24/3/22, 12:09 Humedales urbanos y procedimiento administrativo: primeras alertas

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Humedales urbanos y procedimiento

administrativo: primeras alertas
"...Sin perjuicio del avance que ha significado esta norma en la protección de sitios que
cumplen un rol fundamental en asegurar la biodiversidad del país, lo cierto es que también
es posible apreciar dificultades en su implementación vinculadas a su procedimiento y a los
efectos de su declaración, los que no parecen estar siendo debidamente ponderados por
diversas autoridades públicas que interactúan con esta regulación..."
Jueves, 24 de marzo de 2022 a las 9:35

Edesio Carrasco y Maximiliano Alfaro

La Ley Nº 21.202 tiene por objeto proteger los humedales

urbanos que estén total o parcialmente dentro del límite
urbano, en virtud de la relevancia que estos ecosistemas
tienen para las ciudades, las áreas verdes, la recreación, el
control de las inundaciones y la mitigación al cambio
climático.

Desde noviembre de 2020 está vigente su Reglamento

(D.S. N° 15/2020), el que dispone los criterios mínimos
para la sustentabilidad de los humedales urbanos, para el
resguardo de sus características ecológicas y su
funcionamiento, y la mantención del régimen hidrológico,
tanto superficial como subterráneo. De igual forma,
establece un procedimiento mediante el cual el Ministerio
del Medio Ambiente (MMA) declarará humedales urbanos,
ya sea a solicitud de los municipios o de oficio.

A la fecha, se han dictado cerca de 65 declaratorias de humedales (por más de 6.300 hectáreas), lo que
ha permitido avanzar rápidamente en la protección de las áreas más sensibles otorgándoles el estatuto de
protección oficial que se merecen (letra p) del artículo 10 de la Ley N° 19.300). De igual forma, se dispone
de una regla más general de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en cuanto a la
ejecución de obras o actividades que se ejecuten en sectores que presentan ciertas características
asimilables a las de cualquier humedal, debiendo dicha obra o actividad (no tipificada) también evaluarse
ambientalmente en la medida que se cumplan los supuestos (ciertas acciones y efectos) de la norma (letra
s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300).

Sin perjuicio del avance que ha significado esta norma en la protección de sitios que cumplen un rol
fundamental en asegurar la biodiversidad del país, lo cierto es que también es posible apreciar dificultades
en su implementación vinculadas a su procedimiento y a los efectos de su declaración, los que no parecen
estar siendo debidamente ponderados por diversas autoridades públicas que interactúan con esta
regulación. Las reglas y principios de la Ley N° 19.880, cuya aplicabilidad es supletoria, no parecen estar
siendo considerados del todo. Revisemos.

Primero, cabe tener presente el criterio de diversas autoridades respecto a que el ingreso al SEIA en virtud
de la letra s) no requeriría de la declaración oficial de humedal urbano por parte del MMA, sino que
bastaría el inicio del procedimiento e incluso la sola configuración de las características ecosistémicas de
un humedal y su afectación en los términos dispuestos en tal norma.

Así lo ha dispuesto la Corte Suprema en las causas roles N° 129.273-2020 y N° 21.970-2021,

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determinando la paralización de proyectos y ordenando su ingreso al SEIA. Considerando tales sentencias,

la Contraloría General de la República (CGR) reconsideró parcialmente el Dictamen N° E129413/2021,
determinando, mediante el Dictamen N° E157665/2021, que la letra s) no se refiere necesariamente a los
humedales que cuenten con protección oficial, sino que a todos aquellos que se vean afectados en los
términos dispuestos en tal disposición. El mismo criterio fue seguido por el Servicio de Evaluación
Ambiental (SEA) en el Instructivo Of. Ord. D.E. N° 20229910238/2022.

Al respecto, es posible observar que la determinación de la configuración de la letra s) a efectos de

ingresar al SEIA es compleja, pues se deben ponderar diversas consideraciones fácticas y jurídicas del caso
en concreto: (i) el cumplimiento de las propiedades y características que determinan la existencia de un
humedal; (ii) la afectación del humedal en los términos dispuestos en la norma; (iii) la irretroactividad de
la ley y actos administrativos (artículo 52 de la Ley N° 19.880); (iv) el principio de ejecución material de un
eventual proyecto o actividad existente con anterioridad; (v) las innovaciones interpretativas de la CGR, las
que solo rigen hacia el futuro, y (vi) los principios de confianza legítima, certeza jurídica y buena fe.

Asimismo, la determinación de la superficie de un humedal urbano para su declaración oficial tampoco es

un asunto simple. En este sentido, se evidencian diversos casos en que el área propuesta por la
municipalidad ha sido modificada, posteriormente, por el MMA al declarar oficialmente el humedal urbano.
Lo anterior, derivado de la ejecución de inspecciones en terreno y el análisis de los criterios técnicos de
delimitación que, a juicio de la autoridad ambiental, hicieron necesario ajustar el área propuesta
inicialmente. El “Humedal de Quirilluca”, en la Región de Valparaíso; el “Humedal Estero Lircay”, en la
Región de la Araucanía; el “Humedal de Linares”, en la Región del Maule, y el “Humedal Las Quemas”,
“Humedal Gramados” y “Humedal Circuito Humedales Pudeto Bajo”, en la Región de Los Lagos, son
ejemplos a considerar.

En algunos de esos casos, proyectos o actividades que originalmente se localizaban dentro del humedal
solicitado dejaron de estarlo al momento de la declaratoria oficial. Por tanto, no parece prudente anticipar
un criterio de ingreso al SEIA cuya declaratoria de humedal está aún trámite, pues se corre el riesgo de
adelantar decisiones que luego pueden ser irreversibles y cuyos costos pueden ser difíciles de cuantificar.
Hace sentido esperar y ponderar en el caso concreto los derechos e intereses en juego (véase la causa S-
1-2022 ante el Tercer Tribunal Ambiental).

Segundo, los procedimientos de declaratoria se inician con una propuesta de polígono preliminar. Es en
base a esa proposición que los interesados participan y hacen llegar sus antecedentes. Luego, el
procedimiento avanza y según ya ha ocurrido en algunos procedimientos (“Humedales Antiñir”, “Humedal
Valle Volcanes” y “Humedal Las Quemas”, todos de la Región de Los Lagos, entre otros), esos polígonos
posteriormente se extienden, en algunos casos, en cuatro o hasta diez veces la definición inicial.
Naturalmente, quienes originalmente no se veían afectados por la declaratoria originaria no se
apersonaron dentro del procedimiento, pues no observaban algún interés o derecho potencialmente
afectado.

Si bien nada impide que la autoridad pueda modificar el polígono y extenderlo si así técnicamente se
justifica, debe cumplirse un requisito esencial: permitir que nuevos interesados puedan hacerse parte y
hacer llegar antecedentes. En consecuencia, por razones de eficiencia, una nueva publicación en el Diario
Oficial será necesaria para que nuevos interesados, en caso de modificarse sustantivamente el polígono
original, puedan participar dentro de un plazo establecido (artículo 39 de la Ley N° 19.880).

Si algo hemos aprendido de otros instrumentos de gestión ambiental es que la participación ciudadana es
esencial (Bermúdez 2010), aspecto que la Corte Suprema no se ha cansado de repetir desde el año 2017
(roles N° 55.203-2016, Rol N° 12.907-2018, Rol N° 92.549-2020, Rol N° 52.957-2021, entre otros). No
hay razones, entonces, para que la congruencia del procedimiento y la participación ciudadana (entendida
para todos) sean sacrificadas en pos de decisiones que perfectamente pueden cumplir con dichos
estándares. Las personas no pueden quedar en la indefensión ante cambios tan sustantivos a un humedal
sin poder participar y aportar antecedentes para hacer valer sus legítimos intereses. Los artículos 13, inciso
segundo, 39 y 41, inciso segundo, de la Ley N° 19.880 así lo exigen.

Tercero, al concluir los procedimientos de declaratoria de muchos humedales y revisar los expedientes en
su totalidad se observa que estos no están totalmente completos, privando a quienes pretenden ejercer
sus derechos posteriores (reclamación) de los antecedentes necesarios para ejercerlos. Muchas
declaratorias invocan informes, actas, visitas a terreno y concurrencia de comunidades, pero ello no queda
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necesariamente reflejado fehacientemente en los expedientes, afectando la motivación de la decisión.

Debe evitarse una infracción a los artículos 10 y 18, inciso tercero, de la Ley N° 19.880 y asegurar un
expediente íntegro al momento de resolver cualquier declaratoria.

Asimismo, se estima que el deber de motivación de un acto administrativo importa que la Administración
exprese en el acto terminal todos los elementos y razones técnicas y jurídicas que fundamentan la
declaración de un humedal urbano o su rechazo total o parcial. En este sentido, no bastaría que el MMA
haga referencia a partes o documentos del expediente donde se ponderen antecedentes. El acto terminal
debiera ser autosuficiente. Hay margen para avanzar en este aspecto.

Cuarto, tampoco se aprecia en los procedimientos que declaran humedales una coordinación con otros
servicios públicos, especialmente con las municipalidades. Estas diseñan en sus IPT polos urbanos para
viviendas sociales o integradas o nuevas vías troncales o expresas y están, muchas de ellas, quedando al
margen de las declaratorias de humedales, produciéndose contradicciones entre autoridades respecto al
uso final de un área.

Si algo nos dejan los casos de Gaviotín Chico (Rol N° 21.432-2019) y Puchuncaví – Quintero (Rol N° 5.888-
2019) es que la coordinación administrativa en materia ambiental es esencial, por lo que es indispensable
avanzar en más coordinación e involucrar a otros servicios públicos en caso de ser necesario. El rol que
pueda cumplir la DGA, la DOH, el SEA, la CONAF y las respectivas DOM puede ser muy útil. No hay duda
de que a mayor información, mejores decisiones pueden ser tomadas. En este caso, nada impide oficiar a
otros servicios públicos para tomar una decisión administrativa integral y eficaz. Las Guías, que tanto el
MMA y el SEA deben dictar, pueden incluir esta instancia. Los artículos 37 bis de la Ley N° 19.800 y 2° de
la Ley 18.575 pueden y deben ser aplicados para evitar descoordinaciones.

Quinto, finalmente, cabe agregar que en muchos casos los impactos a un humedal urbano difícilmente
podrán ser mitigados, compensados o reparados, producto de la complejidad de sus características,
propiedades y funcionamiento. De esta manera, la declaración de un área como humedal urbano no
implicará solamente la evaluación ambiental y determinación de medidas y condiciones para la ejecución
de un proyecto o actividad, sino que, en términos prácticos, es posible que no se pueda desarrollar
cualquier proyecto o actividad en el área que cumpla con esa condición.

Lo anterior podría esclarecerse en cierta medida con la elaboración por parte del SEA de la guía sobre
predicción y evaluación de impactos ambientales sobre humedales urbanos. Conforme a lo dispuesto en el
Reglamento, la guía debe contener, a los menos, los requisitos, condiciones y exigencias técnicas para la
adecuada presentación de medidas de mitigación, reparación o compensación en humedales urbanos. No
obstante, a la fecha se encuentra pendiente su dictación, habiendo transcurrido con creces el plazo de 12
meses desde la publicación del Reglamento (24 de noviembre de 2020).

Por lo tanto, es bueno advertir que la declaratoria de humedal no implica únicamente el ingreso al SEIA del
proyecto o actividad por medio de una DIA o EIA. Su efecto, concreto, más bien, puede impedir que estos
se ejecuten en dichas áreas. Lo anterior no es trivial, por lo que una cuota de realismo y honestidad
intelectual no viene mal en hacerla presente.

En definitiva, la aplicación de las reglas y principios de la Ley N° 19.880 en los procedimientos de

declaración de humedales urbanos resulta indispensable para el importante reconocimiento de más
humedales, pero, para ello, actos administrativos mejor fundados, con mayor participación de la
ciudadanía, y con la debida coordinación de los servicios públicos, es indispensable.

* Edesio Carrasco Quiroga es profesor del LL.M. de la Universidad Católica y del Magíster en Derecho
Ambiental de la Universidad del Desarrollo y Maximiliano Alfaro González es abogado de la Universidad de
Chile.

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