12.2.1.

El contrato de leasing: evolución legislativa en la

Argentina
El contrato de leasing ha tenido una intensa evolución legislativa en
nuestro país, signada por diferentes etapas.
Inicialmente se desarrolló como una figura atípica con incipiente
tipicidad social, abriendo el camino para su primera tipificación legal,
concretada en el año 1995, en el marco de la ley 24.441 sobre el
[f]inanciamiento de la vivienda y la construcción(38), que respondió al
propósito gubernamental de brindar instrumentos jurídicos para contribuir
a superar los problemas habitacionales. La matriz considerada para la
regulación era el modelo del leasing inmobiliario.
Su claro fracaso llevó a repensar la figura en ocasión del Proyecto de
Código Civil de 1998(39), modelo que actuó como el antecedente de la
reforma integral del régimen del leasing concretada en el año 2000 con la
sanción de la ley 25.248. Ésta procuró instalarlo definitivamente en
nuestro mercado, priorizando su actuación en el ámbito mobiliario y de
ciertos derechos(40). Su nueva impronta legislativa, intentaba ponerlo al
servicio del financiamiento de las pequeñas y medianas empresas
(Pymes) en la adquisición de bienes de capital(41), aunque lógicamente no
se lo excluía como instrumento para satisfacer las necesidades de los
consumidores.
El CCyCN procura consolidar dicho régimen legal, aunque a partir de
su recodificación parcial. A esos efectos, se precisa que la ley 26.994 —
que sancionara al "Código Civil y Comercial de la Nación"—, en su art.
3º, inc. f) deroga "[l]os Capítulos I —con excepción del segundo y tercer
párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y
tercero del artículo 28— de la ley 25.248", de modo que los Capítulos y
normas de la ley 25.248 no derogadas, seguirían ocupándose de
aquellos aspectos del leasing ajenos al campo contractual,
especialmente en lo que refiere a los efectos del concurso o quiebra del
dador y del tomador(42).
Así también en lo referente a los aspectos impositivos del leasing(43).
Como se advierte, la recodificación se ciñe a los aspectos
contractuales, ubicando al leasing en el Capítulo 5 del Libro III, Título IV
relativo a los "[c]ontratos en particular". Lo hace luego de ocuparse de la
"locación" —figura con la presenta importantes puntos de contacto—. Le
dedica veinticuatro disposiciones que mantienen —en general— la
secuencia y contenido que resulta de la ley 25.248. Diecisiete de ellas
(arts. 1227, 1228, 1229, 1230, 1231, 1233, 1234, 1235, 1236, 1238,
1240, 1241, 1242, 1243, 1248 y 1249) se encuentran inalteradas o casi
intactas. Las siete restantes (arts. 1232, 1237, 1239, 1244, 1245, 1246 y
1250) sí presentan cambios, aunque de diferentes intensidades pues van
desde ajustes de vocablos, a reordenamientos internos o a cuestiones
derivadas de los alcances de la citada derogación parcial (HERNÁNDEZ-
FRUSTAGLI).
Por lo demás, no puede prescindirse que la metodología seguida en la
actual regulación del contrato de leasing, lo lleva a un encuadramiento
más directo en el sistema general del Derecho privado, tanto en lo
referente a los principios generales consagrados en el Título Preliminar,
cuanto a los que surgen de las teorías generales sobre obligaciones,
contratos y responsabilidad civil (Títulos I, II y V del Libro III).

12.2.2. Concepto legal y elementos tipificantes

El concepto legal supone un vínculo entre dador y tomador, resulta del
art. 1227 CCyCN y se estructura a partir de sus elementos tipificantes,
que son tres:
a) La cesión del uso y goce de un bien a título de derecho personal. La
prestación principal del dador consiste en conceder al tomador el
derecho de uso y disfrute del bien objeto mediato del contrato. La
expresión "transferir al tomador la tenencia de un bien", a la que se
recurre para abarcar a los derechos inmateriales que pueden ser objeto
del leasing, resulta incongruente en el sistema del CCyCN donde la
tenencia se regula con relación a las cosas y no a los derechos (art. 1910
CCyCN). La misma observación se puede formular en torno al "lease
back", figura en la cual el dador no transfiere la tenencia habida cuenta
que el bien se halla en poder del tomador. Como ya se postulaba en el
régimen anterior, hubiese sido más preciso técnicamente emplear la
expresión "conceder el derecho de uso y goce de un bien" (FRESNEDA
SAIEG-FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ).
b) El pago de un canon en dinero. Es necesario que el monto se
encuentre establecido en una suma determinada al momento de la
contratación (art. 1229 CCyCN). Se trata de una obligación, a cargo del
tomador, que es correlativa de la cesión del uso y goce efectuada por el
dador. La determinación del canon queda librada a la autonomía de la
voluntad, sin que existan en la normativa vigente pautas rígidas sobre la
cuestión.
 c) La opción de compra. Aquí se observa una importante diferencia con
la regulación propuesta por modelos internacionales como la Convención
de Ottawa de 1988, cuyo art. 1º, inc. 3, dispone que "...la opción de
compra no es esencial al leasing". El art. 1230 CCyCN, a diferencia de lo
prescripto para el canon, acepta que el precio de la opción de compra
pueda ser establecido de modo absoluto o estar relativamente
determinado, por aplicación de las reglas pertinentes del contrato de
compraventa (art. 1250 CCyCN, in fine). En cualquier caso, se estima
que debe existir una relación entre el precio por el uso del bien y el precio
de compra del mismo al final del contrato, de modo tal que impida que el
tomador tenga por única salida ejercer la opción de compra, porque de
ser así, se estaría ante una venta a plazo simulada (BARREIRA DELFINO,
PAOLANTONIO).

12.2.2.1. Caracteres del contrato de leasing

La noción legal de leasing permite analizar también sus caracteres. En
tal sentido, cabe afirmar que constituye un contrato bilateral, oneroso,
conmutativo, consensual, nominado y de duración.
Se trata además de un contrato formal con forma impuesta sin sanción
de nulidad (o formal no solemne), pues exige la celebración en
instrumento público o privado, y cuando tenga por objeto inmuebles,
buques o aeronaves la solemnidad legal es la escritura pública (art. 1234
CCyCN, 1º párr.).
Atendiendo a la función económica, tanto el leasing financiero como el
"lease back",responden a una finalidad de financiamiento, mientras que
en el leasing operativo, como se verá, prevalece la finalidad de cambio
(LORENZETTI). Esa pluralidad de funciones hace que se lo aborde en esta
obra entre los de cambio, luego de la locación, siguiendo el método
propuesto por el CCyCN.

12.2.2.2. Especies o subtipos de leasing: financiero, operativo y

de retro
Bajo la equívoca denominación de "modalidades en la elección del
bien", de la que da cuenta el art. 1231 CCyCN, se admiten tres subtipos
o variantes tipológicas de leasing, a saber: financiero, operativo y lease
back o leasing de retro.
 a) Leasing financiero (incs. a], b] y c]). Éste constituye una operación
financiera mediante la cual una persona, generalmente entidad financiera
o sociedad de leasing, adquiere un bien, a requerimiento del tomador,
cuyo uso y goce luego le transfiere a cambio del compromiso de pagar
un canon periódico, concediéndole, a la vez, una opción de compra del
bien. Se manifiesta como un negocio trilateral que se implementa a nivel
jurídico-formal a través de dos contratos bilaterales generalmente
conexos, una compraventa (o bien una locación de obra) y el contrato
de leasing propiamente dicho.
b) Leasing operativo (inc. d]). Aquí el dador es fabricante o vendedor
de los bienes objeto del contrato; por lo cual existe consenso en cuanto a
la preponderante finalidad de cambio que ostenta, en cuanto posibilita al
dador la colocación de bienes en el mercado, aunque más no sea a
través de la concesión del uso y goce. La operación económica se
implementa a través de un único contrato.
c) Leasing de retro o de retorno (inc. e]). También denominado "sale
and lease back", "lease back". Es una técnica de asistencia financiera,
pensada originariamente para las empresas, posibilitándoles transformar
sus activos fijos en dinero, obteniendo de ese modo la liquidez necesaria
para su funcionamiento, sin perder la disponibilidad material de los
bienes. La estructura negocial presenta sólo dos sujetos, pero la
operación económica se formaliza jurídicamente a través de dos
contratos causalmente vinculados: la adquisición previa del bien del
dador al tomador y el leasing (de retro). La licitud de esta variante
de leasing ya no puede ponerse en duda. El CCyCN convalida el criterio
resultante de ley 25.248, en especial cuando, satisfaciendo a su
naturaleza, cumple una función de asistencia financiera y/o garantía. Sin
embargo, ello no impide —excepcionalmente— cuestionar su validez.
Así, por ejemplo, en el ámbito de operaciones de consumo, si sólo
persigue una finalidad de garantía respecto de un crédito preexistente o
concedido con anterioridad a la celebración del leasing. A esos fines,
resulta de particular significación el art. 1120, que da cuenta de la
denominada "situación jurídica abusiva" que se configura cuando existe
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos que
persiguen en su conjunto provocar un desequilibro significativo en los
derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor
(HERNÁNDEZ - FRUSTAGLI).

12.2.2.3. Diferencias con el contrato de locación

 En la ley 24.441 se consideró al leasing como una locación de cosas a
la cual se adicionaba un conjunto de requisitos especiales. En la
definición vigente, se reconoce a la figura una naturaleza jurídica propia,
claramente diversa de la locación en el caso del leasingfinanciero, siendo
menos intensa la diferencia en el leasing operativo, por su reconocida
función económica de cambio.
Sin embargo, aún en este último caso, la postura que reconoce en
el leasing operativo un mero contrato de locación de cosas no parece
sustentable a la luz de la tipificación actual, desde que, la opción de
compra a favor del tomador, indispensable para reconocer un contrato
de leasing, constituye la principal pauta de distinción con aquél, a la que
se adicionan importantes asimetrías emergentes de su régimen legal
(v.gr. objeto del contrato, gastos de conservación, oponibilidad,
responsabilidad por la cosa dada en leasing frente a terceros, etc).

12.2.2.4. El subcontrato de leasing

En materia de subleasing, cuya viabilidad surge ahora de lo previsto en
el inc. f) del art. 1231 CCyCN, resulta significativo señalar que se supera
la laguna normativa dada por la ausencia de previsión legal expresa —en
la ley 25.248— de acciones directas entre dador y subtomador
(HERNÁNDEZ-FRUSTAGLI-FRESNEDA). En el esquema normativo del
CCyCN, tal vacío no existe, puesto que resultan de aplicación los arts.
1069 a 1072, que sirven de marco a la figura del subcontrato, y donde se
contempla de manera general la posibilidad de articular la acción directa
cuando media subcontratación (Ver Capítulo 7).

12.2.2.5. Leasing paritario, por adhesión y de consumo

El contexto metodológico con el cual el CCyCN aborda a la categoría
contractual, explicitada con claridad en los Fundamentos expresados por
la Comisión Reformadora(44), exige una mirada más concreta del modo
bajo el cual el leasing se perfecciona, como contrato paritario o por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, o si queda subsumido en
el campo de las relaciones de consumo.
En este último sentido, se precisa que el leasing puede ser de
consumo, lo que resulta ahora mucho más sencillo que en el pasado. Los
esfuerzos hermenéuticos que se imponían en la versión originaria de
la ley 24.240 (FRESNEDA SAIEG - FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ), han sido
superados por la tipificación amplia que resulta del CCyCN para las
relaciones de consumo, en sintonía con las reformas sucesivas a la ley
de defensa del consumidor.
Al respecto, se recuerda que, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 1093 CCyCN, el leasing será de consumo en la medida que exprese
un vínculo intersubjetivo entre un proveedor (en su rol de dador) y un
consumidor o usuario (en su impronta de tomador), este último, con la
finalidad de satisfacer una necesidad personal o de su grupo familiar o
social. Ver Capítulo 9.
La cuestión no es menor ni teórica, desde que, a partir del respectivo
encuadramiento, se derivan importantes consecuencias.

12.2.3. Objeto del contrato de leasing

El leasing puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles, también
sobre algunos bienes inmateriales como ser marcas, patentes, modelos
industriales y software (art. 1228 CCyCN), lo que exhibe una apertura del
tipo que lo diferencia de la locación (MOISSET DE ESPANÉS, PAOLANTONIO).
El antecedente directo de esta norma se encuentra en el art. 1158,
primera parte, del Proyecto de Código Civil de 1998, que a su vez se ha
nutrido de la tendencia imperante en la doctrina europea (BERCOVITZ
RODRÍGUEZ CANO - CALZADA CONDE). La solución legal reconoce la
importancia que poseen, en la economía moderna, los contratos referidos
a la propiedad industrial (LORENZETTI). No obstante, como ya se señaló al
criticarse el concepto legal, la disciplina del leasing sobre bienes
inmateriales resulta incompleta, toda vez que no se contemplan
soluciones específicas, a diferencia de lo que acontece para
el leasing mobiliario o inmobiliario (FRESNEDA SAIEG - FRUSTAGLI -
HERNÁNDEZ).
Con relación a las cosas muebles, coincide la doctrina en señalar que
sólo podrán ser objeto del leasing las cosas muebles no fungibles ni
consumibles. Ello no sólo porque de no ejercerse la opción de compra el
tomador debe restituir el mismo bien recibido, sino también debido a que
el art. 1227 CCyCN exige que el bien sea cierto y determinado, con lo
cual queda excluida la posibilidad de contratar sobre cosas consumibles
y/o fungibles. A mayor abundamiento, se destaca que la registración del
contrato exige que se trate de bienes que puedan individualizarse
(COMPAGNUCCI DE CASO, HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO -
RIVERA, LORENZETTI, PAOLANTONIO).
12.2.4. Efectos del contrato de leasing

12.2.4.1. Efectos entre las partes

12.2.4.1.1. Las facultades y derechos del dador y tomador
El CCyCN reconoce diferentes facultades a las partes. Así, el dador
tiene el derecho si el leasing recae sobre muebles, a que la cosa no sea
sustraída del lugar en donde debía encontrarse de acuerdo al contrato
inscripto. El art. 1236 CCyCN, segundo párrafo dispone que "[s]ólo puede
trasladarlos con la conformidad expresa del dador, otorgada en el
contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el
traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se
aplican las normas pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al
respecto". También se lo faculta a ceder sus créditos actuales o futuros
por cánones o por ejercicio de la opción de compra (art. 1247 CCyCN).
Por su parte, el tomador tiene el derecho de usar y gozar de la cosa
conforme a su destino (art. 1238 CCyCN) o a explotar los derechos
conferidos. Sin embargo, no puede vender, gravar o disponer del objeto
del contrato. En cambio, está autorizado, salvo prohibición expresa, a
arrendar la cosa dada en leasing.

12.2.4.2. Las obligaciones a cargo del dador en el contexto de los

subtipos de leasing
Respecto de las obligaciones del dador, resulta determinante la
especie de leasingformalizada. Sobre el particular, se recuerda que el art.
1232 CCyCN ingresa en la regulación de algunos efectos del contrato,
atendiendo a la dinámica propia de cada una de las operaciones que
subyacen en los diferentes tipos de leasing.
a) Leasing financiero y obligaciones del dador. En el leasing financiero
—previsto en el art. 1231, incs. a), b) y c)—, el párrafo primero del art.
1232 CCyCN comienza por expresar que "...el dador cumple el contrato
adquiriendo los bienes indicados por el tomador". Con esto se intenta
reafirmar la vigencia de una práctica negocial en virtud del cual el dador
no está obligado a la entrega sino a otorgar el uso del bien, de modo tal
que aquella queda a cargo del proveedor (BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO -
CALZADA CONDE), con exoneraciones de responsabilidad del dador que
trasladan los riesgos al tomador.
 Sin embargo, el precepto no debe interpretarse literalmente pues el
propio concepto legal (art. 1227 CCyCN) concibe como obligación
nuclear del dador la de ceder el uso y goce del bien, lo cual implica,
necesariamente, que la entrega de la cosa objeto del contrato está a su
cargo, aunque delegue el cumplimiento en un tercero, como es el
proveedor de quien la ha adquirido (CABANILLAS SÁNCHEZ). De tal modo,
no cabe establecer una escisión absoluta entre entrega del bien y
adquisición y cesión del uso y goce, desde que todas esas conductas
conforman la prestación a cargo del dador, más aún cuando en el propio
texto se autoriza a la liberación convencional, lo que lleva a reconocer
inicialmente esta obligación mediante un simple entendimiento lógico.
La conexidad contractual (art. 1073 CCyCN) presente en el contrato
de leasing financiero, involucra a tres sujetos (proveedor, dador y
tomador) y dos contratos —el de provisión del bien y el de leasing—,
coligados entre sí. En razón de ella, el art. 1232 CCyCN, párrafo primero,
concede al tomador acción directa para dirigirse contra el proveedor del
bien.
Sobre la base de esta acción, se intenta justificar la validez de las
cláusulas de exclusión de la responsabilidad del dador derivada de la
falta de entrega de la cosa y del saneamiento; siendo así, en lugar de
extenderse la responsabilidad por efecto de la vinculación negocial, se
termina por segmentarla (FRESNEDA SAIEG — FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ;
WEINGARTEN).
De todos modos, la eficacia de los pactos liberatorios de la
responsabilidad del dador por la falta de entrega del bien y por
saneamiento queda sometida —sin dudas— a las restricciones que rigen
para los contratos celebrados por adhesión (arts. 984 a 989 CCyCN) y de
consumo (arts. 1117 a 10122 CCyCN), de manera tal que su viabilidad
resulta operativa en los contratos de leasing paritarios.
Concretamente, si el leasing financiero se ha celebrado como contrato
por adhesión a cláusulas generales predispuestas, a la luz del art. 988
CCyCN, inc. a), se ha de considerar abusiva la cláusula que importa
renuncia o restricción de los derechos del adherente, estándar general
dentro del cual ingresan los supuestos contemplados en el art. 1232, es
decir, la exoneración del dador de su responsabilidad por falta de entrega
y por la obligación de saneamiento.
En el supuesto que el leasing financiero ingrese en la categoría general
de contrato de consumo (art. 1093 CCyCN), a más de resultar aplicable
el criterio general de desestimación expresado en razón de la remisión
efectuada en el art. 1117 CCyCN, concurre también la aplicación de lo
dispuesto —en idéntico sentido— por el art. 37, incs. a) y b), de la ley
24.240. A mayor abundamiento, en relación con la ineficacia de las
cláusulas de exclusión de responsabilidad por saneamiento, se recuerda
el art. 1038, a tenor del cual "[l]a supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos: ... b) si el enajenante actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el
adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad".
b) Leasing operativo y obligaciones del dador. Como el dador resulta
ser titular del bien antes de la celebración del negocio —generalmente
por su carácter de fabricante o vendedor del mismo—, la obligación de
entrega y la responsabilidad por saneamiento son una consecuencia
natural, esto lleva al CCyCN a preceptuar que el dador no pueda
liberarse de su responsabilidad (art. 1232, párr. 2º, CCyCN).
c) Leasing de retro y obligaciones del dador. En esta variante, y por su
propia estructura, resulta comprensible la solución de no responsabilizar
al dador por la falta de entrega de la cosa, ni por saneamiento (art. 1232
CCyCN, 3º párr.). Respecto de las garantías, carece de sentido hacer
responder al dador de la legitimidad del derecho que el propio tomador le
ha trasmitido o la existencia de vicios que él mismo debería haber
conocido al ser propietario del bien; no obstante la disposición legal es
supletoria.
En algunos casos, las obligaciones se imponen cualquiera sea la
especie de leasing de que se trate. Por ejemplo, el dador se encuentra
obligado a transmitir el dominio de la cosa dada en leasing, una vez
ejercida la opción de compra y pago de su precio conforme a las
condiciones contractuales (art. 1242 CCyCN).

12.2.4.3. Las obligaciones que recaen sobre el tomador

Al tomador se lo grava con un conjunto de obligaciones. Entre ellas,
destaca la obligación de pagar el canon, de acuerdo a lo convenido.
Puede que en el mismo se incluyan servicios y accesorios necesarios
para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de
los bienes dados en leasing (art. 1233 CCyCN).
También debe asumir, excepto pacto en contrario, la totalidad de los
gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo
seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes. Como puede
advertirse, el esquema es más gravoso que el que afecta, a priori, a un
locatario.
12.2.4.4. Efectos con relación a terceros

12.2.4.4.1. Exigencias para la oponibilidad del leasing

A los efectos de la oponibilidad frente a terceros, el segundo párrafo
del art. 1234 CCyCN exige la inscripción en el registro que corresponda
según la naturaleza de la cosa o derecho objeto del contrato, lo que
también determina las normas legales y reglamentarias aplicables (art.
1235 CCyCN). Aun aquellos contratos que recaen sobre cosas muebles
no registrables o sobre un software, deben hacerlo en el Registro de
Créditos Prendarios.
El contrato de leasing que ha cumplido con los recaudos de
registración, es oponible a cualquier tercero interesado, en especial los
acreedores de las partes (art. 1237 CCyCN).
Resulta pertinente ponderar que la oponibilidad del leasing no consiste
sólo en un mecanismo tutelar de los derechos de terceros sino también
de las propias partes. En lo que concierne al tomador, la oponibilidad
importará que el ejercicio de la opción de compra lo convierta en dueño
del bien, con el subsiguiente desplazamiento de los acreedores del dador
que tuvieran emplazamiento registral de un embargo (FRESNEDA SAIEG -
FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ, HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO -
RIVERA). Respecto de la posición del dador, supone el resguardo de sus
derechos frente a pretensiones deducidas por los acreedores del
tomador encaminados al embargo de los bienes entregados en leasing.
Por lo demás, la oponibilidad importa que los acreedores de las partes
deban respetar las situaciones jurídicas generadas por el contrato
de leasing, es decir, que sus acciones no obstaculicen el cumplimiento
de la finalidad del negocio mientras no logren la declaración de
inoponibilidad a través de la acción revocatoria o la declaración de
nulidad por simulación del negocio, si tales acciones fuesen procedentes.
En concreto, esta restricción implica:
a) Con relación a los acreedores del dador: se restringe el ejercicio de
medidas precautorias. Así, la traba de embargos procede pero sólo podrá
ser ejecutada la cosa objeto de leasing si el contrato termina sin que el
tomador ejerza la opción de compra o de renovación. El secuestro del
bien resulta improcedente pues privaría al tomador del uso y goce
(FRESNEDA SAIEG - FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ). No obstante, podrán ejercer
sus derechos sobre los importes a pagar por el tomador ya sea en
concepto de canon o de precio de la opción de compra;
b) Respecto de los acreedores del tomador: el embargo del bien
procederá de manera condicional pues, aunque el bien no integra su
patrimonio, puede ingresar a él por ejercicio de la opción de compra.
Luego de su ejercicio por el tomador, procederá la ejecución (FRESNEDA
SAIEG - FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ, HIGHTON - MOSSET ITURRASPE -
PAOLANTONIO - RIVERA);
c) Autoriza expresamente a los acreedores del tomador a ejercer por
vía subrogatoria la opción de compra de la que éste es titular (art. 1237,
párr. 2º, CCyCN);
d) En caso de conflicto de intereses entre acreedores del dador y del
tomador sobre el bien entregado en leasing, hay preferencia del acreedor
del tomador, en razón de la oponibilidad de la opción de compra, sin
importar la prioridad temporal en la inscripción de medidas cautelares
(FRESNEDA SAIEG - FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ, HIGHTON - MOSSET
ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA). Sólo en caso de concluir
el leasing con la devolución del bien, el embargo promovido por el
acreedor del dador podrá surtir efectos.
Una situación especial se presenta frente al concurso o quiebra de las
partes, lo que excede los límites de la presente obra. Sin perjuicio de ello,
se aclara que sobre el particular no se registra ningún cambio de
régimen, habida cuenta de que han quedado subsistentes los párrafos
segundo y tercero del art. 11 de la ley 25.248.

12.2.4.4.2. La responsabilidad por daños producidos por la cosa dada

en leasing
Los arts. 1238 y 1243 CCyCN, aunque concernientes a temas
diversos, presentan un punto de contacto significativo. La segunda parte
del primer párrafo de la norma citada en primer término, dispone
que "[l]os gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso,
incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y
las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, excepto
convención en contrario", y se relaciona con el art. 1243 —que también
ratifica el criterio de la ley derogada— al consagrar que "[l]a
responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en
leasing".
Se validan así las soluciones vigentes en la ley 25.248, que merecieron
severas impugnaciones de nuestra doctrina, porque podían significar una
potencial afectación de derechos amparados en normas constitucionales.
La persistencia del régimen resulta, por tanto, altamente criticable, por
cuanto aun cuando pueda intentar justificarse la exclusión de la
responsabilidad objetiva del dador —como lo hace el nuevo Código—, no
parece razonable que ello no vaya acompañado de una prudente
mitigación, reconociendo la responsabilidad del dador que no asegura
(LORENZETTI).
La conducta de no asegurar, o de no hacerlo de modo razonable,
debería conducir a la responsabilidad del dador a fin de desalentar
prácticas desaconsejables, que pueden llegar —incluso— a afectar
derechos personalísimos de terceros. En esa orientación se recuerda
que el art. 1169 del Proyecto de Código Civil de 1998 establecía que "[e]l
dador del leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra
los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los
bienes objeto del contrato. Los riesgos y montos por los que debe
contratar el seguro son los que establezca la reglamentación, o, en
defecto de ésta, los que sean razonables. El damnificado tiene acción
directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro. El
dador es responsable en los términos del artículo 1662 únicamente en
los casos que no haya contratado este seguro. Las partes podrán
convenir quién debe soportar el pago de la prima. La responsabilidad del
tomador se juzga según el artículo 1635"; este criterio fue admitido en el
Anteproyecto de Código de 2012(45), pero luego se dejó de lado en el
trámite parlamentario.
Frente a la norma vigente, y aunque no cabe predicar su
inconstitucionalidad en abstracto, es evidente que caben variadas
consideraciones:
a) Aunque la norma presente una redacción amplia, su interpretación
razonable conduce a beneficiar sólo al dador de un leasing financiero
pero nunca al dador de un leasing operativo, puesto que en este caso el
dador es verdadero propietario del bien y no un mero intermediario
financiero.
b) Del mismo modo, no juega frente a la culpa o dolo del dador,
aunque se ha visto que el margen de obligaciones que se le han
impuesto aparece restringido, lo que incide sobre las eventuales
responsabilidades. Sin embargo, la conducta desaprensiva del dador de
no controlar el efectivo cumplimiento de las prestaciones a cargo del
tomador, en especial aquellas que conciernen al interés de terceros (art.
1238 CCyCN, 1º párr.), podrán ser apreciadas como fundamento de una
imputación subjetiva.
c) La solución legal debe ser interpretada en concordancia con los
principios emergentes del régimen de Defensa del Consumidor. Por ello,
en los supuestos en los cuales el tomador revista la calidad de
consumidor y el daño provenga del vicio o defecto de la cosa dada
en leasing, resultará de aplicación el art. 40ley 24.240; por ende la
responsabilidad podrá alcanzar al proveedor de la cosa y al dador
financista; especialmente, respecto de este último cuando haya originado
y gestado el negocio —existencia de conexidad—. Con esa
hermenéutica se protege no sólo al consumidor contratante (tomador),
sino también a quienes sin haber contratado, han utilizado el producto
como destinatarios finales por integrar el grupo familiar o social del
tomador. Ello supone privilegiar la protección del derecho a la seguridad
que asiste a los consumidores y usuarios por imperio de lo dispuesto en
el 42 de la Constitución Nacional (FRESNEDA SAIEG — FRUSTAGLI -
HERNÁNDEZ, LORENZETTI). Por lo demás, esta interpretación se ve ahora
reforzada a tenor del de diálogo de fuentes, que proponen los arts. 1º y
2º del nuevo Código.

12.2.5. Extinción del contrato de leasing

12.2.5.1. Consideraciones generales

Los arts. 1248 y 1249 CCyCN, con pequeñísimas modificaciones de
redacción, mantienen el esquema de efectos de los arts. 20 y 21 de la ley
25.248. El diseño legal deja subsistente las mismas dudas, inquietudes e
impugnaciones, que gran parte de nuestra doctrina efectuara a los
mismos y que, sintéticamente, se señalan a continuación.
El ámbito de aplicación de las disposiciones sigue siendo restrictivo
(FRESNEDA SAIEG — FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ), en tanto sólo contempla el
incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon
convenido, de manera tal que tanto ante la inejecución de otras
obligaciones a cargo de éste, como frente al incumplimiento de
obligaciones del dador, si no existe cláusula resolutoria expresa deberá
recurrirse a las normas generales relativas a la resolución por
incumplimiento (arts. 1087, 1088 y concs.).
Además, la tutela resolutoria no se detiene, cualquiera sea el grado de
cumplimiento que el contrato haya alcanzado, como surge de lo
dispuesto en los arts. 1247, inc. c) y 1248, lo que exigirá que estas
normas sean interpretadas a las luz de las exigencias de la buena fe
negocial (arts. 9º y 961 CCyCN), y de manera restrictiva cuando se trate
de contratos de leasing de consumo. Sólo se prioriza el cumplimiento de
un requerimiento formal, el que, incluso a veces, la jurisprudencia ha
eximido de hacerlo(46).
Tampoco se prevén reglas especiales para el caso de incumplimiento
cuando el objeto del leasing sean derechos intelectuales, marcas,
patentes, modelos industriales y software, de modo que también en tales
supuestos ha de recurrirse al régimen contemplado en la teoría general
del contrato, ya citado.

12.2.5.2. La resolución y el desalojo por incumplimiento del

canon en un contrato de leasing inmobiliario
El art. 1248 CCyCN distingue tres supuestos: el incumplimiento
producido antes del pago de un cuarto de los cánones totales (inc. a]); la
inejecución de los cánones luego de haber abonado un cuarto o más de
ellos, pero sin haber superado sus tres cuartas partes (inc. b]); y c) el
desajuste con el plan prestacional de cánones, posterior a la situación
descripta anteriormente (inc. c]).
En el primer supuesto, la norma señala que "...la mora es automática y
el dador puede demandar judicialmente el desalojo". Se lo diferencia así
de los demás casos, en los cuales para que la resolución y el desalojo
queden habilitados, es necesario cumplir con un requerimiento previo a la
instancia judicial. La habilitación directa de la demanda de desalojo sin
exigir intimación extrajudicial previa, sitúa al tomador en una situación
gravosa —en particular si se piensa que el leasing inmobiliario puede ser
habitacional— pues, a fin de paralizar el trámite por única vez, deberá
pagar a más de lo adeudado y sus intereses, las costas del proceso.
Sobre el mismo, antes del CCyCN había opiniones encontradas; algunos
predicaban su inconstitucionalidad (GHERSI), frente a lo cual ahora cabría
la integración con las normas vigentes en materia locativa (art. 1250
CCyCN) que, en el ámbito habitacional, exigen para dejar expedito el
desalojo un requerimiento previo por el plazo de diez días (art. 1222
CCyCN). Otros exaltaban la solución legal y recomendaban su
generalización hacia otros contratos afines (ABATTI - ROCCA).
Si el tomador ha pagado un cuarto o más, pero menos de tres cuartas
partes del canon convenido, se observa que:
a) Se reconocen en favor del tomador dos derechos, a saber:
• purgar la mora dentro del plazo de sesenta (60) días corridos
contados a partir de la recepción de la notificación que a tales fines
deberá cursar el dador;
• paralizar la acción de desalojo, por única vez, dentro del plazo de
cinco (5) días hábiles desde que se le hubiere corrido el pertinente
traslado. La adecuada armonización de estos derechos permite
determinar cuándo la resolución y el desalojo quedan expeditos, puesto
que, el vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que este purgue la
mora, en principio, no podrá conducir a la resolución del contrato. Sólo
logrará ese efecto cuando la voluntad extintiva haya sido manifestada por
el dador al tiempo de cursar la notificación, y el tomador no pueda usar la
facultad de paralizar la acción de desalojo por haberla ya utilizado en otra
oportunidad. Esta interpretación resulta la única posible, toda vez que
carece de sentido afirmar que el contrato quedará resuelto de pleno
derecho por el vencimiento del plazo suplementario, si luego se reconoce
que al tomador la facultad de paralizar el juicio de desalojo. Es evidente
que si puede ejercer este derecho es porque el contrato aún no se
encuentra extinguido, de modo que en aquellos casos en los cuales el
tomador pueda valerse del mismo, el contrato se habrá de extinguir de
pleno derecho recién cuando aquél deje caducar dicha facultad (arts.
2566 CCyCN y ss.). En tal caso, la sentencia judicial que ordene el
desalojo importará la resolución del contrato con efectos retroactivos a la
fecha de interposición de la acción;
b) Si de acuerdo al contrato, el tomador estuviera en condiciones de
ejercer la opción de compra, en los mismos plazos
consignados supra, podrá pagar además el precio de la opción, conforme
a las pautas contractuales y/o legales.
Finalmente, si el incumplimiento se produce después de haber pagado
el tomador las tres cuartas partes del canon, resultan aplicables las
mismas conclusiones vertidas en el párrafo anterior, con la salvedad que
aquí el plazo suplementario para purgar la mora se extiende a noventa
(90) días contados a partir de la recepción de la notificación.
 Finalmente, el art. 20, inc. d), alude a los efectos de la resolución del
contrato y concede acción ejecutiva para el cobro "...de los períodos
adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y
costas...", reforzando de esta manera el crédito del dador. En el mismo
sentido, se habilita a reclamar por los daños y perjuicios de los deteriores
anormales que presente la cosa. Es de lamentar que nada se diga
respecto de las pretensiones restitutorias que correspondan al tomador,
en especial cuando el pago de cánones haya comprendido largos
períodos de tiempo. Ciertamente, que también allí corresponderá recurrir
a las reglas generales.

12.2.5.3. La resolución y el secuestro del bien frente al

incumplimiento del canon en un contrato de leasing mobiliario
El art. 1249 CCyCN consagra mecanismos de extinción
del leasing mobiliario y de recuperación de la cosa, reconociendo al
dador los siguientes derechos:
a) Solicitar el secuestro del bien ante el incumplimiento del pago de los
cánones, luego de cumplir con un requerimiento extrajudicial previo,
concediendo al tomador la facultad de purgar su mora dentro del plazo
de cinco días a contar desde su recepción. Esta facultad se concede
exclusivamente en beneficio del dador que hubiere inscripto su contrato,
de modo que la resolución y las acciones cautelares y judiciales de
contratos no inscriptos, se regirán por las normas generales
correspondientes (PAOLANTONIO). El mero vencimiento del plazo otorgado
al deudor sin que éste purgue la mora, no produce de pleno derecho la
resolución del negocio, ya que el texto que comentamos expresamente
señala que ello se producirá "...recién producido el secuestro...". A esta
medida cautelar se podrá acumular una demanda por vía ejecutiva
tendiente al "...cobro del canon que se hubiera devengado
ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro,
la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses, todo ello sin
perjuicio de la acción del dador por daños y perjuicios...".
De todas maneras, la extensión de la pretensión del dador podrá ser
cuestionada —fuera del marco del juicio ejecutivo— cuando la misma
transgrediese los principios informadores del derecho privado,
especialmente, resulte de mala fe, abusiva o usuraria (FRESNEDA SAIEG -
FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ);
 b) Accionar por vía ejecutiva "...por el cobro del canon no pagado,
incluyendo la totalidad del canon pendiente, si así se hubiese
convenido...". Como ha reconocido la doctrina (PAOLANTONIO), la
disposición transcripta supone la adopción por el legislador de una
postura favorable a la validez de una cláusula penal de una entidad que
pueda ser significativa, pero nos parece que de ningún modo ello puede
consentirse genéricamente y sin atender a las particulares circunstancias
de cada caso (CABANILLAS SÁNCHEZ).
Es cierto que existe una fuerte preocupación por revitalizar a la
cláusula penal como mecanismo compulsivo a fin de lograr la ejecución
específica del deudor, pero de ningún modo ello permite validar una
injustificada y excesiva traslación patrimonial. A tales efectos resultará
relevante el principio del abuso del derecho (art. 10 CCyCN).
La única limitación normativa ha sido prever que frente a una acción
ejecutiva de esta naturaleza, el secuestro sólo podrá
concretarse "...cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin
haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o
cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del
bien";
c) Accionar por ejecución, en cualquiera de los casos precedentes,
contra todos los fiadores o garantes del tomador.
Finalmente, interesa destacar que el reconocimiento expreso de la
medida de secuestro de la cosa mueble dada en leasing posibilita su
concreción sin necesidad de contracautela, exigida recurrentemente con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma(47).

12.2.6. Normas de integración

El art. 1250, que pese a estructurarse sobre la base del art. 26 de la ley
derogada parcialmente, remite con mayor alcance a las normas de la
compraventa, desde que señala que dicho régimen podrá
aplicarse "...para la determinación del precio de ejercicio de la opción de
compra y para los actos posteriores a su ejercicio y pago". Más allá de lo
dicho, y además de resultar dudosa la utilidad de esta disposición en el
contexto de un Código unificado —y no de una ley especial—, parece
criticable que se haya eludido en el texto proponer la aplicación de las
normas generales y especiales concernientes a las relaciones de
consumo, como lo ha venido reclamando nuestra doctrina en ocasión de
las observaciones efectuadas al derogado art. 26 (FRESNEDA —
FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ). Pese a ello, el reconocimiento y regulación en
el Código del contrato de consumo como una categoría general que se
proyecta sobre los distintos contratos particulares, conlleva
indudablemente a la aplicación del principio protectorio cuando
el leasing se celebre con consumidores.