Voces: DERECHO CIVIL ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ OBLIGACIONES ~

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS

Título: Algunas consideraciones acerca del deber de mitigación o minimización del daño frente al
incumplimiento contractual
Autor: Gandarillas Serani, Cristián
Publicado en: Estudios de Derecho Civil 4, 02/01/2008, 431
Cita: CL/DOC/838/2011

Algunas consideraciones acerca del deber de mitigación o minimización del daño frente al incumplimiento
contractual
Cristián Gandarillas Serani(*)
I. Introducción
Generalmente, en el estudio del fenómeno del incumplimiento de un contrato nos concentramos en las
alternativas -y por cierto en la extensión de las mismas- que dispone el acreedor para satisfacer el interés que
tuvo al momento de contratar y que se habría visto defraudado con el incumplimiento del deudor. Sin embargo,
pocas veces fijamos nuestra atención en los efectos que podría ocasionar la conducta del acreedor tras el
incumplimiento del deudor, frente a su pretensión de obtener el cumplimiento del contrato a través del
cumplimiento in natura del mismo o bien a través de su cumplimiento por equivalencia.
Sin perjuicio que el estudio de los remedios que tiene el acreedor frente al incumplimiento del contrato
resulta muy interesante, y es y seguirá siendo objeto de grandes discusiones, este trabajo abordará ciertos
efectos que se dan o podrían darse en la fase patológica del contrato, en su incumplimiento frente a la pretensión
reparatoria del acreedor.
Cuando pensamos en el incumplimiento del contrato, la primera idea que surge es la de cómo proteger el
interés del acreedor, y con justa razón por cierto, pero pocas veces se analiza la posibilidad de que existen otros
intereses en juego además de los intereses del acreedor. En efecto, un sistema que aborde el fenómeno del
incumplimiento de una manera integral y justa requiere no sólo considerar el interés del acreedor, sino también
el interés del deudor, de modo de propender hacia un sistema equilibrado en que la conducta de ambos
integrantes de la relación contractual se sitúe en un plano de relativa igualdad, y las conductas o actitudes de
unos y otros, buenas y malas, tengan aparejadas consecuencias. No es indiferente para el deudor ni para la
relación entre ambos la conducta posterior al incumplimiento del acreedor. Por ejemplo, en un mercado
altamente volátil la conducta del acreedor cobra la mayor relevancia, pues la extensión del perjuicio concreto
dependerá en gran parte de su actitud: el monto de los perjuicios no será el mismo si el comprador que se ha
visto privado de la entrega de las mercaderías sale al mercado a efectuar una compra de reemplazo al día dos
después del incumplimiento, o bien, si sale a hacerla al día noventa después del incumplimiento, o si no la hace
del todo.
En este artículo abordaremos, con las limitaciones propias de la extensión de este trabajo, como la conducta
del acreedor posterior al incumplimiento del contrato puede afectar el monto o quantum de la obligación
reparatoria a la que podría verse obligado a solventar el deudor, y más específicamente a los posibles
desplazamientos patrimoniales impropios a favor del acreedor(1) que esta conducta podría ocasionar. Valga
notar desde ya que la conducta del acreedor en la etapa posterior al incumplimiento, tiende a tener mayor
aplicación y relevancia cuando se ha solicitado el cumplimiento por equivalencia de la obligación que cuando se
ha solicitado el cumplimiento forzado del contrato.(2)
Así las cosas, estudiaremos ciertos aspectos básicos del denominado deber de mitigación del acreedor frente
al incumplimiento del contrato, haciendo referencias al Derecho comparado y, más específicamente, a aquellos
sistemas que consagran expresamente esta institución en contraposición a los sistemas tradicionales de Derecho
Civil de influencia francesa que lo omiten, al menos formalmente. Esta situación, como veremos resulta en
cierto modo paradójica, desde que tanto en el Common Law como en el sistema del Derecho Civil y sus
distintas vertientes, el interés protegido del acreedor frente al incumplimiento es el mismo: conferir al acreedor
el beneficio del negocio. Finalmente, nos detendremos en los efectos beneficiosos que la adopción del deber de
mitigación podría generar al momento de abordar y resolver el fenómeno del incumplimiento del contrato, los
desplazamientos patrimoniales impropios que su omisión podría acarrear y para terminar, muy brevemente nos
referiremos a si este principio se encuentra presente en nuestra legislación o podría ser construido sin la
necesidad de realizar un cambio legal expreso al respecto.(3)
II. El deber de mitigación de los daños
1. Definición y enunciación
La mitigación de los perjuicios podría definirse como el deber de la parte que se ha visto perjudicada por el
incumplimiento de un contrato de reaccionar frente a tal incumplimiento de un modo tal que impida, en la
medida de lo posible, que los perjuicios causados a consecuencia de dicho incumplimiento se incrementen, sin

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que por ello el acreedor tenga que exponerse a riesgos innecesarios o incurrir en gastos excesivos(4).
De esta forma, la parte que ha sido perjudicada por el incumplimiento del contrato no puede sentarse a
observar cómo los perjuicios derivados del incumplimiento se acumulan. El Derecho no debe permitir al
acreedor negligente obtener de la parte incumplidora aquellos perjuicios que podrían haber sido evitados con
razonable esfuerzo o actividad del acreedor sin que deba incurrir en riesgos innecesarios, gastos excesivos,
degradación o humillación de su parte.
El artículo 77 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías ("Convención de
Viena"), nos confiere una acertada idea del deber de mitigación, al disponer que: "La parte que invoque el
incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para
reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra
parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse
reducido la pérdida".
El deber de mitigación es una de las piedras angulares del denominado Derecho de los contratos del
Common Law, encontrándose reconocido desde antaño por la jurisprudencia y por diversos cuerpos normativos.
En los Estados Unidos de América, este principio ha sido recogido en las § 350 (1 ) y (2 ) del Restatement
(Second) on Contracts ("Restatement Second") y en las § 2-703-708 y § 2-711-713-715 del Uniform Comercial
Code ("UCC")(5).
Por el contrario, el deber de mitigación como tal, ha sido largamente ignorado por la gran parte de los países
integrantes de los sistemas tradicionales del Derecho Civil que tomaron como referente el Código Civil francés
de 1804. Así, tradicionalmente, la parte agraviada por el incumplimiento de un contrato no se encuentra sujeta a
ningún deber, al menos expreso, de desplegar una conducta coherente con los fines del contrato destinado a
disminuir los perjuicios derivados de su incumplimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, este principio ha ido ganando reconocimiento en los sistemas de Derecho Civil,
siendo expresamente recogido por el BGB Alemán(6), el Código Civil italiano(7) y el Código Civil holandés y
en la escena internacional, siendo adoptado en el artículo 77 de la Convención de Viena, el artículo 7.4.8 de los
Principios del Instituto para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT ("UNIDROIT")(8) y en el
artículo 9:505 de los Principios Europeos de Derecho de Contratos ("PECL")(9).
El deber de mitigación pareciera incorporar un elemento de justicia a la obligación de reparar los perjuicios
derivados del incumplimiento contractual, toda vez que los perjuicios atribuibles a la inacción o conducta
negligente del acreedor en el momento posterior al incumplimiento no serían indemnizados por el deudor,
rebajándose y sincerándose el quantum de la obligación al monto del daño efectivamente causado(10).
Asimismo, el deber de mitigación permitiría lograr soluciones más eficientes y comercialmente más
adecuadas a estos tiempos. Así, el acreedor, enfrentado al fenómeno del incumplimiento de un contrato, tendrá
un incentivo real de adoptar una conducta activa destinada a evitar o disminuir los perjuicios, y a no confiarse o
descansar en el hecho que el Derecho le provee el pago de los perjuicios sufridos a consecuencia del
incumplimiento. De esta forma, si el acreedor no adopta una actitud razonable de acuerdo a las circunstancias,
tendente a evitar la proliferación de los perjuicios derivados del incumplimiento, verá reducido el monto de los
perjuicios que podría obtener del deudor a consecuencia del incumplimiento.
Ya enunciado, en pocas palabras, el contenido y naturaleza del deber de mitigación, pareciera ser claro que
esta institución, si bien no está expresamente consagrada en nuestra legislación en forma genérica, parece no ser
incompatible con los principios que gobiernan y regulan la ejecución y cumplimiento de las obligaciones en
nuestro sistema jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, la opinión en la doctrina nacional dista de ser unánime al
respecto, existiendo opiniones en uno y otro sentido(11).
Pero si es así, hay varias preguntas que surgen por sí solas, ¿por qué este principio ha permanecido oculto
-al menos formalmente- en nuestra legislación para efectos de determinar el quantum de la obligación
indemnizatoria o es que este principio se encuentra reconocido implícitamente en nuestra legislación? Y si es
así, ¿dónde?
Las preguntas anteriores no dejan de causar extrañeza, en cuanto a que en los sistemas de Derecho Civil
como en los sistemas del Common Law el interés protegido por la obligación indemnizatoria ante el
incumplimiento del contrato es el mismo: colocar al acreedor en la situación en que se encontraría de no haberse
producido la trasgresión del contrato. Visto lo anterior, si ambos sistemas jurídicos tienen como objetivo reparar
de un mismo modo al acreedor, ¿cómo explicamos la existencia o ausencia de este principio en uno u otro
sistema? ¿Cuál de ellos es el correcto? ¿Cuál de estos sistemas repara mejor a la víctima, entendiéndose por tal,
no que se le conceda más o menos perjuicios, sino que la suma justa que le permita resarcirse de los perjuicios
sin verse empobrecida o enriquecida indebidamente?(12)
2. Origen del deber de mitigación y algunas posibles razones que explicarían su ausencia formal en los
sistemas de Derecho Civil seguidores del Code Civil
El deber de mitigación concebido como una carga a la que está expuesto el acreedor que, de no tomar las

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medidas razonables y adecuadas para aminorar el perjuicio sufrido a consecuencia del incumplimiento del
contrato, verá reducido el monto de la indemnización de perjuicios a la que tiene derecho, tiene diversos matices
dependiendo del sistema y, en su caso, del país de que se trate(13).
Sin perjuicio de lo anterior, no está del todo claro cuál es el origen de este principio. Existe cierta
controversia doctrinal al respecto, pues por una parte algunos autores sitúan el origen de este principio en la
pandectística alemana (14), y otros, a los cuales adhiero, lo sitúan en la más antigua y centenaria tradición del
Common Law. De hecho, ya existen antecedentes concretos de esta institución, con sus características actuales,
en la Inglaterra del siglo XVII, que permiten sostener que su origen se encontraría en el Common Law, entre
ellos la sentencia dictada por uno de los tribunales superiores de aquella época (the Court of the King´s Bench)
en el famoso caso Vertue v. Bird(15) que es citada y comentada profusamente por el profesor Farnsworth en su
obra principal.
Por su parte, el deber de mitigación no se encuentra expresamente recogido en nuestro Código Civil(16). En
efecto, en el Código Civil no encontraremos ninguna norma que imponga sobre el acreedor el deber expreso de
reaccionar frente al incumplimiento de un contrato con el objeto de inducirlo a actuar a fin de evitar que el
incumplimiento le siga causando perjuicios. Nuestra situación es similar a los casos de países como Francia y
Argentina donde no existe una obligación expresa del acreedor de mitigar o minimizar sus perjuicios, más allá
de ciertas normas desperdigadas en distintos cuerpos normativos de aplicación especial que regulan casos muy
específicos y que principalmente dicen relación con el contrato de seguro.
¿Cuál podría ser la razón o las razones de fondo de esta omisión del Civil Law en comparación con el
Common Law?
Quizás, una de las razones que podrían explicar esta diferencia es la peculiar concepción que ambos
sistemas tienen acerca de los contratos y su función. En el Common Law, históricamente existe un elemento
primariamente económico que atraviesa todo el Derecho de contratos y que se refleja, entre otras cosas, en los
remedios que tiene el acreedor para satisfacer el interés que tuvo en vista al momento de celebrar el contrato y
en la posibilidad de poder incumplir el contrato en la medida que se indemnice suficientemente al acreedor,
confiriéndole a título de indemnización de perjuicios el beneficio que habría obtenido de haberse cumplido el
contrato en forma íntegra y oportuna.(17)
En el Common Law, el Derecho de contratos y dentro de él, específicamente el cumplimiento e
incumplimiento del mismo, se pone el énfasis en la correcta y eficiente asignación de recursos resolviendo el
tema del incumplimiento, salvo en casos muy particulares, mediante la correcta o adecuada distribución de los
riesgos entre las partes y la compensación de la parte agraviada con el incumplimiento, eliminando cualquier
consideración moral que pueda incidir en el cumplimiento del contrato y que pudiere forzar a una de las partes a
mantenerse dentro de una relación patrimonial en la que no se encuentra interesado en perseverar.(18)
Por su parte, si bien es cierto que en los sistemas de Derecho Civil la asignación de los recursos y la
distribución de los riesgos entre las partes juega un rol fundamental y preponderante en el Derecho de contratos,
no es menos cierto que existen ciertos principios morales que rodean el incumplimiento del contrato y que
tienen manifestaciones concretas en la obligación reparatoria del deudor. De acuerdo a ciertos autores, esto se
explicaría porque los sistemas adscritos al Derecho Civil han recogido una visión "moralista" respecto de las
obligaciones y el contrato en general, donde conviven conceptos tales como la asignación de recursos y el peso
de la palabra empeñada. Esta concepción del contrato y de las obligaciones que de él emanan tiene su fiel reflejo
en principios como el Pacta Sunt Servanda, el principio de conservación del contrato y el principio de buena fe
objetiva, entre otros. Según Messineo que "el contrato deba ser observado, es decir, que las partes cumplan lo
que se estableció en él, es un principio que deriva de aquél (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de la
consideración de que el contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que
no deben ser defraudadas".(19)
Esta dimensión ética o moral del contrato pareciera tener sus orígenes en el Derecho Canónico en el cual el
incumplimiento del contrato llevaba aparejado un juicio de valor o de reproche, según el ánimo o intención de la
parte incumplidora. La evidencia de este reproche moral se mantiene hasta hoy, y queda de manifiesto de la
diferencia que establece el legislador al momento de determinar o regular el quantum reparatorio según el
contrato haya sido incumplido mediando simple negligencia o mediando mala fe o dolo. A mayor reproche,
mayor es el disvalor de la conducta y mayor debiera ser la extensión del daño susceptible de ser indemnizado
por el deudor.
La evidencia en este sentido es mucha. El artículo 1150 del Código Civil francés señala: "El deudor es sólo
obligado a indemnizar los perjuicios previstos o que pudieron preverse al tiempo de la celebración del contrato,
cuando el incumplimiento no ha sido doloso o de mala fe". El artículo 1107 del Código Civil de España repite
este concepto. Finalmente, el artículo 1558 de nuestro Código Civil deja entrever claramente el componente
moral del incumplimiento de una obligación al hacer también responsable al deudor de los perjuicios
imprevistos derivados del incumplimiento del contrato.
De esta forma, prima facie, una estricta interpretación del principio Pacta Sunt Servanda, unido a las

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peculiaridades propias del régimen de remedios existente en nuestra legislación -en cuanto a que el remedio
principal para el incumplimiento de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, según vastos sectores de
la doctrina nacional, sería el cumplimiento forzoso del contrato- pareciera no dejar mucho espacio disponible
para la construcción del deber de mitigación en nuestra legislación. En términos simples, el Código Civil
chileno, siguiendo al Código Civil francés, pareciera no contemplar en principio la posibilidad de imponer una
obligación o deber a la parte que ha sido víctima del incumplimiento de la otra, fundándose en este elemento
moral que llevaría envuelto el cumplimiento de las obligaciones, toda vez que ello impondría una carga
indebida a la parte que ha sido víctima del incumplimiento.
Tal como lo hemos adelantado de algún modo con anterioridad, no somos partidarios de esta posición, pues
creemos que conjuntamente con principios como el Pacta Sunt Servanda, que sin duda son de importancia
capital para nuestro Derecho, existen otros principios, que si bien no regulan ni dicen relación directamente con
la actitud posterior que debe adoptar el acreedor que se ha visto afectado por un incumplimiento, sí podrían
interpretarse de modo de imponerle a éste un deber de comportarse razonablemente y en apego a la buena fe
objetiva consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, y que de no respetarse, se traduciría en la reducción
del monto de los perjuicios a que tendría derecho a recibir del deudor.
III. Interés protegido en ambos sistemas por la indemnización de perjuicios frente al incumplimiento
contractual
Identidad del interés protegido del acreedor en ambos sistemas y diversidad de remedios.
Sin perjuicio que la respuesta del sistema de responsabilidad contractual en el Derecho Civil es
prácticamente el opuesto al del Common Law, por cuanto el primero contempla como principal remedio frente
al incumplimiento del contrato, el cumplimiento forzado del mismo -al menos en lo que dice relación con las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, para la gran parte de la doctrina-(20), y en el segundo, el
remedio por antonomasia es la indemnización de perjuicios, salvo en muy contadas excepciones en que es
posible solicitar el specific performance o cumplimiento forzado del contrato-, el interés protegido del acreedor
es el mismo en ambos sistemas, pues en ambos el legislador pretende conferirle a éste el beneficio que le
hubiere reportado el cumplimiento íntegro y oportuno del contrato(21).
En el Common Law, a través de la indemnización de perjuicios, se ampara al acreedor en el denominado
expectation interest, entendiéndose por tal a aquel en virtud del cual el acreedor tiene derecho a recobrar una
suma que lo ponga en la misma posición como si el contrato hubiere sido cumplido en forma íntegra y oportuna.
"El principio básico para determinar la avaluación de los perjuicios está dado por la compensación del
expectation interest de la parte agraviada. El acreedor tiene derecho a recobrar una suma que lo ponga en una
posición tal como si el contrato hubiere sido cumplido"(22). Es decir, la indemnización de perjuicios no tiene
por objeto retrotraerlo al momento anterior de la relación contractual, sino que conferirle a la parte inocente el
beneficio del negocio (Benefit of the bargain). En nuestro sistema jurídico, el cumplimiento por equivalencia
tiene el mismo objeto que se cumple a través del otorgamiento por sentencia judicial de una suma de dinero al
acreedor a título de indemnización de perjuicios que comprenda el daño emergente y el lucro cesante.
La protección del expectation interest en el Common Law se ha traducido para efectos prácticos en la
denominada market rule o regla de mercado, destinada a conferir a la parte agraviada el beneficio del negocio y
que se expresa en la siguiente fórmula:
[benefit of the bargain o beneficio del negocio = pérdida de valor + otros perjuicios - costos evitados -
pérdidas o perjuicios evitados](23)
Por "pérdida de valor" debemos entender la diferencia entre el beneficio que la parte podría haber recibido
de cumplirse el contrato y aquel beneficio que efectivamente recibió. Por "otros perjuicios" se han entendido los
costos ocasionados por el incumplimiento del contrato, incluyendo los gastos incurridos para dar cumplimiento
al mismo y los costos derivados de las medidas que tuvieron que tomarse para poder obtener el beneficio del
contrato (por ejemplo, si el contrato recaía sobre la compraventa de petróleo, éste comprendería el mayor costo
de su compra a un tercero). Por "costos evitados" se ha entendido lo que el acreedor dejó de pagar a
consecuencia del incumplimiento de la otra, y finalmente por "perjuicios evitados" se debe entender cualquier
ahorro que haya experimentado el acreedor a consecuencia del incumplimiento o que haya podido evitar.
El deber de mitigación se encuentra incluido dentro de los "perjuicios evitados" de la market rule. De esta
forma, si la parte que reclama los perjuicios no ha tomado las medidas razonables y adecuadas para evitar que
los perjuicios derivados del incumplimiento aumenten, se verá privada de reclamar la compensación de dichos
perjuicios.
Si bien no es el objetivo de este trabajo, desde ya valga aclarar que el deber de mitigación no actúa
concediendo al deudor que se ha visto perjudicado por la inacción o conducta negligente del acreedor, una
acción para poder reclamar del acreedor la devolución o el pago de aquella suma de dinero que se pretenda que
asuma en su totalidad, sino que al ser su naturaleza la de una carga (onere) y no la de una obligación
(obliegenheit)(24), la forma natural de hacerlo valer en juicio es a través de una excepción, alegación o defensa
a la demanda interpuesta por el acreedor. De esta forma, el deudor tendrá el derecho a pedir que se rebaje de la

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pretensión indemnizatoria del acreedor toda aquella suma que pudo ser razonablemente evitada por el acreedor,
de haber actuado diligentemente; cuestión que deberá ser tomada en consideración por el juez al momento de
determinar el monto de la obligación reparatoria (aspecto o dimensión negativa). Por otra parte, también esta
carga conlleva un aspecto "positivo" y que permite al acreedor cobrar los mayores costos en que ha incurrido en
su esfuerzo mitigador, por ejemplo, si en vez de haber esperado la entrega extemporánea de los bienes, decide
salir a hacer una compra de reemplazo al mercado. Estos dos aspectos son los que definen a esta institución y
determinan el éxito que ésta ha alcanzado en el comercio internacional, pues nadie podrá discutir que,
interpretada con el conjunto de remedios existentes en las distintas legislaciones, el deber de mitigación permite
afrontar el fenómeno del incumplimiento de una manera más justa y equilibrada, considerando el interés del
acreedor pero también, y en su justa medida, el interés del deudor.
Por su parte, en los países ligados al Derecho Civil, la parte agraviada por el incumplimiento del contrato
también está legalmente facultada para obtener el beneficio que habría tenido de haberse cumplido el contrato
íntegra y oportunamente, ya sea a través del cumplimiento in natura del contrato o a través de su cumplimiento
por equivalencia. El Código Civil francés contempla igualmente la satisfacción de este interés a través de los
artículos 1146, 1149 y 1151. En nuestro país la situación es la misma, regulándose esta situación, entre otras
partes, en el Título XII del Libro IV del Código Civil y en el artículo 1489 del Código Civil.
Estas normas tienen por objeto satisfacer el interés que el acreedor tuvo presente al contratar y propender a
que el incumplimiento tenga un carácter neutro en el patrimonio de la víctima, de modo que a consecuencia del
incumplimiento ésta no se vea perjudicada pero tampoco pueda verse favorecida por la vía de una sentencia que
exceda la compensación de sus daños. La indemnización de perjuicios jamás puede ser una fuente de lucro para
una de las partes, ni teóricamente, tampoco una fuente de empobrecimiento.
En nuestro sistema jurídico, la reparación del patrimonio del acreedor según sea la naturaleza jurídica de la
obligación que se ha dejado de cumplir, se efectúa a través del cumplimiento por equivalencia de la obligación.
A su vez, el cumplimiento por equivalencia de la obligación se obtiene a través de una sentencia indemnizatoria
que contempla el daño emergente y/o el lucro cesante, según la naturaleza de los perjuicios y las características
propias del incumplimiento. El artículo 1556 del Código Civil es claro al señalar que la indemnización de
perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya sea por el incumplimiento total, parcial u
oportuno de la obligación, exceptuados los casos en que la ley limita la indemnización solamente al daño
emergente.
Es aquí, en la determinación del monto de los perjuicios donde a mi juicio podría encontrarse el riesgo de
desplazamientos patrimoniales impropios de la parte agraviada con el incumplimiento del contrato, producto de
recibir por la vía de la indemnización de perjuicios una suma mayor a aquella necesaria para compensar
estrictamente los daños sufridos en su patrimonio a consecuencia del incumplimiento del contrato, de no
considerarse el comportamiento posterior al incumplimiento del acreedor.
En efecto, un tribunal que deba ceñirse en su fallo a una ley de fondo que reconozca el deber de mitigación o
minimización del daño, podría otorgar por concepto de perjuicios una suma considerablemente inferior a
aquella que, una parte enfrentada al mismo incumplimiento, podría obtener de un tribunal que no reconozca el
deber de mitigación o alguna de sus formas. En estos casos perfectamente podría ocurrir que el acreedor sea
compensado en exceso o sobre-compensado en sus daños, pasando de esta forma su patrimonio a verse
favorecido o incrementado en una suma superior a la estrictamente necesaria para la compensación de sus
daños.
IV. Posibles desplazamientos patrimoniales impropios a favor del acreedor al omitirse considerar el deber de
mitigación al momento de determinar el quantum de la indemnización(25)
De no considerarse el deber de mitigación o minimización de los daños por un tribunal al momento de dictar
sentencia en un juicio de indemnización de perjuicios ocasionado a raíz del incumplimiento de un contrato, es
muy posible que el acreedor sea sobre-compensado por sobre los perjuicios efectivamente sufridos y que sean
de cargo del deudor.
Un caso que podría ilustrar el problema que venimos planteando es el centenario caso Vertue v. Bird (1677)
citado por Farnsworth en el cual el demandante había celebrado un contrato para transportar ciertas mercaderías
al pueblo de Ipswich y entregarlas en un lugar determinado y a una hora determinada. Después de llegar al lugar
de la entrega, el demandado no apareció sino hasta seis horas después, de modo que los caballos del
demandante, estando tan cansados y sudorosos por el viaje y tras permanecer cargados por igual espacio de
tiempo, murieron. El transportador demandó los daños derivados del incumplimiento del contrato por el
demandado, incluyendo el valor de los caballos, pero la corte denegó la indemnización por este concepto
fundado en que el demandante habría sido imprudente por dejar a los caballos, cargados y atados y por no haber
dejado la carga en dicho lugar(26).
Si nos ceñimos estrictamente al interés protegido, el monto de la indemnización que debiere recibir el
acreedor frente al incumplimiento sería el mismo en el Common Law y en los sistemas jurídicos de Derecho
Civil que no consideran el deber de mitigación, pues como hemos dicho repetidamente, ambos pretenden

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entregar el beneficio del negocio o del contrato al acreedor. Sin embargo, si llevamos este caso a la práctica
podremos constatar que existen diferencias apreciables entre un sistema y otro, al menos en lo que al monto o
quantum de la obligación reparatoria se refiere.
Así, la respuesta reparatoria en el Common Law -que considera el deber de mitigación del daño- no incluye
dentro del quantum de la obligación el valor de los caballos porque estima que el acreedor no actuó con la
debida diligencia que le era exigible tras el incumplimiento a fin de evitar que los perjuicios sufridos siguieran
aumentando. Por su parte, la respuesta reparatoria dentro de nuestra legislación, debiera prima facie, incluir el
valor de los caballos, siempre que se cumpla con los demás requisitos de la responsabilidad contractual.
La distinta reparación que puede tener lugar en ambos sistemas jurídicos, adquiere mayor importancia hoy
en día en que el Derecho y las soluciones que provee deben ajustarse a un mundo globalizado y altamente
sofisticado, en el cual, se celebran contratos muy complejos, en los que la variación de los precios es una
constante y la oportunidad en el despacho y /o utilización de los productos es esencial al momento de cumplir
cabalmente los contratos. En este contexto la conducta del acreedor posterior al incumplimiento cobra cada día
mayor relevancia, pues de lo contrario, podría el acreedor por ejemplo hacer suyas las fluctuaciones del
mercado o especular con ellas. Detengámonos un momento a pensar lo que sucedería con los contratos de
compraventa de insumos esenciales para la producción de una fábrica y que pueden ser adquiridos en mercados
paralelos a un similar valor: ¿podría exigírsele al acreedor, en caso de incumplimiento del vendedor, que haga
una compra de reemplazo para que mantenga el funcionamiento de su fábrica de ser ello posible o simplemente
el acreedor, al no hacer nada, tendrá derecho a ser indemnizado por lo que dejó de producir hasta que fue
efectivamente abastecido?
Pareciera ser que la no aplicación del deber de mitigación al momento de determinar el monto de la
indemnización de perjuicios, además de producir resultados injustos podría, según sea el caso, pasar a llevar un
principio más general que rige la responsabilidad civil en general, cuál es que la indemnización no puede
constituir lucro para la víctima pues tiene una dimensión eminentemente reparatoria destinada a compensar el
patrimonio de la víctima y en el caso de la responsabilidad contractual, poner al acreedor en la misma situación
jurídica que se encontraría de haberse cumplido el contrato en forma íntegra y oportuna(27).
No parece ser ajustado a Derecho ni a los principios de la buena fe objetiva y equidad que una parte, por
mucho que se haya visto perjudicada por el incumplimiento del contrato, pretenda ser indemnizada por
perjuicios que se originan en su desidia o en una actitud negligente, aun cuando dicho comportamiento sea
posterior al incumplimiento. En síntesis, la omisión de considerar la conducta del acreedor después de
producido el incumplimiento, trae aparejado el riesgo de producir o fomentar desplazamientos patrimoniales
impropios del deudor al acreedor consistentes en la compensación más allá de los perjuicios efectivamente
atribuibles al deudor.
Si estos desplazamientos patrimoniales constituyen o no un enriquecimiento injusto en los términos de la
doctrina del enriquecimiento sin causa, será materia de otro artículo, pues por razones de espacio no podrá ser
abordado en esta oportunidad. Al respecto sólo valga realizar un pequeño comentario: al ser el deber de
mitigación una carga y no una obligación, creemos que el desplazamiento patrimonial que podría tener lugar de
no aplicarse este principio, no daría origen a la acción in rem verso para obtener su reembolso por el acreedor
enriquecido. Sin perjuicio de lo anterior, estos desplazamientos patrimoniales podrían ser catalogados como
enriquecimientos injustos, considerando el enriquecimiento sin causa como un principio general de Derecho y
no como una fuente de obligaciones, y por tanto, pudiendo ser considerados por el juez al momento de dictar
sentencia como un criterio orientador para determinar el quantum de la indemnización.
V. ¿Podría aplicarse el deber de mitigación en nuestro país?
Nuestra legislación no recoge expresamente el principio de la mitigación del daño por parte del acreedor,
salvo en contadas excepciones y para materias muy específicas, por lo que en un comienzo, la mitigación no
sería un principio general aplicable como tal en materia de responsabilidad contractual en nuestro país(28). El
deber de mitigación se encuentra recogido en los artículos 556 Nº 4 y 1180 del Código de Comercio en relación
con el contrato de seguro, y en el artículo 77 de la Convención de Viena referida a la compraventa internacional
de mercaderías.
Sin perjuicio de lo anterior, creo que este principio estaría recogido en forma implícita en nuestra
legislación, pudiendo ser extraído y aplicado con ocasión de las normas y principios que rigen la
responsabilidad contractual.
En la construcción de este principio podemos invocar diversas disposiciones, siendo las más relevantes
aquellas fundadas en la buena fe, como la obligación de ejecutar el contrato de buena fe, el principio del venire
contra factum proprium o doctrina de los actos propios y la doctrina del abuso del derecho. Nuestro sistema de
responsabilidad tiene como pilar fundamental el deber de conducirse de buena fe en las relaciones contractuales,
abarcando y recorriendo todo el iter contractual. La obligación de ejecutar el contrato de buena fe consagrada en
el artículo 1546 del Código Civil o principio de buena fe objetiva se extiende al cumplimiento como al
incumplimiento del contrato. Siguiendo a Betti, "la buena fe entra en juego en la fase patológica del

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incumplimiento, en la que ya no se trata de satisfacer las expectativas recíprocas, y, por tanto la buena fe ya no
puede jugar como función positiva, como compromiso de cumplir, pero sin embargo sigue existiendo un
contacto social entre las dos esferas contiguas del acreedor; el acreedor aun cuando no queden satisfechas sus
expectativas no puede considerarse como en estado de guerra con el deudor y comportarse de tal modo que
aumente el daño del incumplimiento (...) hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta
fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento"(29).
También podría ser construido el deber de mitigación, según sea el caso, invocando la interrupción del
vínculo causal entre la conducta del acreedor y el daño producido acreditando la negligencia o dolo de la
víctima una vez producido el incumplimiento del contrato. Es decir, si bien la víctima no ha intervenido
inicialmente en el incumplimiento del contrato, sí ha permitido que los perjuicios derivados de éste aumenten,
manteniendo una actitud negligente frente al incumplimiento. De esta forma, el daño no sería una consecuencia
directa e inmediata del incumplimiento del deudor, y por tanto no sería indemnizable por expresa disposición
del artículo 1558 del Código Civil(30).
Por mi parte, creo que fundamentar la aplicación de este principio en la sola causalidad es un error, pues
para poder construir la interrupción del vínculo causal es necesario primero construir un deber de conducta que
pueda serle exigible al acreedor -el de desarrollar una actividad diligente acorde con las circunstancias para
evitar los daños o evitar que éstos aumenten-, para luego partiendo de él, pueda pasarse, en una segunda
instancia, a analizar la interrupción del vínculo causal entre el incumplimiento y el daño. El deber de conducta
del acreedor de desplegar una conducta mitigadora razonable, de acuerdo a las circunstancias, lo encontramos,
como decíamos con anterioridad, en el principio de la buena fe objetiva del artículo 1546 del Código Civil(31).
VI. Conclusiones
El deber de mitigación, concebido como una carga a la que está expuesto el acreedor que, de no adoptar las
medidas razonables y adecuadas para aminorar el perjuicio sufrido a consecuencia del incumplimiento del
contrato, verá reducido el monto de la indemnización de perjuicios a la que tiene derecho, es un principio
fundamental del Common Law al momento de determinar el monto de la indemnización de perjuicios frente al
incumplimiento de un contrato y que ha permanecido más bien oculto en los sistemas jurídicos pertenecientes al
Derecho Civil de influencia francesa.
El deber de mitigación pareciera incorporar un elemento de justicia a la obligación de reparar los perjuicios
derivados del incumplimiento contractual y contribuiría a lograr soluciones más eficientes y justas frente al
fenómeno del incumplimiento contractual, al considerar el comportamiento del acreedor posterior al
incumplimiento y el esfuerzo, dentro de los límites de lo razonable, por disminuir el aumento de los perjuicios
derivados de dicho incumplimiento. Bajo este aspecto, esta institución mira también el interés del deudor en la
relación obligacional, y no sólo el interés del acreedor.
Parece extraño que los sistemas tradicionales ligados al Derecho Civil no contemplen esta institución en
circunstancias que, al igual que en el Common Law, el interés protegido frente al incumplimiento de un contrato
es el mismo, esto es, permitir al acreedor recobrar una suma que lo ponga en una posición tal como si el
contrato hubiere sido cumplido íntegra y oportunamente.
Por ser la indemnización de perjuicios un cumplimiento del contrato por equivalencia, el monto de la
indemnización tiene que situar al acreedor en el lugar como si el contrato hubiere sido cumplido, no dando
cabida a un posible empobrecimiento o enriquecimiento indebido del acreedor. Pareciera difícil lograr una justa
y adecuada compensación del acreedor de no considerarse dentro del quantum de la obligación indemnizatoria
la conducta del acreedor posterior al incumplimiento, pudiendo darse lugar a desplazamientos patrimoniales
impropios que lo enriquecerían indebidamente al sobre-compensarlo en una suma mayor a los daños
efectivamente causados por el incumplimiento y atribuibles al deudor.
Finalmente, si bien nuestra legislación no contempla expresamente el deber de mitigación como una
institución de aplicación general, creo posible y aún más necesario, construir esta institución invocando el
principio de la buena fe objetiva o alguna de sus distintas manifestaciones. También podría ser construido este
principio, con ciertos matices, invocando la interrupción del vínculo causal entre la conducta del acreedor y el
daño producido acreditando la culpa o dolo de la víctima una vez producido el incumplimiento del contrato. Sin
perjuicio de lo anterior, una correcta construcción de este principio requiere partir de la necesidad de poder
hacer exigible un deber de conducta del acreedor consistente en la obligación de sujetarse a la buena fe objetiva,
para luego aplicar los criterios de causalidad, y así determinar la adecuada extensión de la reparación del
acreedor por el incumplimiento del contrato.

(*) Notas
(1) Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
(2) Como analizaremos más adelante en este trabajo, la omisión de considerar la conducta posterior al

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incumplimiento del acreedor puede ocasionar una sobre-compensación del acreedor al otorgarle una
indemnización de perjuicios por sobre los daños efectivamente sufridos, lo que constituye, al menos un
desplazamiento patrimonial impropio a favor del acreedor y correlativamente en perjuicio del deudor.
(3) Si bien excede el objetivo de este artículo, en algún punto la conducta posterior del acreedor podría
incluso llegar a ser tan negligente que, en equidad, resultaría impropio solicitar el cumplimiento in natura del
contrato.
(4) Para otro momento dejaremos una arista de este deber de mitigación que no ha sido desarrollada en
extensión por la doctrina nacional, y que consiste, en la posibilidad que la conducta posterior al incumplimiento
del acreedor condicione los remedios contractuales que pueda hacer valer el acreedor. Concretamente pensemos
en el caso que, por la desidia del acreedor en ejercer sus acciones, un incumplimiento accesorio de un contrato
-y que en consecuencia no da lugar a la posibilidad de solicitar ni obtener la resolución del contrato- se
transforme objetivamente y por el transcurso del tiempo en un incumplimiento grave o esencial, sin perjuicio
del hecho que estamos conscientes que el incumplimiento debiera calificarse de grave o accidental al momento
en que ocurre. Sin embargo, en la práctica, es bastante común ver cómo se trata de construir un caso de
responsabilidad contractual fundado en un incumplimiento que se ha agravado con el lapso del tiempo. Desde
este punto de vista, el deber de mitigación podría construirse cómo una excepción, por ejemplo, a la pretensión
resolutoria del acreedor. Respecto a los distintos remedios existentes en nuestra legislación, resultan
especialmente interesantes los trabajos de los profesores, Pizarro Wilson, C., "Hacia un sistema de remedios al
incumplimiento contractual", en Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 393 y ss. y
Vidal Olivares, A., "El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor
afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre incumplimiento", en El Código Civil de
Chile (1855-2005 ), Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 495 y ss., en cuanto revisan el sistema de remedios
actualmente vigente en nuestro Código, y proponen una relectura del mismo o definitivamente, la sustitución
del sistema actual por un nuevo sistema de remedios que se centre en la protección del interés del acreedor, a
través de la elección del sistema que le parezca más conveniente a sus intereses presentes al contratar,
cumpliéndose eso sí con los presupuestos de hecho que autorizarían para ejercer el remedio elegido.
(5) Soler Presas, A., "Artículos 75 y 76. Comentario de la Convención de Viena", en Díez-Picazo, L. y
Ponce de León, La compraventa Internacional de Mercaderías, Madrid, Editorial Civitas, 1998, pp. 610 y ss.
Para la autora "El deber de mitigar el daño es un criterio ulterior de delimitación del quantum respondatur.
Presupone pues la causación fáctica de un daño y la imputación jurídica del mismo al deudor incumplidor, e
impone el acreedor del resarcimiento una carga de mitigación del daño ya manifestado y evitación de la
propagación de las consecuencias del mismo".
(6) El Restatement (Second) on Contracts señala en su § 350. Evitación como una limitación de los
perjuicios. (1 ) Excepto lo dispuesto en el inciso (2 ), no son indemnizables los perjuicios que la víctima de un
incumplimiento contractual podría haber evitado sin incurrir en excesivas cargas, riesgos o humillaciones. (2 )
La víctima del incumplimiento contractual no se encuentra privada de obtener la indemnización de perjuicios
por la regla señalada en el inciso (1 ) mientras haya hecho esfuerzos razonables pero infructuosos para evitar los
perjuicios".
(7) El artículo 254 del BGB señala: (1 ) Si en el surgimiento del daño ha influido la culpa o el dolo de la
persona que lo sufre, el deber de indemnizar y el monto de la indemnización dependerán de las circunstancias y,
especialmente, de si el daño ha sido preponderantemente causado por una o por otra parte. (2 ) Lo anterior se
aplica también cuando la culpa o el dolo del que ha sufrido el daño se limitaron a no hacer presente al deudor el
peligro de que se produjera un daño excepcionalmente grave, peligro que el deudor no conocía ni debía conocer.
Se aplica también cuando la culpa o el dolo del que ha sufrido el daño consiste en haber omitido evitarlo o
atenuarlo. La disposición contenida en el parágrafo 278 es aplicable en lo que corresponda.
(8) El artículo 1227 (2 ) del Código Civil italiano dispone: "Concorso del fatto colposo del creditore Se il
fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della
colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore
avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (2056 e seguenti).
(9) El artículo 7.4.8. señala: "Mitigación del daño. (1 ) La parte incumplidora no es responsable por el daño
sufrido por la parte diligente por el monto del daño que podría haber sido evitado por la otra parte habiendo
tomado las medidas razonables aplicables al caso. (2 ) La parte que ha cumplido el contrato tiene derecho a
recobrar los gastos y expensas razonables en que ha incurrido con ocasión de sus esfuerzos por reducir el daño".
(10) Artículo 9:505 (1998 versión revisada) reproduce literalmente el artículo 77 de la Convención de
Viena.
(11) Para Soler Presas, la mitigación no dice relación con la causalidad sino que es un elemento a aplicar
después que la causalidad se encuentra determinada. Así: "El deber de mitigar entra en juego una vez que se ha
resuelto la cuestión de la imputación objetiva del daño al incumplimiento, esto es, cuando ya no hay duda
alguna de que el incumplimiento es la causa del daño, sin que pueda atribuirse su ulterior propagación a un
nuevo curso causal introducido por el acreedor". Soler Presas, A., La valoración del daño en el contrato de

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compraventa, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1998, pp. 63 y ss. Además, ella es citada por el profesor López
Santa María, J., en su artículo "Sobre la obligación del acreedor de una indemnización de mitigar o atenuar los
daños. Contrato de Transporte Marítimo", Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, Santiago, Fundación
Fernando Fueyo Laneri, 2008, p. 215.
(12) Para López Santa María, no podría ser construido en abstracto el deber de mitigar los perjuicios en
nuestra legislación, ni aun invocando el consabido principio de la buena fe objetiva del artículo 1546 del Código
Civil "Sostener que en nuestra legislación existe una obligación genérica y abierta de mitigar los daños, fundada
en el principio de la buena fe, es ir demasiado lejos". López, (n. 10), p. 214. Una posición contraria postula el
profesor Domínguez A., Ramón, en "Notas sobre el deber de minimizar el daño", en Revista Chilena de
Derecho Privado Nº 5, Santiago, Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2005, pp. 73 y ss. Acertadamente a mí
parecer, el profesor Domínguez justifica la aplicación de este principio desde una triple óptica: por "razones
lógicas, morales y económicas". En este mismo sentido, véase al profesor Vidal Olivares, A., en "La carga de
mitigar las pérdidas del acreedor", en Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 429 y
ss. Para el profesor Vidal, este principio puede ser construido a través del principio de la buena fe objetiva del
artículo 1546 del Código Civil.
(13) Algunas de estas preguntas fueron tratadas por mí con ocasión de una ponencia presentada en las IV
Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Universidad Gabriela Mistral en honor a don Luis Claro Solar.
(14) Para ver la consagración en distintos países del deber de mitigación y sus distintas vertientes, ver
López (n. 10), pp. 206 y ss, y Domínguez A. (n. 11), pp. 75 y ss.
(15) Soler Presas (n. 10), p. 621.
(16) Farnsworth, A., Contracts, New York, Aspen, 2004, pp. 778-779.
(17) Que no se encuentre expresamente recogido en el Código Civil, como expondremos posteriormente, no
significa que este deber no exista o que no sea pertinente aplicar frente a una demanda de indemnización de
perjuicios al momento de determinar el quantum de la obligación reparatoria.
(18) Farnsworth (n. 15), p. 248 "Para el bien de la sociedad, sus recursos deben ser eficientemente
asignados en cada momento. Es, en consecuencia, en interés de la sociedad que cada unidad económica asigne
sus recursos en la medida que ello propenda a una mayor eficiencia. Incluso si una parte está obligada por un
contrato para asignar sus recursos de una determinada forma, el bien de la sociedad puede requerir que ésta
incumpla el contrato y reasigne sus recursos de modo de obtener una ventaja, quedando en una mejor posición,
pero sin que la otra quede peor a consecuencia del incumplimiento".
(19) Posner A., R., Economic Analysis of Law, New York, Aspen Publishers, 2003, pp. 199-129. El
profesor Posner ha señalado sobre el particular: "En muchos casos no es económicamente viable exigir el
cumplimiento de un contrato después de su incumplimiento. Por ejemplo, una persona consiente en comprar
100.000 herramientas hechas a la medida para usar en una máquina que ella sólo posee y, después de haber
entregado 10.000, el mercado al que le vende dichas herramientas colapsa (no está en condiciones de seguir
absorbiendo sus productos). A consecuencia de lo anterior, el comprador le informa al productor que no siga
produciendo las herramientas porque no podrá pagarlas, optando por el término del contrato, pero admitiendo a
la vez que ha incurrido en un incumplimiento. Si después de notificado el vendedor de esta situación -que no ha
empezado a fabricar las restantes 90.000 herramientas-, éste igualmente pretende obtener el cumplimiento
forzado del contrato, y cobrar el precio de las herramientas, y si las herramientas no tienen otro uso que en la
máquina del comprador y de producirse tendrían un valor económico sólo nominal, el hecho de darle al
vendedor una acción para exigir el cumplimiento del contrato sería un desperdicio de recursos. La ley prevé esta
circunstancia y bajo la doctrina de la mitigación de los perjuicios, el vendedor no estaría autorizado para ser
resarcido por ninguno de los costos que haya incurrido en continuar produciendo las herramientas, después de
habérsele dado aviso de que el contrato no podía ser cumplido".
(20) Messineo, F., Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa -América,
1986, tomo I, p. 144.
(21) Distinto sería el caso del incumplimiento de una obligación de hacer, pues ante el incumplimiento el
legislador confiere las alternativas del artículo 1553 del Código Civil. Sobre el particular, ver lo expuesto por el
profesor Pizarro (n. 3), p. 398. Interesante resulta la lectura que hace también el profesor Vidal (n. 3).
(22) Gatica Pacheco, S., Aspectos de la Indemnización por Incumplimiento del Contrato, Santiago,
Editorial Jurídica, 1959 pp. 13 y ss.
(23) Farnsworth (n. 15), pp. 757-758. El autor señala: "The basic principle for the measurement of those
damages [arising from a breach] is that of compensation based on the injured party's expectation. One is entitled
to recover an amount that will put one in as good a position as one would have been in had the contract been
performed".
(24) La fórmula está expresada como sigue: Benefit of the bargain= loss in value + other loss - costs
avoided - loss avoided.

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 (25) Soler Presas (n. 10), p. 622.
(26) Es discutible que la sobre-compensación que pudiere recibir el acreedor, pueda ser considerada como
un enriquecimiento injusto propiamente tal, con todas las consecuencias que ello conlleva. La doctrina del
enriquecimiento injusto nació para resolver situaciones de desplazamientos patrimoniales muy distintas a las
que estamos exponiendo, como lo son las que dieron lugar a las condictio romanas, y entre ellas la "condictio
causa data causa non secuta", la "condictio indebiti", la "condictio ob turpem vel injustam causam" y la
"condictio sine causa", sin perjuicio de lo cual todas las hipótesis descritas son una reacción frente el repudio del
enriquecimiento a expensas de otro. Hoy en día la doctrina del enriquecimiento injusto ha ido evolucionando,
desde una concepción más tradicional en la que se requería de los cuatro elementos propios que la definían (i)
enriquecimiento de un sujeto; (ii) empobrecimiento de otro; (iii) correlatividad entre enriquecimiento y
empobrecimiento, y (iv) ausencia de causa, hasta hoy, en que los requisitos se han reducido prácticamente a dos,
el enriquecimiento de un sujeto y, la falta de causa del mismo. Con gran claridad sobre el particular expone el
profesor Daniel Peñailillo en "El enriquecimiento sin causa. Principio de derecho y fuente de obligaciones", en
Revista de Derecho, año LXIV (julio-diciembre 1996), Nº 200, Concepción, Universidad de Concepción, pp. 12
y ss. Por otra parte, frente a desplazamientos patrimoniales impropios como el que podría darse en sentencias
indemnizatorias por sobre el perjuicio experimentado por la víctima, creemos que la doctrina del
enriquecimiento sin causa es aplicable en cuanto tiene su fundamento último en la equidad, pero no para objeto
de determinar el nacimiento de la acción in rem verso o como fuente de obligaciones, sino que como principio
general de Derecho que permitiría la aplicación de este principio por parte del juez como "elemento integrador
de vacíos legales, como elemento interpretativo de normas oscuras y, en fin, como criterios orientadores en la
permanente construcción y perfeccionamiento del ordenamiento positivo", Peñailillo (en esta nota), p. 8, al
momento de dictar la sentencia y considerar este eventual desplazamiento para efectos de disminuir el monto de
la indemnización compensatoria. Esta es la medida en que estos desplazamientos patrimoniales podrían ser
considerados a mi juicio, como enriquecimientos injustos, por lo que de ello, no nacería la acción in rem verso.
La naturaleza de este desplazamiento fue comentada por el profesor Barros Bourie, E., en la exposición de este
trabajo, pues para él, este desplazamiento, de haberlo, no podría ser considerado como un enriquecimiento
injusto o sin causa, pues esta institución estaba llamada a gobernar otra clase de desplazamientos patrimoniales.
(27) Farnsworth (n. 15), p. 778.
(28) Algunos ejemplos de la disímil respuesta frente al incumplimiento de contratos pueden verse en
Knapp, V., "Artículos 74-77 CISG", en Bianca, C.M. y Bonell, M.J., et al, Commentary on the International
Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, Milán, Giuffrè, 1987, p. 74.
(29) Para el profesor López Santa María "la obligación genérica y abierta de minimizar los daños no existe
en Chile en materias de Contratos en general, ni menos en el contrato de transporte marítimo", López (n. 10), p.
217.
(30) Betti, E., Teoría General de las Obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969. p.
117.
(31) Existe parte de la doctrina que es partidaria de construir este deber de mitigación a partir de la
causalidad. Otros, como Fuentes Guíñez, R., en "El deber de mitigar o evitar el daño", en Revista de Derecho,
Concepción, Universidad de Concepción, 2005, pp. 217-218, 242 y ss., lo construyen a través del requisito de
que el daño debe ser directo, considerando a éste como un daño necesario, en cuanto no pudo ser evitado
mediando la debida diligencia.

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