Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13822371

OPINIÓN Nº 208-2018/DTN

Solicitante: Ring Ring & Energy Corporation - Sucursal Perú

Asunto: Acreditación de la experiencia del postor

Referencia: Comunicación S/N con fecha de recibido 12.NOV.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Representante Legal de la empresa Ring

Ring & Energy Corporation Sucursal Perú, formula varias consultas relacionadas a la
acreditación de la experiencia del postor.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas ne-

cesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley—, y
el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento
—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos
de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341,
los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, considerando que la consulta ha sido formulada con posterioridad a la

fecha señalada, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente.

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “RING RING & ENERGY CORPORATION – SUCURSAL PERU ha suscrito

un contrato de representación para Perú, de productos de una fábrica constitui-
da en el extranjero, cuyas ventas se producen a nivel internacional. ¿Puede
RING RING & ENERGY CORPORATION – SUCURSAL PERU, teniendo en
cuenta la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y su reglamento, en
la etapa de la evaluación y calificación de experiencia en los procesos de con-
trataciones de bienes con el estado, acreditar experiencia mediante la experien-
cia de venta internacional de dicha fábrica?” (Sic).

2.1.1. Previamente, debe recalcarse que las consultas que absuelve este Organismo Téc-
nico Especializado son aquellas relacionadas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; en
esa medida, el OSCE no puede, en vía de consulta, definir cómo un proveedor
debe acreditar su experiencia en el contexto de un procedimiento de selección en
particular; correspondiendo que dicho aspecto sea definido a partir de los elemen-
tos propios del procedimiento de selección en cuestión.

2.1.2. Señalado lo anterior, es pertinente indicar que el artículo 28 del Reglamento esta-
blece que la Entidad verifica la calificación de los postores conforme a los requisi-
tos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, a fin de de-
terminar que estos cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contra-
to. Para ello, es necesario que los documentos del procedimiento de selección es-
tablezcan de manera clara y precisa los requisitos que deben cumplir los postores
a fin de acreditar su calificación.

Asimismo, el artículo en mención establece que los requisitos de calificación que

pueden adoptar las Entidades Públicas en los procedimientos de selección que
convocan son: (i) la capacidad legal, referida a la documentación que acredite la
representación y habilitación para llevar a cabo la actividad económica materia de
contratación; (ii) la capacidad técnica y profesional, referida a aquella que acre-
dita el equipamiento estratégico, infraestructura estratégica, así como la experien-
cia del personal clave requerido y (iii) la experiencia del postor.

En relación con la experiencia del postor, es necesario mencionar que este Orga-
nismo Técnico Especializado ha señalado en diversas opiniones2 que la “experien-
cia” es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiem-
po; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el
giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha experiencia genera valor
agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos
con el Estado.

2
Opiniones N° 196-2017/DTN, N° 185-2017/DTN, N° 163-2017/DTN, N° 120-2017/DTN, N°
112-2017/DTN, N° 056-2017/DTN, N° 166-2017/DTN, N° 105-2015/DTN, N° 032-2014/DTN, N°
082-2012/DTN, N° 068-2011/DTN, entre otras.
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Por tal motivo, la experiencia constituye un elemento fundamental en la califica-

ción de los proveedores, debido a que le permite a las Entidades determinar, de
manera objetiva, la capacidad de éstos para ejecutar las prestaciones requeridas, al
comprobarse que han ejecutado y provisto previamente prestaciones iguales o si-
milares a las que se requiere contratar.

Es así que las Bases Estándar de Licitación Pública para la contratación de Bienes,
aprobada mediante la Directiva N° 001-2017-OSCE/CD3, en el numeral 3.2 del
Capítulo III de su Sección Específica señala que la “experiencia del postor” se
medirá en función a la facturación en bienes iguales o similares al objeto de la
convocatoria, la cual se acredita con (i) copia simple de contratos u órdenes de
compra, y su respectiva conformidad o constancia de prestación, o (ii) compro-
bantes de pago cuya cancelación se acredita documentalmente y fehacientemente
con los documentos que se hayan consignado en las Bases para tal finalidad.

Como puede apreciarse, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado,

la experiencia del postor se mide en función a la facturación que éste tenga res-
pecto de bienes iguales o similares al objeto de la convocatoria, la cual se acredita
mediante copia simple de contratos u órdenes de compra con su respectiva confor-
midad, o con comprobantes pago cuya cancelación se acredite documental y feha-
cientemente mediante los documentos que se hayan indicado en las Bases del pro-
cedimiento de selección.

2.1.3. Realizadas las precisiones anteriores, es necesario hacer un paréntesis para señalar
que la presente consulta gira en torno a si es posible, en el marco de la normativa
de contrataciones del Estado, que una persona jurídica en su calidad de represen-
tante, pueda emplear –como suya- la experiencia obtenida por su representada.

En relación con ello, respecto a la figura de la representación, resulta pertinente

citar a Ignacio Galindo (2002) el cual señala lo siguiente: “(…) el poder o “apo-
deramiento”, como suele llamarse, es de diversa naturaleza, según se trate de la
investidura al representante o apoderado para actos de administración o conver-
sión de los bienes o hechos del representado. // Por lo tanto, el facultamiento o
conjunto de facultades que corresponden, fija la naturaleza y contenido de la re-
presentación, según se trate del otorgamiento de facultades para disponer de los
bienes de aquél y se distingue entre actos de dominio, de administración o de
conservación de los bienes o derechos de la persona representada. (…) En otras
palabras, la representación como se ha dicho, es el otorgamiento (por convenio
o por ley) de facultades al representante. En tanto el apoderamiento fija la natu-
raleza y límites de ejercicio de la representación.4” (El resaltado es agregado).

De lo señalado se desprende que la representación implica el otorgamiento por

parte del representado, de ciertas facultades hacia el representante, para que és-
te último disponga de los bienes del primero —bajo las limitaciones impuestas

3
Modificada mediante la Resolución N° 064-2018-OSCE/PRE; modificaciones vigentes a partir
del 27 de agosto de 2018.
4
GALINDO GARFIAS, I. (2002) Representación, Mandato y Poder, Revista de Derecho
Privado, Nueva Época, pág. 20-21.
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por el representado a dicha representación, pudiendo distinguirse entre actos de

dominio, administración o de conservación de los bienes y derechos del represen-
tado—, siendo importante precisar que dichos actos no son realizados en nombre
propio del representante sino a nombre del representado, en cuya esfera jurídica
recaen finalmente todos los efectos de los actos realizados por su representante.

En esa medida, es posible concluir que si todos los actos realizados —por ejem-
plo, la compra y venta de bienes, en el contexto de la consulta— por el represen-
tante son realizados en nombre del representado, en quien finalmente recaen los
efectos jurídicos de dichos actos y, por ende, quien realmente ejecuta o cumple
con las obligaciones derivadas de los actos jurídicos celebrados —en su nom-
bre— por el representante; no resultaría posible que el representante pueda valerse
o se atribuya las actividades que realiza su representado, puesto que su posible
participación (dependiendo de las atribuciones que el representado le hubiese
otorgado) en dichas actividades fueron realizadas solo en representación del re-
presentado, verdadero actor de la actividad o giro del negocio.

Por lo señalado, un proveedor (persona jurídica) que es representante de una em-

presa que se dedica al giro del negocio que es objeto del procedimiento de selec-
ción, no puede emplear la experiencia obtenida por su representado para efectos
de acreditar su propia experiencia en el marco de dicho procedimiento.

2.2. “RING RING & ENERGY CORPORATION – SUCURSAL PERU desea parti-
cipar en concurso público de adquisición de bienes; para lo cual se consorciaría
con una empresa que solo ha realizado contratos de ejecución de obras con el
estado. No obstante, dicha empresa ha tenido en cada contrato de obra un com-
ponente de suministro de bienes requeridos para las referidas obras, que se en-
cuentran identificados tanto en los anexos del contrato como en las facturas
canceladas de acuerdo a las valorizaciones presentadas adjuntas. En ese senti-
do, teniendo en cuenta la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y su
reglamento, ¿Puede en la etapa de evaluación y calificación de experiencia en
los procesos de contrataciones de bienes con el estado acreditarse experiencia
mediante el componente del contrato de obra que verse sobre el suministro de
productos para la obra y las facturas canceladas correspondientes?” (Sic).

2.2.1. En principio, debe indicarse nuevamente que el OSCE no puede pronunciarse so-
bre circunstancias o situaciones concretas; en tal sentido, no es posible señalar
cuáles son los documentos que un postor debe o puede presentar para efectos de
acreditar su experiencia en el contexto de un procedimiento de selección en parti-
cular, aspecto que debe ser definido a partir de los elementos propios del caso.

2.2.2. Por otra parte, conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, las Bases
Estándar de Licitación Pública para la contratación de Bienes indica que la expe-
riencia del postor se mide en función a la facturación en bienes iguales o similares
al objeto de la convocatoria, la cual se acredita con: (i) copia simple de contratos u
órdenes de compra, y su respectiva conformidad o constancia de prestación, o (ii)
comprobantes de pago cuya cancelación se acredita documental y fehacientemente
con los documentos que se hubieran consignado en las Bases para tal finalidad.
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En esa medida, debe considerarse que las Bases establecen cuáles son los docu-
mentos que los postores pueden presentar para efectos de acreditar su expe-
riencia; en tal sentido, el postor deberá evaluar si la documentación que posee —
por ejemplo, contratos, y su respectiva conformidad, de donde se desprenda que
ha ejecutado las actividades que son objeto del procedimiento de selección, o las
facturas emitidas por la realización de actividades de compra y venta de bienes—
resulta útil y puede ser empleada para acreditar su experiencia en el marco del
procedimiento de selección al cual postula.

Por lo tanto, se advierte que las Bases establecen cuáles son los documentos que
los postores pueden presentar para efectos de acreditar su experiencia; en esa me-
dida, en el contexto de un procedimiento de selección en particular, el postor debe
evaluar si la documentación que posee cumple con lo requerido en las Bases para
efectos de acreditar su experiencia.

3. CONCLUSIONES

3.1. Un proveedor (persona jurídica) que es representante de una empresa que se dedi-
ca al giro del negocio que es objeto del procedimiento de selección, no puede em-
plear la experiencia obtenida por su representado para efectos de acreditar su pro-
pia experiencia en el marco de dicho procedimiento.

3.2. Las Bases establecen cuáles son los documentos que los postores pueden presentar
para efectos de acreditar su experiencia; en esa medida, en el contexto de un pro-
cedimiento de selección en particular, el postor debe evaluar si la documentación
que posee cumple con lo requerido en las Bases para efectos de acreditar su expe-
riencia.

Jesús María, 20 de diciembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC/JDS.