decir,
la antes mencionada defectuosa relación entre la necesidad y masa de bienes disponibles en el ámbito
de los bienes económicos».
 [557] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 138: «Comprender que “buenas vallas
hacen buenos vecinos” (Robert Frost, poema Mending wall), es decir, que los hombres pueden emplear
su propio conocimiento para intentar alcanzar sus propios objetivos sin interferir los unos con los otros
si pueden trazarse límites claros entre las respectivas áreas en que pueden actuar libremente».
[558] Ibid., p. 138.
[559] Ibid., p. 138.
[560] Ibid., p. 139.
[561] Ibid., p. 140.
[562] Ibid., p. 140.
[563] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[564] Véase F. Bastiat, La Ley, y El Estado.
[565] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 283.
[566] Ibid., p. 283.
[567] Ibid., p. 284.
[568] Véase B.L. Benson, Justicia sin Estado.
[569] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 123.
[570] Ibid., p. 129.
[571] Ibid., p. 131.
[572] Ibid., p. 137.
[573] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 284.
[574] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 290.
[575] Ibid., p. 290.
[576] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 198: «El Rechtsstaat es un producto del
pensamiento constructivista».
[577] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 249.
[578] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 152.
[579] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 294.
[580] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 202: «El Estado de Derecho, creador y
legitimador del Derecho, encierra la vida en su jaula legal, impersonalizándola».
[581] Véase F.A. Hayek, «La confusión del lenguaje en el pensamiento político», en Nuevos
Estudios…, pp. 99 ss., en especial el apartado dedicado a la distinción entre Demarquía y Democracia
(pp. 124 ss.).
[582] Ibid., p. 274.
[583] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, en especial el capítulo IX, «Liberalismo
y Estado Moderno», aparato primero, «El Concepto del Estado de Derecho», pp. 197 ss.
[584] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 278.
[585] Ibid., p. 278.
[586] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 390: «Las instituciones representativas
actuales han sido configuradas por las necesidades del gobierno, no de la legislación».
 [587] De este modo, cabe afirmar, siguiendo a Jesús Huerta de Soto a través de sus obras
principales y artículos, que la expresión, «Estado de Derecho», es una contradicción en los términos.
[588] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 208.
[589] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 203.
[590] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 239.
[591] Ibid., p. 242.
[592] Ibid., p. 246.
[593] Ibid., p. 257.
[594] Ibid., p. 262.
[595] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 15.
[596] Ibid., p. 16.
[597] Ibid., p. 16.
[598] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[599] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 168.
[600] Ibid., p. 168.
[601] Ibid., p. 169.
[602] Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La sociedad en la que
no se garanticen los derechos o no se establezca la separación de poderes carece de Constitución».
[603] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 77: «El medieval ejercía sus libertades para
conseguir derechos, declaraciones legales que las protegían».
[604] Ibid., p. 303.
[605] Ibid., p. 304.
[606] Ibid., p. 305.
[607] Ibid., p. 306.
[608] Ibid., p. 306.
[609] Ibid., p. 307.
[610] Ibid., p. 300.
[611] Ibid., p. 300.
[612] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[613] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 297.
[614] Ibid., p. 297.
[615] Véase D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[616] G. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 147.
[617] B.L. Benson, Justicia sin Estado, p. 58: «Las instituciones y las leyes del Estado han
evolucionado para imponerse o reemplazar a las instituciones privadas y al Derecho Consuetudinario».
[618] F. Bastiat, La Ley.
[619] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 168: «Poder y Derecho son irreductibles. Su
unificación en el Estado es la causa principal del totalitarismo».
 [620] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 58: en Roma «se estableció un sistema casi
perfecto de arbitraje, al instituirse a partir del año 367 a. de C. la figura del Pretor, que, tras obligar a las
partes litigantes a abandonar la violencia, nombraba un árbitro denominado iudex, el que dice ius,
encargado de comprobar la veracidad de la pretensiones de las partes».
[621] F.A. Hayek, «La Confusión del Lenguaje en el Pensamiento Político», Nuevos Estudios…,
p. 108: «El gobierno, pues, deriva la autoridad y el Derecho a la obediencia de los ciudadanos solo si
conserva los fundamentos de aquel orden espontáneo en que se basa el funcionamiento de la vida
cotidiana de la sociedad».
[622] F. Bastiat, «El Estado», Obras Escogidas, p. 171: «El Estado es esa gran ficción a través de
la cual todo el mundo se esfuerza por vivir a expensas de todo el mundo».
[623] F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 70.
[624] Véase F. Bastiat, La Ley, y su definición del Derecho.
[625] Véase F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, p. 71.
[626] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 303.
[627] Ibid., p. 304.
[628] Ibid., p. 305.
[629] F.A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad, p. 306.
[630] Ibid., p. 312.
[631] Ibid., p. 315.
[632] Decía Hume que era necesaria cierta autoridad arbitraria entregada a un magistrado como
única forma de que un orden público subsista.
[633] Véase, D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado.
[634] D. Negro, La Tradición Liberal y el Estado, p. 60.