Máster de Acceso a la Abogacía Curso 2021/2022

Asignatura: Práctica Procesal Penal (2C)

Supuesto de hecho
Durante la espera del embarque del vuelo que desde Bogotá, Antonio y Pedro
recogieron de una persona desconocida una maleta que contenía, en un doble fondo,
6200gr de pasta de cocaína que una vez arribada a España sería entregada por Antonio
para ser transformada 3000gr de cocaína, con un valor de mercado de 210.000€.
Cuando llegaron al aeropuerto de Barajas fueron detenidos por agentes de policía y
mostraron su deseo de colaborar en la investigación con el fin de obtener beneficios
de reducción de pena.

Se montó un operativo y con el debido control viajaron a Málaga donde en el mismo

aeropuerto la Policía cambió el contenido de la maleta por una sustancia similar a la
cocaína, pero inocua que Pedro se comprometió a entregar a Ramón, con quien había
quedado al día siguiente frente al locutorio que este regentaba en la calle Lucio. Así,
llegado el momento y en el punto de encuentro acordado Ramón inspecciona junto a
Antonio y Pedro la maleta hasta que llega Juan quien tomó posesión de ella y se
ausentó para entregarla en otro punto de encuentro a una persona llamada Santiago.
La escena de la inspección y entrega de la maleta fue grabada en vídeo. Pasadas varias
horas Ramón y Antonio fueron detenidos.

Cuestiones a desarrollar

1.- ¿Está protegida la maleta por el artículo 18.3 de la CE? Razonad la respuesta

2.- ¿Se puede dar por válida la prueba derivada de la apertura de la maleta por la
Policía?

3.- ¿Qué valor se le debe dar a la grabación de vídeo realizada por los agentes? ¿De no
haberlo acordado así la policía que valor tendría si lo hubiera realizado Pedro por su
cuenta?

4.- ¿La grabación de la policía tiene valor de prueba preconstituida?

5.- ¿Podría constituir un delito provocado la recepción de la maleta por Juan?

Introducción
Antes de abordar las cuestiones planteadas en el supuesto práctico, creemos que es
necesario enmarcar una serie de conceptos que nos ayudarán a fundamentar
jurídicamente dichas cuestiones.

Pues bien; tal como recoge el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo,
de Protección de la Seguridad Ciudadana: «la Constitución Española (CE) de 1978
asumió el concepto de seguridad ciudadana (artículo 104.1), así como el de seguridad
pública (artículo 149.1.29.ª). Posteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han venido
interpretando, con ciertos matices, estos dos conceptos como sinónimos, entendiendo
por tales la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento
de la tranquilidad ciudadana».

Por otro lado, y a tenor de lo dispuesto en el art.2 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tienen la consideración de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad: Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno
de la Nación; los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas y
los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales. Componen las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado: el Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia
Civil (art.9, a) y b), LO 4/2015)»

Entre los principios básicos de actuación de dichos Cuerpos de Seguridad, se

encuentra, tal como dispone el art.5.1 e) de la LO 4/2015, el colaborar con la
Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley; y en su
Artículo 11, apartado 1, establece que tienen como misión entre otras, el libre
ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana;
enumerando una serie de desempeño de funciones entre las que destacamos: f)
Prevenir la comisión de actos delictivos; g) Investigar los delitos para descubrir y
detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del
delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los
informes técnicos y periciales procedentes; h) Captar, recibir y analizar cuantos datos
tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los
métodos y técnicas de prevención de la delincuencia.

El artículo 12, apartado 1. A, de la cita norma (LO 4/2015), determina la distribución

material de competencias del Cuerpo Nacional de Policía, en las que destacamos, entre
otras: b) El control de entrada y salida del territorio nacional de españoles y
extranjeros y e) La investigación y persecución de los delitos relacionados con la
droga.

Relacionada con dichas competencias, destacamos la Resolución de 22 de julio de

2021 (última modificación 10 de febrero de 2022), de la Secretaría General de
Transportes y Movilidad, por la que se aprueba la actualización de la parte pública del
Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil. Regula en su Capítulo 4º, las
normas que rigen para los Pasajeros y equipaje de mano. Específicamente, en la 4.1
se establecen los controles de Seguridad de los pasajeros y del equipaje de mano. Y en
su capítulo 5, el equipaje de bodega.

Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en tanto en cuanto, sus actuaciones
consistan en investigaciones que se lleven a cabo como consecuencia de la notitia
criminis, tendrán la consideración de Policía Judicial, cuando estén a prevención de
Jueces y Tribunales de Justicia, así como del Ministerio Fiscal. Su regulación está
desarrollada en el R.D. 769/1987 de 19 de junio en consonancia con los artículos 547 al
550 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tras el mandato constitucional
del artículo 126 CE que determina: «La policía judicial depende de los Jueces, de los
Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y
descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley
establezca». También está contemplada su regulación en cuanto a su actuación en los
artículos 282 a 298 del Título III del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim); 769 a 772 LECrim, en el procedimiento abreviado; y en el 796 LECrim, para
los juicios rápidos.

Llegados a este punto, es necesario diferenciar entre las investigaciones preprocesales

y las diligencias de investigación propiamente dichas dependientes básicamente de la
Autoridad Judicial; todas ellas llevadas a cabo por la Policía Judicial. Las primeras, a
prevención del Ministerio Fiscal, tal como dispone el art. 20 del R.D. 769/1987 de 19 de
junio y todas aquellas instrucciones y circulares de la Fiscalía General que lo
referencian (la instrucción nº 2/88, la circular 1/89, instrucción 1/2008, etc.). Las
segundas, en su labor de dependencia, colaboración y auxilio, de Jueces, Tribunales y
Ministerio Fiscal tal como hemos advertido en el párrafo anterior.

Tras esta breve exposición de conceptos y marcos normativos, pasamos a continuación

a dar respuesta a las cuestiones planteadas en el supuesto práctico.

Respuestas
1.- ¿Está protegida la maleta por el artículo 18.3 de la CE? Razonad la respuesta

El apartado 3 del artículo 18 de la CE está referido a garantizar el secreto de las

comunicaciones y, especialmente, el de las postales, telegráficas y telefónicas, con el
límite de que dicho derecho está limitado en el supuesto que exista una resolución
judicial motivada que lo autorice. Como podemos deducir, el precepto no guarda una
especial relación con la protección de ningún equipaje, entre ellos, una maleta. Bien es
cierto que si en su contenido existiera algún objeto que pudiera ampararse en dicho
precepto, se podría alegar tal protección. Para sacarnos de dudas sobre dicho
supuesto, podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su STS nº
1040/2005, de 20 de septiembre determina la no invasión del secreto de las
comunicaciones con motivo de un registro; en ella se manifiesta:
«….del propio modo que en un registro domiciliario (o de un vehículo o de una
maleta), no se invade el ámbito del secreto de las comunicaciones porque se hallen
varias cartas cerradas, en donde se haga constar, en lugar visible del sobre, el nombre
del remitente y del destinatario y la fecha del matasellos, por poner solamente un
ejemplo».

Y en el mismo sentido se han pronunciado también los diferentes Tribunales en las

sentencias: 29. SSTS 21 de marzo de 2000 —RJ 2000\2225—, 9 de junio de 1997 —RJ
1997\4669—, 28 de diciembre de 1994 —RJ1994\10378. En ellas se determina, que en
el transporte tanto de las maletas como el equipaje de mano de uso personal están
excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal del artículo 18.3 CE.

Creemos, que el apartado 1 de dicho artículo, si garantiza, entre otros, el derecho a la

intimidad personal y familiar, en el cual, en principio, pudiera encontrar mayor
acomodo el equipaje personal, ya sea de mano como el que viaja en bodega en los
trasportes aéreos. Y decimos “en principio” porque, tal como expondremos a
continuación, tanto el equipaje transportado en bodega como el de mano están
sujetos a ciertas normas y condiciones en aplicación, entre otras, de la Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, o la Resolución de
22 de julio de 2021, de la Secretaría General de Transportes y Movilidad, ambas ya
relacionadas anteriormente, así como de los contratos de transporte de las diferentes
compañías aéreas.

Hemos de significar, en primer lugar, que, si bien, el artículo 18 CE por estar

enmarcado en la sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la CE, goza de una
especial protección al ser considerado como integrante de los Derechos
Fundamentales de los enumerados en nuestra Carta Magna, que no existe un Derecho
Fundamental absoluto e ilimitado, sino que tienen un carácter limitado, admitiendo
restricciones; ello es así tal como podemos constatar tras la lectura del artículo 20.4
CE, así como en lo manifestado por nuestro Tribunal Constitucional en su variada
jurisprudencia: STC 11/1981 de ocho de abril, fundamento jurídico 9º: «... ningún
derecho constitucional es un derecho ilimitado…»; STC 181/1990 de 15 de noviembre,
fundamento jurídico 3º: «…según reiterada doctrina de este Tribunal, los derechos
fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados. Por el contrario, su ejercicio
está sujeto tanto a límites expresos constitucionalmente como a otros que puedan
fijarse para preservar o proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
protegidos»

En segundo lugar, el viajero, en el momento de contratar el pasaje acompañado de su

equipaje, presta su consentimiento, por motivos de seguridad, tanto a su inspección
corporal como la de su equipaje; todo ello, según dispone el contrato de transporte
aéreo, en aplicación tanto de la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana
como de la Resolución de 22 de julio de 2021 de la Secretaría General de Transporte y
Movilidad. De lo anteriormente expuesto es fiel reflejo, el Fundamento PRIMERO,
apartado 2 de la STS: 411/2010, de 05 de mayo de 2010:
«Los viajeros que portan equipaje y en el curso de su viaje traspasan fronteras,
aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su
desplazamiento, la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las
correspondientes aduanas. No se produce, pues, vulneración de ningún derecho, en
cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o
registro. La elección de los equipajes a revisar puede realizarse por criterios
meramente aleatorios, pero nada impide que los agentes responsables, policiales o de
aduanas, decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los
indicios que pudieran derivarse de la conducta del viajero.»

En conclusión: Según nuestra opinión, basándonos en los argumentos y fundamentos

jurídicos anteriormente expuestos, podemos afirmar que el artículo 18.3 no es el
precepto adecuado en el que se enmarca la protección de la maleta. Y que la apertura
e inspección de la misma no invade el derecho al secreto de las comunicaciones.

2.- ¿Se puede dar por válida la prueba derivada de la apertura de la maleta por la
Policía?

Tal como hemos expuesto anteriormente tanto en la Introducción como en la pregunta

1ª, citando dicha normativa, la prueba es considerada válida, al menos por ahora
(analizada la cuestión de la prueba preconstituida en la pregunta 4ª), como fuente de
prueba, si se lleva a cabo de manera preventiva, por razones de urgencia, y
ateniéndose a los procedimientos establecidos en las normas que le son de aplicación
a este tipo de actuaciones policiales, en garantía de las libertades y derechos
fundamentales individuales y colectivos de los ciudadanos. Entre ellas, podemos citar:

Los artículos 11 y 12 de la LO 4/2015.

En su Artículo 11, apartado 1, se establece que, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

tienen como misión entre otras, el libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana; y como desempeño de funciones, destacamos: f)
Prevenir la comisión de actos delictivos; g) Investigar los delitos para descubrir y
detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del
delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los
informes técnicos y periciales procedentes; h) Captar, recibir y analizar cuantos datos
tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los
métodos y técnicas de prevención de la delincuencia.

Art.282 LECrim, párrafo primero: «La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación
de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su
territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias
para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos
a disposición de la autoridad judicial»
Específicamente:

El artículo 12, apartado 1. A, de la cita norma (LO 4/2015), determina la distribución

material de competencias del Cuerpo Nacional de Policía, en las que destacamos, entre
otras: b) El control de entrada y salida del territorio nacional de españoles y
extranjeros y e) La investigación y persecución de los delitos relacionados con la droga.

La Resolución de 22 de julio de 2021 (última modificación 10 de febrero de 2022), de la

Secretaría General de Transportes y Movilidad que regula en su Capítulo 4º, las normas
que rigen para los Pasajeros y equipaje de mano. Específicamente, en la 4.1 se
establecen los controles de Seguridad de los pasajeros y del equipaje de mano. Y en su
capítulo 5, el equipaje de bodega.

Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, establece

en su art.16, apartados 1 y 2, sobre competencias en materia de reconocimiento y
registro de los servicios de aduanas:

1. En el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas

podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de
transporte, caravana, paquete o bulto.

2. Los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el

ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las
instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o
fiscal, previa identificación en su caso.

Sin olvidarnos de la jurisprudencia al efecto:

Como ejemplos: La ya citada STS: 411/2010, de 05 de mayo de 2010, mencionada en la

pregunta 1ª in fine; el Auto de TS de 14 de enero de 2016, que hace referencia a la
sentencia anterior; la STS 16 de junio de 2003 señala: «que en los casos de aperturas
de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su
naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la
presencia de letrado y del portador»; en similares términos se manifiesta el TS, Sala de
lo Penal, en su Sentencia 344/2003, de 6 DE marzo de 2003; o el Auto, ATS 2620/2013,
Sala de lo Penal, de 7 de marzo de 2013.

En conclusión: A la vista de los fundamentos jurídicos expuestos y teniendo presente

los hechos relatados en el supuesto, entre los que destacamos, el deseo de
colaboración con la Policía de los sujetos detenidos (lo que demuestra el
reconocimiento de dichos hechos), podemos afirmar la validez como fuente de prueba,
la apertura de la maleta por la Policía, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno
de los requisitos contenidos en la normativa antes mencionada que le es de aplicación
(ej. Nada sabemos si la policía está actuando o no a prevención judicial, el supuesto no
lo establece).
 Por último, indicar, que la consideración como prueba preconstituida o no, y con
objeto de no ser reiterativos, la abordaremos en la pregunta nº 4 de este supuesto
práctico.

3.- ¿Qué valor se le debe dar a la grabación de vídeo realizada por los agentes? ¿De
no haberlo acordado así la policía que valor tendría si lo hubiera realizado Pedro por
su cuenta?

¿Qué valor se le debe dar a la grabación de vídeo realizada por los agentes?

Esta pregunta incide principalmente en una de las funciones que determina el artículo
11.1 de la LO 4/2015, concretamente la determinada en la función h): «h) Captar,
recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y
estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la
delincuencia.». En consonancia con el art.282 LECrim, párrafo primero ya relacionado
anteriormente en la pregunta 2ª. Podemos hacer referencia, por último, a los artículos
382-384 de la LEC de la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los
instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso.

Específicamente, está contemplada:

- En Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de

videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, así como en
el RD 596/1999 que la desarrolla. Su artículo 7.1 incide en la obligatoriedad de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de poner a la mayor inmediatez, las cintas o soportes
originales de las imágenes grabadas, según los requisitos legales (art.4, 5, 6, 7 ,8 LO
4/1997) a disposición de la Autoridad Judicial correspondiente.
- En la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales
tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de
infracciones penales y de ejecución de sanciones penales(art.1). El artículo 6. del
Capítulo II, Sección 1.ª, establece, entre otros, como han de ser tratados los datos
personales productos de las grabaciones de imágenes. Y en su Sección 2.ª Tratamiento
de datos personales en el ámbito de la videovigilancia por Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, regula en sus artículos 15, 17 y 18, respectivamente, y en atención siempre
al principio de proporcionalidad: la no consideración de intromisiones ilegítimas en el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y el modo de
utilización de los dispositivos móviles de grabación, así como el tratamiento y
conservación de dichas grabaciones.

Conclusión: Podemos afirmar que la Policía está habilitada para dicha grabación a
tenor, entre otras, de dicha normativa. Si dicha grabación, cumple con los requisitos
antes mencionados y se pone a disposición de la Autoridad Judicial, tal como
determina in fine el párrafo primero del artículo 282 LECrim, la prueba será
considerada válida como fuente de prueba. De su consideración o no como prueba
preconstituida, tal como hemos indicado anteriormente, lo analizaremos a
continuación, en la pregunta 4ª.

¿De no haberlo acordado así la policía que valor tendría si lo hubiera realizado Pedro
por su cuenta?

Comenzaba el Fiscal del Tribunal Supremo, Luis Lafont Nicuesa, su artículo publicado
en el Anuario Jurídico Villanueva 12/2018 (pag.239-272):

«El informador es una parte vital del arsenal defensivo de la sociedad».

Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos McCray v. Illinois (1967)
386 U.S. 300, 307. 7. «La sociedad no puede darse el lujo de tirar la prueba
producida por la caída, los celos y las peleas de quienes viven burlando a la
ley». Lee v. United States (1952) 343 U.S. 747, 75»

A tal cita, creemos que es obligado matizarla, y ese matiz podría ser el que nos aporta
en su STS 4168/2021-Nº Resolución:875/2021, el Tribunal Supremo en su Fundamento
de Derecho 2-4, al citar el siguiente brocardo: «la verdad no puede obtenerse a
cualquier precio», añadiendo, «"...la exclusión de prueba ilícita del material valorable
por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas
democráticos».

Para dar respuesta a la cuestión planteada, fundamentaremos nuestro argumento

tanto en la sentencia antes referenciada, como en la que se basa la misma, que no es
otra que la STS 2290/2018-Nº resolución:311/2018.

En primer lugar, ambas se hacen eco de la jurisprudencia consolidada al situar en

diferentes planos valorativos las grabaciones (en su caso, conversaciones) entre
particulares, que luego son incorporadas a un proceso, de aquellas otras que se
generan en el marco de una investigación penal. Dejando por sentado, a continuación,
que la decisión deberá ser tomada en consideración a cada caso concreto.

Al hilo de ello, podemos citar parte del Fundamento 1-2 de la 2290/2018: «Aunque no
sin matices, puede afirmarse que la nulidad que proclama el art. 11 de la LOPJ es la
nulidad de actos procesales y, como tales, producidos en el proceso, consecuencia de
una actividad procesal desplegada por los poderes públicos que asumen las tareas de
investigación o enjuiciamiento de los delitos o por las partes que intervienen en el
mismo.»

Prosigue: «En segundo lugar, que la prueba obtenida por un particular que, en el
momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no está actuando de forma
tendencialmente preordenada, en la búsqueda de su aportación al proceso, requiere
un tratamiento singularizado que impide su incondicional asimilación a las categorías
generales. Sólo el examen del caso concreto, con una detenida ponderación de todos
los elementos concurrentes en la generación y aportación de pruebas, podrá ofrecer
las claves para la solución de la reivindicada nulidad probatoria.»

Y concluimos la cita: «En tercer lugar, ha de quedar fuera de toda duda que en aquellas
ocasiones en las que el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones
constitucionales al ejercicio del ius puniendi, la nulidad probatoria resultará obligada .»

A la vista de ello, y centrándonos en el caso que nos ocupa, constatamos: que Pedro
está inmerso en una operativa e investigación policial. Con su grabación pretende
seguir colaborando con la policía para obtener rédito en su situación procesal. «No se
trata de dos interlocutores que intercambian opiniones mientras que uno de ellos
procede a la grabación de lo que ambos expresan» tal como señala para que sean
lícitas las grabaciones entre particulares, la STS 2290/2018.

Extrapolando lo anterior al caso que analizamos, la actuación de Pedro está marcada

por las directrices policiales al ofrecerse a grabar la escena; no actúa “motu proprio”
como condición para que fuesen lícitas, existe una convivencia evidente entre la policía
y Pedro tal como se desprende de los hechos relatados.

Siguiendo con la misma sentencia, más adelante indica en su fundamento 1-2: «En
tercer lugar, ha de quedar fuera de toda duda que en aquellas ocasiones en las que el
Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales al
ejercicio del ius puniendi, la nulidad probatoria resultará obligada»; tal como concurre
en el caso que nos ocupa.

No es lícita la prueba de las grabaciones, porque, además de no realizarse de buena fe

(con respecto a sus interlocutores afectados), vulnera, tal como se desprende de lo
establecido en el art.11.1 LOPJ, los derechos fundamentales de sus interlocutores;
entre los que destacamos: el de la tutela judicial efectiva del art.24.2 CE, el derecho al
secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad del art.18 CE, y el derecho a
no declararse culpables.

Conclusión: A la vista de lo expuesto, según nuestra opinión, debemos responder a la

pregunta del supuesto en sentido negativo: la valoración de la prueba de las
grabaciones realizadas por Pedro tiene la calificación de ilícita. Debemos añadir que no
existe constancia de que dichas investigaciones estuvieran a prevención tanto del
Ministerio Fiscal como de Jueces o Tribunales. En definitiva, y parafraseando al
Tribunal Supremo: la prueba de las grabaciones obtenidas por Pedro, “ha de ser
expulsada del acervo probatorio”.

4.- ¿La grabación de la policía tiene valor de prueba preconstituida?

En primer lugar, debemos significar, que el principio general que rige la regulación de
la prueba nos indica: que solo ostentan la condición de verdaderos medios de prueba
aquellas que se practican en el plenario. Entre las excepciones a este principio general,
se encuentran, aquellas actuaciones sumariales que, por su imposible reproducción en
el juicio, se les atribuye eficacia probatoria si han cumplido en su realización los
requisitos legales de los medios de prueba que se practican en el juicio. Pudiendo
diferenciar, entre ellas, las llamadas pruebas anticipadas de las denominadas pruebas
preconstituidas. Las primeras, por sí misma, no pueden fundamentar una sentencia
absolutoria o condenatoria; en cambio, las segundas, pueden servir, por si solas, para
que el Juez o Tribunal puedan basarse en ellas para emitir un veredicto absolutorio o
de culpabilidad. Otra diferencia nos la ofrece la STS de 10 de marzo de 2009, Recurso:
10808/2008, F.J. 3º: «…Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida
la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de
Instrucción»

Aunque la ley no contempla expresamente la denominada prueba preconstituida,

tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido
determinados supuestos a los que se les puede considerar aptos para fundamentar,
pos sí solos, una sentencia absolutoria o condenatoria, tal como habíamos adelantado
anteriormente: ej. autopsia a un cadáver, la entrada y registro a un domicilio con
consentimiento judicial, inspección ocular, intervención y escucha de comunicaciones
con consentimiento judicial, etc.

Entre los requisitos que se exigen para que una prueba, en la que su práctica se ha
realizado en un periodo preprocesal, tenga la condición de preconstituida, es
condición necesaria, además de estar intervenida por un órgano judicial, que, en su
práctica, se cumplan todas y cada una de las formalidades de las pruebas del juicio
oral; y, que la misma, se incorpore al propio debate del juicio en cuestión,
introduciéndose al mismo, con su lectura, y en las que puedan intervenir las
contradicciones de las partes (art.449 bis LECrim); pues es, en el propio juicio, donde
podrá ser apreciado o no su valor probatorio.

Tales formalidades están reguladas en el artículo 730. LECrim:

«1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las
diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad
de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual

de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida
durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.»

De la lectura del apartado 2 del artículo 730, podemos afirmar, que las grabaciones de
la policía tienen el carácter de prueba preconstituida, siempre y cuando, formen parte
de la fase de Instrucción. De ahí la exigencia que establece, entre otros, el artículo 282
LECrim, de poner a disposición judicial todos los efectos, instrumentos o pruebas del
delito, de forma inmediata, formando ya parte de la Instrucción al estar la
investigación a prevención judicial. Añadimos, según aporte del Doctor en Derecho
Albert González y Jiménez, que el Tribunal Constitucional 1 ha otorgado el valor de
prueba preconstituida a todas aquellas diligencias como las fotografías, croquis,
resultados de las pruebas alcoholimétricas, etc., que se limiten a reflejar
fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa 2.

Conclusión; Pues bien, en el caso que nos ocupa, no hay una sola mención de que
dicha investigación policial esté a prevención judicial (salvo en el supuesto que la frase:
“el debido control” incluya que la operación está a prevención judicial). Si ello es así,
tales pruebas no podrán ser consideradas (independientemente de otras valoraciones
ajenas al caso que nos ocupa), como pruebas preconstituidas al no estar a prevención
judicial ni formar parte de la Instrucción.

5.- ¿Podría constituir un delito provocado la recepción de la maleta por Juan?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende como delito provocado : «Se está
ante un delito provocado cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su
propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona,
generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que,
guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención,
provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una
conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra
forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución
necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido.»

Independientemente que el relato del supuesto nos crea cierta confusión puesto que,
en principio, era Antonio el que se haría cargo de entregar (no sabemos a quién) la
maleta para que posteriormente fuese transformada la pasta de cocaína en cocaína (se
deduce que Antonio no interviene en dicha transformación), y no Pedro, que según
parece se hace cargo de la maleta en el operativo policial. Sí sabemos, que tanto Pedro
como Antonio, están colaborando con la policía en el operativo bajo control de esta;
sabemos cómo colabora Pedro, de la colaboración de Antonio en el operativo,
entendemos que da apoyo a Pedro con su presencia tanto en el viaje a Málaga como
en el momento de la entrega de la maleta a Ramón. Es por ello que no entendemos
que se detenga a Antonio, dado que él está formando parte del operativo policial.
Suponemos que es una errata, y en vez de la detención de Antonio conjuntamente con
la de Ramón, se quería decir, la detención de Ramón y Juan (o Santiago) (no sabemos
la suerte que corre Santiago o Juan).
1
Vid. STC 107/1983, de 29 de noviembre; STC 138/1992, de 13 de octubre; STC 303/1993, de 25 de
octubre; y STC 157/1995, de 6 de noviembre. Justicia2014_2. indb 52924/11/14 06:51
2
GONZÁLEZ JIMENEZ. A, (2014). “Las diligencias policiales como supuesto de prueba preconstituida y su
incorporación al proceso” JUSTICIA AÑO 2014 Núm. 2. Págs. 521-548
Conclusión: Aclarado el asunto, se infiere, tras el relato del cambio de manos de la
maleta una vez inspeccionado el contenido, que no ha habido la más mínima inducción
al delito por parte tanto de Pedro como de Antonio, y por supuesto, de la policía. Y que
tanto Ramón, Juan y Santiago, actúan por propia y libre decisión e iniciativa ya que
eran conscientes del contenido de la droga y se hicieron cargo de la misma en una
reunión concertada previamente, para, suponemos, realizar la correspondiente
transformación en cocaína.