Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9622080

OPINIÓN Nº 039-2017/DTN

Solicitante: Municipalidad Provincial de Ica

Asunto: Consentimiento de buena pro y plazo para suscripción de con-

trato

Referencia: Oficio N° 311-2016-GA-MPI

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de la Municipalidad Provincial

de Ica, formula consulta relacionada con el procedimiento que debe seguir una vez
consentida la buena pro, para la suscripción del contrato correspondiente.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, será absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

"A consecuencia de un Recurso de Apelación (...) el Tribunal de Contrataciones

del Estado, emitió su Resolución resolviendo (...) Otorgar la buena pro al postor
que ocupo el tercer lugar. Vencido el plazo de Ley la nueva empresa ganadora de
la buena pro NO se apersonó ante la Entidad para suscribir el contrato,
correspondiendo realizar las acciones ante el OSCE para su sanción; sin embargo,
la Entidad se percató que NO había cumplido con hacer de conocimiento a dicha
empresa en su oportunidad la apelación interpuesta al proceso de selección, tal
como lo exigía la Cédula de Notificación (...) pudiendo ser esta la causa por la cual
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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la empresa no ha tomado conocimiento de la resolución(...) A fin de subsanar la

omisión cometida, es viable que la Entidad curse notificación a la empresa
haciendo de conocimiento la Buena Pro a su favor y otorgarle el plazo de Ley para
que se apersone ante la Entidad con los requisitos para la suscripción del
contrato." (sic).

2.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referi-
das al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa
medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar las
acciones que debe tomar una Entidad en una caso particular.

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará de forma genérica, el

otorgamiento de la Buena Pro, al haber quedado consentida o
administrativamente firme, el régimen de notificaciones del recurso de
apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) y el
procedimiento para la suscripción del contrato.

2.2 De acuerdo con el artículo 137 del anterior Reglamento, una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro o cuando esta ha quedado administrativamente
firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligación de perfeccionar el
contrato.

Sobre ello corresponde aclarar, que el consentimiento de la buena pro se

produce cuando transcurrido el plazo previsto en el artículo 77 del anterior
Reglamento, ningún postor ha impugnado dicho acto; por su parte, la buena pro
queda administrativamente firme, cuando luego de haber concluido un proceso
de impugnación ante el TCE, o en su caso ante la Entidad, y emitida la
resolución, esta agota la vía administrativa, pues no cabe impugnación
administrativa alguna contra dicha resolución, conforme el artículo 122 del
anterior Reglamento.

Así, solo una vez producidos algunos de estos dos supuestos descritos, tanto la
Entidad como el postor ganador se obligan a perfeccionar el contrato corres-
pondiente.

2.3 Ahora bien, en el caso que la buena pro fuera otorgada a consecuencia de una
resolución emitida por el TCE, esta adquiere la calidad de ser administrativa-
mente firme2; siendo notificada a las partes a través del Sistema Electrónico de
las Contrataciones del Estado (SEACE) el día de su publicación, estando obli-
gadas las mismas a realizar el permanente seguimiento de la información regis-
trada en el toma razón electrónico de la ficha del proceso de selección.

En este punto, cabe hacer una precisión sobre la norma de notificación aplica-
ble a los procesos de selección, la cual está establecida en el artículo 25 del an-
terior Reglamento, que señala: "Todos los actos realizados a través del SEACE
durante los procesos de selección incluidos los realizados por el OSCE en el
2
De conformidad al numeral e) del artículo 218.2 de la Ley 27444; “Son actos que agotan la vía
administrativa: (…) e. Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos
regidos por leyes especiales.”
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ejercicio de sus funciones, se entenderán notificados el mismo día de su publi-

cación. La notificación a través del SEACE prevalece sobre cualquier medio
que se haya utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad del participante
el permanente seguimiento del respectivo proceso a través del SEACE." Dicha
disposición es aplicable al procedimiento de selección hasta su culminación, el
cual se da cuando: (i) se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona este;
(ii) se cancela el proceso, (iii) se deja sin efecto la Buena Pro por causa imputa-
ble a la Entidad; o (iv) no se suscriba contrato por las causales establecidas en
el artículo 137. De lo señalado, se desprende que estando en trámite un recurso
de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, el proceso de selec-
ción aún no ha concluido, con lo cual el medio de notificación válido resulta
ser el SEACE.

En esa medida, el numeral 11 del artículo 116 del anterior Reglamento, señala
que: “(…) Todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de
apelación serán notificadas a las partes a través del SEACE”. Asimismo, la
Directiva N° 08-2012-OSCE/CD – “Disposiciones que regulan la emisión de
decretos y resoluciones y/o acuerdos del TCE y su notificación, así como las
programación de audiencias y lectura de expedientes” (en adelante la “Directi-
va”), hace referencia a que en el trámite de un recurso de apelación, tanto los
decretos como las resoluciones que ponen fin a los procedimientos del TCE
son notificados mediante el toma razón electrónico de la ficha del proceso de
selección del SEACE; estando obligados la Entidad, el impugnante, el tercero
administrado o proveedor, según corresponda, a verificar de manera permanen-
te la información registrada en ella, por lo que no se podrá alegar desconoci-
miento o ignorancia de las exigencias, plazos y términos fijados por el TCE3.

En virtud de lo expuesto, si bien en la normativa anterior, no se ha precisado si

en el caso que el postor haya obtenido la buena pro a consecuencia de lo
resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, corresponde a la Entidad
notificar al adjudicado con el resultado obtenido o si debe esperar a que este
concurra dentro de los plazos determinados en la norma, deberá entenderse que
al no haber concluido el proceso de selección, el medio de notificación válido
es el SEACE, conforme al numeral 11 del artículo 116 y el artículo 25 del ante-
rior Reglamento, así como la Directiva.

3
El apartado 3 del numeral VI Disposiciones Generales - Directiva N° 08-2012-OSCE/CD, señala
lo siguiente: “En el caso del recurso de apelación, los decretos son notificados por vía electrónica
a través del ‘Toma Razón’ electrónico de la ficha del proceso de selección del Sistema Electrónico
de Contrataciones del Estado – SEACE”.
El apartado 8 del mismo numeral, señale lo siguiente: “Las Resoluciones y/o Acuerdos que ponen
fin a los procedimientos administrativos que el Tribunal tiene a su cargo, serán notificados a
través del ‘Toma Razón’ electrónico de la ficha del proceso de selección, en el caso de
procedimientos de recurso de apelación y/o revisión, (…)”.
El apartado 5 del mismo numeral: “En los procedimientos de impugnación y sancionadores, la
Entidad, el impugnante, proveedor o árbitro denunciado y los terceros administrados, según
corresponda, están obligados a verificar, de manera permanente, la información registrada en el
‘Toma Razón’ electrónico de la ficha del proceso de selección o el de la página web del OSCE, a
efectos de acceder a la notificaciones que por dicho medio realiza el Tribunal de Contrataciones
del Estado. (…) en ningún caso se podrá alegar desconocimiento o ignorancia de las exigencias,
plazos y términos fijados por el Tribunal.”
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2.4 Por otro lado, en relación al trámite del recurso de apelación ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado, la entidad tiene la obligación de notificar la admi-
sión del recurso respecto de quienes pudieran verse afectados por la decisión
del TCE, a efectos de que los emplazados puedan absolver el traslado del re-
curso en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles; los cuales al apersonarse
al procedimiento de apelación tendrían la calidad de terceros administrados4.

Sobre ello, cabe mencionar que el numeral 2 del artículo 116 de la anterior Ley,
indica: “(…) La Entidad deberá notificar con el decreto que admite a trámite el
recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudie-
ran verse afectados con la resolución del Tribunal.” La Directiva, en su nume-
ral V. Definiciones, define al tercero administrado como “(…) Aquellos que sin
haber iniciado el procedimiento poseen derechos e intereses legítimos que pue-
den resultar afectados por la decisión de la Sala del Tribunal”.

Como se aprecia, se entiende que existe una afectación en tanto el otorgamiento

de la Buena Pro es un derecho expectaticio 5; al respecto el Tribunal de Contra-
taciones del Estado en la Resolución N° 2546-2016-TCE-S1, ha señalado lo si-
guiente: “(…) Dicho otorgamiento de la Buena Pro constituye un derecho ex-
pectaticio, a diferencia de lo que constituye el consentimiento de la misma,
pues, una vez consentida la buena pro, se genera la obligación y el compromi-
so, por parte del adjudicatario, de suscribir el contrato correspondiente.”.
Como se advierte, el otorgamiento de la Buena Pro produce efectos jurídicos
sobre el postor ganador, el cual dentro de un procedimiento de impugnación
puede resultar en sus derechos e intereses legítimos afectado. Es por ello, que
la normativa de contrataciones ha previsto establecer la obligación de la Enti-
dad de notificar, la admisión del recurso, a los que pudieran verse afectados
con la interposición de un recurso impugnativo ante el TCE.

2.5 En dicho marco, estando administrativamente firme el otorgamiento de la Buena

Pro, producto de una resolución del TCE, tanto la Entidad como el postor
ganador, realizan las acciones pertinentes a fin de cumplir con su obligación de
suscribir el contrato, siguiendo el respectivo procedimiento para ello. Al res-
pecto, el artículo 148 del anterior Reglamento 6 establece los plazos y el proce-
dimiento que deben ser observados por ambas partes para suscribir el contrato.
Por su parte, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento, establece que, una
vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la
buena pro, “Dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consenti-
miento de la buena pro o cuando esta haya quedado administrativamente fir-
me, debe suscribirse el contrato; a su vez, dentro del referido plazo: a) el pos-
tor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las
bases, b) la Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documen-
tación presentada y c) el postor ganador subsana las observaciones formula-
das por la Entidad.”

Asimismo, el referido artículo precisa: "Cuando el postor ganador no presente

la documentación y/o no concurra a suscribir el contrato, según corresponda
4
El que no fue admitido o descalificado, para cuestionar debe de impugnar.
5
Opinión Nº 050-2014/DTN
6
Modificado mediante Decretos Supremos N° 138-2012-E y N° 080-2014-EF.
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(...), perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción admi-

nistrativa aplicable." (El subrayado es agregado).

Como se advierte, cuando el postor ganador de la Buena Pro no perfecciona el

contrato dentro del plazo establecido en el Reglamento, se produce la pérdida
automática de la Buena Pro, la misma que ocurre por el simple paso del tiem-
po; esto es, por el vencimiento de los plazos para la suscripción del contrato sin
que se hayan cumplido los requisitos exigidos para ello.

3. CONCLUSIONES

3.1 Consentido el otorgamiento de la buena pro o una vez que esta haya quedado
administrativamente firme, la Entidad y el postor ganador se obligan a perfec-
cionar el contrato correspondiente, dentro de los plazos previstos en el artículo
148 del anterior Reglamento.

3.2 La Entidad tiene la obligación de notificar la admisión del recurso de apelación

a los que pudieran verse afectados con la interposición del recurso impugnati-
vo.

3.3 Las resoluciones que emite el Tribunal de Contrataciones del Estado y que po-
nen fin a los procedimientos impugnativos, son notificadas válidamente a tra-
vés del Toma Razón electrónico de la ficha del proceso de selección del Siste-
ma Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.

3.3 Si bien en la normativa anterior, no se precisó si en el caso que el postor haya

obtenido la buena pro a consecuencia de lo resuelto por el Tribunal de Contra-
taciones del Estado, correspondía a la Entidad notificar al adjudicado con el re-
sultado obtenido o si debe esperar a que este concurriera dentro de los plazos
determinados en la norma, deberá entenderse que al no haber concluido el pro-
ceso de selección, el medio de notificación válido es el SEACE, y a través de
este la Entidad deberá registrar el nuevo otorgamiento, entendiéndose con ello
notificada la buena pro al nuevo postor ganador.

Jesús María, 7 de febrero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

NFP/