Recalifica tráfico a microtráfico.

Hay que analizar no sólo la cantidad sino

también la pureza de la droga y el contexto de la posesión (TOP Santiago
01.10.2010 rit 453-2010)

Norma asociada: L20000 ART.3; L20000 ART.4; CPP ART.297

Tema: Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, Tipicidad.

Descriptores: Microtráfico; Prueba pericial; Prueba testimonial; Recalificación del

delito; Tipicidad objetiva; valoración de prueba.

SINTESIS: Tribunal oral recalifica delito a microtráfico. El tribunal considera (1) que
los verbos rectores del artículo 4° de la Ley 20.000 son claramente más restringidos
que los del artículo 3° lo que se explica por el carácter de figura privilegiada que tiene
el microtráfico debido a que sólo involucra pequeñas cantidades del objeto material,
siendo por lo tanto menor la antijuridicidad de la conducta, de modo que para
establecer el delito es menester analizar además de la cantidad otras circunstancias
contextuales tales como el tipo de la sustancia estupefaciente, la forma de distribución
de la misma, el dinero incautado, la existencia de elementos para la dosificación y/o
pesaje, entre otros (2) En el caso concreto y en el contexto dentro del cual se enmarcó
la posesión de la droga revela que el obrar del autor se enmarca en un tráfico de
pequeñas cantidades de droga, considerando la cantidad y pureza de la droga
incautada, 101 gramos netos de cocaína al 17% de pureza y no haberse encontrado
en su poder otras especies de valor, ni siquiera dinero, estimando que no hay una
comercialización organizada de grandes volúmenes de estupefacientes o drogas
peligrosas. El legislador no se limitó solo al factor cuantitativo sino que también señaló
el cualitativo (Considerandos: 6).

TEXTO COMPLETO

Santiago, uno de octubre de dos mil diez.

VISTOS:
Que con fecha veintisiete de septiembre del presente año, ante esta
Sala del Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, presidida por el
magistrado don José Antonio Sánchez Maestri y conformada por las jueces doña
Carmen Edith Astorga Méndez como redactora y doña Marcela Sandoval Durán como
tercer juez integrante, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral en la causa rol único
Nº 0900235585-7; rol interno Nº 453-2010, seguida en contra del acusado M.A.H.T,
cédula de identidad Nº 15.718.XXX-X, desabollador, domiciliado en Villa Capri Pasaje
uno Nº XXX, comuna de Maipú; representado por el abogado Defensor Penal Público
don José Rojas Silva, con domicilio y forma de notificación, ya registrados en el
tribunal.
Sostuvo la acusación el Ministerio Público representado por el fiscal don
Miguel Palacios Henríquez, con domicilio y forma de notificación, ya registrados en el
tribunal.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: ACUSACION.- Que la acusación objeto del juicio, según se
consigna en el Auto de Apertura, señala que: “El día 12 de marzo de 2009, en horas
de la tarde, funcionarios de Carabineros de Chile sorprendieron al acusado M.A.H.T,
en la intersección de Alcalde Pedro Alarcón con Santa Catalina, comuna de San
Joaquín, portando y poseyendo dos bolsas de nylon contenedoras de cocaína
clorhidrato, con un peso bruto de 102.9 gramos.”
A juicio del Ministerio Público, los hechos descritos configuran el delito
previsto y sancionado en el artículo 3° en relación con el artículo 1° de la Ley 20.000,
delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en grado de
consumado. Atribuye al acusado participación en calidad de autor ejecutor directo, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 Nº 1 y 15 Nº 1 del Código Penal. Indica que
concurre respecto del acusado la circunstancia agravante de la responsabilidad penal
prevista en el artículo 12 Nº 16 del Código Penal. Solicita se imponga la pena de diez
años y un día de presidio mayor en su grado medio y multa de cuarenta UTM, más las
accesorias legales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, más
el comiso de todas las especies, especialmente de los contenedores y las costas de la
causa.
En su alegato de apertura el fiscal señala intentará acreditar que el
acusado es el autor de un delito de tráfico ilícito de droga, luego describe la prueba
testimonial, pericial y documental que incorporará para ello, con lo que espera arribar
a veredicto condenatorio. En el alegato de clausura refiere que al término del juicio
cree haber acreditado que M.A.H.T, es autor de un delito de tráfico de estupefaciente
pues con el testimonio de los funcionarios policiales se probó que éste al ver la
presencia de los carabineros acelera el paso, mirando constantemente y llevándose
las manos cerca de sus genitales, indicios que evidenciaron que algo ocultaba en sus
vestimentas, lo controlan y es descubierto que portaba dos bolsas conteniendo 102,9
gramos de una sustancia presunta de ser cocaína, por lo que se le detiene, ya en la
unidad se le practica la prueba de campo y su pesaje, se probó también que la misma
droga incautada es la trasladada al Instituto de Salud Pública y explica las razones de
la conexión, actas de entrega, actas de recepción y otros; finalmente indica que se
determinó que la sustancia que se incautó al acusado es cocaína clorhidrato y por ello
solicita veredicto condenatorio. En su réplica insiste en que la cantidad de droga no es
pequeña cantidad y haciendo prognosis podrían sacarse más de mil dosis, además
estima que la pureza de la droga es más alta de lo normal en ese sector y es de las
que antes se llamaban drogas duras; no es el destinatario final por encontrarse
distribuida en bolsitas no en papelillos, más bien en una intermedia, por ello estamos
ante una figura del artículo 3º y no una del artículo 4º de la ley 20.000.-
SEGUNDO: DEFENSA.- Que en el alegato de apertura sostuvo que en
este juicio va a pedir la absolución de su defendido por el delito de tráfico por el cual
se le ha acusado por cuanto a su juicio se encuentra bajo la hipótesis del artículo 4º de
la ley 20.000, por varias razones, estima que habrá acuerdo entre lo que dirá su
representado con la que dirán los aprehensores respecto de la versión que entrega
cuando es detenido, la que fue creíble para los funcionarios. Debe además tenerse
presente la puesta en peligro del bien jurídico protegido por la ley 20.000, la salud
pública, según su defendido la droga era para un grupo reducido de consumidores,
esto unido a que no le encontraron papelillos ni armas, nada hace presumir una
conducta de tráfico sino una de microtráfico, también cree que por ser bastante bajo el
grado de pureza de la droga, se reafirma aún más su tesis. En el alegato de clausura
manifiesta que no son los hechos los controvertidos sino la calificación de ellos que a
su juicio dan para que se califiquen como un microtráfico, reitera lo razonado en
relación al bien jurídico salud pública y se refiere a la necesidad que hubo de crear
esta figura más atenuada del delito de tráfico, por la injusticia que ocurría cuando una
persona era sorprendida con una cantidad pequeña y tenía la misma sanción que un
gran traficante pillado con una gran cantidad, más armas, pesas, papelillos, siendo el
bien jurídico en peligro mucho mayor y aunque no se dijo un gramaje determinado, se
entregó al criterio de los tribunales; en el caso de su defendido, fue en efecto a
comprar droga para un grupo de 8 a 9 personas incluido él, ganando por ello una
comisión y no poniendo dinero, siendo ellos los consumidores finales; recuerda que la
pureza era de solo un 17% y que no se le encontró ni dinero, así cree que debe
recalificarse el delito y si se le sanciona, lo sea por el artículo 4º de la ley 20.000.-
Replicando sostiene que todas las suposiciones acerca de dosis probables o de
transformación de la droga en otra le parece son solo esos, nada se acreditó acerca
de balanzas papelillos u otros.
TERCERO: Que para arribar a la decisión de condena del acusado se
ha tenido presente el hallazgo de sustancias estupefacientes en su poder. Para
establecerlo, el Ministerio Público presenta los testimonios de los funcionarios de
carabineros que se desempeñaban en la 50ª Comisaría de San Joaquín y que
participaron en el procedimiento y detención.
Para ese efecto se tiene presente la incorporación de la declaración el
sargento 2º de Carabineros ENRIQUE ROCHA ESCALONA, quien expone que el día
12 de marzo de 2009, mientras prestaba servicio en la 50° Comisaría de San Joaquín,
específicamente realizando servicio de población en La Legua emergencia,
acompañado del cabo primero Mario Díaz Peralta y como acompañante del dispositivo
policial el carabinero Cristian Caro Contreras, conductor, alrededor de las 15:00
mientras realizaban un patrullaje preventivo por la calle Alcalde Pedro Alarcón hacia el
poniente se percataron que desde la calle Santa Catalina salía caminando del interior
de la población un sujeto joven de aproximadamente unos 34 años de edad, el que al
percatarse de la presencia policial caminó bastante apurado, más de lo normal
mirando constantemente la presencia policial, al acercarse se percató que el individuo
llevó su mano derecha hacia sus genitales, como tratando de ocultar algo, ante esos
indicios efectuaron un control de identidad en la intersección de las calles Alcalde
Pedro Alarcón y Santa Catalina, esta persona no tenía ninguna identificación,
manifestó llamarse Mario, no recuerda el primer apellido pero el segundo era Tapia, se
notaba bastante nervioso, le dio a conocer que iba a realizar una revisión de sus
vestimentas, en ese momento el sujeto manifestó que había comprado para su
consumo droga, sacando desde el interior de su ropa dos bolsas de nylon con una
sustancia color blanca en su interior, asimiló que se trataba de clorhidrato de cocaína,
le dieron a conocer sus derechos y fue trasladado a la unidad policial, donde se
verificó su identidad y se sometió la sustancia a una prueba de droga la que dio azul
positivo ante la presencia de clorhidrato de cocaína, la sustancia arrojó un peso 102
gramos aproximadamente con el envoltorio incluido. A la Defensa le responde que el
día de los hechos observó una persona que dio los indicios necesarios para que se
fijaran en él como sospechoso, por su caminar apurado, mirando el vehículo policial y
llevarse las manos a los genitales, por lo que realizó el control de identidad, éste no
portaba identificación, ante el nerviosismo y querer salir rápido del lugar le dijo que le
iba a realizar un control, por lo que espontáneamente manifestó que había comprado
droga para su consumo y la entregó en forma voluntaria, le dijo que la sustancia era
droga; en la unidad prestó declaración voluntaria, manifestó que trabajaba en un taller
mecánico, que con sus compañeros habían reunido la suma de $60.000 para comprar
la droga, como él es consumidor sabía donde adquirirla, se ofreció para ir a comprar la
droga, no especificó la cantidad de personas del trabajo, la droga la había adquirido en
la vía pública a un individuo que solamente conocía de vista.
A su vez se incorporan los dichos de MARIO ESTEBAN DIAZ PERALTA,
el día de los hechos se encontraba se servicio en carabineros, efectuaba un patrullaje,
en un vehículo policial, el imputado que se encuentra presente en la sala, portaba
droga entre sus vestimentitas, la cual entregó voluntariamente, contó cómo habían
sido los hechos y se adopto el procedimiento en la unidad local. Al fiscal manifestó
que ese día fue acompañado en el procedimiento por el Sargento Rocha, el servició se
realizó en la población Legua emergencia, el sujeto fue fiscalizado en calle Pedro
Alarcón, éste salía por calle Santa Catalina y les entregó en forma voluntaria dos
bolsas con una sustancia color blanco en su interior, según su experiencia se trataba
de cocaína, recuerda que el sujeto se llama H.T.. A la Defensa indica que el imputado
no se encontraba vendiendo droga, no se le encontró nada más, tampoco papelillos, él
entregó las dos bolsas con la sustancia blanca en su interior, el imputado declaró
voluntariamente que la droga era para su consumo personal y el de otras personas,
que era el encargado de comprarla y se notó sincero en lo que dijo.
Relevante es el atestado de FRANCISCO ANDRES OROZCO ALISTE,
carabinero, quien expone que el día 12 de marzo de 2009 realizó una prueba de
campo a las muestras de un procedimiento que efectuó el cabo 1º Carlos Rocha
Escalona y el carabinero Mario Díaz Peralta, donde hubo un detenido, La sustancia
incautada era de color blanco la cual estaba en dos bolsas de nylon trasparente de
similares características, se efectuó pesaje que arrojó un peso de 102 gramos con 900
milígramos, la sustancia fue trasladada hasta el Instituto de Salud Pública por el Cabo
1° Roberto Pardo Sandoval, con el parte policial N° 1180.
Cabe precisar que estos testigos informaron de los hechos de manera
clara, precisa y detallada, dando suficiente razón de sus dichos, pues explicaron de
manera verosímil la forma en que tomaron conocimiento de la secuencia fáctica que
expusieron; desprendiéndose de sus testimonios -coincidentes en sus aspectos
esenciales- que efectivamente se encontraban en condiciones de percibir los sucesos
en la forma en que los narraron, lo que permite concluir que sus atestados son
factibles.
CUARTO: Que para establecer que la evidencia incautada corresponde
a alguna de las sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas capaces de
provocar daños considerables a la salud pública, se incorpora la prueba pericial
consistente en los dichos de JOHANNA HENRÍQUEZ HERNÁNDEZ, perito químico,
quien declara acerca del Informe Pericial del Instituto de Salud Pública Nº 3479-2009-
M1-1 de fecha 4 de junio de 2009, relativo a la droga incautada, refiriendo que en el
mes de junio de 2009 se le asignó la muestra codificada con el Nº 3479-2009 M1-1 la
que correspondía a dos gramos de polvos blancos, se le realizaron análisis del tipo
cualitativo para verificar la presencia del alcaloide y luego una pericia del tipo
cuantitativo para verificar el porcentaje de la pureza de dicho alcaloide en la muestra,
esos análisis arrojaron como resultado la presencia de cocaína al estado clorhidrato
con estado de pureza en el 17% encontrándose además como adulterante de la
muestra la presencia de cafeína. Al Fiscal señala que en general la cocaína actúa
liberando unos neurotransmisores que actúan a nivel cerebral provocando un nivel de
placer o euforia de corto tiempo de duración, por lo que la persona siempre quiere
más, quiere tener un mayor efecto, de a poco lleva a la tolerancia, al hábito y con ello
a la adicción, una persona tolerante siempre quiere más para obtener el mismo placer,
lo que incluso puede llevar a la muerte por sobre consumo de cocaína, generalmente
los daños que provoca en el organismo pueden ser del tipo trombosis, derrame
cerebrales, al nivel cardiovascular o cerebral, provocar infartos que pueden llevar a la
muerte. Contra interrogada por la defensa manifiesta que recibió una muestra de dos
gramos, que el 17% era cocaína clorhidrato, también se detecto la presencia de
cafeína pero también puede tener sustancias del tipo inorgánico, sustancias que no
tienen relevancias para la salud.
Esta pericia a su vez se encuentran refrendada con la prueba
documental que la Fiscalía incorpora en la audiencia consistente en: a) oficio Nº 320,
remisor de droga de fecha 12 de mayo de 2009 de la 50º Comisaría de San Joaquín
con destino al Instituto de Salud Pública que da cuenta que remite en relación al
imputado M.A.H.T droga clorhidrato de cocaína que arrojó un peso bruto de 102,900
gramos con cadena de custodia NUE 725963. Firma Comisario y Oficial de guardia.-
b)Acta de Recepción Nº 3479-2009 de fecha 12 de marzo de 2009, emitido por el
Instituto de Salud Pública da cuenta que de acuerdo al artículo 41 de la ley 20.000 ha
recibido allí proveniente de la Fiscalía por oficio Nº 320 de la 50º Comisaría de San
Joaquín, de parte 1180 de la cadena de custodia NUE 725963, cantidad recibida
fue de 101 gramos neto de presunta sustancia cocaína y descripción de la
muestra, polvo blanco; firmas del funcionario que recibe y del que entrega, c)
Reservado Nº 3479-2009 de fecha 5 de junio de 2009 emitido por la Jefa Sub
departamento de Sustancias Ilícitas del Instituto de Salud Pública que señala que
remite informe de análisis del decomiso que indica que el Código de muestra
3479-2009-M1-1, NUE 725963, descripción de la muestra, polvo blanco; la
cantidad recibida fue de 101 gramos neto, resultado del análisis: cocaína
clorhidrato al 17%, sí sujeta a ley 20.000. Aparece timbre del Instituto de Salud
Pública de Chile y sobre el nombre Patricia Muñoz una firma, Jeja de la
Unidad de Sustancias Ilícitas; d) Informe Sobre Tráfico y Acción de la Cocaína en
el Organismo del Instituto de Salud Pública emitido por el perito químico Johanna
Henríquez Hernández, referente al NUE 725963, que refiere en cuanto al peligro de
la droga, clorhidrato de cocaína, es peligrosa para la salud pública. Firma la perito
aludida y e) Acta de destrucción N° 3479-2009 del Sub departamento de Sustancias
Ilícitas del Instituto de Salud Pública referida a la cadena de custodia NUE 725963,
Código de muestra 3479-2009 M1-1
Con la prueba de cargo rendida por el Ministerio Público, además del
hallazgo de la droga, se acreditó también que la sustancia que mantenía en su poder
el acusado M.A.H.T arrojó un peso total de 102,9 gramos peso bruto y correspondía a
cocaína, por ende, droga sujeta al control de la Ley 20.000; estableciéndose además
que la sustancia que le fue incautada era la misma que fue sometida a peritaje.
QUINTO: Que la prueba referida, consistente en los atestados
prestados ante el tribunal en forma clara y categórica por los funcionarios de
carabineros, creíbles por ser concordantes en sus aspectos centrales y manifestados
en coherencia con los informes periciales, con los documentos, con la evidencia y
fotografías exhibidas en el juicio por el Ministerio Público, permitieron a este tribunal de
manera libre y de acuerdo al artículo 297 del Código Procesal Penal, dar por
acreditado más allá de toda duda razonable “que el día 12 de marzo de 2009, en horas
de la tarde, funcionarios de Carabineros de Chile sorprendieron al acusado M.A.H.T,
en la intersección de Alcalde Pedro Alarcón con Santa Catalina, comuna de San
Joaquín, portando y poseyendo dos bolsas de nylon contenedoras de cocaína
clorhidrato, con un peso bruto de 102.9 gramos, sin contar con la autorización
competente.”
SEXTO: CALIFICACIÓN JURÍDICA: Que, a juicio de la mayoría de este
Tribunal, difiriendo de la calificación jurídica atribuida al hecho descrito
precedentemente por el ente persecutor, se estima que en la especie aquel resulta
subsumible en la figura típica descrita y sancionada en el artículo 4° de la ley 20.000,
esto es, en el delito de tráfico ilícito de drogas de pequeñas cantidades, como ya se
expresara al dar a conocer la decisión del Tribunal.
Es dable hacer presente que los verbos rectores que se describen en los
incisos 1° y 2° del artículo 4° de la Ley 20.000 son claramente más restringidos que
aquellos que el legislador estableció en el artículo 3° para tipificar el delito de tráfico de
drogas, lo que en concepto del tribunal se explica por el carácter de figura privilegiada
que tiene el microtráfico en relación al tráfico del artículo 3° debido a que sólo
involucra pequeñas cantidades del objeto material, siendo por lo tanto menor la
antijuridicidad de la conducta, no justificándose por lo tanto la misma amplitud en la
descripción de la conducta constitutiva del tipo.
El tráfico se acreditó suficientemente puesto que la sustancia encontrada
en poder del acusado H.T. correspondía a cocaína, sustancia estupefaciente ilícita de
aquellas contempladas en el artículo 1° de la ley 20.000, no se justificó su tenencia
mediante la autorización competente, como tampoco que haya estado destinada a la
atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo
en el tiempo.
Lo anterior no fue objeto de controversia, la discusión solo se centró en
determinar si esta droga incautada configuraba un delito de tráfico de substancias o
drogas estupefacientes o psicotrópicas o más bien conformaba un microtráfico o
tráfico de pequeñas cantidades de las aludidas sustancias.
La Fiscalía sostuvo en sus alegatos que con la prueba de cargo
incorporada acreditó un delito de tráfico de estupefacientes, tipo penal previsto y
sancionado en el artículo 3° en relación con el artículo 1° de la Ley 20.000. Al replicar
se hace cargo de la solicitud de recalificación del defensor en forma más explícita,
insistiendo en que la cantidad de droga no es pequeña cantidad, luego haciendo una
prognosis dice que podrían sacarse más de mil dosis, además estima que la pureza de
la droga es más alta de lo normal en ese sector y es de las que antes se llamaban
drogas duras; no es el destinatario final por encontrarse distribuida en bolsitas no en
papelillos, más bien en una intermedia, por ello estamos ante una figura del artículo 3º
y no una del artículo 4º de la ley 20.000.
La defensa del acusado ya en el alegato de apertura indicaba que los
hechos, a su juicio por la cantidad y pureza de lo incautado, más la reducida puesta en
peligro de la salud pública ante el reducido número de consumidores para quien
estaba destinada, sólo daría para un microtráfico; luego en el alegato final insistió en
que se trataba de un microtráfico sancionado en el artículo 4° de la ley 20.000 pues
reiterando lo razonado en relación al bien jurídico salud pública, se refiere luego a la
necesidad que hubo de crearse esta figura más atenuada del delito de tráfico, por la
injusticia que ocurría cuando una persona era sorprendida con una cantidad pequeña
y tenía la misma sanción que un gran traficante pillado con una gran cantidad, más
armas, pesas, papelillos, siendo el bien jurídico en peligro mucho mayor; aunque no se
dijo un gramaje determinado se entregó al criterio de los tribunales. En el caso de su
defendido fue en efecto a comprar droga para un grupo de 8 a 9 personas incluido él,
ganando por ello una comisión y no poniendo dinero, siendo ellos los consumidores
finales; recuerda también que la pureza era de solo un 17% y que no se le encontró ni
dinero, así cree que debe recalificarse el delito y si se le sanciona, lo sea por el
artículo 4º de la ley 20.000. Replica al fiscal sosteniendo que todas las suposiciones
acerca de dosis probables o de transformación de la droga en otra le parece son solo
eso, nada se acreditó acerca de posesión de balanzas, papelillos, dinero u otros.
El Tribunal, como se indicara en el veredicto, ha arribado a la convicción
de que se trata de un tráfico de pequeñas cantidades de substancias o drogas
estupefacientes o psicotrópicas. Es preciso consignar que al no encontrarse
determinado por el legislador el concepto de “pequeñas cantidades”, se entrega al
juzgador la ponderación y tipificación del ilícito en cada caso en particular, conforme a
los antecedentes del hecho, la prueba incorporada y a la mayor o menor lesividad del
bien jurídico protegido; de modo tal que para establecer si estamos en presencia de un
microtráfico contemplado en el artículo 4° de la ley en comento o de un tráfico de
“grandes cantidades”, es menester analizar además de la cantidad de la droga, otros
aspectos o circunstancias contextuales de los hechos, tales como el tipo de la
sustancia estupefaciente, la forma de distribución de la misma, el dinero incautado, la
existencia de elementos para la dosificación y/o pesaje, entre otros.
En el caso concreto que nos ocupa, es preciso consignar que las
probanzas aportadas por el ente persecutor configuran una serie de antecedentes
cuyo análisis conjunto permite establecer que el contexto dentro del cual se enmarcó
la posesión de la droga revela que el obrar del autor se enmarca en un tráfico de
pequeñas cantidades de droga.
En efecto, la cantidad y pureza de la droga incautada, 101 gramos neto
de cocaína al 17% de pureza, más el hecho de no haberse encontrado en poder del
acusado otras especies de valor, ni siquiera dinero, llevan a estas sentenciadoras a
discrepar de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público y a estimar que
no estamos frente a la comercialización organizada de grandes volúmenes de
estupefacientes o drogas peligrosas, ya que para determinar si la droga incautada es
constitutiva de pequeña cantidad o no, el legislador no lo limitó solo al factor
cuantitativo, sino que también señaló el cualitativo y otros factores, tales como las
circunstancias, modalidades y naturaleza de los hechos, por ejemplo, la forma en que
se contiene, el dinero que se encuentre, los elementos para su dosificación y/o pesaje,
entre otros, los cuales fueron analizados, teniendo presente además que la nueva
figura en relación a la Ley 19.366 que no la contenía, se crea para morigerar la pena a
la que se ven enfrentados quienes realizando las acciones típicas del artículo tercero
de dicho cuerpo legal, lo hacen a menor escala. En el caso sublite la cantidad neta de
droga decomisada, 100 gramos, apreciada prudencialmente por este tribunal se
considera como “pequeña”, toda vez que en la práctica se da a nivel de tráfico vecinal
y más concretamente en este caso que era para ser repartida solo entre 8 o 9
consumidores, versión que resulta creíble por haber sido mantenida inalterable en el
tiempo por el imputado y desde el inicio. Sin perjuicio de que no se acreditó que este
actuar le haya reportado al acusado mayores ganancias, salvo una comisión y un poco
de droga que recibiría por el encargo, resultando ser solo un adquirente o
suministrador de la droga con el objeto de que fuera consumida o usada por un
número acotado de individuos, no más de nueve incluyéndose él, por lo cual se
cumple el objetivo del artículo 4° de la Ley 20.000 que el legislador incorporó a fin de
diferenciar al pequeño del gran traficante y para que resultare un castigo acorde con la
cantidad y calidad de la droga y además, con las circunstancias, modalidades y
naturaleza de los hechos.
Finalmente, otro factor relevante que debe considerarse, es que no se
encontraron en poder del acusado elementos destinados a dosificar la droga o a
pesarla, como acontece en los casos en que se manejan cantidades importantes de la
misma, transables a nivel de proveedores o intermediarios en la cadena de circulación
de la sustancia y, no a nivel del pequeño consumidor final como en el presente
proceso, en el que la transacción se da a escala de menudeo.
Por consiguiente, teniendo presente los parámetros concurrentes
mencionados y además la circunstancia que de acuerdo al mérito de las probanzas
incorporadas no aparece que la conducta desplegada por el imputado constituya su
modo de vida, tratándose de un adquirente en la última fase de la comercialización
ilícita y no siendo una distribución a gran escala, por lo que es menor la afectación al
bien jurídico protegido; es que resulta más razonable calificar los hechos consignados
en el anterior fundamento como un delito de tráfico ilícito de drogas de pequeñas
cantidades; compartiendo con ello la pretensión de la defensa del acusado H.T..
De este modo, el Tribunal estima que con la prueba incorporada fue
posible tener por acreditados todos y cada uno de los elementos del tipo penal de
tráfico de pequeñas cantidades de substancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 4° de la ley 20.000. Acorde a lo
establecido se descarta la posibilidad de calificar los hechos como un delito de tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas previsto y sancionado en el
artículo 3° en relación con el artículo 1° de la referida Ley 20.000, como lo formulara el
Ministerio Público en su acusación.
SEPTIMO: PARTICIPACION.- Que la participación del acusado M.A.H.T,
al haber intervenido en forma inmediata y directa en la ejecución del ilícito según lo
previsto en el Nº 1 del artículo 15 del Código Penal, fue determinada con la misma
prueba descrita y valorada que permitió tener por acreditado el hecho punible, por
cuanto tanto el porte de la sustancia estupefaciente en su poder como la entidad de la
misma, fue probado sobradamente con la prueba de cargo incorporada por el
Ministerio Público. Los testimonios categóricos en orden a determinar el hecho punible
ya fueron valorados como creíbles y comprobados, por consiguiente, no existe ahora
motivo alguno para no considerarlos de la misma forma cuando atribuyen la autoría a
M.A.H.T. Por otra parte no existen elementos que permitan suponer que han faltado a
la verdad o han declarado motivados por algún vínculo previo que los pudiera haber
incitado a perjudicar al imputado.
Sin perjuicio de lo anterior, este hallazgo de substancias estupefacientes a
que se refiere el artículo 1° de la Ley 20.000 en poder del imputad, no fue
controvertido por su defensa y no fue refutado por él al prestar declaración.
En efecto, el acusado M.A.H.T, renunciando a su derecho a guardar
silencio declaró en la audiencia refiriendo que ese día estaban en el taller en que
trabajan con varios era una fiesta de un compañero de labores y el se ofrecio para
comprar la droga y el por ganarse una comisión partió a él a comprar eran como 8 un
desabollar pintor y un eléctrico se fue en micro a La Legua y le compró a un tal Mono
Tito que le vendio las dos bolsitas y salio y justo aparecieron unos funcionarios de
carabineros que lo detuvieron le pidieron su documentación, le preguntaron si andaba
con droga y dijo que si y el mismo se la entregó, le preguntaron por arma blanca u otra
cosa y les dijo que era un trabajador que estaba metido en la droga, les dijo sobre el
sujeto que le vendió la droga y en principio no le creyeron, pero después averiguaron
quien era; luego lo detuvieron y no salió más; al fiscal explica que pagó como
$130.000 o $140.000 por las dos bolsitas, ganaba por eso $20.000 de comisión y un
poco de droga, la consumirían en el mismo taller que queda en Ferrocarril con Lumen,
lo fiscalizaron detrás de La Legua; al defensor aclara que cada una de las personas
del taller pusieron dinero pero no él; refiere que se la guardó en el slip y se la pasó el
mismo a Carabineros.
De este modo entonces, la declaración del acusado acerca de cómo
acontecieron los hechos y su intervención en ellos, fue entregada en forma simple
pero directa, resultando creíble y verosímil por cuanto esta versión fue entregada
desde el inicio del procedimiento y mantenida inalterable en el tiempo hasta el juicio
oral.
En coherencia con todo lo precedentemente establecido solo es dable
concluir que el tribunal ha adquirido la convicción, más allá de toda duda razonable de
que al acusado M.A.H.T le ha correspondido participación en calidad de autor de
conformidad a lo que prescribe el artículo 15 Nº 1 del Código Penal, en el delito de
tráfico de pequeñas cantidades de substancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 4° de la ley 20.000, perpetrado el día
12 de marzo de 2009 en la comuna de San Joaquín.
OCTAVO: CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL.- Que el órgano persecutor para fundar la circunstancia
agravante que contempla el numeral 16 del artículo 12 del Código Penal alegada en la
especie en la acusación y en la audiencia de debate a la cual llamó el tribunal de
conformidad al artículo 343 del Código Procesal Penal, acompaña el extracto de
filiación y antecedentes del acusado extendido por el Servicio de Registro Civil e
Identificación, el que incorpora mediante su lectura resumida para acreditar las
anotaciones pretéritas que contiene, como también copias de la sentencia respectiva
que incide en la reincidencia y un informe de cumplimiento de esa condena. Cabe
indicar que el defensor del imputado no se opuso a su concurrencia.
Este Tribunal acoge la agravante prevista en el artículo 12 Nº 16 del
Código Penal, esto es, haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la
misma especie, toda vez que ella se encuentra debidamente acreditada con el mérito
de los documentos acompañados por el ente persecutor, esto es, el extracto de
filiación y antecedentes de dicho acusado del que consta, entre otras, que en la causa
rol interno 234-2007 del 9º Juzgado de Garantía de Santiago con fecha 7 de enero del
año 2007 fue condenado como autor de un delito de microtráfico a una pena que
cumplió el 8 de marzo del 2007 según el certificado del Centro de Cumplimiento
Penitenciario Santiago Sur. Toda esta información coincide, además, con las copias de
la sentencia que se encuentra ejecutoriada dictada en la causa la causa rol interno
234-2007 del 9º Juzgado de Garantía de Santiago con fecha 7 de enero del año 2007,
en contra del referido encausado H.T., que entrega como fecha de comisión del ilícito
el 6 de enero de 2007, de lo que se desprende que el delito materia del presente juicio
se cometió dentro del plazo a que se refiere el artículo 104 del Código Penal, lo que
hace plenamente procedente y aplicable esta agravante de responsabilidad criminal.
En la mencionada audiencia de debate la defensa solicita a favor de su
cliente la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos,
sustentada en que el imputado colabora desde el inicio y no solo declara aquí, el
funcionario policial Rocha dijo que el imputado espontáneamente declaró que tenía
droga.
 El fiscal se opone porque estima que no concurre esta atenuante pues
se dio en un contexto de flagrancia y gracias a un control de identidad fue incautada la
droga, sin su testimonio se tendría el mismo resultado.
El Tribunal reconoce al acusado M.H.T. la atenuante contenida en
el número noveno del artículo 11 del Código Penal, porque como ya se indicara,
renunciando a su derecho a guardar silencio declaró en el juicio oral entregando su
versión de los hechos, cómo se produjeron, detallando claramente su dinámica;
reconociendo además su intervención en ellos; cabe añadir que su colaboración se
plasma incluso durante la etapa de la investigación en Fiscalía y antes aún desde el
momento en que es sorprendido portándola, lo que sustenta en criterio del tribunal, la
calidad de sustancial de la colaboración.
NOVENO: DETERMINACION DE LA PENA.- Que para regular la pena
que se impondrá al sentenciado, este Tribunal tendrá en consideración que la
aplicable a este ilícito, entre otras, es la de presidio menor en sus grados medio a
máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales y, afectándole en
su caso una agravante de su responsabilidad criminal y favoreciéndole una atenuante
de la misma, el tribunal las compensa racionalmente ambas, anulándose
recíprocamente; al no concurrir circunstancias modificatorias de responsabilidad
criminal, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 del Código Penal podrá
imponer la pena en toda su extensión, teniendo presente los criterios del artículo 69
del Código Penal, considerando principalmente el grado real y concreto de afectación
del bien jurídico protegido y la entidad de la modificatoria que la favorece.
DECIMO: MULTA.- Que en lo tocante a la pena de multa que le debe ser
impuesta al sentenciado, su defensor solicitó se le impusiera una multa en el mínimo y
en parcialidades. El Tribunal, por encontrarse el encausado privado de libertad de
manera ininterrumpida por estos hechos, le presume pobre y de acuerdo al artículo 70
del Código Penal, se le impondrá una multa de 15 U T M, la que se podrá pagar en
diez mensualidades.
UNDECIMO: COSTAS.- Que se hace lugar a la solicitud del defensor de
eximir al acusado del pago de las costas de la causa, por encontrarse representado
por la Defensoría Penal Pública, atento lo dispuesto en los artículos 593 y 600 del
Código Orgánico de Tribunales.
Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto en los artículos
1, 11 Nº 9, 12 N°16, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 21, 25, 30, 50, 68, 69 y 70 del Código Penal,
45, 47 inciso tercero, 295, 297, 340, 341, 342, 343, 344, 346, 347 y 348 del Código
Procesal Penal, 1, 4, 45 y 52 de la ley 20.000, se declara que:
I.- Se condena a M.A.H.T, cédula de identidad Nº 15.718.XXX-X, ya
individualizado, como autor del delito de tráfico de droga en pequeñas cantidades que
contempla el artículo 4° de la Ley 20.000, en grado de consumado, cometido el día 22
de marzo de 2009 en la comuna de San Joaquín, a la pena de DOS AÑOS de presidio
menor en su grado medio y a la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo
de la condena.
El sentenciado H.T. deberá cumplir efectivamente la pena corporal
impuesta; sirviéndole de abono el tiempo que permaneció privado de libertad entre el
12 de marzo al 14 de agosto de 2009, por esta causa también, como consta del auto
de apertura del juicio oral.
II.- Se condena asimismo al sentenciado H.T. al pago de una multa
ascendente a QUINCE UNIDADES TRIBUTARIAS MENSUALES. Se faculta enterar la
multa en diez mensualidades iguales y sucesivas, debiendo pagarse la primera a más
tardar el trigésimo día desde que el fallo quede ejecutoriado. El no pago oportuno de
cualquiera de dichas mensualidades, hará exigible el pago del total que se adeudare.
Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa impuesta,
sufrirá por vía de sustitución la pena de reclusión, regulándose un día por cada Media
Unidad Tributaria Mensual, sin que pueda exceder de seis meses.
III.- Se decreta el comiso de la droga incautada.
 IV.- No se condena en costas al sentenciado, atendido lo dispuesto en
los artículos 593 y 600 del Código Orgánico de Tribunales
Devuélvanse, en su oportunidad, al Ministerio Público los documentos
incorporados en la audiencia de Juicio Oral.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, dése cumplimiento a lo
dispuesto por el artículo 468 del Código Procesal Penal y el artículo 17 de de la Ley
19.970.
Ofíciese a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control
de Estupefacientes, respecto de la multa impuesta.
Se previene que el Juez don José Antonio Sánchez Maestri fue de
parecer de condenar a M.A.H.T como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias o
drogas estupefacientes o psicotrópicas, en grado de consumado, previsto en el
artículo 3° de la ley 20.000 y sancionado en el inciso primero del artículo 1° de la
misma ley, perpetrado el 12 de marzo de 2009, por haber sido sorprendido por
funcionarios de Carabineros, portando dos bolsas de nylon contenedoras de cocaína
clorhidrato, cuyo peso neto es de 101 gramos, con un grado de pureza de un 17%.
Que este Juez rechaza el planteamiento y la recalificación jurídica formulada por la
Defensa, en orden a que se estaría en presencia de un delito de tráfico de pequeñas
cantidades de dicha sustancia estupefaciente, establecido en el artículo 4° de la ley
20.000, y por lo tanto, comparte plenamente la calificación que ha efectuado el
Ministerio Público respecto de los hechos contenidos en la acusación. En efecto, dicho
acusado portaba el día de los hechos, cocaína clorhidrato, que es una sustancia o
droga estupefaciente capaz de producir graves efectos tóxicos y daños considerables
a la salud de las personas, y en este sentido, la perito químico farmacéutico del
Instituto de Salud Pública de Chile doña Johanna Henríquez Hernández al referirse en
la audiencia, a las graves consecuencias que acarrea el consumo de esta droga, fue
clara en señalar que los daños que provoca la cocaína en el organismo pueden ser
trombosis, derrames cerebrales, a nivel cardiovascular o cerebral, incluso infartos que
pueden llevar a la muerte. Que atendida la naturaleza y cantidad de la referida droga
incautada en poder de dicho acusado, esto es, la conducta de portar 101 gramos de
peso neto de cocaína clorhidrato es constitutiva del delito de tráfico ilícito de droga
previsto en el artículo 3° de la ley 20.000, y por lo tanto, no puede ser considerada una
pequeña cantidad de dicha sustancia estupefaciente.
Que en consecuencia, concurriendo un agravante en perjuicio del
acusado M.A.H.T y favoreciéndole una atenuante, este Juez es de parecer de imponer
a dicho acusado la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo, más las accesorias establecidas en el artículo 28 del Código Penal, y multa de
cuarenta unidades tributarias mensuales, con aplicación del inciso primero del artículo
52 de la referida ley 20.000.
Redactada por la magistrada Carmen Edith Astorga Méndez y la
prevención por su autor.
Regístrese y archívese.
Rol único: Nº 0900235585-7;
Rol interno: Nº 453-2010
PRONUNCIADA POR LA SALA DEL SEXTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO
PENAL DE SANTIAGO, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS DOÑA CARMEN
EDITH ASTORGA MÉNDEZ, DON JOSE ANTONIO SANCHEZ MAESTRI Y DOÑA
MARCELA SANDOVAL DURAN, subrogando legalmente esta última.