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Financiera de Colombia
Martes, 25 de abril de 2017
Doctrinas y Conceptos Financieros 2001
Seguros
Concepto No. 20000726901. Marzo 2 de 2001.
Síntesis: Seguro de cumplimiento; garantía única en contratos estatales. Seguro de crédito. Diferencias
entre el seguro de cumplimiento y el seguro de crédito.
[§ 112] «(...) solicita se conceptúe acerca de las diferencias que se presentan entre el seguro de
cumplimiento y el seguro de crédito. Sobre el particular resulta procedente efectuar las siguientes
precisiones:
1. El seguro de cumplimiento fue creado en Colombia por la Ley 225 de 1938 con el propósito de que las
compañías de seguros garantizaran los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones nacidas de
la ley o de los contratos.
Es así como en el artículo 2 de dicha reglamentación, incorporado en el numeral 1 del artículo 203 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se señaló como objeto de dicho seguro "(...) garantizar el
correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los
particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse
también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de
leyes o de contratos" (resaltado extratexto).
Por su parte, el artículo 4 de la misma ley, incorporado en el numeral tercero del artículo 203 antes citado,
establece en favor de la entidad aseguradora el derecho de subrogación de "(…) los derechos de la entidad
o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus
privilegios y accesorios". Este precepto guarda concordancia con la previsión relativa al derecho de
subrogación en favor del asegurador contenida en el inciso segundo del artículo 1099 del Código de
Comercio, que se hace igualmente aplicable al seguro de crédito.
De igual forma, se debe resaltar que la Ley 80 de 1993, mediante la cual se expidió el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, consagró como regla general en el numeral 19 de su artículo 25,
en concordancia con el numeral 4 del artículo 5 del mismo estatuto, que "El contratista prestará garantía
única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente
durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado (...)",
garantía que conforme a la misma disposición consistirá "(...) en pólizas expedidas por compañías de
seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias".
A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994 prescribe que dicha garantía única "(...) tiene por objeto
respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas
frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.
Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía", la
cual conforme al artículo 17 del mismo decreto "(...) debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases
de obligaciones amparadas".
De otro lado, el artículo 205 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula el seguro de crédito a la
exportación previendo su organización a través de un sistema a cargo del Gobierno Nacional "(...)
destinado a cubrir los riesgos comerciales, políticos y extraordinarios inherentes a esta clase de
operaciones", que contará con la garantía de la Nación.
En forma adicional, se debe precisar que el Decreto 1516 del 4 de agosto de 19981, por medio del cual se
dictan normas sobre el otorgamiento de avales y garantías, señaló las obligaciones que pueden respaldar
los establecimientos de crédito y en su artículo 3 prescribió en relación con esta materia que "Las
compañías de seguros debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán continuar
otorgando todos aquellos amparos que de conformidad con las normas legales y reglamentarias pueden
ofrecer las compañías de seguros, en particular otorgar seguros de crédito en sus distintas modalidades".
2. Analizados los anteriores lineamientos se infiere que en nuestro ordenamiento jurídico no se consagra
ninguna disposición que regule en forma específica los elementos característicos del seguro de crédito que
permitan distinguirlo del seguro de cumplimiento, para cuyo efecto debemos acudir a otras fuentes tales
como la doctrina o legislación extranjera, las cuales han sido acogidas por la industria nacional para la
elaboración de sus productos.
De manera preliminar se cita lo expuesto por Jean Bastín en su obra "El seguro de Crédito Protección
contra el incumplimiento de pago", con el propósito de aproximarnos a la especialización que en criterio de
este tratadista debe existir dentro de la concepción contemporánea del seguro de crédito frente al seguro
de cumplimiento.
Señala el autor que
"Después de los fracasos que registraron las compañías por haber ignorado la selección de riesgos y la
necesidad de ejercitar ellas mismas las acciones judiciales pertinentes, los aseguradores más modernos, a
principios de este siglo, extrajeron estas tres primeras conclusiones:
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1. El seguro de crédito debe distinguirse de la caución y sobre todo de la caución solidaria; debe adquirir
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autonomía propia, especialmente frente a los bancos, que buscaban en él un suplemento de garantía.
2. El asegurador de crédito debe prepararse para realizar él mismo la selección de riesgos; para hacerlo,
debe crear su propio servicio de detección de empresas o personas insolventes y, como consecuencia, su
propio arbitraje de los riesgos, (...)".
Con referencia a las conclusiones esbozadas relata que "Con el transcurso de los años se crearon
estructuras propias de su actividad y se extrajo una conclusión más general: ya que el seguro de crédito no
es una caución y ya que se distingue fundamentalmente de las ramas de seguros clásicas, conviene darle
una estructura especial e, incluso, constituir entidades especializadas en ello" 2.
Continúa haciendo alusión a la definición de los ramos de seguros según la nomenclatura de la Comunidad
Económica Europea de 1973 e indica que "La CCE definió, aunque sucintamente, la actividad de los
aseguradores en la directiva 73/239/CCE creando distintas clasificaciones. El crédito y la caución
corresponden respectivamente a los ramos 14 y 15". Expone que "En cuanto al ramo No. 14, no sabemos
por qué, sin terminar la enumeración con un "etc", la nomenclatura incluye: "insolvencia general, crédito a
la exportación, venta a plazos, crédito hipotecario y crédito agrícola", como si el seguro de crédito se
limitase a estos ámbitos" 3.
De este análisis extrae el autor su propia definición en los siguientes términos: "(...) es un sistema
asegurador que permite a los acreedores, a cambio de una remuneración, estar cubiertos contra la falta de
pago de los créditos que les adeudan determinadas personas previamente identificadas y en situación de
incumplimiento de pago" 4.
Caracterizado el seguro de crédito por el cubrimiento del riesgo de incumplimiento de pago, en la práctica
el asegurador de crédito ha optado por circunscribir el acontecimiento que determine su intervención a los
conceptos de insolvencia o de suspensión de pagos. Al respecto señala el mismo tratadista: "Si falta el
reconocimiento de la suspensión generalizada de los pagos, lo que conlleva al mismo tiempo que
al pronunciamiento de la quiebra, al concurso de acreedores, deberemos aproximarnos a esta noción para
determinar lo que hemos llamado "acontecimiento" y que es lo que va a crear el derecho para el acreedor a
reclamar su indemnización.
(...)
Para el asegurador, el acontecimiento puede ser también un incumplimiento de pago más o menos aislado
y, por lo tanto, sin concurso de acreedores. Este es el caso en el que, particularmente en caución, se
requiere la intervención del asegurador en un plazo muy breve, si no de manera instantánea, aunque a
veces éste incumplimiento sea aislado, termina siendo ulteriormente una suspensión de pagos
generalizada.
Por el contrarío, como ya hemos descrito al comienzo del libro, aunque el acontecimiento provoque un
concurso de acreedores, esto no es necesariamente una insolvencia; a veces una situación de exceso de
deudas en tesorería es suficiente para provocar un procedimiento judicial que cree este concurso de
acreedores".
Finaliza precisando: "En el seguro de crédito, el acontecimiento se ha convertido a la fuerza en un retraso
prolongado del pago. Este retraso, que se llama plazo de carencia, se fija en las condiciones y es
frecuentemente el resultado de negociaciones entre el candidato y el asegurador" 5.
3. Ahora bien, en relación con los acontecimientos relativos a la insolvencia o a la mora prolongada del
deudor que permiten delimitar el riesgo asegurable, se observan en el clausulado de las pólizas de seguro
de crédito inscritas en el registro de pólizas que lleva la Superintendencia Bancaria las siguientes
definiciones:
"PARA EFECTOS DE ESTA PÓLIZA SE ENTENDERÁ QUE EXISTE INSOLVENCIA DEL DEUDOR
CUANDO CONCURRA CUALQUIERA DE LOS SIGUIENTES CASOS:
1.1. CUANDO EL DEUDOR SE ENCUENTRE EN SITUACIÓN JURÍDICA DE CONCORDATO,
QUIEBRA O LIQUIDACIÓN FORZOSA, DE ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN (LEY 550) O
CUALQUIER SITUACIÓN ANÁLOGA EN LA LEGISLACIÓN DE SU PAÍS; O CUANDO SE HAYAN
EMPRENDIDO CONTRA ÉL ACCIONES TENDIENTES A CONSEGUIR QUE EL DEUDOR SEA
DECLARADO EN CUALQUIERA DE ESTAS SITUACIONES.
1.4. QUE EL DEUDOR CELEBRE CON SUS ACREEDORES UN CONVENIO JUDICIAL O
EXTRAJUDICIAL DEBIDAMENTE ACEPTADO POR LA COMPAÑÍA QUE IMPLIQUE REDUCCIÓN O
CONDONACIÓN DEL CRÉDITO, SALVO QUE LOS CRÉDITOS VENCIDOS E IMPAGADOS NO SEAN
ADMITIDOS EN EL PASIVO DEL DEUDOR POR CAUSAS IMPUTABLES AL ASEGURADO.
1.5. QUE EL ASEGURADO PRUEBE QUE EL CRÉDITO GARANTIZADO RESULTA INCOBRABLE
ANTES DE INICIAR CUALQUIER ACCIÓN JUDICIAL, SIEMPRE QUE LA FALTA DE PAGO NO SE
DERIVE DE UN RIESGO EXCLUIDO TAL COMO ESTÁ PREVISTO EN EL ARTÍCULO 2 DE ESTAS
CONDICIONES GENERALES ".
En relación con la mora prolongada se define como amparo del seguro de crédito la obligación de la
aseguradora de "(...) PAGAR A LA ENTIDAD ASEGURADORA LOS PRESTAMOS IMPAGADOS, TAL
COMO SE DEFINE EN LA CLAUSULA OCTAVA DE ESTAS CONDICIONES, EFECTUADOS A LOS
ASOCIADOS GARANTIZADOS, SIN EXCEDER POR ASOCIADO LA SUMA ASEGURADA MÁXIMA
INDICADA EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA". En la cláusula octava se indica que: "PARA LOS
EFECTOS DE LA PRESENTE POLIZA SE CONSIDERA QUE UN PRESTAMO ADQUIERE LA
CALIDAD DE IMPAGADO CUANDO TIENE UNA MOROSIDAD DE NOVENTA (90) DÍAS".
4. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación analizamos con referencia al criterio
de la doctrina y jurisprudencia nacionales el seguro de cumplimiento y el seguro de crédito, con el fin de
identificar sus diferencias:
4.1 Desde el punto de vista del objeto del seguro
"(…) al paso que el seguro de cumplimiento tiene por objeto garantizar obligaciones ante terceros
(obligaciones de dar, de hacer o de no hacer), el seguro de crédito circunscribe su finalidad a garantizar
exclusivamente créditos (obligaciones de dar una suma de dinero).
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(…) en el seguro de crédito la cobertura se estipula generalmente para el caso en que el deudor resulte
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insolvente, estado que se determinará luego de un proceso, por lo general de naturaleza concursal, o
mediante la aplicación de presunciones de insolvencia derivadas de situaciones de mora prolongada. El
seguro de cumplimiento, por su parte, opera precisamente por el incumplimiento de la obligación, es decir
basta que la mora se inicie" 6.
Se concluye entonces que el objeto del seguro de cumplimiento lo constituye el pago al asegurado de los
perjuicios derivados del incumplimiento del contrato imputable al contratista, mientras que en el seguro de
crédito se ampara al asegurado en las pérdidas netas y definitivas que sufra por el no pago de los costos
asegurados o de los créditos que haya concedido, como consecuencia directa de la insolvencia o de la
mora prolongada.
4.2 Desde el punto de vista del interés asegurable
En una y otra modalidades de seguro se protege el interés del acreedor de mantener su integridad
patrimonial para el caso en que el deudor no satisfaga la obligación. Sin embargo, procede hacer un
distinción respecto de su negociación "(...) el seguro de cumplimiento se emplea como garantía que se
otorga a terceros, lo que explica que quien lo contrata por lo general sea el deudor de la obligación en favor
de su acreedor", mientras que el de "(…) crédito puede ser tomado tanto por el deudor a modo de garantía,
como por el mismo acreedor que busca la protección de su patrimonio, tal y como acontece con los
empresarios que contratan un seguro de crédito para proteger su patrimonio de la insolvencia de sus
clientes a quienes entregan bienes o servicios a crédito" 7.
4.3 Desde el punto de vista del riesgo asegurable
"En los seguros de cumplimiento de obligaciones es asegurado el acreedor y es riesgo la conducta del
deudor, quien puede cumplir o no su obligación. En ellos el asegurador se obliga a indemnizar al acreedor
el daño o perjuicio que le cause el incumplimiento del deudor, sea el emergente por la privación de la
prestación prometida por el deudor, sea el lucro cesante si se ha asumido expresamente por el asegurador
(art. 1088 del C. de Co.). Por el contrarío, hay otra clase de seguros en que el asegurador no se
compromete a indemnizar al acreedor el perjuicio que le cause el incumplimiento del deudor, sino que se
obliga a pagar, en lugar del deudor, lo mismo que éste ha prometido al acreedor. Son los seguros llamados
de crédito. Como es obvio, mientras que en los seguros de cumplimiento el acreedor tiene que demostrar
ante el asegurador que el incumplimiento del deudor le ha causado perjuicio y cuánto vale este perjuicio, en
los seguros llamados de crédito bastaría afirmar que el deudor no ha cumplido para que el asegurador
tenga que pagar lo mismo que se obligó el deudor" 8
En este sentido, no sobra reiterar que el riesgo asegurable en el seguro de crédito se circunscribe al no
pago de la obligación como consecuencia de la insolvencia o de la mora prolongada del deudor.
Con todo, el riesgo asegurable de uno y otro seguros deberá estar enmarcado dentro de las previsiones
contempladas en las disposiciones relacionadas en el numeral 1 de este oficio, así como en las del
contrato de seguros que les resulten aplicables consagradas en el Código de Comercio».
1 El Gobierno Nacional expidió el mencionado decreto con fundamento en las funciones de
intervención atribuidas por el artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2 BASTIN, Jean. El Seguro de Crédito Protección contra el incumplimiento del pago. Editorial
Mapfre S.A., Madrid España, 1993, página 73.
3 BASTIN, Jean. Ibídem, página 80.
4 BASTIN, Jean. Ibídem, página 81.
5 BASTIN, Jean. Ibídem, páginas 90 y 91.
6 DIAZGRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación
administrativa, Colombo Editores Ltda., Bogotá, 1995, página 46.
7 DIAZGRANADOS ORTIZ, Juan Manuel, ibídem, página 47.
8 Laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 1995 dentro del proceso de Mitsui de Colombia S.A. y
la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en el cual se incorporó el texto de la
ponencia sobre El Seguro de Cumplimiento presentada en el IX Encuentro Nacional de la
Asociación celebrado en 1984, página 7.
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