Principios de Progresividad y No Regresi

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Título: Principios de progresividad y no regresividad en los derechos de los consumidores

Autor: Sahián, José H.
Publicado en: LA LEY 26/12/2017, 26/12/2017, 1 - LA LEY2018-A, 545
Cita Online: AR/DOC/3067/2017
Sumario: I. Los derechos de los consumidores como derechos humanos. — II. Principios
del derecho de los derechos humanos. — III. Fundamentos para extrapolar principios
de los derechos humanos a los consumidores. — IV. Expansión del principio de
progresividad e irreversibilidad a los derechos de los consumidores. — V. Reflexiones
finales.
En aquellos regímenes constitucionales donde los derechos de los consumidores revisten

naturaleza de derechos sociales fundamentales y los instrumentos de garantía de los derechos
humanos integran el bloque de constitucionalidad, entonces, una modificación legislativa que
disminuya la protección de los consumidores podría resultar susceptible de ilegitimidad por
no superar un test de regresividad.
I. Los derechos de los consumidores como derechos humanos
El expansivo acercamiento del concepto de consumidor al de ciudadano y persona, el cada
vez más perceptible perfil colectivo y social que exteriorizan los intereses de los
consumidores, las analogías que presentan estos últimos con los derechos ambientales cuya
"humanización" crece exponencialmente (1) y donde la confluencia de ambos sectores
normativos se patentiza en la creciente idea de consumo sustentable (2) (art. 1094, Cód. Civ.
y Com.), la mayor visibilidad de la dignidad como leitmotiv del derecho de los consumidores
y el carácter fundamental que revisten en algunos modelos constitucionales, constituyen
nuevos paradigmas de la naturaleza de los derechos de los consumidores. Y tales nóveles
caracteres representan alegables argumentaciones en pos de arrimar conceptualmente los
derechos de los consumidores a los derechos humanos.
Esta temática, aunque todavía en estado de gestación, viene cobrando cada vez mayor
impulso (3). Algunos trazan directamente una identidad jurídica entre los derechos de los
consumidores y los derechos humanos (4). También se alega que, a partir de la reforma
constitucional de 1994, los derechos humanos de tercera generación han sido explícitamente
"positivizados", entre los que se cuentan los derechos del usuario y el consumidor y los
medioambientales (5). Gabriel Stiglitz —bien calificado como padre del derecho del
consumidor en la Argentina—, sin conceder incondicionalmente una analogía sustancial,
explica que el principio protectorio del consumidor se fortalece a través del proceso de
constitucionalización e internacionalización del derecho del consumidor, y en la conexión
con los derechos incorporados, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), mediante
los tratados internacionales de derechos humanos y derechos económicos, sociales y
culturales (6). Otra porción del pensamiento jurídico, sin emparentar las nociones
conceptuales de derechos de los consumidores y derechos humanos, alega que los primeros
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participan del ámbito de debate que se da respecto de los segundos (7).

En el common law Sinai Deutch se interpela acerca de si los derechos de los consumidores
son derechos humanos. Responde afirmativamente, recalcando que existe una tendencia hacia
la ampliación de la definición de los derechos humanos que permite incluir a los intereses de
los consumidores, a partir de que la protección del consumidor individual se percibe como
parte de la garantía de la dignidad humana. Agrega la autora que doctrinas de los derechos
humanos han admitido que el énfasis en la prosperidad del individuo, el honor y la dignidad
pueden servir como pedestal para el reconocimiento de los derechos de los consumidores
como derechos humanos (8). Jagielska y Jagielski también inquieren si los derechos de los
consumidores pueden ser clasificados como derechos humanos/fundamentales (9). Contestan
positivamente sobre la base de la idea de un concepto de derechos humanos vinculado al
Estado social (10). Por su parte, Iris Benöhr, reflexiona que el amparo a los consumidores
puede desplegarse como una nueva extensión o generación del derecho de los derechos
humanos, emergente en réplica a la globalización y al reciente avance tecnológico, sin
desconocer lo controversial que resulta la inmediata asimilación de los derechos de los
consumidores como derechos humanos (11).
Retornando a los sistemas romanistas, Ovalle Favela pondera que los derechos de los
consumidores son derechos fundamentales, y especula que componen una "especificación" de
los derechos humanos, que tuvo lugar en la última y actual etapa de evolución de estos
últimos (12). También se ha precisado una vinculación de tinte más objetivo (13), en el
sentido de relacionar los complejos normativos, en los que se subsumen los intereses, cuya
relación nos ocupa, o instrumental (14) .
Como primera síntesis, entonces, es dable anticipar que una parcela —significativa en
ciertas regiones— de la ciencia jurídica asiente, con distinto alcance, la existencia de un
vínculo entre los derechos de los consumidores y los derechos humanos. Esta tesis amplia
tiene afincamiento especialmente en Latinoamérica, ocupando un sitial importante en
Argentina, habiendo sido pregonada, con diferentes alcances y fundamentos, por distintos
autores: Stiglitz (15), Sozzo (16), Chamatropulos (17), Rusconi (18), Caramelo (19), Wlasic
(20), Tambussi (21), Torres Buteler (22), Sobrino (23), Ghersi (24), Arias (25), Vinti (26),
Lovece (27), Barocelli y Krieger (28), entre otros.
Además de Argentina, Brasil también constituye un enérgico foco donde se pregona que
los derechos de los consumidores, lisa y llanamente, son derechos humanos (29). En otras
latitudes también se ha determinado un vínculo entre los derechos humanos y los de los
consumidores (30).
Anticipando nuestra postulación de un pensamiento favorable hacia una aproximación
teórica y normativa de los derechos de los consumidores y los derechos humanos, no
podemos dejar de advertir la dificultad que entraña la tipificación, como derechos humanos,
de muchos de los valores que procuran tutelarse en el derecho de los consumidores. No
podemos desconocer que una exagerada amplitud de los derechos humanos podría, en vez de
fortalecerlos, debilitarlos. La admisión imprudente de nuevos derechos, con esa categoría,
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podría crear un clima perjudicial en términos de valor y vigencia de los derechos humanos
existentes. Por lo tanto, la proclamación de nuevos derechos humanos, sólo puede justificarse
cuando la necesidad sea suficientemente importante y cuando la probabilidad de aceptación
por parte de la comunidad internacional sea intensa (31).
No obstante las diversas y autorizadas voces relatadas, lamentablemente observamos que
esa posibilidad de aquiescencia en la comunidad internacional es todavía endeble, entre otros
motivos por un fundado temor a que el desembarco de los derechos de los consumidores en
arena del derecho de los derechos humanos pueda arrastrar una banalización de este último.
Asimismo se resisten a la admisión de los derechos de los consumidores como derechos
humanos quienes rechazan la idea de consentir la posibilidad de "adición" a estos últimos, es
decir, aquéllos que generalmente participan de una visión más estática o taxativa de los
derechos humanos, esencialmente limitados en número. Tal oposición en el derecho
comparado, sobre todo en Europa continental, al reconocimiento de los derechos de los
consumidores como derechos humanos, parecería sugerir que todavía es pronto para tentar
dicha consagración. Ante tal escenario, se nos exige mayores esfuerzos retóricos y
argumentativos para justificar nuestra convicción.
Por el descripto contexto, a priori adverso, se ha esbozado —como especie de posición
intermedia— el reconocimiento de los derechos de los consumidores como derechos
humanos "suaves" (soft), esto es, sin una obligatoriedad completa exigible (32). Pero no debe
subestimarse el valor del soft law, puesto que como lo explica, con claridad, Barocelli, este
tipo de disposiciones alcanzan destacada preponderancia en el marco del diálogo de fuentes
al que invita el Código Civil y Comercial (33).
Otra postura ecléctica ha razonado que los derechos de los consumidores son derechos
sociales, por los que se persigue igualdad social, asimilables a ciertas categorías ya presentes
en los derechos humanos, pero ahora extendidas a otros sujetos o situaciones (34).
Asimismo, se ha calificado a los derechos de los consumidores como "derechos humanos
sociales", pero remarcándose que revisten una tutela aminorada, que encuentra límite en los
"derechos humanos clásicos", que gozan de un nivel de protección privilegiado (35).
En una tesitura que también podríamos tildar de intermedia, se ha destacado una
correlación entre los derechos de los consumidores y los derechos humanos, pero en una
vinculación de "medio a fin", donde el derecho del consumidor emergería como una
herramienta para asegurar la tutela de ciertos derechos humanos, especialmente el derecho al
sustento, al trato justo, a la sustentabilidad ambiental, entre otros (36).
En lo que respecta a la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema en el caso "Etcheverry c.
Omint", si bien no llegó a explicitar que los derechos de los consumidores constituían, en
todos los casos, derechos humanos, juzgó que la protección del derecho a la salud, invocada
en el marco de una relación de consumo, formaba parte de los denominados derechos
humanos de tercera generación (37). Con lucidez Alejandro Chamatropulos, comentando el
recién citado fallo de la Corte Suprema y el antecedente "Cambiaso de Perés de Nealón" (38),

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arguye que el cimero tribunal argentino tiene una "visión" de los derechos de los
consumidores como derechos humanos, recalcando este jurista que "existe una íntima
relación entre derechos humanos y derecho del consumidor" (39).
Siguiendo en el marco jurisprudencial local, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
resolvió enfáticamente que "...los derechos del consumidor... son una especie del género
'derechos humanos'..." (40). Esta misma ponderación ha sido formulada por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en un fallo plenario (41). En el voto del
magistrado Heredia —por entonces presidente del tribunal— integrante de la mayoría, se
consideró que "(para) comprender definitivamente por qué la 'abstracción cambiaria' debe
ceder ante la especial indagación causal indicada, conviene recordar que los derechos del
consumidor son una especie del género 'derechos humanos'...".
En idéntica tesitura, cabe citar las conclusiones de la sección Derecho Internacional
Privado, del XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional
y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional "Dra. Berta Kaller de Orchansky",
donde se concluyó: "...que los derechos del consumidor, son una especie del género derechos
humanos..." (42).
No obstante las categóricas y autorizadas opiniones doctrinales y jurisprudenciales
vertidas, lo cierto es que la defensa de los consumidores no goza de una explícita e inmediata
consagración normativa de garantía específica en el derecho internacional de los derechos
humanos. A pesar de tal déficit convencional, es dable erigir la tutela de los consumidores a
partir del art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que
consagra el "derecho a un nivel de vida adecuado", que afirme la salud y el bienestar y, en
especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; y el art. 11 del PIDESC de análoga consagración. También devienen relevantes
los arts. 26 de la DUDH y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), que rotulan la educación como condición para el "pleno desarrollo de
la personalidad humana" (43). El art. 12.1 del PIDESC, que consagra el derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud, y el XI de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (DADDH), que, con un sentido más amplio aún, declara el "derecho a la
preservación de la salud y al bienestar", contribuyen a avalar aquel derecho a un nivel de vida
adecuado. Tal plexo normativo indirecto permite concluir que, en estos instrumentos
internacionales, se diseña el contenido mínimo de un derecho complejo y novedoso: el
"derecho a la existencia en condiciones dignas", núcleo esencial de los derechos
consumeristas (44), y que goza de concreción en el art. 7.a.ii) del PIDESC. Todas estas
prerrogativas comprendidas en los instrumentos de derechos humanos, esto es: nivel de vida
adecuado, pleno desarrollo de la personalidad, derecho al bienestar y condiciones de
existencia dignas alcanzan la aptitud normativa suficiente para suplir la ausencia de amparo
convencional explícito a los consumidores.
Lo cierto es que la mayor efectividad de la vinculación entre derechos de los
consumidores y derechos humanos depende, más que nada, de la decisión de los
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departamentos estatales políticos, que por ahora exhiben un propósito legislativo y

convencional tan sólo mediato y, por otra parte, de una intensificación de la labor pretoriana
de los poderes jurisdiccionales, que —en general— luce todavía endeble. Sin embargo, se ha
argumentado que un nuevo derecho humano no puede ser perfeccionado correctamente, sino
hasta que se haya concretado una teoría apropiada (45). Pues bien, a ello modestamente
pretendemos contribuir, convencidos de que se avecinan vientos de diálogos, entre las fuentes
de las que abrevan la tutela de los consumidores y los derechos humanos, que se han
vigorizado con el raciocinio que impregna al Código Civil y Comercial, como enseña Gabriel
Stiglitz (46) (cfr. arts. 1º, 2º, 51, 1094, 1098 y especialmente 1097).
Nos parece oportuno finalizar con la autorizada opinión de Gonzalo Sozzo, quien señala la
existencia de un proceso de "humanización (47) del derecho privado", consistente en un
acercamiento cada vez mayor del derecho privado a la teoría del derecho de los derechos
humanos, su bagaje conceptual y argumental, su capital social e institucional y prácticas de
funcionamiento (48). La constitucionalización del derecho privado se traduce en una
conexidad entre los derechos fundamentales y el derecho privado, lo que implica atender
especialmente a la técnica de resolución de los casos de derecho privado, a partir de nuevas
tecnologías propias del sector constitucional, como el juicio de ponderación y la regla de
proporcionalidad. En cambio, en la "humanización del derecho del consumidor" hay un
acercamiento del derecho privado, particularmente del derecho del consumidor, hacia la
teoría de los derechos humanos y, sobre todo, su peso retórico, en el campo de los conflictos
de consumo y las transformaciones que —para el derecho del consumidor— importa este
fenómeno. El autor al que venimos siguiendo explica que las transformaciones se verifican en
dos planos: a) uno interno, donde el derecho del consumidor (y la teoría del contrato) se
"apropia" de la construcción de los derechos humanos, lo que impacta fuertemente a nivel
retórico; y b) a nivel institucional, inscribiéndose temas de protección del consumidor en la
agenda de organizaciones no gubernamentales de respeto de los derechos humanos (49).
Ahora bien, Sozzo no admite lisa y llanamente que los derechos de los consumidores
contengan una naturaleza que los instituya conceptualmente como una especie de derechos
humanos, sino que, a partir de la consagración de una serie de normas de diferente rango que
se funden en la idea de dignidad y la proliferación de sentencias judiciales que se apoyan en
el derecho del consumidor al trato digno, aproximan el derecho del consumidor a la
racionalidad, tecnologías y prácticas de funcionamiento de los derechos humanos (de segunda
generación, especialmente).
En nuestra opinión, las circunstancias descriptas a lo largo de este capítulo nos permiten
proyectar y argüir un acercamiento conceptual o argumentativo entre éstos y los derechos
humanos. No obstante, creemos que este esbozo de marco teórico de justificación para la
vinculación científica entre los intereses de los consumidores y los derechos humanos puede
resultar insuficiente para imponerle, en la praxis, al operador jurídico la concreta y efectiva
exigencia de aplicación a los consumidores de los principios jurídicos y reglas protectoras
diagramadas en el derecho de los derechos humanos. Para ese logro es indispensable trazar,

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además, motivaciones "positivas" (positivistas) rigurosamente adecuadas, a lo que aspiramos

a colaborar mediante las consideraciones que se esgrimen en los acápites siguientes.
II. Principios del derecho de los derechos humanos
Existe una creciente —pero aún embrionaria— tendencia a afianzar el siguiente
raciocinio: si los derechos de los consumidores pueden ser conceptualmente estimados como
una especie del género derechos humanos, cabe aplicarles a aquéllos las reglas que rigen a
éstos (50).
Entre los exportables principios del derecho de los derechos humanos, a nuestro entender,
el más relevante es el de progresividad, y su contracara la prohibición de retroceso.
La regla de la progresividad, originariamente pensada para auxilio de los "derechos
sociales" (51), se traduce en el deber del Estado de adoptar las medidas técnicas, económicas
y legislativas para lograr sucesivamente la plena efectividad de los derechos garantizados.
Bajo ese prisma, el Estado no puede darse por satisfecho con el reconocimiento de un mínimo
del derecho; por el contrario, el cumplimiento debe ir en aumento y no quedarse estático. La
progresividad implica al mismo tiempo un mandato de gradualidad y de no reversibilidad en
la actuación estatal. En el sistema internacional de protección de los derechos humanos, la
apuntada pauta se encuentra normativamente prevista en el art. 2º.1 del PIDESC y, de un
modo más mediato, en el art. 11.1. A su turno, el art. 2º.1 del PIDESC sirvió de base para la
formulación del art. 26 de la Convenvión Americana de Derechos Humanos (CADH) y al art.
1º del Protocolo Adicional a la CADH en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador. Asimismo, este Protocolo contiene
normas semejantes a los arts. 2º y 29.b) de la CADH.
Una de las manifestaciones que genera la pauta de progresividad es la de "no regresividad"
(52) o "prohibición de retroceso" (53), en virtud de la cual no pueden admitirse retracciones
(54) ni fácticas ni normativas en las políticas públicas destinadas a dotar de vigencia efectiva
a los derechos sociales establecidos en los tratados de derechos humanos. Es una garantía de
carácter sustantivo que tiende a proteger el contenido de los derechos y el nivel de goce
alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya
producido una mejora (55). A priori, la derogación o reducción de derechos vigentes
contradice el compromiso estatal asumido al suscribir los tratados de derechos humanos. Es
que, la no regresividad está implícita en los pactos de derechos humanos como deber
negativo inherente a las obligaciones positivas que acompañan a los derechos fundamentales
(56). Cualquier medida regresiva requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser
justificada rigurosamente (57). Pero aun bajo un estricto escrutinio, no todo retroceso es
necesaria y objetivamente ilegítimo, ya que pueden mediar causales políticas o legislativas de
justificación de la reforma, en principio, restrictiva.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) en muy pocos casos (58) se pronunció sobre el mencionado principio.
Recientemente se ha ratificado, respecto del derecho social a la estabilidad laboral, la

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vigencia de la regla de progresividad y no regresividad, tanto en el voto que conformó la

mayoría (59), como en las disidencias parciales (60), que sobre este punto fortalecieron la
mencionada tesitura.
Además del principio de progresividad e irreversibilidad, es dable detallar
enunciativamente los siguientes principios rectores del derecho de los derechos humanos:
buena fe, pacta sunt servanda, pro homine, pro libertate, effect utile, pro cives, favor
libertatis; hermenéuticas evolutivas, dinámicas, limitativas de las restricciones y la
interpretación "conforme" (61). Esta última es una herramienta especialmente útil en aquellos
regímenes, europeos principalmente, donde no se admite el control de convencionalidad
"fuerte", esto es, evitando invalidar el dispositivo legal doméstico. También merece
mencionarse la interpretación "mutativa por adición" (por la que el control de
convencionalidad no es solamente respecto al texto expreso de la CADH, sino que incluye la
que de ésta ha realizado la Corte IDH), y los principios de universalidad, interdependencia e
indivisibilidad. Asimismo, el control de convencionalidad difuso, de oficio y obligatorio,
concreto y abstracto, en sentido vertical y horizontal (todas las ramas del gobierno nacional
en un sentido horizontal, más las jurisdicciones locales) (62). Ello bajo el criterio de la
"supremacía convencional" o interpretación jerárquica, que ha prevalecido por sobre el
postulado de la "coordinación" (o diálogo) entre los esquemas nacionales e internacionales.
En ese escenario, deviene interesante debatir si, en algún caso concreto, podría predominar
este último razonamiento, sobre la base del principio de interpretación pro homine, en su
variante de preferencia normativa, que posibilitaría superar el criterio de interpretación
jerárquica y atender a la regla que mayor beneficio otorgue a la persona. Igualmente atractivo
sería discutir si el sistema interamericano soportaría el tan exitosamente utilizado, de modo
exclusivo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (63): "margen de
apreciación nacional" (64) y, en su caso, si es alegable como otra herramienta útil de diálogo
o si, por el contrario, se lo entendería como un retroceso respecto de la idea de supremacía
convencional; que, por cierto, ya tuvo una suerte de retracción en el precedente de la CS,
"Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe" dictado en el caso "Fontevecchia y
D'Amico c. Argentina" (del 14/02/2017) (65).
Por otro lado, siguiendo las enseñanzas de Bazán, restaría admitir la posibilidad de
juzgamiento de inconvencionalidad por omisión (66). Tanto la más difundida
inconstitucionalidad como la inconvencionalidad por omisión se alzan como mecanismos
particularmente apreciables en un régimen, como el argentino, donde la regulación infra
constitucional de protección al consumidor, sobre todo antes del dictado de la ley 26.994,
resulta exigua para dar adecuado y razonable cumplimiento al anchuroso mandato del art. 42
de la Constitución y al principio de progresividad que pesa sobre los derechos que buscan
tutelarse en tal dispositivo.
Como conclusión, si bien adherimos contundentemente a la idea de semejanza conceptual
y simbiosis retórica entre derechos de los consumidores y derechos humanos, ese solo
razonamiento teórico (en ocasiones esbozado en términos casi axiomáticos) deviene
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insuficiente para demandarle al operador jurídico el deber de valerse concretamente de los

principios garantistas del derecho de los derechos humanos a los fines de tutelar a los
consumidores en cuanto tales, más cuando son los propios tribunales internacionales —
intérpretes originarios de los pactos de derechos humanos— los que, hasta ahora, no han
asentido la enunciada concordancia de naturaleza. La construcción puramente teórica de la
asimilación aludida revela utilidad, siempre que medie rigurosidad científica suficiente; pero
aun así no alcanza como motivación bastante para habilitar la exportación efectiva a los
consumidores, de las reglas que rigen a los derechos humanos. La configuración de una
actualizada "teoría general" de los derechos de los consumidores, donde queden anotados los
nuevos paradigmas que rigen a éstos, es un presupuesto para fortalecer el contacto jurídico
apuntado con los derechos humanos, pero no traduce una razón eficiente, de apto peso, que
permita obviar la ausencia de contemplación explícita de los consumidores en los tratados de
derechos humanos, y pretender la específica ramificación de estos últimos instrumentos a las
relaciones de consumo. Para alcanzar tal objetivo, se requiere un plus.
III. Fundamentos para extrapolar principios de los derechos humanos a los
consumidores
Habiendo pasado expedita revista de aquellas tecnologías del derecho de los derechos
humanos susceptibles de perfeccionar la defensa de los consumidores, podemos anticipar que
la búsqueda del diálogo entre los derechos de los consumidores y los derechos humanos (67)
debe concertarse a través de carriles positivos que autoricen y faciliten —a los tribunales— a
esgrimir, en un régimen jurídico concreto, las herramientas del derecho de los derechos
humanos para proteger intereses de los consumidores. Aunque útil, una arquitectura filosófica
o de pura justificación racional es escasa a los efectos de asegurar la aplicación de dichas
directrices tutelares. Debemos entonces indagar argumentaciones jurídicas-positivas viables
con tal propósito.
III.1. Derechos humanos no enumerados
En el marco del derecho de los derechos humanos, la protección de los consumidores,
autónomamente considerados, no goza de un expreso esquema de garantía normativa o
convencional definida, ni en el complejo de tratados que compone el sistema de defensa
americano o internacional, ni en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales. La más explícita referencia a la tutela de los
consumidores es la contenida en el art. 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. No obstante, tal ausencia normativa no obstaculiza irreparablemente la
defensa de los consumidores, a partir de los principios contenidos en los pactos
internacionales de derechos humanos (68).
Un primer argumento, en esa tesis, parte de la estimación de que los tratados de derechos
humanos sólo importan un estándar mínimo, que no implica negación de aquellos otros
derechos que no se encuentran explícitamente consagrados.
En el sistema europeo de derechos humanos no concurren reglas sobre derechos no

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enunciados; sin embargo, mediante una exégesis evolutiva se ha acogido excepcionalmente la

posibilidad de contemplar derechos no enumerados (69). Esa lógica evolutiva, en rigor, se
empleó para deducir contenidos nuevos de derechos clásicos contemplados. Y aun así debe
reconocerse que no se han verificado casos donde se haya aplicado, en materia de consumo,
una hermenéutica como la que se usó, por ejemplo, para las intromisiones ambientales en la
vida privada, en la jurisprudencia del TEDH a la que haremos infra alusión.
Por el contrario, el art. 29 de la CADH sí ha explicitado un régimen de tutela a los
derechos humanos no enunciados. Así prescribe: "Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de:... b) Limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocida de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes... y c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes
al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno...". No
obstante, debe aceptarse que la Corte IDH, si bien ha citado en su jurisprudencia al art. 29, en
general no hizo significativa aplicación directa de lo preceptuado en el inc. c). Dispositivos
similares son localizables en el art. 5º del PIDESC y, con idéntica redacción, en el art. 5º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
Así las cosas, aceptando la existencia de derechos humanos no enumerados o no
enunciados en los instrumentos que conforman el derecho de los derechos humanos, podemos
llegar a contabilizar a los derechos de los consumidores entre aquellos potenciales derechos
humanos no especificados, en la medida en que el régimen constitucional concreto no lo
imposibilite.
III.2. Solapamiento de derechos
Cabe insistir que no se registra jurisprudencia directa de la Corte IDH ni del TEDH
direccionada a la protección explícita de los derechos de los consumidores así considerados.
La apuntada ausencia de labor pretoriana, en pos de la tutela "consumerista" —en los
máximos organismos americano y europeo de resguardo de los derechos humanos— es
forzosa consecuencia de la aludida falta de convenciones expresas sobre derechos de los
consumidores.
A los efectos de paliar ese tipo de déficit viene desarrollándose, particularmente en
relación con la defensa del medio ambiente (70), una "defensa cruzada de derechos". Expone
el español Martín-Retortillo Baquer que el medio ambiente no se encuentra formalmente
tutelado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), no obstante lo cual el
TEDH demuestra sensibilidad al amparo de los derechos ambientales, a través de la garantía
de otros derechos que sí están avalados en esa declaración y que permiten defender lo
medioambiental (71).
Por ejemplo, esta forma de hermenéutica evolutiva ha tenido especial arraigo en pos de la
tutela del ambiente, cuando el modelo constitucional no le asigna naturaleza de derecho
fundamental stricto sensu. Este escenario ha sido corregido por el Tribunal Constitucional
Español (72), que —como señala Canosa Usera— "...ha dejado abierta la puerta a la

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protección de fragmentos del derecho ambiental, solapados con derechos de máxima

protección, tales como el derecho a la integridad (art. 15 de la Constitución Española), o a la
intimidad domiciliaria, deducido del derecho a la intimidad y del derecho a la inviolabilidad
del domicilio (arts. 18.1 y 2º de la Constitución Española)..." (73).
Exportando tal razonamiento a nuestras necesidades locales, se permite que sistemas de
cierta rigidez, como regularmente son concebidos los instrumentos de protección de los
derechos humanos, que no han contemplado explícitamente el resguardo directo de ciertos
derechos de tercera generación (como los derechos ambientales, o los de los consumidores en
nuestra tesis), puedan garantizar "cruzadamente" esos derechos, a través de la garantía de
otros que sí se encuentran expresamente tutelados convencionalmente.
En ese contexto potencial, los derechos de los consumidores, aun al no encontrarse
especificados en los tratados internacionales o regionales de salvaguardia de los derechos
humanos, podrían llegar a encontrar amparo mediante el método de la defensa "por
carambola" (como se lo suele denominar en algunos países de Europa, o par ricochet) (74) de
aquellos derechos humanos cuya tutela ha sido recogida convencionalmente, y respecto de
los cuales los intereses de los consumidores pueden encontrarse solapadamente reguardados.
Más allá del uso de la recién propuesta metodología, no es desacertado admitir que los
derechos de los consumidores autónomamente percibidos, enunciados en el art. 42 de la
Constitución argentina, se replican mediatamente en varios de los tratados de derechos
humanos. A modo de ejemplo, el resguardo de la "salud" está referido en los arts. 3º y 25.1 de
la DUDH, art. 12.1 del PIDESC y los arts. I (75) y XI de la DADDH. La salud también se
encuentra garantizada en instrumentos internacionales de otras regiones (76). La Carta Social
Europea avala el derecho a la salud en sus arts. 11 y 13. Mientras que la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo asegura en el art. 35. Asimismo, el derecho
a un "trato digno" se encuentra asegurado en el art. 1º de la DUDH. De un modo más
mediato, también puede decirse que la educación (para el consumo) está garantizada en el art.
26 de la DUDH y en el 13 del PIDESC. A su vez, la constitución de asociaciones de
consumidores y usuarios puede extraerse de los arts. 22 del PIDCP, 22 de la DADDH y 16 de
la CADH. La tutela judicial efectiva se garantiza en los arts. 8º de la DUDH, 14 del PIDCP,
XVIII de la DADDH y en los arts. 8º y 25 de la CADH.
Dejando los derechos concretos y elevándonos hasta los principios, enseña Gabriel Stiglitz
que la Carta de la OEA, en sus arts. 34, 39 y 45, consagra una serie de reglas sobre derechos
humanos, plenamente vigentes dentro del marco de defensa de los consumidores. Dichas
bases propenden a asegurar: a) igualdad de oportunidades, b) esfuerzos contra la pobreza, c)
estabilidad del nivel de precios, d) armonía entre el desarrollo económico sostenido y la
justicia social, e) ampliación de las oportunidades en el campo de la educación, f) nutrición
apropiada, g) vivienda adecuada para todos los sectores de la población, h) procedimientos
ordenados de comercialización que eviten la perturbación de los mercados, i) medidas
destinadas a obtener suministros adecuados y seguros, j) precios equitativos (77).
En conclusión, aun cuando los tribunales internacionales no lo han verificado, no se
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observan impedimentos sustanciales para admitir la posibilidad de superposición o

concurrencia de intereses de los consumidores con otros derechos que gozan de explícita
consagración en los tratados de derechos humanos, y una consecuente tutela cruzada de
derechos, como tan eficazmente lo ha consumado el TEDH en materia ambiental.
III.3. Nivel de vida adecuado
No obstante la apuntada carencia convencional, muchos de los tratados internacionales se
encuentran, aunque más no sea de modo indirecto, normativamente "vinculados con la
defensa de los consumidores" (78). Así se ha pensado que el art. 23.3 de la DUDH podría
instituir fundamentación cercana de la consideración de los derechos de los consumidores en
tal instrumento (79). Mucho más inmediato, el art. 25.1 de la DUDH instaura: "Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios...".
De modo semejante, el art. 11 del PIDESC también reconoce: "...el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia". Con relación
a este dispositivo, la defensa de los consumidores puede ser reflexionada como una
concreción de los derechos mencionados en el art. 11.1 del PIDESC y, a la vez, un medio
para la consecución de esos objetivos. Así, una alimentación correcta incluye la calidad de los
alimentos, lo que se consigue a través de la legislación de protección del consumidor. La
vivienda apropiada contiene dos elementos: la capacidad de obtener una vivienda y la calidad
adecuada de aquélla. La primera es una cuestión de política y gasto público, pero la segunda
se alcanza a partir de la normativa de defensa de los consumidores. De este modo, aunque la
tutela a los consumidores no fue mencionada en el PIDESC, constituye —cuando menos—
una medida imprescindible para que las metas señaladas puedan satisfacerse (80).
Con menor contundencia, el art. XI de la DADDH establece: "Toda persona tiene derecho
a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad".
Desde un ámbito más mediato, la Carta Social Europea hace referencia al derecho a un
nivel de vida aceptable, en el art. 13.
Según el razonamiento detallado, el derecho a "un nivel de vida adecuado" para la persona
y su familia no puede sino concretarse a través del consumo, por lo que la satisfacción de
dicha garantía requiere una suficiente regulación de los derechos de los consumidores. Ergo,
el derecho del consumidor a ser protegido es parte esencial del derecho al nivel de vida
adecuado. Así las cosas, este derecho (a un nivel de vida adecuado) merece ser ponderado
como el punto de conexión concreto normativo más explícito entre los derechos humanos y
los derechos de los consumidores.
Como sinopsis: a) la conformidad con la idea de la existencia de derechos humanos no

Documento
enumerados en las convenciones internacionales; b) la protección de aquellos intereses no

previstos convencionalmente, pero que pueden encontrarse solapadamente resguardados en
derechos expresamente reglados en los instrumentos de derechos humanos; y c) la
ponderación del derecho a un "nivel de vida adecuado" como una manifestación conectiva del
derecho del consumidor especialmente en la DUDH y en el PIDESC, constituyen
fundamentos "positivos" para justificar el empleo de los paradigmas propios de los derechos
humanos en los intereses de los consumidores así considerados.
IV. Expansión del principio de progresividad e irreversibilidad a los derechos de los
consumidores
Complementando lo expuesto en el acápite anterior, a partir de la aceptación de las
premisas recién formuladas, las distintas reglas tutelares de los derechos humanos,
especialmente el principio de progresividad y su contracara la prohibición de retroceso,
pueden resultar extensibles a la defensa de los consumidores.
Expone Stiglitz que la efectiva vigencia del sistema de defensa del consumidor requiere de
una tutela judicial progresiva (81) y ha postulado la aplicación del principio de progresividad
—proveniente del art. 26 de la CADH— a los derechos económicos, sociales y culturales de
los consumidores (82), estimando que la progresividad del sistema de defensa del consumidor
no se limita al ámbito jurídico, sino también a las políticas públicas (83).
En tesis análoga, enfatiza Tambussi que los derechos humanos y los de los consumidores
gozan de ciertos caracteres comunes y merecen el mismo tratamiento legal, con base en los
principios de igualdad ante la ley y no discriminación y precisamente en el desarrollo
progresivo y no regresivo (84).
Barocelli inteligentemente deriva la prohibición de retroceso, del propio "principio
protectorio". A partir de esta regla, una nueva norma nunca debe servir para disminuir las
condiciones más favorables en que pudiera hallarse un consumidor (85).
Ghersi ha propiciado explícitamente, como consecuencia del control de convencionalidad,
la vigencia del principio de progresividad y no regresividad de los derechos de los
consumidores, especialmente cuestionando la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, que
"paradójicamente" diluye esa responsabilidad estatal (v.gr. de los ferrocarriles) frente a los
usuarios (86).
También abonan la extensión a los derechos de los consumidores de la regla de
progresividad Villaragut y Calderón (87), y parecería que es también el pensamiento asumido
por Garrido Cordobera (88).
Nos aventuramos a concluir, entonces, que un sector significativo de la doctrina civilista y
consumerista argentina, a la que adherimos enteramente, propone un parangón —aunque con
desemejantes niveles de cercanía conceptual— entre los derechos humanos y los de los
consumidores.
Ahora bien, no podemos invisibilizar que entre autores de otras ramas del derecho —como
el derecho internacional de los derechos humanos— la aprobación de tales enunciados no se

Documento
verifica con igual intensidad, ni tampoco tiene el razonamiento propuesto asidero en el

derecho comparado continental europeo, ni qué decir de los tribunales internacionales de
derechos humanos. Verificadas tales advertencias, debemos preguntarnos si es dable esgrimir
argumentos "jurídicos- positivos" que permitan admitir que el principio de progresividad e
irreversibilidad, y sus consecuencias, son predicables en el ámbito de las relaciones de
consumo.
Anticipando que la respuesta es relativa, en tanto depende del contexto constitucional
concreto, adelantamos una genérica contestación afirmativa.
Las tres argumentaciones explicitadas en el acápite anterior, esto es: a) la aceptación de la
existencia de derechos humanos no enumerados en las convenciones; b) la idea de
solapamiento de derechos de los consumidores y humanos y defensas cruzadas de aquéllos; y
c) la consagración del derecho humano a un nivel de vida adecuado, pronostican un corolario
favorable.
Además de tal lógica, deviene conveniente agregar las siguientes fundamentaciones
"específicas positivas", en pos de justificar, con mayor contundencia aún, nuestra tesis sobre
la procedencia de la exportación del principio de progresividad y no retroceso a los derechos
de los consumidores.
En primer lugar, el principio pro homine, que se instituye en un cimiento positivo de la
concreción de la regla de la progresividad y su derivación —la no regresividad— a los
derechos sociales no enunciados en los tratados de derechos humanos, como bien podrían ser
los ambientales y, en lo que aquí interesa, los derechos de los consumidores, en tanto se
compruebe en estos últimos la naturaleza de derechos sociales o económicos fundamentales.
La directriz pro homine se emancipa de los derechos sociales y económicos garantizados en
los tratados internacionales. En virtud de esa regla, otros principios del derecho de los
derechos humanos, como lo es el de no regresividad, resultarán de aplicación también a
aquellos derechos sociales y económicos provenientes del derecho interno, bajo condición de
que gocen de jerarquía constitucional.
Como argumento de autoridad de lo recién concluido, nos permitimos recordar que
Abramovich y Courtis han reconocido que "la obligación de no regresividad no sólo alcanza
a los derechos previstos por el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), sino a todo otro derecho económico, social y cultural de rango
constitucional por aplicación del principio pro homine... y por el carácter complementario
que la Constitución otorga a los tratados de jerarquía constitucional con respecto a su parte
dogmática, lo que tiene como corolario la no contradicción" (89). Concordantemente, Fayt
enseñó que diversos principios, entre los que explícitamente se cuenta el de progresividad y
no regresividad, se encumbran como directrices de derechos en materia social, sin
distinguir entre fuente interna o internacional (90).
Para comprender tan trascendente conclusión es del caso rememorar que, en la
Constitución argentina de 1994, al igual que en una porción importante de países

Documento
latinoamericanos, los tratados de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional e

integran el bloque de constitucionalidad (91) (art. 75, inc. 22, de la Constitución de
Argentina). Por el contrario, por ejemplo en España la cuestión aparece mucho más compleja,
rechazándose la integración de los tratados de derechos humanos en el bloque de
constitucionalidad. Incluso dudándose de su cabida en el bloque de legalidad, lo que dificulta
fatalmente la aplicabilidad directa de los pactos internacionales, con la excepción del CEDH
y sus protocolos. Es que la jerarquía jurídica que revisten las convenciones de derechos
humanos, con relación a un derecho interno, constituye un fenómeno condicionado por el
régimen constitucional concreto positivo adoptado (92).
A partir del razonamiento antes transcripto, la obligación de no regresividad podría
alcanzar a los derechos de los consumidores, en la medida que, como derechos económicos y
sociales, si bien no enunciados en los tratados de derechos humanos, hayan alcanzado
escalafón constitucional interno y se les extienda la regla pro homine.
En segundo término, por el principio de complementariedad (93), los derechos de los
consumidores, en aquellos modelos que otorgan a los derechos sociales rango de
fundamentalidad y siempre que los tratados de derechos humanos revistan una jerarquía
análoga a la propia Constitución, podrían estar alcanzados por la regla de progresividad y su
reglamentación por la prohibición de retroceso.
El carácter complementario que la Constitución argentina otorga a los tratados de
jerarquía constitucional supone, como primer corolario, la necesaria no contradicción entre
los derechos previstos en la parte dogmática de la Constitución y los enunciados en los pactos
de derechos humanos. Pero esa complementariedad también genera que la doble protección,
interna e internacional, suponga una mutua correlación de los derechos y principios de
distinta fuente, debiendo interpretarse sistemática y armónicamente. Por lo tanto, la
prohibición de regresividad resulta predicable a todo el conjunto de derechos sociales, tanto
de fuente interna como internacional.
En tercer término, nuestra tesis se proyecta con más fuerza si se estima favorablemente la
controversial doctrina por la que se observa en la Constitución una reglamentación interna del
PIDESC. Es decir, el art. 42 constitucional "especificaría", en las relaciones de consumo, el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud, previsto en el art. 12.1
del PIDESC, o el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y para su
familia y a una mejora continua de las condiciones de su existencia, contemplados en el art.
11.1 de dicho Pacto (94). A partir de esta teoría de la especificidad de la Constitución, podría
asumirse, como estándar mínimo, que la prohibición de regresión deviene exportable, cuando
menos, a aquellos derechos de los consumidores que posean un contenido que resulte
conectado con un elemento que aparezca subsumido en un instrumento internacional de
protección de los derechos humanos.
O, con mayor generosidad, en cuarto lugar, podría concluirse en la progresividad absoluta
de todos los derechos de los consumidores, en tanto necesarios para la satisfacción de los
derechos a los que remite el art. 26 de la CADH. La prohibición de no regresividad se
Documento
aplicaría a los derechos de los consumidores, a partir de una interpretación amplia del art. 26
de la CADH, que permitiría subsumirlos directamente en esa norma. Así, autores de la talla
de Courtis, han llegado a consentir que, aun cuando los derechos de los consumidores no
formen parte del catálogo habitual del derecho de los derechos humanos, se reconocen
contenidos en la previsión del art. 26, CADH (95), a partir de la convicción de que dicho
dispositivo contiene las normas y derechos económicos y sociales que es dable extraer de la
Carta de la OEA e implícitamente de la DADDH (96). Los arts. 34.f) y 39.b.i) de la Carta de
la OEA permitirían, según la posición extensa apuntada, el encuadramiento de los derechos
de los consumidores en el art. 26 de la CADH. Tales dispositivos de la Carta de la OEA, aún
ante una hipótesis de mayor prudencia interpretativa —previene Courtis—, consentirían
conjurar la defensa del derecho al suministro de bienes y servicios adecuados y seguros, y el
derecho a precios equitativos de esos bienes y servicios (97).
Por su parte, el principal argumento que usualmente se vierte en contra de la
irreversibilidad de los derechos sociales, esto es, los supuestamente inevitables límites
derivados de lo "presupuestariamente posible" (98), no lo valuamos a priori atendible,
especialmente en el caso de los intereses de los consumidores. Sin desconocer los acalorados
debates que persisten, sobre todo en el derecho comprado, y las autorizadas voces alzadas en
favor de atender solo prudentemente, en los términos de lo financieramente viable, a la
justiciabilidad de los derechos sociales, somos partidarios de una admisión generosa del
principio de progresividad y de la garantía de irreversibilidad de los derechos sociales, aún de
los de prestación; postura que encuentra más receptividad en los sistemas latinoamericanos
que en los más avanzados, y probablemente menos necesitados de estas convicciones,
modelos europeos.
Además, en el caso sub examine, las características subjetivas propias de la relación de
consumo marcan que quien soportaría los costos de la satisfacción de los intereses de los
consumidores y usuarios sería, en la enorme mayoría de los casos, el particular empresario.
Es que, en la relaciones de consumo, salvo que el Estado actúe como proveedor, difícilmente
pueda trasladarse a éste los costos que debe asumir naturalmente el empresario; por lo que, en
el específico marco del derecho del consumidor, no deviene eficiente la crítica sobre lo
gravoso que le resulta al Estado solventar la complacencia de derechos sociales, puesto que
no estamos en presencia de derechos prestacionales a cargo del Estado stricto sensu.
Lo que podría acontecer, y no sería insólito, es que los empresarios trasladen a los propios
consumidores y usuarios los costes que conlleve el cumplimiento de esas "medidas más
beneficiosas". En esta hipótesis, el Estado tendría el deber de impedir tales estratagemas
atentatorias de la transparencia del mercado, lógicamente siempre teniendo en miras el
principio de proporcionalidad, al que no escapan tampoco los reclamos de los consumidores.
Por cierto que la pregonada obligación del Estado no constituye una mera expresión de
deseos, en tanto encuentra cimiento constitucional en la primera frase del segundo párrafo del
art. 42, que lo instituye en garante de la efectiva complacencia de los legítimos intereses del
consumidor, lo que se vería severamente distorsionado si fuese este último quien, ilegítimo
Documento
aumento de precios mediante, acabara sufragando la satisfacción de sus pretendidos derechos.

La obligación en cabeza del Estado —derivación de su poder de policía— de "proveer" a la
protección de los derechos de los consumidores se extiende también al control de aquellas
medidas comerciales o empresarias distorsivas, pergeñadas para eludir el recto sentido del
mandato impuesto en el art. 42 fundamental.
En el descripto escenario, y aun para aquellos que no aceptaren que los derechos de los
consumidores constituyan una especie conceptual de derechos humanos, el reconocimiento
del carácter de derechos sociales y su jerarquía y exigibilidad constitucional bastarían, a los
fines de poder sustentar la aplicación del principio de progresividad y no regresividad a tales
"derechos sociales fundamentales", sin necesidad de que se trate necesariamente de derechos
provenientes explícitamente de los tratados de derechos humanos, atendiendo a las
particularidades del modelo constitucional adoptado, es decir, en tanto medie jerarquía
suprema de los tratados internacionales. Bajo esta tesis, los derechos de los consumidores en
el sistema argentino (que los admite como "derechos sociales constitucionalmente
garantizados y operativos") gozarían de la inmediata ejecución del control de no retroceso.
En síntesis, tal lógica positiva (positivista) extensiva resultaría, entonces, exportable a
aquellos esquemas jurídicos donde la Constitución contenga una enumeración de derechos
sociales que, a su vez, revistan naturaleza de derechos fundamentales y, además, se trate de
un sistema constitucional que les asigne a los tratados internacionales de derechos humanos
la máxima jerarquía. Por ello, concluimos que la inteligencia expuesta bien podría ser
aceptable en una arquitectura constitucional como la argentina, mas ello sería sumamente
controvertido, en casos como el español, francés, italiano o alemán, donde el diseño
constitucional es otro.
La reflexión desplegada se fortalece a partir de la convicción de que la progresividad y la
prohibición de regresividad no son ajenas al derecho constitucional. Corroborando esta última
idea, en el caso "Renatre" (99) (en lo relevante para la presente publicación), la CS recordó
que la regla de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar
medidas injustificadamente regresivas, no sólo es un principio arquitectónico del derecho
internacional de los derechos humanos, sino también una pauta que emerge de las
disposiciones del propio texto constitucional argentino en la materia (100), pues durante los
debates de la Convención Constituyente se dijo que "un gobierno que quisiera sustraerse al
programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de
que no se volverá atrás, sino que se irá adelante" (101).
V. Reflexiones finales
En virtud de lo expuesto, en aquellos regímenes constitucionales donde los derechos de
los consumidores revisten naturaleza de derechos sociales fundamentales y los instrumentos
de garantía de los derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad, entonces, una
modificación legislativa que disminuya la protección de los consumidores podría resultar
susceptible de ilegitimidad por no superar un test de regresividad.

Documento
A todo evento, ¿es viable que emerja una posición intermedia en el derecho comparado?
Dependerá del régimen constitucional adoptado, pero la respuesta parece positiva, como
acontecería en Portugal, donde se ha rechazado que, a partir de lo normado en el art. 60 de la
Constitución portuguesa, pueda sostenerse que pese una prohibición de retroceso social
absoluta. A tal conclusión se arriba, puesto que no sería posible argumentar que recae sobre
el legislador una prohibición de disminuir los términos en que se consagraron los derechos de
los consumidores, en cuanto no afecte el contenido mínimo de éstos y siempre y cuando la
medida restrictiva sea razonable y justificada. Es decir, la garantía constitucional de los
derechos de los consumidores, en ciertos modelos constitucionales, asegura tan sólo un cierto
grado de estabilidad, que consiste en evitar que se derogue el núcleo esencial de los derechos
constitucionales de los consumidores (102).
Ahora bien, aun cuando creemos que la prohibición de regresión no puede circunscribirse
solo al núcleo esencial, sino que, por el contrario, se propaga a todo el desarrollo legislativo
de la conquista social, entendible resulta la resistencia a reconocer una irreversibilidad
absoluta, por lo que encontrará límite en la proporcionalidad, en tanto —también— principio
universal de los derechos humanos (103).
Por supuesto que, así como es más sencillo retóricamente justificar la ramificación del
principio de progresividad y no regresividad respecto de ciertos derechos sociales que
representan intereses especialmente sensibles para el ser humano, también es más fácil
motivar la exportación de aquella regla a los derechos no patrimoniales de los consumidores,
en especial los más visiblemente emparentados con la tutela de la dignidad de la persona.
Pero afortunadamente no siempre el deslinde es tan lineal. En un caso, un usuario de telefonía
móvil debió padecer trato indigno por parte de la empresa proveedora. Luego de efectuar
cargos improcedentes, la empresa de telefonía le suspendió al usuario la prestación del
servicio de las líneas, reiterando reclamos por los pagos que derivaron en la inclusión en el
Veraz, amenazando al consumidor con el inicio de acciones legales tendientes al cobro de lo
que no debía. La situación duró más de ocho meses y en el ínterin el usuario se comunicaba
con la empresa para reclamar, padeciendo lo que en la jerga común se conoce como
"ninguneo", consistente en que cada persona que lo atendía lo derivaba a otra a quien
infructuosamente explicaba su situación, reiterándose las derivaciones de uno a otro
empleado sin respuesta satisfactoria alguna (104). En el precedente citado se ve, con claridad,
cómo una cuestión de tinte patrimonial aparentemente nimia (como podría superficialmente
calificarse a la prestación del servicio de telefonía móvil) conlleva ribetes atentatorios del
derecho a un trato digno, tanto que condujo a la imposición de daño punitivo a la empresa.
Así, una problemática patrimonial no ligada cercanamente a aspectos usualmente vinculados
a derechos humanos asumió palmarias connotaciones vejatorias de la dignidad del usuario.
Precisamente, anotando el fallo, en palabras que hacemos nuestras, se predica: "La
constitucionalización de todo el derecho privado ha logrado una inédita —en nuestro medio
— armonía legislativa, adecuando con suficiente precisión los textos normativos a los
mandatos constitucionales. Como consecuencia se afianzó la interpretación jurídica en

Documento
dirección de la efectiva vigencia de los derechos humanos, cumpliendo de esta manera con la
integración de los tratados internacionales al sistema jurídico nacional... (en el caso) la
garantía de incolumnidad de la dignidad humana en sus aspectos relevantes en la relación de
consumo... Si bien se aprecia, la cuestión examinada... refiere a contingencias cotidianas y
concierne a la vida comunitaria del ciudadano común. No hay necesidad de elaboraciones
jurídicas o económicas tortuosas, sino únicamente una clara vinculación con situaciones que
cualquier persona está expuesta a atravesar y la respuesta del nuevo Código es diáfana y
directa: la dignidad no puede afectarse en las relaciones patrimoniales, tanto como en las que
carecen de ese particular contenido" (105).
Por ello, no advertimos divergencia de substancia que mute la naturaleza de unos y otros
intereses, tal que autorice a desvincular de la garantía de irreversibilidad a aquellos intereses
patrimoniales de los consumidores o a los que no se reflejan tan perceptiblemente ligados a la
dignidad de la persona a partir de estándares tradicionales, aunque en rigor lo estén. En otras
palabras, si bien es innegable la "heterogeneidad" de los derechos de los consumidores (en
tanto median notorias desigualdades jurídicas y diferente proyección de sensibilidad entre,
por ejemplo, el resguardo del derecho a la salud y la defensa de intereses económicos), los
elementos esenciales de coincidencia entre tales intereses tutelables, emergentes
esencialmente del propósito común de atemperar la vulnerabilidad de la persona por las
asimetrías que concibe la sociedad de consumo, ameritan un tratamiento garantista unitario,
al menos en el tópico protector que nos ocupa.
En conclusión, pregonamos el diálogo entre los derechos humanos y los de los
consumidores (fortalecido por diversos principios del Código Civil y Comercial,
especialmente asentados en los arts. 1º, 2º, 51, 1094, 1095 y 1097), mediante el cual emerge
una nueva dimensión de protección constitucional y convencional de estos últimos,
consecuencia de la aplicación del principio de progresividad y de la prohibición de retroceso,
entre otros.
(1) "El desarrollo evolutivo de los derechos ambientales dentro del derecho internacional
de los derechos humanos ha sido vertiginoso, tanto a nivel de instrumentos como de
mecanismos internacionales, regionales y locales de derechos humanos" (PEÑA CHACÓN,
Mario, "Derechos humanos ambientales", Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y
Recursos Naturales, Ed. IJ, Buenos Aires, nro. 25, septiembre/2017, cita IJ-CDLXIX-313).
(2) El punto 1 de las conclusiones, de la Comisión 6 Derecho del Consumidor: "Consumo
sustentable" de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata (2017)
reza: "El consumo sustentable constituye una línea directriz de articulación entre el derecho
del consumidor y el derecho ambiental, que encuentra sustento en la Constitución Nacional
(arts. 41 y 42), en las leyes especiales (leyes 24.240 y 25.675), y en el Código Civil y
Comercial de la Nación".
(3) BARRAL, Inmaculada, "Los derechos de los consumidores y los límites del marco
competencial en el estatuto de Cataluña de 2006", en CASTELLA ANDREU, J. -
GRAMMOND, S. (coords.), Diversidad, derechos fundamentales y federalismo. Un diálogo
Documento
entre Canadá y España, Ed. Atelier Libros, Barcelona, 2010, p. 131, nota al pie 1.
(4) "El consumo es una dimensión esencial del ser humano, que involucra derechos
fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, de ahí que deba prodigarse al
consumo también una tutela de la más alta jerarquía como son los derechos humanos, de los
que además concuerda con sus caracteres" (TAMBUSSI, Carlos E., "Los derechos de
usuarios y consumidores son derechos humanos", Lex: Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas, nro. 13, año XII, Universidad Alas
Peruanas, Lima, 2014, p. 96).
(5) Así JIMÉNEZ, Eduardo P., "Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de
la legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de
la tercera generación", ED, 170, p. 1151.
(6) STIGLITZ, Gabriel, "El derecho del consumidor en el Código Civil y Comercial
unificado. Diálogo de fuentes", en STIGLITZ, Gabriel A. - HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.),
Tratado de derecho del consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 259-260.
(7) GUZMÁN LEÓN, Juany, "El binomio ciudadano-consumidor en las democracias
contemporáneas", Nuevos actores en América del Norte: seguridad, economía,
medioambiente, Ed. Antal - Universidad Nacional Autónoma de México, México, vol. 1,
2005, p. 177.
(8) DEUTCH, Sinai, "Are Consumer Rights Human Rights?", Osgoode Hall Law Journal,
York University, vol. 32, nro. 3, 1994, ps. 537-578.
(9) JAGIELSKA, Monika - JAGIELSKI, Mariusz, "Are Consumers Rights Human
Rights?", en DEVENNEY, James - KENNY, Mel (eds.), European Consumer Protection:
Theory and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, p. 336.
(10) JAGIELSKA, Monika - JAGIELSKI, Mariusz, "Are Consumers Rights Human
Rights?", cit., ps. 336 y 343-344.
(11) BENÖHR, Iris, EU Consumer Law and Human Rights, Oxford University Press,
Oxford, 2013, p. 48.
(12) OVALLE FAVELA, José, "Los derechos fundamentales y el Estado: La protección
al consumidor", en CARBONELL, Miguel (coord.), Derechos fundamentales y Estado.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Universidad Nacional
Autónoma de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002, p. 561.
(13) "El derecho del consumidor es sin duda, un vehículo social de protección general,
vinculado a derechos elementales de la persona humana, encuadrados dentro del marco de lo
que llamamos 'derechos humanos'..." (MELO DE MORAES RÊGO, Nelson, "La
contribución del Poder Judicial a la protección de los derechos humanos de tercera
generación; especial referencia al derecho al desarrollo", Ed. Universidad de Salamanca,
Salamanca, 2014, p. 74).
(14) Rusconi, haciendo referencia concreta al derecho de acceso al consumo, discurre:
"Existe una especie de sinergia entre ambos órdenes de derechos —el derecho internacional
Documento
de los derechos humanos y el derecho del consumidor—, ya que el primero realza la

necesidad y la entidad de la tutela específica de consumidores y usuarios, mientras que el
derecho del consumidor actúa como una instrumentación de aquellos enunciados generales,
facilitando su operatividad y efectividad..." (RUSCONI, Dante, "Ponencia dirigida a la
Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación", audiencia pública del 13/09/2012, Rectorado de la Universidad
Nacional de La Plata,
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/
ponencias/laplata/pdfs/021_DANTE_RUSCONI.pdf, p. 13).
(15) STIGLITZ, Gabriel, "El derecho del consumidor...", cit., ps. 259-260.
(16) SOZZO, Gonzalo, "Consumo digno y verde: humanización y ambientalización del
derecho del consumidor (Sobre los principios de dignidad del consumidor y de consumo
sustentable)", ps. 142 y ss., http://unl.academia.edu/cosimogonzalosozzo.
(17) En la magnífica obra: CHAMATROPULOS, Demetrio A., "Estatuto del consumidor
comentado", Ed. La Ley, Buenos Aires, t. I, ps. 348-349.
(18) RUSCONI, Dante, "Ponencia dirigida a la Comisión Bicameral...", cit., p. 13.
(19) CARAMELO, Gustavo, "La constitucionalización de los derechos de los
consumidores", en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA (dirs.), Ley de Defensa del
Consumidor comentada y anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 43 y ss. y 57.
(20) WLASIC, Juan C., "Manual crítico de derechos humanos", Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2011, 2ª ed. act., ps. 329-333.
(21) TAMBUSSI, Carlos E., "Los derechos de los consumidores como derechos
humanos" en GORDILLO, Agustín (dir.), Derechos humanos, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2005, 5ª ed., cap. IX, ps. 1 y ss. El mismo pensamiento se
extrae de las siguientes publicaciones del mismo autor: "Los derechos de usuarios y
consumidores y el derecho a la salud", Revista de Derecho Privado, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, año III, nro. 9, Buenos Aires, 2014, p. 211; "Ejecución de
pagarés de consumo y diálogo de fuentes", Revista Código Civil y Comercial, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2015, ps. 205 y ss.; "La publicidad prohibida en el nuevo Código", LA LEY
D-2015, 769 y ss. Y más recientemente: "Quid de la protección del consumidor", en
TAMBUSSI, Carlos E. (dir.), Ley de Defensa del Consumidor, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2017, p. 39.
(22) TORRES BUTELER, Eduardo, "La protección del consumidor a la luz de los
tratados internacionales de derechos humanos", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Católica Argentina, vol. 2, 2009, ps. 125 y ss.,
http://bibdigital.uccor.edu.ar/ojs/ index.php/RFD/issue/view/201.
(23) SOBRINO, Waldo A. R., "Prescripción de cinco años en seguros en el nuevo
Código", LA LEY A-2015, 1008 y ss.
(24) GHERSI, Carlos y otros, "Derecho y responsabilidades de las empresas y

Documento
consumidores", Ed. Organización Mora Libros, Buenos Aires, 1994, ps. 22-23.
(25) ARIAS, María P., "Beneficio de justicia gratuita en las relaciones de consumo.
Situación de los Tribunales Provinciales de la Ciudad de Rosario", LLLitoral, Buenos Aires,
septiembre, 2015, ps. 815 y ss.
(26) VINTI, Ángela M., "Cuando el cliente no tiene la razón. A propósito de un fallo",
LLBA, Buenos Aires, febrero/2015, ps. 60 y ss.
(27) LOVECE, Graciela I., "Las relaciones de consumo. La prevención, la seguridad y el
riesgo empresario", LA LEY del 04/08/2016, 2016, ps. 7 y ss.
(28) BAROCELLI, Sergio S., "El derecho del consumidor y el nuevo Código Civil y
Comercial", en KRIEGER - BAROCELLI (auts.), Derecho del consumidor, Ed. El Derecho,
Buenos Aires, 2016, 1ª ed. esp., p. 33.
(29) "O dereito do consumidor é dereito humano porque o consumo é necessidade
humana" (PASQUALOTTO, Adalberto, "Fundamentalidade e efectividade de defesa do
consumidor", Revista Brasileira de Direitos Fundamentais e Justicia, Ed. HS, nro. 9,
octubrediciembre/2009, Porto Alegre, p. 68).
(30) "A consumer's justifiable and legal consumption closely connects with the
satisfaction of his or her basic human rights": GAN, Shaoping, "Essay: Consumer Rights: A
Part Of Human Rights", Journal of International Business Ethics, Center for Applied Ethics -
Chinese Academy of Social Sciences, vol. 1, nro. 1, Beijing, 2008, p. 18, en
http://www.americanscholarspress.com/content/BusEth_Abstract/v1n108-art2.pdf).
(31) DEUTCH, Sinai, "Are Consumer Rights...", cit., p. 540.
(32) Ibídem, ps. 541-542.
(33) BAROCELLI, Sergio S., "El derecho del consumidor...", ob. cit., p. 15.
(34) OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio, "Los derechos humanos. Ámbitos y
desarrollos", Ed. San Esteban, Salamanca, 2002, p. 275.
(35) NEUNER, Jörg, "Los derechos humanos sociales", Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, nro. 9, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2005, ps. 253-254. Este autor expresa que los derechos humanos sociales, entre los cuales se
cuentan los derechos de los consumidores, son limitados por varios principios jurídicos
formales y materiales que impiden que se recurra a la idea de protección social
excesivamente, o incluso de forma absoluta. Uno de esos límites son los denominados
derechos humanos tradicionales, a los que este autor denomina como "liberales".
(36) LÓPEZ CAMARGO, Javier, "La noción de consumidor", Revista la Propiedad
Inmaterial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, nro. 3, 2001, p. 66.
(37) CS, 13/03/2001, "Etcheverry, Roberto E. c. Omint SA y servicios", Fallos 324:677.
En el dictamen del Ministerio Fiscal, al que adhirió la Corte, se consideró: "Asiste razón al
actor en su pretensión de amparo jurisdiccional toda vez que reclama la protección de su
derecho a la salud en el contexto de los llamados 'derechos humanos de la tercera generación',
los que no se encuentran al menos básicamente, declarados frente al Estado, sino, antes bien,
Documento
respecto de los particulares, aun cuando anudados a situaciones de subordinación negocial

determinadas tanto por el hecho de la 'adhesión' como del 'consumo'...".
(38) CS, 28/08/2007, Fallos 330:3725.
(39) CHAMATROPULOS, Demetrio A., "Defensa del consumidor" en CHOMER,
Héctor — SÍCOLI Silvio, Derecho comercial, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. IV, ps. 294-
295. Agrega el destacado autor consumerista: "Esa conexión se estrecha cuando nos
referimos a necesidades básicas de las personas como la salud o el acceso al agua... la
promoción de los intereses del consumidor (particularmente en países en desarrollo) requiere
dar prioridad a las áreas de interés esencial para la salud del consumidor, como los alimentos,
el agua y los productos farmacéuticos". En ese sentido puede verse: Directrices de las
Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, pto. III.56.
(40) STJ Corrientes, sentencia del 28/11/2014, "Finanpro SRL c. García, Ramón s/
ejecutivo".
(41) CNCom., 29/06/2011, "Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero
Comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen
involucrados derechos de consumidores", expte. S. 2093/09.
(42) Vid. SOTO, Mario A., "El derecho del consumidor frente al fenómeno de la
globalización y la internacionalidad: Perspectivas generales. La lex mercatoria y el derecho
del consumidor. Las normas de derecho internacional privado", en STIGLITZ, Gabriel A. -
HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, cit., t. I, p. 60, nota 25.
(43) El "derecho al libre desarrollo de la personalidad" ha asumido autonomía conceptual,
sin embargo, se debate si reviste carácter de derecho subjetivo constitucional directamente
ejercitable (en contra: CANOSA USERA, Raúl, "El derecho a la integridad personal", Ed.
Lex Nova, Valladolid, 2006, p. 78).
(44) QUINTELA GONÇALVEZ, María T., "La protección de los consumidores y
usuarios y la Constitución española de 1978", Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1986,
p. 285. Agrega: "Si bien es cierto, que no hay en ninguno de estos instrumentos referencias
expresas al tema consumerista, a través de las ideas fuerza anteriores (derecho a una
existencia digna, al descanso y al tiempo libre, derecho a un nivel de vida adecuado), cobra
sentido".
(45) DEUTCH, Sinai, "Are Consumer Rights...", ob. cit., p. 543.
(46) STIGLITZ, Gabriel A., "Defensa del consumidor, diálogo de fuentes y principio de
protección", Revista de Derecho del Consumidor, Ed. IJ, nro. 1, Buenos Aires,
noviembre/2016, cita IJ-CCXVIII-919.
(47) Sobre la función "humanizante" del derecho y, especialmente, la vinculación
primordial de los derechos humanos con la dignidad del "hombre de los derechos humanos":
vid. SUPIOT, Alain, "Homo juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho",
Ed. Siglo Veintiuno, México - Buenos Aires, 2012, 2ª ed., p. 247. Quien, además, dicho sea
de paso, aplaude que el derecho del consumo y el ambiental estén situados, en la Carta

Documento
Europea de Derechos Fundamentales, bajo la égida del principio de solidaridad, en tanto éste
constituye una válida base de las reglas que limitan la mercantilización de los hombres
(ibídem, p. 275).
(48) SOZZO, Gonzalo, "Consumo digno y verde: humanización y ambientalización del
derecho del consumidor (Sobre los principios de dignidad del consumidor y de consumo
sustentable)", p. 142 y ss., en http://unl.academia.edu/cosimogonzalosozzo.
(49) Ibídem, ps. 142-143 y 145-148.
(50) Así: SOBRINO, Waldo A. R., "Prescripción de cinco años...", cit., ps. 1008 y ss. En
igual tesitura: "En cuanto a los principios interpretativos, los derechos del consumidor como
especie de los derechos humanos deben ser y son interpretados en el sentido de acudir a la
norma más amplia cuando se trate de protección, y a la norma más estricta cuando se trate de
restricciones a los derechos (arts. 29 y 30 de la CADH)..." (TAMBUSSI, Carlos E., "Los
derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos", cit., p. 97).
(51) RONCONI, Liliana, "¿Debe el Estado satisfacer los tratamientos de reproducción
asistida? Un análisis a la luz del principio de proporcionalidad", Suplemento Constitucional,
LA LEY D-2010, 901.
(52) CARBONELL, Miguel, "Los derechos sociales: Elementos parea una lectura en
clave normativa", ponencia presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional "Jorge Carpizo", realizado entre el 17 al 19 de Septiembre de 2013, en
Tucumán - Argentina, Libro de ponencias, p. 296.
(53) Se conoce también al principio de no regresión como stand still, efecto cliquet,
trinquete, cláusula de statu quo, cláusula de anti retorno, principio de no retrogresión.
(54) Se ha trazado una muy singular comparación entre el principio de no regresividad y
la teoría de la evolución de Darwin (GONZÁLEZ BALLAR, Rafael, "Reflexiones para la
interpretación de la no regresión" en PEÑA CHACÓN, Mario [dir.], El principio de no
regresión ambiental en el derecho ambiental comparado (Libro en línea), Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, San José de Costa Rica, 2013, p. 77).
(55) FERNÁNDEZ, Bettina, "Garantizar la dignidad humana: una obligación de
preeminencia para el Estado. Sucinto repaso por los derechos económicos, sociales y
culturales", LA LEY C-2012, 771 y ss. Así, en la res. AG/RES. 2074 (XXXV-O/05),
aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 07/06/2005, de la Asamblea General de la
OEA, la nota al art. 12 prescribe: "...por medidas regresivas se entienden todas aquellas
disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o
ejercicio de un derecho protegido".
(56) Así Rebeca Cook, conforme cita de GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., "La
aplicación de la prescripción del artículo 50, LDC, y el principio 'pro consumidor'..." en
STIGLITZ, Gabriel A. — HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de derecho del consumidor,
cit., ps. 87-92.
(57) Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

Documento
párr. 9. En similar sentido, en los tópicos de nuestro interés: Observación General 4 (derecho
a una vivienda adecuada), párr. 11; Observación General 12 (derecho a una alimentación
adecuada) párr. 18; Observación General 14 (derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud) párrs. 32, 48 y 50, entre otras.
(58) Corte IDH, 28/02/2003, "Cinco Pensionistas c. Perú" (Fondo, reparaciones y costas);
01/07/2009, "Acevedo Buendía y otros (cesantes y jubilados de la controlaría) c. Perú".
(59) Corte IDH, 31/08/2017, "Lagos del Campo c. Perú" (Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas), consid. 51 del voto concurrente de Ferrer Mac-Gregor Poisot, a
contrario sensu.
(60) Corte IDH, "Lagos del Campo c. Perú", cit., consid. 8 del voto en disidencia parcial
de Sierra Porto.
(61) "...El operador en lugar de romper la regla local supuestamente viciada, lleve a cabo
una 'interpretación conforme' de la normatividad doméstica con la supranacional, sobre la
idea de salvar la convencionalidad del precepto" (HITTERS, Juan C., "Control de
convencionalidad [adelantos y retrocesos]", LA LEY B-2015, 625 y ss.).
(62) ÁBALOS, María G., "Justicia constitucional, derechos humanos y control de
convencionalidad. Desafíos para las judicaturas locales", LA LEY del 15/12/2016, ps. 1 y ss.
(63) El "margen de apreciación nacional" es una tecnología utilizada frecuentemente por
el TEDH y, hasta ahora, mayoritariamente rechazada por la Corte IDH. Hitters, en cambio,
cita como ejemplo de aplicación del margen de apreciación nacional, por parte de la Corte
IDH, el caso "Castañeda Gutman c. México" del 06/08/2008, donde el organismo
internacional "permitió" que la Dirección del Gobierno y su actividad democrática interior
sea competencia exclusiva del Estado mexicano, en ciertos temas electorales (HITTERS,
Juan C., "Control de convencionalidad. ¿Puede la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dejar sin efecto fallos de los tribunales superiores?", LA LEY del 02/08/2017, p. 6).
(64) "...Se ha definido como una suerte de 'deferencia' -del cuerpo supranacional
encargado de juzgarhacia las autoridades nacionales para que sean ellas las que fallen sobre
determinada temática, con independencia de los organismos que imponen los tratados
supranacionales. En ese caso las autoridades domésticas quedan... encargadas de resolver
determinadas vulneraciones de los derechos humanos. Ello se da en aquellas hipótesis en las
que el tribunal internacional considera que los cuerpos internos están en mejores condiciones
para decidir el asunto" (HITTERS, Juan C., "Control de convencionalidad [adelantos y
retrocesos]", cit., ps. 625 y ss.). En "Fontevecchia", uno de los fundamentos de la decisión se
asienta en la lógica del "margen de apreciación nacional", que es expresamente referido en
los consids. 10 del voto conjunto y 5 del de Rosatti.
(65) Explica Dalla Via, sin compartir, que "Fontevecchia" ha sido ponderado, por parte de
la doctrina, como una regresión (DALLA VIA, Alberto R., "Los derechos humanos y el
régimen constitucional de los tratados", LA LEY del 08/05/2017, ps. 7 y 8). Hitters es uno de
aquellos que sostienen explícitamente que "Fontevecchia" representa un retroceso, que

Documento
implica una vuelta de alguna manera al dualismo y además que se ha afectado el principio de
no regresividad (HITTERS, Juan C., "Control de convencionalidad. ¿Puede la Corte
Interamericana...?", cit., p. 7). Desde otra perspectiva, Gargarella, aun esbozando algunas
críticas, pondera la buena disposición del tribunal interamericano para entablar un proceso
discursivo de construcción de un "constitucionalismo dialógico" (GARGARELLA, Roberto,
"La ríspida conversación sigue consideraciones sobre el diálogo constitucional, a partir de la
resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 'Fontevecchia'", LA LEY del
07/11/2017, p. 9).
(66) "El tribunal interamericano ha interpretado que los tratados internacionales pueden
violarse cuando el Estado omite el dictado de normas a que está obligado, hipótesis en la cual
puede incurrir en responsabilidad internacional" (BAZÁN, Víctor, "Inconstitucionalidad e
inconvencionalidad por omisión", LA LEY del 20/12/2016, ps. 1 y ss.).
(67) Vid. CHAMIE, José F., "Principios, derechos y deberes en el derecho colombiano de
protección al consumidor", Revista de Derecho Privado, nro. 24, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2013, p. 117.
(68) TORRES BUTELER, Eduardo, "La protección del consumidor...", cit., p. 126. El
citado autor arguye que "...desde un punto de vista estrictamente normativo, no podemos
soslayar que los doce tratados que gozan hoy de jerarquía constitucional no hacen ninguna
mención expresa a los denominados derechos de los consumidores, lo cual, como veremos,
no significa que éstos no se encuentren protegidos por el derecho internacional de los
derechos humanos. El hecho que los tratados no hagan una mención explícita a un sector
diferenciado de la sociedad que por su particular situación de inferioridad debe gozar de una
tutela especial, obedece a distintas circunstancias. En primer lugar, a la fecha de celebración
de los tratados la recepción del derecho del consumo no había alcanzado el vigor que
podemos apreciar hoy. Fue recién a partir de la década del 80 cuando comienza a esbozarse
en el derecho internacional público una corriente tendiente a contemplar los derechos de los
consumidores de manera expresa...".
(69) "...Fundándose en la naturaleza de los derechos humanos y en la filosofía política en
que se basa, cierta doctrina y la jurisprudencia de la Corte Europea, han tenido en cuenta,
aunque de una manera implícita, en base a una interpretación evolutiva de la Convención que
tenga en cuenta las cambiantes realidades, que otros derechos no enumerados o no
enunciados pudieran, en cierta forma, considerarse incluidos en el sistema internacional
europeo de protección" (GROS ESPIELL, Héctor, "Los derechos humanos no enunciados o
no enumerados en el constitucionalismo americano y en el artículo 29.c] de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, nro. 4, Madrid, 2000, p. 168, quien cita a
Gérard Cohen- Jonathan).
(70) La referencia a la protección conexa al medio ambiente corrobora la importancia del
anticipado paralelismo entre los derechos de los consumidores y los ambientales, y la
conexión que entre ellos se produce en el principio del consumo sustentable (art. 1094 Cód.
Documento
Civ. y Com.).
(71) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, "La defensa cruzada de derechos: La
protección del medioambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos", Anuario Jurídico de La Rioja, Anales del Convenio Universidad de La Rioja -
Parlamento de La Rioja, Logroño, nro. 10, 2005, p. 20. En apoyo de tal razonamiento, cita la
sentencia del TEDH, 02/10/2001, "Hatton I", voto del magistrado de Estrasburgo Jean-Paul
Costa, en el caso donde se discutía en qué medida los ruidos nocturnos del aeropuerto de
Heathrow (Londres) perturbaban la vida de los ciudadanos por la contaminación acústica, que
se consideraba una intromisión en su propio domicilio (abrogada por decisión de la Gran
Sala, en aplicación del art. 43 del CEDH, el 08/07/2003).
(72) TC 119/2001 del 24 de mayo. En este caso, una española de nombre Pilar Moreno
Gómez decidió poner una ventana doble para aislar los ruidos producidos por bares aledaños,
por encontrarse en una "zona de copas". El fallo estimó: "Una exposición prolongada a unos
determinados niveles de ruidos que puedan objetivamente calificarse como evitables e
insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad
personal y familiar, en el ámbito domiciliario...". Reclamó al ayuntamiento de Valencia el
pago de la factura y una indemnización menor por insomnios y otros daños. La sentencia del
TC, de gran trascendencia jurídica, por falta de prueba, no pudo satisfacer a la amparista, lo
que motivó que ésta llegara hasta Estrasburgo con éxito, concluyendo el proceso con sanción
a España por incumplir la garantía del derecho a la intimidad y el respeto al domicilio
(TEDH, 11/11/2004, "Moreno Gómez c. España").
(73) CANOSA USERA, Raúl, "Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales",
Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio, Universidad Nacional Autónoma de México:
Instituto de Investigaciones jurídicas, México, 2014, p. 93.
(74) La denominación "por carambola" se utiliza para significar la posibilidad de proteger
un derecho no previsto a través de otro que sí lo está (JOVER GÓMEZ-FERRER, Rafael, y
otros, "Derechos fundamentales de los extranjeros en España", Ed. Lex Nova, Valladolid,
2010, p. 42).
(75) En referencia al derecho a la vida.
(76) Art. 16.1 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (aprobada
el 27/07/1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización
de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya, y que entró en vigor el 21/10/1986).
(77) STIGLITZ, Gabriel A., "Los principios del derecho del consumidor y los derechos
fundamentales", en STIGLITZ, Gabriel A. - HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de
derecho del consumidor, cit., t. I, p. 312.
(78) QUAGLIA, Marcelo C., "El desequilibrio relacional y del orden público económico
de protección. Defensa del consumidor y revalorización de los principios generales (con
especial referencia a la buena fe y a la protección de la confianza). La equidad en el ámbito
del derecho del consumidor", en STIGLITZ, Gabriel A. - HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.),

Documento
Tratado de derecho del consumidor, cit., t. I, p. 271.

(79) DEUTCH, Sinai, "Are Consumer Rights...", cit., ps. 558-559. Esta autora agrega
que, aunque la Declaración no trata directamente la protección del consumidor, sus metas y
objetivos son análogos a los que subyacen en el derecho básico de protección al consumidor.
(80) "Consumer protection can be considered an implementation of these rights and a
means to achieve these goals. Adequate food includes quality of food, which is achieved
through consumer protection legislation. Adequate housing contains two elements: the ability
to obtain housing and the adequate quality and safety of the housing. The first is an issue of
public policy and public expense. The second is based upon consumer protection legislation
and is regulated by various legal means. Thus, although consumer protection was not
mentioned in the ICESCR, it is a method by which the above goals can be achieved" (ibídem,
p. 562).
(81) STIGLITZ, Gabriel, "Tutela judicial progresiva del consumidor", RCyS, II-2013, Ed.
La Ley, Buenos Aires, ps. 183 y ss. En similar criterio el prestigioso jurista reitera, en otra
publicación, que con el nuevo Código Civil y Comercial, el derecho del consumidor se nutre
de "regulaciones progresivas" (STIGLITZ, Gabriel, "El derecho del consumidor en el Código
Civil y Comercial unificado. Diálogo de fuentes", cit., p. 261).
(82) STIGLITZ, Gabriel A., "Los principios del derecho del consumidor y los derechos
fundamentales", cit., p. 311.
(83) "La progresividad del sistema de defensa del consumidor, resulta por ende
sustentado, no sólo en la evolución jurídica, sino particularmente en la presencia del Estado
(educación, información pública, controles, etc.), además de luchar contra el proceso
inflacionario, y proteger de ese modo la canasta básica familiar, y por ende a los sectores más
desprotegidos de la sociedad" (ibídem, p. 314).
(84) "Formando parte el derecho del consumo del universo de los derechos humanos,
debe otorgarse preeminencia a las normas de mayor alcance tuitivo, que pueden estar
ubicadas en la propia ley especial o bien en el propio Código Civil, pero que conforman un
verdadero sistema con esa finalidad" (TAMBUSSI, Carlos, "Ejecución de pagarés de
consumo y diálogo de fuentes", ob. cit., p. 205 y ss.; Ídem TAMBUSSI, Carlos E., "Los
derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos", ob. cit., p. 97). Más
recientemente: "...su condición de derechos humanos, los de usuarios y consumidores se
encuentran delimitados por el principio de no regresividad...". Más adelante profundiza,
respecto de los principios de no regresividad y progresividad: "...resulta aplicable a los
derechos de los consumidores como derechos humanos de tercera generación, teniendo en
cuenta además que la relación de consumo involucra valores propios de los derechos
humanos como la salud, la seguridad, la dignidad, la vida, los intereses económicos... Es en
su consecuencia que cualquier vuelta atrás en materia de tutela de los consumidores puede ser
entendida como una clara afectación del principio supralegal antes mencionada (art. 26
CADH y 2.1 del PIDESC) e incluso, hasta generar responsabilidad internacional por parte del

Documento
Estado" (TAMBUSSI, Carlos E., "Elementos interpretativos y de fondo propios de los

derechos humanos en las normas de consumo del Código Civil y Comercial" en TAMBUSSI,
Carlos E. (dir.), Ley de Defensa del Consumidor, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, ps.
445 y 447).
(85) "Esta regla supone la existencia de una situación más beneficiosa anterior, concreta y
determinada, que debe ser respetada en la medida que sea más favorable. Por tanto, si una
situación anterior es más beneficiosa para el consumidor se la debe respetar, esto es, toda
modificación normativa, general o particular, debe ser para ampliar y no para disminuir
derechos" (BAROCELLI, Sergio S., "Principios y ámbito de aplicación del derecho del
consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial", DCCyE, Ed. La Ley, Buenos Aires,
febrero/2015, ps. 63 y ss.). Agrega: "Dicha previsión encuentra su fundamento
iusfundamental en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el
art. del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que
consagra los principios de progresividad y no regresividad de los derechos humanos
económicos, sociales y culturales. El principio de progresividad de los derechos humanos
económicos, sociales y culturales, que resulta aplicable a los derechos de los consumidores
como derechos humanos de tercera generación, contiene una doble dimensión: la primera a la
que podemos denominar positiva, lo cual 'está expresado a través del avance gradual en orden
a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones
estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones
sociales, económicas o culturales' y la otra a la que podemos denominar negativa que se
cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no
regresividad...".
(86) GHERSI, Carlos A., "Las relaciones del manual del usuario con la Ley de Derechos
del Consumidor, el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Responsabilidad del
Estado", LL AR/DOC/1445/2015.
(87) VILLARRAGUT, Marcelo — CALDERÓN, Maximiliano R., "El beneficio de
gratuidad de la Ley de Defensa del Consumidor en la jurisprudencia de las Cámaras de
Apelaciones de Córdoba", LLCba., Ed. La Ley, Buenos Aires, noviembre, 2011, ps. 1047 y
ss.
(88) Esta jurista trata el principio de no regresividad, dentro del examen de la importancia
de los principios en la la Ley de Defensa del Consumidor (GARRIDO CORDOBERA, Lidia
M. R., "La aplicación de la prescripción del art. 50, LDC...", cit., ps. 87-92).
(89) ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, "Los derechos sociales como
derechos exigibles", Ed. Trotta, Madrid, 2002, ps. 114-115; ídem, CARAMELO, Gustavo,
"La constitucionalización...", cit., p. 43.
(90) FAYT, Carlos S., "Evolución de los derechos sociales. Del reconocimiento a la
exigibilidad", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 94-95. También enumera los principios:
de justicia social, pro homine, pro operario, igualdad normativa y fáctica.

Documento
(91) En la doctrina francesa, la expresión bloc de constitutionnalité se utiliza para

designar el conjunto de normas que el Conseil Constitutionnel aplica en el control previo de
constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios (cfr. RUBIO
LLORENTE, Francisco, "El bloque de constitucionalidad", Revista Española de Derecho
Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, nro. 27, Madrid, 1989, p.
15).
(92) La relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
interno puede presentar distintas posibilidades: a) rango supraconstitucional, como por
ejemplo la Constitución de los Países Bajos de 1956, modificada en 1983; b) rango
constitucional: la nueva Constitución de Argentina de 1994 constituye un ejemplo
paradigmático. En el mismo sentido se pronuncian las Constituciones de Nicaragua (1987),
Ecuador (1998) y Venezuela (1999); c) supralegal: en América Latina, este sistema ha sido
acogido por Guatemala, El Salvador, Honduras, Colombia; y d) legal: este modelo lo
configura la Constitución de México (cfr. COLMENARES, Carmen M. de, "Aplicación del
derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito del derecho interno de
Guatemala", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, nro. 5, Madrid, 2001, ps. 75-76).
(93) Vid. ABRAMOVICH, Víctor — COURTIS, Christian, "Los derechos sociales como
derechos exigibles", cit., ps. 113-115.
(94) Abramovich y Courtis, explicando su tesis de que la Constitución Argentina es una
reglamentación interna del PIDESC, exponen: "De modo que, como medida adoptada
internamente para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en
el PIDESC (art. 2º.1) la enumeración de derechos sociales de la Constitución y su posterior
reglamentación también queda sujeta a la prohibición de regresividad" (ibídem, ps. 115-116 y
ss.). Estos autores estiman que el derecho de los consumidores y usuarios a la protección de
la salud y seguridad del art. 42 de la Constitución Argentina "especifica", en las relaciones de
consumo, el derecho de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental" contenido en el art. 12.1 del PIDESC. En caso de aceptarse tal tesis, consideramos
que los derechos constitucionales de los consumidores en general también "especificarían" el
derecho de toda persona a un "nivel de vida adecuado" para sí y para su familia y a una
mejora continua de las condiciones de su existencia contemplados en el art. 11.1 del PIDESC.
(95) COURTIS, Christian, "La protección de los derechos económicos, sociales y
culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos",
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho, UNAM, México, 2008, ps. 388 y 389.
Añade este autor: "...la falta de referencia directa a los derechos de los consumidores en otros
instrumentos internacionales de derechos humanos impone cierta cautela en la derivación de
estos derechos de la Carta de la OEA, so consecuencia de expandir exageradamente el
catálogo de derechos protegidos por vía del art. 26 de la Convención Americana. Sin
embargo, es indudable que se trata de derechos económicos a los que alude el título del
Documento
capítulo III de la Convención...". Ídem GIALDINO, Rolando E., "Derechos económicos,

sociales y culturales y convención americana sobre derechos humanos", LA LEY E-2013,
909 y ss.
(96) "Los Estados miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos
derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede
interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar
las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración, como
resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA" (interpretación de la DADDH en el
marco del art. 64 de la CADH, Opinión Consultiva OC-10/89 de 14/07/1989, serie A 10, párr.
43; cit. en Corte IDH, "Lagos del Campo c. Perú", cit., consid. 143 del voto de la mayoría).
(97) COURTIS, Christian, "La protección de los derechos económicos...", cit., p. 390.
(98) En alusión a la exigibilidad de los derechos sociales: "el argumento más típico... es el
que esgrime la escasez de recursos" (HIERRO SÁNCHEZ PESCADOR, Liborio L., "Los
derechos económicos-sociales y el principio de igualdad en la teoría de los derechos de
Robert Alexy" en GARCÍA MANRIQUE, Ricardo [ed.], Derechos sociales y ponderación,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, 2ª ed., p. 188).
(99) CS, 24/11/2015, "Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder
Ejecutivo Nacional y otro s/ acción de amparo", CS 906/2012 (48-R)/CS1. La CS dejó sin
efecto un fallo de la Cámara Laboral de la Ciudad de Buenos Aires que convalidaba la ley
que le quitó a los trabajadores y empleadores rurales la administración directa del seguro por
desempleo correspondiente a esa actividad.
(100) Cfr. Fallos: 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, consid. 10; Fallos:
328: 1602, voto del juez Maqueda, consid. 10; Fallos: 331:2006, voto de los jueces
Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, consid. 5º.
(101) "Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente", 1957, Imprenta del
Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, t. II, p. 1060; en referencia al art. 14 bis.
(102) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, José C., "Os direitos dos consumidores como
direitos fundamentais na Constituiçao Portuguesa de 1976", Direito: Revista Xuridica de
Universidade de Santiago de Compostela, Universidad Santiago de Compostela, vol. 11, nro.
1, Santiago de Compostela, 2002, p. 236.
(103) Sobre la universalidad de la proporcionalidad como principio del derecho de los
derechos humanos o su caracterización como ius commune, puede verse: SIECKMANN, Jan,
"La proporcionalidad como un principio de derecho humano universal", ponencia presentada
en el workshop "El ius commune: Hacia un orden jurídico global en el Bicentenario del
Estado Argentino", Ed. La Ley, Buenos Aires, actualmente en prensa, realizado en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, 29-30/08/2016.
(104) CNFed. Civ. y Com., sala II, 11/05/2016, "Adet, Alfredo c. Telefónica Móviles
Argentina SA s/ incumplimiento de servicios de telecomunicaciones". Comentando
favorablemente el fallo, puede verse: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "El 'ninguneo'

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al consumidor debe sancionarse, incluso mediante daño punitivo, LA LEY del 29/08/2016, p.
9 y ss.
(105) BARREIRO, Rafael F., "La paciencia del consumidor, la dignidad humana y las
prácticas abusivas", RCód. Civ. y Com., Ed. La Ley, 2016, p. 151 y ss.

Principios de Progresividad y No Regresi

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Título: Principios de progresividad y no regresividad en los derechos de los consumidores

En aquellos regímenes constitucionales donde los derechos de los consumidores revisten

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participan del ámbito de debate que se da respecto de los segundos (7).

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departamentos estatales políticos, que por ahora exhiben un propósito legislativo y

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además, motivaciones "positivas" (positivistas) rigurosamente adecuadas, a lo que aspiramos

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vigencia de la regla de progresividad y no regresividad, tanto en el voto que conformó la

insuficiente para demandarle al operador jurídico el deber de valerse concretamente de los

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enunciados; sin embargo, mediante una exégesis evolutiva se ha acogido excepcionalmente la

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protección de fragmentos del derecho ambiental, solapados con derechos de máxima

observan impedimentos sustanciales para admitir la posibilidad de superposición o

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enumerados en las convenciones internacionales; b) la protección de aquellos intereses no

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verifica con igual intensidad, ni tampoco tiene el razonamiento propuesto asidero en el

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latinoamericanos, los tratados de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional e

aumento de precios mediante, acabara sufragando la satisfacción de sus pretendidos derechos.

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de los derechos humanos y el derecho del consumidor—, ya que el primero realza la

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respecto de los particulares, aun cuando anudados a situaciones de subordinación negocial

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Tratado de derecho del consumidor, cit., t. I, p. 271.

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Estado" (TAMBUSSI, Carlos E., "Elementos interpretativos y de fondo propios de los

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(91) En la doctrina francesa, la expresión bloc de constitutionnalité se utiliza para

capítulo III de la Convención...". Ídem GIALDINO, Rolando E., "Derechos económicos,

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