DERECHOS REALES

HIPOTECA

1. NOCIONES GENERALES.- Art. 1097°

Jorge Avendaño señala que: la hipoteca es un derecho real de garantía.
Se define como la afectación de un inmueble "en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación".

Es importante indicar que, la hipoteca solo puede garantizar una

obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La
razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es
dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor.

Para el autor Vásquez Ríos, la hipoteca es un medio de crédito bastante

cómodo para el propietario de un bien inmueble, quien puede constituir
varias hipotecas sucesivas, en proporción al valor de su bien. Y
mantener además el disfrute de sus derechos y la posibilidad de poder
enajenarlo.

La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de

una obligación. Esta última es la principal y tiene vida propia: puede
subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola,
necesariamente debe ser accesoria de una obligación.

Jorge Avendaño señala además que, la hipoteca no es accesoria en todos

los sistemas legales. En el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca
que son autónomas. En el Perú, si bien el CC señala expresamente que la
hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay
una tendencia hacia la hipoteca autónoma.

Ejemplo: el Art. 1099°, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede
asegurar el cumplimiento de una obligación no solo determinada sino
también determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser
determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la
hipoteca.

El Art. 1104°, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice

obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay
problema porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones
eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir,
en ese caso, la hipoteca ya constituida queda sin efecto, por ausencia
de la obligación, a pesar de que el Art. 1122° no lo ha previsto

1
DERECHOS REALES

expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo

cual debe admitirse que existió.

2. DEFINICIÓN.-
Art. 1097.- “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado”.

El Código Civil Argentino lo define como: “un derecho real constituido

en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles que
continúan en poder del deudor”.

La legislación francesa, refiere que constituye un derecho real a favor

del acreedor, pero no exige la desposesión del deudor propietario del
bien hipotecado.

Como señalamos líneas arriba, el Art. 1097°, regula una serie de

condiciones necesarias que determinan la definición de hipoteca:

 La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, es

decir, sobre los bienes enumerados en el Art. 885° del CC (numerus
clausus). No es posible establecer una hipoteca sobre un bien
mueble, aun cuando se trate de uno registrado. Ejemplo: un
automóvil.

En España, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae

sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como
los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la
maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.

 La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es

decir, una obligación del constituyente del gravamen. Puede,
también, asegurar una obligación ajena.

 En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del

constituyente. La razón es que la inscripción del gravamen es
obligatoria (Art. 1099° inciso 3).

2
DERECHOS REALES

La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del

registro y no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues
una sujeción jurídica y no material.

 El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es

en realidad un atributo del titular de todo derecho real. En el
caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución,
que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (Art. 923° y
927°). En la hipoteca, la persecución permite al acreedor ejecutar
el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando
esté en poder de un tercero.

La persecución es consecuencia de la oponibilidad del derecho

real. La cuál surge frente a la situación de hecho, donde el
propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la
posesión de dicho bien a un tercero. El tercero adquirente ha
estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble
estaba hipotecado.

A pesar de que no tiene relación jurídica con el tercero, conforme

al Art. 1117°: “El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la
acción personal; o al tercero adquirente del bien hipotecado,
usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no
excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor,
impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo
disposición diferente de la ley”.

 La hipoteca confiere, también, el derecho de preferencia. Esto

significa que con relación a determinados acreedores, el acreedor
hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien
hipotecado.

Se discute si el crédito hipotecario es preferente respecto de un

crédito simple cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el
registro con anterioridad a la inscripción de la hipoteca. El
embargo sería preferente en virtud del Art. 2016° del CC (“La
prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia
de los derechos que otorga el registro”), que dispone que la
preferencia de los derechos que otorga el Registro se determina
por la prioridad en la inscripción. Pero en mi opinión debe
aplicarse el segundo párrafo del artículo 2022, conforme al cual
la anterioridad en la inscripción cede ante la diferente

3
DERECHOS REALES

naturaleza de los derechos enfrentados. En este caso uno (la

hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el
primero.

 La hipoteca otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del

bien gravado. Está se realiza conforme a las normas que regulan el
proceso de ejecución de garantías (Código Procesal Civil, Arts.
720° al 724).

Jorge Avendaño agrega que, la hipoteca es la garantía real más perfecta,

ya que del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la
posesión del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA.-
a) Es un derecho real y accesorio: es real porque recae sobre un
bien, y accesorio porque no permite al acreedor actuar sobre el
bien de manera directa, ya que lo que garantiza es el cumplimiento
del crédito.

b) Es de carácter inmobiliario: Porque sólo puede ser constituida

sobre bienes inmuebles, y el titular de la hipoteca goza de los
siguientes derechos: preferencia y persecución.

c) Constitución por el deudor o un tercero: No es necesario que sea

constituida por el sujeto que ha contraído la obligación
principal, esta puede ser otorgada por un tercero. Esta figura
puede ser semejante a la del fiador (Art. __), sin embargo, se
distingue de este porque sólo va a responder con la cosa
hipotecada.

d) No hay desplazamiento del bien ni desposesión.

e) Indivisibilidad: porque el gravamen se extiende a todo el

inmueble, sin embargo, es independiente de la indivisibilidad o
divisibilidad del crédito.

f) Publicidad: está relacionada con la oponibilidad después de su

registro. El Art. 1098° señala que “La hipoteca se constituye por
escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”. Por lo
que su inscripción no sólo es declarativa, sino constitutiva.

4
DERECHOS REALES

4. REQUISITOS DE VALIDEZ.- Art. 1099°

Para el autor Ripert (citado por Vásquez Ríos), señala a los requisitos
como una característica de especialidad: porque garantiza un crédito
determinado (o determinable),y porque se constituye sobre un bien
inmueble determinado.

Nuestro Código Civil señala los siguientes requisitos:

 Que la afectación del bien lo realice el propietario o quien esté
autorizado para ese efecto conforme a ley: La doctrina es pacífica
respecto a la necesidad de intervención del propietario en la
constitución de la hipoteca directamente o a través de su
representante (Art. 156° - 167° del CC), dada su trascendencia
económica, social y legal.

 Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o

determinable: Messineo señala que, este permite a los terceros
conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el
bien hipotecado está libre de deudas, y hace posible al deudor
obtener créditos, garantizables con el mismo bien.

 Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble: Por lo tanto, la
hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente
determinados (Art. 1100°). Nuestro CC, prohíbe expresamente
constituir la hipoteca sobre bienes futuros (Art. 1106°).

4. CLASES DE HIPOTECA.-
1) Hipotecas Voluntaria y Consensual.- Son las que nace como
resultado de un negocio jurídico, es decir, un contrato entre el
hipotecante (deudor hipotecario) y acreedor hipotecario.

Esto es posible, porque el propietario de un bien, tiene el

derecho de disponer de su propiedad, pudiendo constituir hipotecas
a favor de su crédito o a favor de créditos de terceros.

2) Hipoteca Legal.- Planiol, Ripert y Beque, la definen como aquella

“de pleno derecho, la ley une a un crédito, sin que sea necesario
que el acreedor haya de hacer que se constituya por contrato…”

En nuestra legislación nacional, la hipoteca es legal, porque

emana de la ley. Operan de pleno derecho, tal como lo señala el
Art. 1119°, “se constituyen de pleno derecho y se inscriben de

5
DERECHOS REALES

oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con

los contratos de los cuales emanan”.

Pero, como podemos leer, no se perfecciona sólo porque se

encuentran normadas en la ley, para que sea oponible debe ser
registrada. Para algunos autores, se denomina hipoteca legal,
porque la ley es fuente de donde emana la hipoteca.

Para Vásquez Ríos, la fuente normal de hipoteca es el contrato, y

por excepción lo es la ley.

Finalmente, el Art. 1120°, establece que las hipotecas legales son

renunciables y, también, se puede ceder su rango (preferencia)
respecto a otras hipotecas legales y convencionales.

El Código Civil, en su Art. 1118°, reconoce las hipotecas legales:

a) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado

totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero, esta es
la hipoteca a favor del vendedor del bien inmueble.

b) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya

proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por
el monto que el comitente se haya obligado a pagarle, es la
hipoteca a favor de los constructores o empresarios
constructores.

c) La de los inmuebles adquiridos en una partición con la

obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los
copropietarios, es la constituida a favor de un
copropietario.

d) Otros casos de hipotecas legales:

a. Por la administración de los bienes propios de un

cónyuge por parte del otro cónyuge (Art. 305° del CC):
“Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o
productos de sus bienes propios al sostenimiento del
hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administración, en todo o en parte. En este caso, está
obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes
propios, otra garantía, si es posible, según el

6
DERECHOS REALES

prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes

que reciba”.

b. En garantía del cumplimiento de una pensión de

alimentos: (Art. 572° CPC): “mientras esté vigente la
sentencia que dispone el pago de alimentos, es
exigible al obligado la constitución de garantía
suficiente, a criterio del juez”.

3) Hipotecas Unilaterales o de Cédula.- A criterio del autor Vásquez

Ríos, considera que estás estan reguladas en el Art. 1108° “La
escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos
trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las
circunstancias propias de la constitución de hipoteca, las
relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que
garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la
fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser
amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que
sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos”.

Refiere que esta hipoteca no nace de la ley ni de la voluntad

consensuada de los sujetos, sino que se perfecciona cuando
proviene de la voluntad unilateral, la misma que se constituye
para garantizar los créditos obtenidos mediante la emisión de
títulos valores transmisibles por endoso o al portador. Este tipo
de hipoteca presume la indeterminación de la persona del acreedor.

5. NULIDAD DE PACTO COMISORIO.-

Art. 1111°: “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere
la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto
en contrario.”

Nuestra legislación regula la nulidad del pacto comisorio, que es el

acuerdo sobre los bienes que son objeto de la hipoteca, y por el cual el
acreedor hipotecario adquiere la propiedad del inmueble hipotecado.

La hipoteca consiste en la afectación de uno o varios bienes inmuebles

con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. En la
eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor está facultado a
solicitar la ejecución judicial de la garantía y a aplicar el valor
obtenido en la subasta, al pago de la obligación. En esta relación, el
acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le otorga las

7
DERECHOS REALES

facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados,

pudiendo solicitar su ejecución donde quiera que estos se encuentren y
sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la
constitución de la hipoteca.

La norma busca evitar un posible perjuicio que sufriría el deudor o el

propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se
apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su
valor (al valor del bien).

6. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.- Art. 1122°

a) Extinción de la obligación que garantiza: Puede ser por el
cumplimiento total de la obligación, en este caso se extingue la
obligación accesoria.

b) Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación: cuando el

acto obligacional ha sido declarado nulo, resuelto o rescindido
por resolución judicial.

c) Renuncia escrita del acreedor: se constituye en un acto unilateral

del acreedor, donde no necesita el consentimiento del deudor. Y
aunque la ley no lo señala, la renuncia deberá revestir la misma
formalidad que la constitución.

d) Destrucción total del inmueble: Este causal es relativa, ya que

aun cuando la construcción se destruya, la hipoteca subsiste sobre
el suelo, y se extenderá al sobre suelo cuando se retome la
construcción de lo destruido.

e) Consolidación: cuando se entrelazan las cualidades de acreedor y

deudor en una misma persona.

_______________________________________________________
Fuente Bibliográfica:
Vásquez Ríos, Alberto. Derechos Reales.
Gatti, Edmundo. Alterini, Jorge. El Derecho real, elementos para una teoría general. Artes Gráficas Candil.