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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado ponente

SP2695-2021
Radicado N° 55922.
Acta 165.

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno


(2021).

VISTOS

Se decide el recurso de casación interpuesto por el


defensor de RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, contra el fallo
de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de abril de 2019,
mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida
el 11 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Apía –Risaralda-,
que lo condenó a 68 meses de prisión, inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término y multa por un valor de un millón doscientos treinta
y dos mil pesos ($1.232.000), luego de hallarlo autor

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CUI 660045600006120140023301
Casación acusatorio Nº 55922
RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o


porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES

1. Fácticos

El 1 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 9:30


a.m., en una vía pública a la altura de la finca El Nivel
ubicada en la vereda Miravalle, municipio de Apía –Risaralda-,
RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS llevaba consigo 36.8
gramos de cocaína.

2. Procesales

Previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el 2


de noviembre de 2014, se celebraron ante el Juzgado Primero
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Pereira –Risaralda-, las audiencias preliminares de
legalización de captura, formulación de imputación e
imposición de medida de aseguramiento, contra RENÉ
ALEJANDRO MONCADA VARGAS, a quien se le imputó el delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la
modalidad de llevar consigo (artículo 376 inciso 2º de la Ley 599
de 2000)1, cargo que no fue aceptado por el incriminado.2

1 A partir del record 30:46.


2 A partir del record 36:41.

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento para el


imputado, por lo que fue dejado en libertad.3

El 23 de enero de 2015, el Fiscal Delegado presentó


escrito de acusación,4 que le correspondió al Juzgado
Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Apía –Risaralda-, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para
tal fin el 11 de febrero de 2015, oportunidad en la que RENÉ
ALEJANDRO MONCADA VARGAS fue acusado por el mismo delito
imputado.

La audiencia preparatoria se realizó el 16 de abril de


2015. El juicio oral inició el 29 de julio de 2015 y luego de
varias sesiones culminó el 15 de enero de 2016 con el
anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio.

La lectura de la sentencia5 tuvo lugar el 11 de febrero de


2016; por este medio se condenó a RENÉ ALEJANDRO MONCADA
VARGAS, como autor responsable del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, a 68 meses de prisión,
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término y multa por un valor de un millón
doscientos treinta y dos mil pesos ($1.232.000). Se negó la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria.

3 A partir del record 42:33.


4 A folios 3 a 7, carpeta del juzgado.
5 A folios 87 a 101, carpeta del juzgado.

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

Recurrida la decisión por la defensa, la Sala Penal del


Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de abril
de 20196, confirmó el fallo confutado. Contra la anterior
providencia, el defensor de RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS
interpuso7 y sustentó recurso extraordinario de casación.8 La
demanda fue admitida el 7 de noviembre de 2019.9

LA DEMANDA

Luego de identificar los hechos juzgados, los sujetos


procesales, la sentencia impugnada, la actuación procesal y
el interés para recurrir, el recurrente para a formular tres
cargos, los cuales se pasan a sintetizar a continuación.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial


por error de hecho por falso juicio de existencia

Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de


la Ley 906 de 2004, por la vía de la violación indirecta de la
ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de
existencia por omisión, yerro en el que incurrió el Tribunal al
omitir valorar los siguientes medios de convicción: (i) álbum
fotográfico del lugar de los hechos, que acredita que el
implicado tenía plena visibilidad de lo que ocurría a su
alrededor, por lo tanto, era muy poco probable que fuera
sorprendido en la comisión del delito, pues, podría avistar a

6 A folios 195 a 213, carpeta del juzgado.


7 A folio 218, carpeta del juzgado.
8 A folios 230 a 277, carpeta del juzgado.
9 A folio 4, carpeta de la Corte.

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las policiales a la distancia y huir sin ser capturado, o


deshacerse del elemento prohibido; (ii) «Dictamen pericial N°
DSR-PSQ-070-2015 suscrito por el perito Forense Carolina Jaramillo»,

con el que se acreditó que el procesado no es consumidor ni


adicto a la sustancia incautada, por lo tanto, no es posible
que estuviera fumando marihuana como lo aseguraron los
captores; (iii) «Hoja de vida de la Gramera utilizada en el
procedimiento de P.I.P.H.», documento que, confrontado con el

testimonio de Jhony Javier Castillo Zambrano, deja en


evidencia las inexactitudes respecto del lugar donde se llevó
a cabo la Prueba de Identificación Preliminar Homologada –
P.I.P.H.-, y el peso de la sustancia incautada; (iv) las

declaraciones de Manuel Acevedo Ceballos, Campo Elías


Ochoa Cucaleano y Tania Argentina Mesa, con quienes se
acreditó que Oscar Eduardo Echeverry –persona que se
encontraba con el procesado el día de los hechos-, no tenía

antecedentes ni contravenciones, al igual que el procesado, y


que las lesiones que presentaba este último no fueron auto
infligidas, sino ocasionadas por los policiales.

Por lo tanto, concluye, no se probó que RENÉ ALEJANDRO


MONCADA VARGAS llevara consigo sustancia estupefaciente, ni
mucho menos que era expendedor de las mismas.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley


sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad
y falso raciocinio

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Refiere el censor que el Tribunal omitió valorar que al


interior de este asunto se acreditaron los siguientes hechos:
(i) el procesado no es consumidor de sustancias
estupefacientes; (ii) los policiales captores antes y después de
los hechos adelantaban una persecución en contra del
procesado; (iii) los policiales lesionaron de manera
injustificada al implicado; (iv) el procesado ya había elevado
varias quejas disciplinarias en contra de los policiales, de
donde surge el móvil de éstos para perjudicarlo; y, (v) los
policiales que participaron en la captura de RENÉ ALEJANDRO
fueron los mismos que el 24 de diciembre de 2014, se
enfrentaron con su hermano Juan José Moncada Vargas.

De otro lado, en cuanto al falso raciocinio refiere que el


Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: (i) la
razón por la que el procesado intentó huir cuando los
policiales le solicitaron que accediera a una requisa, no fue
porque llevara consigo sustancia estupefaciente, sino porque
«existía un sentimiento de predisposición» por las persecuciones y

presiones ejercidas por los gendarmes; (ii) los policiales


incurrieron en sendas contradicciones al momento de narrar
el supuesto ataque físico que emprendió el procesado hacia
ellos; (iii) las lesiones que presentaba el procesado en su
cuerpo no fueron auto infligidas, de donde deviene que
fueron causadas por los captores, tal y como lo declaró el
implicado; y, (iv) si, en gracia de discusión, se concluyere que
el procesado llevaba consigo esa sustancia, deberá
entenderse que se trata de su dosis de aprovisionamiento,

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dado que no se probó que la estaba expendiendo o


distribuyendo (cita la decisión CSJ SP025-2019, ene. 23,
Rad. 51204).

Finaliza su escrito solicitando a la Corte casar la


sentencia impugnada, para que, en su lugar, se absuelva a
su defendido.

2. Alegatos de sustentación y refutación

2.1 El Recurrente10

El libelista solicita a la Corte casar la sentencia


impugnada y que en su lugar se absuelva a su defendido
RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, exponiendo similares
razones a las exhibidas en la demanda de casación.

2.2. El delegado de la Fiscalía11

Después de referirse a cada uno de los cargos


demandados, solicita a la Corte no casar la sentencia
impugnada, dado que el Tribunal no incurrió en ningún
error.

Así, respecto de la violación indirecta de la ley sustancial


por error de hecho por falso juicio de existencia, adujo lo
siguiente: (i) el impugnante no acreditó la trascendencia del

10 A folios 29 a 32, carpeta de la Corte.


11 A folios 16 a 23, carpeta de la Corte.

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yerro respecto a la omisión en la valoración del álbum


fotográfico del lugar de los hechos; (ii) el Tribunal sí valoró el
dictamen suscrito por la doctora Carolina Jaramillo Toro,
sólo que le dio un alcance distinto al pretendido por el censor;
(iii) si bien, el Tribunal no se refirió de manera explícita a la
«Hoja de vida de la Gramera utilizada en el procedimiento de P.I.P.H.»,,

el hecho que se pretendía acreditar –que la gramera fue


traslada de un lugar a otro- sí fue valorado por el Ad-quem;
(iv) la crítica del defensor, según la cual no se valoró el
testimonio de Manuel Acevedo Ceballos, no está llamada a
prosperar, dado que, contrario a su dicho, sí fue valorada,
sólo que no se le otorgó mayor poder suasorio porque no
presenció los hechos; y, (v) los testimonios de Campo Elías
Ochoa Cucaleano y Tania Argentina Mesa, sí fueron
valorados, sólo que el Tribunal encontró que la causa de las
lesiones que presentaba el procesado, no descartaban la
existencia de los hechos; más aún, cuando se acreditó que el
procesado no era consumidor de estupefacientes, lo que
descarta «la posibilidad de que se tratare de un consumidor que
llevaba consigo la dosis de aprovisionamiento compartido».

En cuanto a la violación indirecta de la ley sustancial por


error de hecho por falso juicio de identidad, refiere que el
defensor cimentó el cargo sobre su particular teoría, según la
cual, todo obedeció a una persecución acérrima de los
policiales en contra del procesado, la que pretende imponer
por encima del contenido de las pruebas que acreditan más
allá de toda duda razonable, que RENÉ ALEJANDRO MONCADA

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VARGAS fue capturado cuando llevaba consigo 36.8 gramos


de cocaína.

Finalmente, en cuanto al falso raciocinio, señala de


manera inicial que el recurrente no cumplió con la carga
argumentativa exigida por la Jurisprudencia cuando se alega
el referido yerro. Lo anterior, sumado a que el Tribunal
afianzó la tesis de la fiscalía y desestimó la de la defensa,
luego de encontrar probado que no es cierto que: (i) el
procesado fuera un perseguido de la Policía, en contrario, se
acreditó que era un constante infractor de tránsito, y (ii)
hubiera presentado denuncias en contra de los policiales
captores.

2.3.El delegado del Ministerio Público12

Asegura que los cargos propuestos en la demanda no


están llamados a prosperar, dado que el Tribunal no incurrió
en los yerros demandados.

De otro lado, refiere que el defensor formuló un


planteamiento que no puede soslayarse, relacionado con que
en el presente asunto la Fiscalía no probó que el procesado
llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el propósito
de distribuirla o comercializarla, aspecto que el Tribunal dio
por supuesto, por lo que solicita se case de manera oficiosa
el fallo para que, en su lugar, se absuelva al procesado.

12 A folios 24 a 28, carpeta de la Corte.

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CONSIDERACIONES

El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes


se encuentra tipificado en el artículo 376, modificado por el
artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente manera:

«Articulo 376. Trafico, fabricación o porte de estupefacientes.


El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país,
así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo,
almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o
suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica
o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los
cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones
Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de
ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa
de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de


marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos
de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o
veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200)
gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo,
sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta
y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos
(2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el


inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de
marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000)
gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína
o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil
(4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de
nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la
pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Acerca de la comprensión del tipo penal en mención, y


su correlación con la dosis para uso personal, la dosis de

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aprovisionamiento y la antijuridicidad de la conducta de


llevar consigo sustancias estupefacientes en cantidades
legalmente definidas como de uso personal o ligeramente
superiores a éstas para el propio consumo, la Corte en la
decisión CSJ SP11726-2014, Rad. 33409, analizó de manera
amplia y detallada las distintas posturas jurisprudenciales
por las que esta Sala ha transitado, en un esfuerzo por
adaptar el tipo penal a los valores y principios constitucionales
que orientan al Estado, hasta arribar a la tesis más reciente,
ya consolidada, conforme con la cual, para la configuración
del tipo penal subjetivo13 y con independencia de la cantidad
portada, es necesario demostrar que el propósito del sujeto
agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su
venta, distribución o comercialización a terceros, pues, si el
objetivo es el propio consumo, atendiendo la condición de
consumidor o de adicto de quien la porta, la conducta
deviene en atípica (CSJ SP2940-2016, Rad. 41760, reiterada en CSJ
SP4752-2019, Rad. 53595; CSJ SP3382-2018, Rad. 49421; CSJ SP3605-
2017, Rad. 43725; CSJ SP4498-2016, 44718, entre muchas otras)

Así lo definió la Corte en la decisión CSJ SP2940-2016,


Rad. 41760:

«Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta


por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina
el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora
se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la

13 Al respecto, la Sala en la decisión CSJ SP9916-2017, Rad. 44997 indicó que los elementos subjetivos distintos
del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, son aquellos «ingredientes de carácter
intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de
carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene
como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad
de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.»

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que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa


regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del
sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el
caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador
acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y
admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o
adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de
su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso
según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como
cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el
consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o
introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla,
conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla,
suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal».

Por la misma senda, la Sala en la decisión CSJ SP4943-


2019, Rad. 51556 (reiterada En CSJ SP5400-2019, Rad. 50748; CSJ
SP106-2020, Rad. 56574), definió lo siguiente:

«4.2 Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes


demanda un elemento subjetivo especial.

Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de


Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los
parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en
la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al
consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es
adicto, como sujeto de especial protección que debe ser destinatario,
por ende, de medidas administrativas de orden pedagógico,
terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar


consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo
especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal
conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal
escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de
droga que fuese incautada. En la sentencia de casación al inicio
citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr.
6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó:

… a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento


jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en
todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como

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ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una


cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito
de consumo será una conducta atípica,…

(…).

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando


no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando
es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida
dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte
de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga
que les sea hallada.
(…).

… para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias


estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo
tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la
conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso
personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto
o enfermo,…

En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-


2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura «en el
sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de
distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad
del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su
responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición».
Por ello,

El consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser


considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la
conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al
tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la
cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en
tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro
concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de
tutela por el legislador.

Respecto de la implicación de esa interpretación en las reglas


probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o
circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes,
como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico
o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador,
quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta
punible».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la


SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019,

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ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes


requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no
depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo
sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción
descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no
puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva
recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos
materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable
del propósito que alentaba al portador».

En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde


la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La
tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente,
sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo
especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la
inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para
el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos
precisiones de orden probatorio:

(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del


juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo»,
aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los
otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y,

(ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual


que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la
responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General
de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del
C.P.P.».

Así las cosas, es tesis de la Sala que lo determinante en


la constatación del delito en mención, es la finalidad
perseguida por el sujeto agente y no la simple cantidad de
estupefaciente que se lleva consigo.

Análisis del caso concreto

En la audiencia de formulación de acusación, a RENÉ


ALEJANDRO MONCADA VARGAS se le enrostraron los siguientes
hechos jurídicamente relevantes:

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

«El día primero (01) del mes de noviembre del año dos mil catorce
(2014) a las 09:40 horas aproximadamente, personal adscrito a la
Policía Nacional del Municipio de Apía R/da, encontrándose en
planes preventivos de patrullaje por la salida del municipio de Apía
al municipio de Viterbo, en la vereda Miravalle, vía pública, a la
altura de la finca El Nivel, se observaron dos (02) personas a quien
se les solicitó una requisa, inmediatamente el señor que vestía
camiseta color blanca, jean azul claro y tenis blancos sale
corriendo por un cafetal, siendo interceptado inmediatamente por
el PT. LOAIZA MARTÍNEZ, a quien agrede propinándole un golpe
en el pecho y le rasga el chaleco reflectivo de la Policía Nacional de
siglas 136680, es así como el SI. OLARTE MIRA lo intenta sujetar
para neutralizarlo y lo agrede con un golpe en la mano derecha
afectándole el dedo meñique, sale huyendo, y el PT. LOAIZA lo
sujeta de nuevo y salen rodando los dos por un cafetal,
procediendo a pedir apoyo a las otras unidades policiales, una vez
llegan los otros policiales –SI, OROZCO GALLEGO JORGE y SI.
ACEVEDO CEVALLOS MANUEL se procede a practicarle una
requisa y se le palpa a la altura de la pretina del pantalón un
abultamiento, el cual saca y hace entrega voluntariamente de una
bolsa plástica de color blanco, la cual contiene en su interior una
sustancia pulvurulenta (sic) similar al estupefaciente, motivo por
el cual se le hacen saber sus derechos como persona capturada
por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se
le colocan las esposas y es trasladado a las instalaciones
policiales, para adelantar el procedimiento de judicialización,
siendo identificado como RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS,
a la sustancia se le realiza la incautación mediante acta N° 0890.
Es de anotar que una vez llega a la estación de policía de Apía el
capturado empieza a gritar que lo ayuden y se golpea contra las
paredes y debido al movimiento se aprieta las esposas tallándose
las manos a la altura de las muñecas. La sustancia demarcada
como evidencia N° 1 arrojó resultado positivo para cocaína y sus
derivados en un peso neto de 36.8 gramos. Se envió muestra de la
evidencia al perito del área de química del CTI de la Fiscalía para
análisis de confirmación de la sustancia, la cual se obtuvo
posteriormente con resultado positivo para cocaína».

RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS fue condenado, en


ambas instancias, en calidad de autor penalmente
responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes en la modalidad de «llevar consigo», luego de
que los falladores encontraron acreditado, más allá de toda
duda razonable, que el 1 de noviembre de 2014 el implicado

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, cantidad superior a


la dosis personal permitida.

Sin embargo, en ninguna de las sentencias se exploró en


debida forma la causa, el motivo o la razón de la tenencia de
los 36.8 gramos de cocaína que llevaba consigo; por tanto, el
único hecho jurídicamente relevante para ser condenado,
conforme a la acusación y a la inicial imputación, fue el de
portar estupefacientes, el cual resulta insuficiente para aplicar
el artículo 376 del C.P., de conformidad con la postura
jurisprudencial reiterada y consolidada ya reseñada. Véase:

En la sentencia de primera instancia, el A-quo señaló lo


siguiente:

«RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS fue capturado cuando


llevaba consigo 36.8 gramos de sustancia que contenía cocaína,
cantidad que superó varias veces la dosis personal, en tal virtud la
conducta es punible y se puede predicar de estos hechos su
tipicidad.
(…)

Los policiales OLARTE MIRA y LOAIZA MARTÍNEZ son enfáticos en


señalar que en el día, hora y lugar de los hechos se encontraban
realizando actividades de rutina en prevención y observaron a dos
personas que estarían consumiendo estupefacientes. Pues fueron
alertados por el olor que se levantaba en la zona. Los mismos fueron
abordados al pie de la carretera y uno de ellos – René Alejandro-
reaccionó violentamente tratando de huir por lo que se produjo el
forcejeo y la correspondiente deslizada del policía captor y el
reaccionario por una pendiente que constituye el interior de una
propiedad privada.
(…)

Posteriormente, cuando se logró reducir la fuerza desplegada por el


encartado, se le palpó en la pretina del pantalón un abultamiento,
cuyo contenido fue entregado al agente captor y se pudo comprobar

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Casación acusatorio Nº 55922
RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

que se trataba de sustancia estupefaciente en peso neto de 36.8


gramos positiva para cocaína y sus derivados.
(…)

El patrullero OROZCO GALLEGO, quien para la fecha de la


declaración ya fungía como Subintendente, acudió e apoyo al lugar
de los hechos y colaboró directamente en la aprehensión de RENÉ
ALEJANDRO quien ya tomó una actitud más calmada y, en
consecuencia, percibió el acto de registro mediante el cual se pudo
obtener la sustancia por la cual se encauza al encartado, misma que
estaba guardada en la pretina del pantalón., lado derecho, de RENÉ
ALEJANDRO.

El patrullero YONY JAVIER CASTILLO ZAMBRANO, perito de PIPH,


expone la forma en que realizó su peritazgo y el fundamento de sus
conclusiones, lo que permitió que se remitiera unos excedentes de
la sustancia incautada ante el laboratorio para el correspondiente
análisis confirmatorio. Por tal motivo, al perito Dra. MARÍA
FERNANDA MEDINA VIANA rindió su declaración para sustentar la
conclusión confirmatoria de la calidad de estupefaciente de la
sustancia analizada.

Y, posteriormente, con el perito JAIME ANDRÉS MENA ACEVEDO


se llega a la certeza de la correspondiente identificación del señor
RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS.

Con las declaraciones que vertieron los policiales OLARTE MIRA,


OROZCO GALLEGO y BLANCO CORREDOR a instancias de la
defensa, no se logró desvirtuar las condiciones de flagrancia y los
aspectos fenomenológicos que rodearon el acontecer fáctico que se
le enrostra a MONCADA VARGAS.
(…)

Por todo lo dicho el Juzgado llega al conocimiento más allá de toda


duda respecto de la responsabilidad de RENÉ ALEJANDRO
MONCADA VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía
1.088.537.089 expedida en Apía Risaralda, por la conducta punible
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en su modalidad
LLEVAR CONSIGO, 36.8 gramos de cocaína y sus derivados».

Como se ve, el juez de primera instancia omitió analizar


el “ingrediente subjetivo” especial del tipo penal que demanda
el artículo 376 del Código Penal, esto, es, el ánimo de
comercialización o distribución del estupefaciente, como si la

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Casación acusatorio Nº 55922
RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

sola cantidad de sustancia incautada, en este caso, cocaína en


monto superior a dosis personal, fuera suficiente para atribuir
responsabilidad penal al incriminado.

Por su parte, el Tribunal al momento de resolver la alzada


avaló los argumentos por el A-quo, y luego de descartar la
teoría del caso de la defensa, encontró probado más allá de
toda duda razonable que el 1 de noviembre de 2014 el
implicado llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, cantidad
superior a la dosis personal permitida, por lo que confirmó la
sentencia condenatoria. Esto dijo el Ad-quem:

«En ese sentido hay que manifestar que de acuerdo al contexto


fáctico del escrito de acusación, el señor RAM fue convocado a juicio
por llevar consigo a una sustancia alucinógena que fue identificada
como positiva para cocaína y sus derivados, según el informe del
perito Yoni Javier Castillo, lo que corroborado con la declaración que
entregó en el juicio oral María Fernanda Medina Viana, quien hizo
el análisis de laboratorio de esa sustancia, con lo cual se estableció
que ese material tuvo un peso neto de 36.8 gramos y que
correspondía a cocaína, pruebas que no fueron controvertidas por
la defensa, en cuanto a la identificación y peso de ese material ya
que no se practicó ninguna prueba pericial a instancias del vocero
del acusado, para tratar de desvirtuar que se trataba de una
sustancia sicoactiva como lo dijeron los peritos que le practicaron
las pruebas preliminar y definitiva al material incautado.
(…)

6.6. En lo que atañe al tema de la responsabilidad del procesado


RAM por la conducta investigada, hay que manifestar que la
acusación presentada por la FGN fue sustentada en el juicio oral
con las manifestaciones de los patrulleros Oscar Gabriel Olarte Mira
y Juan Carlos Loaiza Martínez, quienes informaron que el 1 de
noviembre de 2014 le dieron captura el incriminado (sic) en un
sector cercano al municipio de Apía, ya que al ver que estaba
fumando marihuana se le solicitó una requisa, el señor RAM se
resistió al procedimiento policial, y luego de que fuera reducido le
encontraron en su poder la sustancia identificada como positiva
para cocaína y sus derivados, versión que fue confirmada por el SI.
Jorge Isaac Orozco quien expuso que al llegar al sitio de los hechos

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

a prestar apoyo vio al señor RAM forcejeando con el patrullero


Loaiza y que igualmente presenció el momento en que al acusado le
encontraron dentro de sus prendas una sustancia blanca que
estaba en un bolsa (sic).
(…)

6.13. Por lo tanto, la Sala considera que la prueba practicada en el


juicio oral sí compromete la responsabilidad del procesado por la
tenencia de la sustancia sicoactiva, de manera contraria a lo que
este aseguró secundado por el señor Oscar Echeverri, ya que se
puede concluir que si el señor RAM no tenía ningún tipo de droga
en su poder al momento de ser abordado por los PT Loaiza y Olarte,
lo normal es que hubiera accedido a la requisa que estos le
solicitaron, pese a lo cual optó por huir del lugar…».

Ahora bien, a fin de superar el escollo relacionado con el


ingrediente subjetivo especial del tipo penal, aspecto que
omitió valorar el Juez de primera instancia, el Tribunal señaló
lo siguiente:

«6.17. Por último, de conformidad con los parámetros


jurisprudenciales establecidos por la SP de la CSJ, a la FGN le asiste
la carga probatoria de acreditar en aquello asuntos (sic)
relacionados con el porte de sustancias estupefacientes, si el
propósito o la intención del procesado era uno diferente al
relacionado con el consumo personal o el uso recreativo de las
sustancias estupefacientes, tal es el caso de la comercialización y/o
distribución de las sustancias ilícitas, y en consecuencia en aquellos
eventos en los cuales el ente investigador no haya podido cumplir
con esa carga probatoria, se debe proferir una sentencia
absolutoria.

6.17.1. Sin embargo, esta colegiatura con base en las


consideraciones realizadas dentro de los procesos radicados 66001
60 00 035 2017 00736 01 y 66001 60 00 035 2016 04559 01,
adelantados en contra de los señores Elkin Smith García Montilla y
Óscar Antonio Grajales, respectivamente, por el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, advierte que como quiera
que la defensa aportó múltiples pruebas que dan cuenta que el
RAM no es adicto al consumo de sustancias estupefacientes (fls.
31 a 37 cuaderno que contiene EMP N° 8 aportado por la
defensa), no resulta valido desvirtuar la antijuridicidad del
comportamiento atribuido al procesado en tanto la cantidad
incautada indica que ese alcaloide podía tener un propósito
diferente al consumo personal o recreativo».

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

La anterior lectura deja en evidencia que el Tribunal


incurrió en una violación del principio lógico de no
contradicción e incurrió en la falacia de petición de principio,
lo que generó la aplicación indebida del artículo 367 del Código
Penal, tal y como se verá a continuación.

El principio lógico de no contradicción refiere que una


cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo
sentido, por lo tanto, RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS no
puede ser consumidor de sustancias estupefacientes –para
avalar la teoría de la fiscalía, y, en consecuencia, confirmar la sentencia
de condena-, y, al mismo tiempo, no serlo –para concluir
falazmente que, como no es consumidor, la droga que llevaba consigo
era con fines distintos a su consumo-.

En efecto, los jueces condenaron al procesado luego de


encontrar acreditado que el día de los hechos el implicado
llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, luego de otorgarle
credibilidad plena a los testimonios de Yony Javier Castillo
Zambrano –quien llevó a cabo la Prueba de Identificación Preliminar
Homologada –PIPH- y de María Fernanda Medina Viana –perito-

con quienes se probó que la sustancia incautada se trata de


cocaína, en un peso neto de 36.8 gramos; y a las
declaraciones de los policiales captores Oscar Gabriel Olarte
Mira y Juan Carlos Loaiza Martínez, quienes de manera
coincidente señalaron que el día de los hechos estaban
realizando labores de vigilancia y control, cuando a la
distancia avistaron a dos ciudadanos, quienes estaban

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consumiendo marihuana, razón por la que se acercaron a


solicitarles una requisa. Uno de ellos no mostró ninguna
oposición, pero el otro ciudadano, que luego fue identificado
como RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, forcejeó e intentó
huir, aunque finalmente fue reducido y practicada la requisa,
se le halló en la pretina derecha del pantalón una sustancia
con características similares a la cocaína.

Específicamente, sobre el momento en que el procesado


fue sorprendido cuando se estaba fumando un cigarrillo de
marihuana, el policía Oscar Gabriel Olarte Mira dijo que
aproximadamente a las 9:30 de la mañana, a la altura de la
vereda Miravalle: «observamos dos personas que estaban en una
cerca, fumándose un cigarrillo. Al acercarnos el olor era característico
a la marihuana. Estaban fumándose un cigarrillo de marihuana»,14 y

reiteró que la razón por la que se acercaron hasta donde


estaban dos personas fue «por el olor a la marihuana».15 En el
mismo sentido, el policía Juan Carlos Loaiza Martínez dijo
que «estas dos personas se encontraban en la parte de afuera de una
finca, con un saco de café, estaban ahí fumándose un cigarrillo de
marihuana».16

Sobre la condición de consumidor de estupefacientes de


RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, Juan Carlos Loaiza
Martínez, cuando se le preguntó cómo supo que la sustancia
que se le halló al procesado era estupefaciente, respondió lo

14 A partir del record 44:23.


15 A partir del record 49:06.
16 A partir del record 1:48:44.

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siguiente: «porque regularmente debido a la trayectoria que uno


tienen cada que uno palpa una sustancia o un objeto así uno siempre
dice y se debe imaginar que es una sustancia, y como ellos son
personas acá reconocidas que son consumidores y el otro
muchacho que es expendedor, no estoy diciendo RENÉ, sino el
compañero de él, uno siempre deduce que estas personas traen algo,
y además por la actitud de él, que si no debe nada y no tiene nada ¿por
qué va a huir?».17

Ahora bien, la teoría del caso de la defensa consistió en


impugnar la credibilidad de los testigos Oscar Gabriel Olarte
Mira y Juan Carlos Loaiza Martínez, para lo cual intentó
acreditar que el procesado no es consumidor de sustancias
estupefacientes, lo que, en sentir de la defensa, descartaría
la versión de los policiales, según la cual, sorprendieron a
MONCADA VARGAS fumando marihuana y además llevando
consigo la sustancia presuntamente hallada.

Para esos fines, y en lo que resulta pertinente, la defensa


ofreció el testimonio de Oscar Eduardo Echeverri, quien se
encontraba en compañía del procesado el día de los hechos
y aseguro que el procesado no es consumidor de sustancias
estupefacientes y que el día de los sucesos no le encontraron
ninguna sustancia prohibida; en el mismo sentido declaró el
procesado; y las declaraciones de Javier de Jesús Vallejo
Acevedo, María Yulieth Higuita Valencia, María Aleyda Vargas
Castaño y Juan José Moncada Vargas -amigo, novia, madre y
hermano del procesado respectivamente-, quienes aseguraron que

17 A partir del record 1:57:32.

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS no consume sustancias


estupefacientes.

Los jueces de instancia desecharon la teoría del caso


planteada por la defensa. Al efecto, el A-quo señaló lo
siguiente:

«Los testimonios de la defensa, OSCAR EDUARDO ECHEVERRI


ECHEVERRI y JAVIER DE JESÚS VALLEJO ACEVEDO,
corroboran circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
produjo la aprehensión del señor RENÉ ALEJANDRO, dándose por
acreditado que efectivamente se encontraba en los contornos de la
finca El Nivel o La Rioja, quien estaba comprometido a cargar unos
bultos de café desde el interior de la misma finca hasta l
intersección con la carretera. Nada pone en discusión que pudo
haber un acuerdo entre los señores ECHEVERRI ECHEVERRI
para que se realizara esta labor, pero dicha tarea no lo eximia de
haber dedicado un tiempo para el consumo de estupefacientes,
bien fuera por los dos personajes sorprendidos, ora por uno solo
de ellos, que fue l condición de alerta a los policiales; mucho
menos, para que el encartado, en su estadía en esa heredad
estuviera portando consigo la sustancia estupefaciente que le
fuera incautada.
(…)

Las declaraciones de MARÍA YULIETH HIGUITA VALENCIA,


MARÍA ALEYDA VARGAS CASTAÑO y JUAN JOSÉ MONCADA
VARGAS, son testimonios de oídas y, se centran en hechos
totalmente diferentes a las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que se produjo la aprehensión del señor RENÉ ALEJANDRO,
por lo que sus ponencias no permiten debilitar la condición de
flagrancia que fue declarada en sede de control de garantías».

Y, esto dijo el Tribunal:

«6.14 Cosa diversa es que al acusado hubiera sufrido (sic) lesiones


en el procedimiento policivo que fueron probadas debidamente en
el juicio, bien sea por el enfrentamiento que sostuvo con el PT
Loaiza, por haberse maltratado con las esposas que le colocaron o
por haberse presentado algún exceso en la actuación de los
uniformados, como lo dijo el perito médico Campo Elías Ochoa

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

Cucaleano, lo que motivó investigaciones contra los uniformados


que intervinieron en el procedimiento del 1 de noviembre de 2014,
situación que no resulta relevante para descartar la
responsabilidad del procesado por el hecho que se investiga, ya
que se trata de hechos diversos que incluso de darse por probados
solamente podrían acarrear sanciones disciplinarias y/o penales
contra los responsables de esas lesiones, lo cual igualmente puede
predicarse dela certificación introducida al juicio sobre el hecho
de que RAM no era adicto al uso de estupefacientes, pero que no
pueden usarse como argumento para desvirtuar un hecho que a
juicio de la Sala se probó debidamente en el proceso como el hecho
de que el acusado RAM llevaba consigo la sustancia alucinógena
cuando fue abordado por los PT. Olarte y Loaiza, lo que permitió
subsumir su conducta en la norma de prohibición contenida en el
artículo 376 del C.P.».

Entonces, si, conforme los juzgadores, los hechos


ocurrieron en la forma como fueron narrados por los
policiales captores -testigos directos de los sucesos-, se debe
concluir que RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS (i) es
reconocido en el sector como consumidor de sustancias
estupefacientes; (ii) fue sorprendido consumiendo
alucinógenos; y (iii) llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína.

Si ello es así, resulta contradictorio que en la misma


decisión se indique que la defensa acreditó que el procesado
no es consumidor de sustancias estupefacientes, dado que
ello irremediablemente implicaría concluir que los policiales
mintieron cuando aseguraron que sorprendieron a MONCADA
VARGAS fumándose un cigarrillo de marihuana, lo que
obligaría a restarle credibilidad a sus dichos.

Ahora bien, además del error lógico ya evidenciado, se


advierte que el Tribunal adujo que, en tanto, el procesado no

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era consumidor, debía suponerse que llevaba consigo esa


sustancia con un propósito distinto a su consumo, pero jamás
argumentó cómo se demostró ese aspecto subjetivo en la
conducta de RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, con lo cual
incurrió en la falacia de petición de principio, que consiste en
dar por demostrado lo que precisamente debe demostrarse,
dado que, conforme la jurisprudencia decantada de la Sala, es
a la Fiscalía General de la Nación, el órgano al cual le
corresponde probar los hechos o circunstancias atinentes al
ánimo del porte de los estupefacientes, como componente del
ingrediente subjetivo relativo al tráfico o distribución de las
sustancias, el cual hace parte de la tipicidad.

En contrario, el Tribunal supuso que RENE ALEJANDRO


MONCADA VARGAS no era consumidor de estupefaciente, pese
a que se insiste, le otorgó credibilidad plena a los testigos de
la fiscalía quienes aseguraron que sorprendieron al
procesado fumando marihuana, de lo cual era dable deducir
que la cocaína que llevaba consigo era para fines distintos «al
consumo personal o recreativo», cuando lo que debía probarse

más allá de toda duda razonable, era precisamente que la


sustancia incautada tenía por finalidad ser traficada o
distribuida, con lo cual se invirtió la carga de la prueba de la
acusación, pues, en vez de extrañar que la Fiscalía demostrara
el presupuesto subjetivo especial del tipo -ánimo de traficar o
distribuir la cocaína-, lo exigió a la defensa.

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Por si fuera poco, los resultados de la actividad probatoria


del juicio tampoco dan cuenta de un porte de estupefacientes
con fines de tráfico o distribución, dado que la Fiscalía sólo
probó que RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS llevaba consigo
36.8 gramos de cocaína, pero ningún esfuerzo probatorio
realizó para acreditar el referido ingrediente subjetivo
especial de tipo, el cual no fue objeto de imputación fáctica ni
en el fallo ni en la acusación, ni menos aún se demostró.

Por tal razón, la conducta por la que fue juzgado RENÉ


ALEJANDRO MONCADA VARGAS no se adecúa al supuesto típico,
y la conclusión contraria que sostuvo la sentencia está
determinada por una aplicación indebida de la norma
sustantiva en mención.

Así las cosas, como lo solicitaron la defensa y el delegado


de la Procuraduría, se casará el fallo para, en su lugar,
proferir uno de carácter absolutorio. En consecuencia, se
cancelará el mandamiento de captura contenido en la
sentencia de primera instancia y se ordenará al juez de
conocimiento que proceda a lo propio frente a los registros y
anotaciones que se hayan originado en contra del acusado,
por cuenta de este proceso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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RESUELVE

Primero: CASAR la sentencia de segunda instancia


proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira, 25 de abril de 2019.

Segundo: ABSOLVER, como consecuencia de la


anterior determinación, a RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS,
por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
consagrado en el artículo 376 del Código Penal.

Tercero: DISPONER que el juez de primer grado cancele


los registros y anotaciones que se hayan originado en contra
del acusado en razón de este proceso.

Cuarto: Contra esta providencia no procede recurso


alguno.

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RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS

Nubia Yolanda Nova García


Secretaria

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