Voces: CASACION ~ COBERTURA MEDICA ~ CUESTION DE HECHO ~ DEFRAUDACION ~ ERROR ~ ESTAFA ~ OPERACION QUIRURGICA ~ SILENCIO Tribunal: Cmara Nacional

de Casacin Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII) Fecha: 29/05/2000 Partes: Juri, Carlos A. Publicado en: LA LEY2001-A, 569 - Sup. Penal2001 (febrero), 57 Cita Online: AR/JUR/2431/2000 Sumarios: 1. El engao tipificante de la estafa- en el caso el imputado ocult al damnificado que el centro mdico dirigido por l careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratada y efectivamente realizada consiste en hacer creer como verdadero lo que es falso, causando el perjuicio patrimonial sobre la base de la voluntad de la vctima alterada por el error provocado por el victimario. 2. No es necesario que el engao tipificante de la estafa -en el caso el imputado ocult a la damnificada que el centro mdico dirigido por l careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratada lipoaspiracin- y efectivamente realizada resultando la muerte de aqulla consista en actos materiales o en fingidas escenas corroboradoras de las aseveraciones del reo, bastando que se produzca mediante palabras engaosas. 3. La disposicin patrimonial -tipificante del delito de estafa- motivada por el error en la vctima, comprende tanto las acciones positivas como las omisiones que produzcan el perjuicio, pudiendo consistir tanto en hacer entrega de o gravar una cosa, como en prestar un servicio -en el caso el imputado ocult a la damnificada que el centro mdico dirigido por l careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratadalipoaspiracin- y efectivamente realizada resultando la muerte de aqulla. 4. En el delito de estafa, el perjuicio provocado por la disposicin patrimonial motivada por el error en la vctima -en el caso el imputado ocult a la damnificada que el centro mdico dirigido por l careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratadalipoaspiracin- y efectivamente realizada resultando la muerte de aqulla-, implica una disminucin del patrimonio del engaado o de un tercero, en tanto que ni el perjuicio ni el lucro necesitan circunscribirse a cosas materiales o dinero, pudiendo versar sobre crditos o derechos, con tal que tengan un significado econmico. 5. En la configuracin del delito de estafa, el silencio asume carcter ardidoso cuando existe el deber de no guardarlo por disposicin de la ley, en virtud de una convencin o de un hecho precedente atribuible al propio agente, pues slo en esos casos se podr afirmar que aqul implica una omisin determinante del error de quien debi saber la verdad -en el caso el imputado ocult a la damnificada que el centro mdico dirigido por l careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratadalipoaspiracin- y efectivamente realizada resultando la muerte de aqulla. 6. Si el imputado no advirti a la occisa que el centro mdico dirigido por l no contaba con las condiciones requeridas para llevar a cabo la intervencin quirrgica requerida -lipoaspiracin-, el delito de estafa se consum con anterioridad al fallecimiento de aqulla y con independencia de dicho evento, toda vez que aunque tal desenlace no se hubiera producido, el ilcito se habra consumado cuando el sujeto pasivo realiz la disposicin patrimonial perjudicial. 7. Constituye una cuestin fctica ajena a la va del recurso de casacin, la efectiva comprobacin del acto de disposicin patrimonial tipificante del delito de estafa, motivado por el error en la vctima -en el caso el imputado ocult a la damnificada que el centro mdico dirigido por l careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratada -lipoaspiracin- y efectivamente realizada provocando su fallecimiento-, pues si aquella asumi la obligacin de realizar la prestacin y no la efectiviz, la accin no supera la faz de tentativa. Texto Completo: Ciudad de Buenos Aires, mayo 20 de 2000. El doctor Madueo dijo: 1. La sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvi a fs. 107 confirmar la resolucin de fs. 70/71 del juez de grado en tanto desestim la querella que encabez el sumario por considerar que los hechos denunciados no constituyen delito, al no verificarse los requisitos exigidos por la figura tipificada en el art. 172 del Cd. Penal. Para as resolver, consider que del hecho descripto por el querellante R. P. F., -en tanto sostuvo que al contratar los servicios del "Centro Mdico de Ciruga Plstica Dr. Carlos Juri S.A." presumi que ste contaba con todos los servicios y medios pertinentes a los efectos de realizar a su esposa M. C. C. una intervencin y lipoaspiracin, y que luego del fallecimiento de esta ltima constat que en realidad el instituto careca de los servicios complementarios para efectuar ciruga con internacin y no contaba con la habilitacin de quirfanos, habitaciones para internacin ni de clnica- no se desprende el despliegue de una "mise en scne" montada a travs de una conducta ardidosa o engaosa tendiente a producir error en el damnificado con el consiguiente perjuicio patrimonial.

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Contra dicho decisorio, la querella interpuso recurso de casacin a fs. 113/135, que fue concedido a fs. 138 y mantenido en la instancia a fs. 144. 2. Los agravios trados a estudio por el recurrente pueden sintetizarse como sigue: a) En punto al motivo casacional previsto por el art. 456 inciso 1 del Cd. adjetivo, afirm que la alzada incurri en inobservancia de la ley sustantiva -art. 172 del ordenamiento de fondo-, en tanto concluy errneamente que en las presentes actuaciones no aparece configurado que se haya desplegado una "mise en scne" montada a travs de una conducta ardidosa o engaosa, tendiente a producir error en el sujeto pasivo. Al respecto, seal que el silencio y la ocultacin, al paciente relativas a que los centros corno el que dirige el querellado tienen prohibida la ciruga con internacin, a lo que se aade la realizacin de los actos propios de una clnica, componen el ardid que requiere la figura preceptuada en el art. 172 antes citado. Entiende que el encanado obr con nimo de lucro y obtuvo efectivamente de las vctimas el pago de sus honorarios profesionales; y con sustento en profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales, que el querellado incurri en un "silencio engaosos o calificado" en virtud de su deber jurdico de actuar -remitiendo sus pacientes a otros establecimientos habilitados- y de decir la verdad -informando al paciente que ese centro, como tal, tena prohibida la ciruga con internacin contratada por la occisa-. b) En lo que respecta al motivo de casacin previsto en el art. 456 inc. 2 del ordenamiento ritual, sostuvo que la motivacin dada en el decisorio recurrido es incompleta, a la vez que viola el principio de congruencia, el de razn suficiente y el de logicidad, lo que torna el decisorio arbitrario. Al respecto, sostuvo que cuando el a quo asevera que el hecho endilgado no constituye una conducta ardidosa o engaosa, omite considerar cuestiones esenciales y decisivas para la solucin del caso expresamente planteadas por la querella en su presentacin, en especial la alegada circunstancia de que el ardid idneo utilizado por el imputado consisti en simular que el establecimiento de investigacin y docencia que diriga era una clnica, cuando en realidad debido a su categorizacin sanitaria tena expresamente prohibida la internacin de pacientes. Agreg que la motivacin del decisorio deviene incompleta en tanto el a quo efectu una remisin a las constancias del proceso al sealar que el querellante contrat el simulado servicio "debido a las razones que expuso en su presentacin ...", razones que no fueron consignadas en la resolucin impugnada, lo cual la torna inmotivada. 3. Habindose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del Cd. Procesal Penal, con la presencia del querellante R. F. y su letrado patrocinante doctor O. T., las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. 4. Con carcter previo, es dable sealar que la va extraordinaria ensayada resulta formalmente procedente en virtud de integrar el decisorio cuestionado el elenco de resoluciones que el art. 457 del ordenamiento ritual asimila a sentencia definitiva, en la medida que el pronunciamiento del tribunal de alzada confirmatorio del auto que desestima la querella por inexistencia de delito pone fin a la accin haciendo imposible la continuacin de las actuaciones. 5. En lo que concierne al motivo de casacin descripto en el punto a) del acpite 2, el eje del debate propuesto por el recurrente estriba en dilucidar si la ocultacin al damnificado de que el centro mdico dirigido por el imputado careca de habilitacin para llevar a cabo una ciruga como la contratada y efectivamente realizada, constituye una conducta ardidosa encuadrable en la figura descripta por el art. 172 del ordenamiento sustantivo. Al respecto adelanto desde ya que -de adverso a lo sostenido por el tribunal de alzada en la decisin cuestionada- encuentro que el evento relatado por el querellante en la presentacin que encabeza este legajo queda atrapado en el tipo penal descripto por el precepto de mencin, por lo que -a mi Juicio- la va recursiva ensayada habr de tener favorable acogida. Liminarmente estimo oportuno delinear -en prieta sntesis- el marco dogmtico en el que se inscribe la figura bajo anlisis. Tanto la doctrina nacional como la extranjera -y a su turno los tribunales- se han ocupado in extenso de delimitar los elementos que integran la secuencia causal del delito. Al respecto, encuentro esclarecedor el aporte de Gladys Romero en tanto extrae -de las diversas definiciones de estafa elaboradas principalmente por la doctrina argentina- los elementos comunes a todas ellas, a saber: la accin de engaar -ncleo de este delito-; la produccin de un error en la vctima; la disposicin patrimonial motivada por el error y el dao patrimonial consecuencia de la disposicin. (Confr. Gladys Romero, "Los elementos de tipo de estafa", p. 103, Buenos Aires, 1985). En lo atinente al engao -primer elemento descripto y eje del agravio trado a estudio- adscribo a la definicin propuesta por Rojas Pellerano, en tanto sostiene que en esencia consiste en hacer creer como verdadero lo que es falso, causando el perjuicio patrimonial sobre la base de la voluntad, de la vctima alterada por el error provocado por el victimario desde que a los ojos de la vctima se hace aparecer como verdadera una situacin que no es tal, pues se finge ante la vctima algo que no es. (Hctor F. Rojas Pellerano, "El engao en la

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estafa", LA LEY, 107-1097). A mayor abundamiento, y toda vez que entre los antecedentes del art. 172 del Cd. Penal se encuentra el Cdigo Penal Espaol (confr. Rodolfo Moreno, "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. V, Buenos Aires. 1923 p. 179), resulta ilustrativa la rica elaboracin jurisprudencial del Tribunal Supremo en torno al concepto de engao extractada por Federico Puig Pea; as, sostiene que no resulta necesario que consista en actos materiales o en fingidas escenas corroboradoras de las aseveraciones del reo, sino que basta que se produzca mediante palabras engaosas; tambin afirm que lo que tipifica a la estafa es la maquinacin insidiosa que se emplea para obtener un consentimiento o un desplazamiento patrimonial que de otra manera no se hubiera conseguido (sentencias del 8/7/1933 y 4/12/1980 citadas en "Derecho Penal Parte Especial sptima edicin, Espaa, 1988, p 626). En lo tocante al error producido en la vctima -y prosiguiendo con la elaboracin formulada por la doctrina espaola- observa Bajo Fernndez que el error es un conocimiento viciado de la realidad que ha de ser consecuencia de un engao bastante y que, por otro lado, ha de ser el motivo por el cual el engaado realiza el acto de disposicin patrimonial. En cuanto a este ltimo el vocablo "acto" comprende tanto las acciones positivas como las omisiones que produzcan el perjuicio, y la disposicin puede consistir tanto en hacer entrega de o gravar una cosa, como en prestar un servicio. El mismo autor, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo del 11/11/77 sostiene que por perjuicio debe entenderse una disminucin del patrimonio del engaado o de un tercero, en tanto que ni el perjuicio ni el lucro necesitan circunscribirse a cosas materiales o dinero, pudiendo versar sobre crditos o derechos, con ta1 que tengan un significado econmico. (Miguel Bajo Fernndez, "Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos patrimoniales y econmicos, Madrid, p. 171/175). Trazados as los lineamientos cardinales de la figura, he de volver sobre el tpico del engao para abordar especficamente lo atinente a su estructuracin en casos de silencio u ocultacin como el que aqu se plantea. La cuestin acerca de si la omisin exhibe las caractersticas de la conducta descripta en el tipo penal de comisin y por ende, si tal forma omisiva es apta para realizar el contenido del ilcito ha sido objeto de amplio debate. En tal sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales en torno a la simple mentira es coincidente en sealar que el silencio debe estar acompaado de una exteriorizacin que autorice el engao; el que calle cuando debe hablar o conducirse con la verdad puede incurrir en la incriminacin estafatoria, pues dicho silencio es determinante de la conducta de la vctima (confr. Juan H. Sproviero, "Delitos de estafas y otras defraudaciones", t. 1, Buenos Aires, 1992, p. 41). En idntico sentido, expresa Creus que el silencio asume carcter ardidoso cuando existe el deber de no guardarlo por disposicin de la ley, en virtud de una convencin o de un hecho o precedente atribuible al propio agente, pues slo en esos casos se podr afirmar que el silencio implica una omisin determinante del error de quien debi saber la verdad y no el simple aprovechamiento del error que no origin la conducta del agente y que no encuadra dentro del marco de la estafa. (Confr. Carlos Creus, "Derecho Penal Parte Especial, t. 1, Buenos Aires, 1992, p. 484). Con arreglo a los principios que se han venido delineando, y cotejado el evento descripto por la querella con la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a la figura examinada, encuentro que la conducta atribuida al encausado contiene los elementos del ardid ejecutado a travs de su forma omisiva. En efecto, resulta a mi juicio inobjetable que pesaba sobre el imputado el deber de advertir a la occisa que el Centro Mdico que dirige no contaba con las condiciones requeridas para llevar a cabo una intervencin quirrgica como la realizada, siendo que dicho silencio gener el error en el sujeto pasivo determinante a su vez de la disposicin patrimonial perjudicial. Desde tal perspectiva, se verifica -a mi juicio sin esfuerzo- la relacin causal existente entre la trama ardidosa -por va de silencio-, el error de la vctima -que crey como verdadera una situacin falsa-, y el consiguiente desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiera realizado. En tal sentido, no puede soslayarse el hecho de que si la vctima hubiera conocido la circunstancia que el Centro no era apto para realizar la tarea mdica que contrat -con el consiguiente riesgo que ello involucraba para su salud- no hubiera consentido la operacin quirrgica ni efectuado la contraprestacin. En este orden de ideas, discrepo con la conclusin a que arriba el tribunal de alzada en el decisorio recurrido en tanto seala que el perjuicio ocasionado no se reflej en un perfil de ndole pecuniario sino en el fallecimiento de la vctima. Al respecto, encuentro que el tribunal a quo identifica -errnearnente a mi modo de ver- el resultado "muerte" proveniente del delito de homicidio culposo que investiga la justicia correccional, con el resultado pecuniario -disposicin patrimonial disvaliosa- originado en la estafa que la querella endilga al encartado en este legajo; o en otras palabras, la consumacin del delito de estafa se producira -desde mi perspectiva- con anterioridad al fallecimiento de la vctima y an con independencia de dicho evento, toda vez que aunque el

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lamentable desenlace no se hubiera producido, el ilcito se habra consumado cuando el sujeto pasivo realiz la disposicin patrimonial perjudicial (confr. Carlos Creus, ob. cit. p. 498). Huelga aqu aclarar que constituye una cuestin fctica obviamente ajena a esta va la efectiva comprobacin del acto de disposicin patrimonial -lo cual surgir de la investigacin- de momento que si el damnificado asumi la obligacin de realizar la prestacin y no la efectiviz, la accin no supera la faz de tentativa. En virtud de las consideraciones expuestas considero que se ha verificado en autos una errnea aplicacin de la ley sustantiva -art. 172, Cd. Penal- lo cual -habida cuenta la solucin que he de propiciar- me exime de ingresar al tratamiento de los restantes agravios relacionados con el motivo casacional previsto en el art. 456 inc. 2 del. Cd. Procesal Penal. Por ello, si mis colegas comparten mi opinin, considero que corresponde casar el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de fs. 107/vta. por errnea interpretacin de la ley sustantiva, pudiendo constituir el hecho descripto por la querella el delito de estafa -art. 172, Cd. Penal-. As lo voto. El doctor Fgoli dijo: Que adhiere a las conclusiones y solucin propuesta por el doctor Madueo y da su voto en igual sentido. El doctor David dijo: Que adhiere al voto del doctor Madueo y expide el suyo en idntico sentido. En mrito al resultado habido de la votacin que antecede, la sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal resuelve: I) Casar el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de fs. 107/vta. por errnea interpretacin de la ley sustantiva, pudiendo constituir el hecho descripto por la querella el delito de estafa -art. 172, Cd. Penal- (art. 470, Cd. Procesal Penal); II) Regstrese, notifquese en la oportunidad prevista en el ltimo prrafo del art. 469 en funcin del art. 400 ambos del Cd. Procesal Penal y remtase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envo. Ral R. Madueo. - Juan E. Fgoli. - Pedro R. David.

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