TEMA 3.

– EL DERECHO OBJETIVO

Entre los diferentes significados atribuidos tradicionalmente a la palabra “derecho” destaca el que designa al
conjunto de leyes o reglas que dirigen el comportamiento de los sujetos que interactúan en el seno de cada
una de las organizaciones sociales. El “Derecho objetivo” puede definirse como el Derecho-ordenamiento
(por contraposición al derecho-facultad o “derecho subjetivo”), una realidad cuya compleja cuya plana
comprensión exige el análisis individualizado de cuestiones que se abordan desde las “fuentes” y sus
“caracteres” diferenciales.

I. LAS FUENTES
La problemática de las fuentes del Derecho se plantea en dos ámbitos netamente diferenciables. Por un
lado, el de la identificación y valoración de los agentes de producción de los elementos que integran el
ordenamiento; de otro, el de la determinación y valoración de los distintos modelos normativos utilizados
para dar forma de autentificación a estos elementos.

En el primero (fuentes materiales) se pretende dilucidar cuáles son y que protagonismo tienen los sujetos
o instancias que pueden (o deben) ser considerados como creadores de esos elementos. En el segundo
(fuentes formales) se intenta aclarar cuáles son los tipos normativos homologados por los ordenamientos
jurídicos y cal es el orden jerárquico que corresponde a cada uno.

1. Fuentes materiales
Según Pérez-Luño, las fuentes jurídicas materiales son el conjunto de hechos que determinan la existencia
de cada norma en unas determinadas coordenadas espacio-temporales. Pero es preferible usar la expresión
fuentes materiales del Derecho para referirse a los sujetos o agentes a los que corresponde, dentro de la
organización social, la facultad de crear nuevas normas jurídicas. Lo importante es identificar a esos sujetos y
determinar la jerarquía u orden de importancia de cada uno de ellos.

1.1. Sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho.

Kelsen afirma que las fuentes materiales del Derecho sólo pueden estar dentro del propio ordenamiento
jurídico de referencia. Y, al preguntar por los agentes creadores del Derecho, se trata de averiguar cuáles son
los sujetos de poder que, dentro de cada sistema de organización social, tienen atribuida la potestad de
establecer normas jurídicamente vinculantes. De modo que la búsqueda de las fuentes en las que nace el
Derecho tendrá que extenderse a todo el sistema de organización social del que cada ordenamiento jurídico
no es más que un sectorial subsistema normativo.

Aquí se llega a dos conclusiones:

1. Dentro del plano descriptivo: el número y la identidad de os sujetos sociales que han actuado o
actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados.
2. Dentro de un planteamiento valorativo: el propio carácter constitutivamente social de la
normatividad jurídica apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que los procesos de creación y
desarrollo del Derecho estén abiertos a las aportaciones de todos los agentes sociales, dentro de
una compleja interacción convergente.
1.2. Protagonismo que corresponde a los distintos sujetos dotados de capacidad creadora
La primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado profundamente de unas épocas
y unas sociedades a otras. El único elemento permanente parece ser la existencia de una práctica de
atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
Ningún sujeto está, por tanto, predestinado a detentar en forma permanente el protagonismo de la
actividad legisladora y ejercerá la persona que logre imponer su poder socio-político de dirección.

En la actualidad, en referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, el sujeto llamado a poseer el pleno
control de la actividad creadora de Derecho es el Estado. Pero esa primacía no implica exclusividad. Junto al
estado (y dentro de él), existen otros sujetos sociales (como los jueces) que desarrollan una constante
actividad creadora de normas jurídicas. Aunque hay una progresiva pérdida de autonomía de los Estados en
favor de las organizaciones supraestatales, es sustentador de la juridicidad de todas las normas del
ordenamiento.

2. Fuentes formales
El estudio de los tipos normativos que actúan como medios de difusión de expresión de las reglas del
Derecho se ha estructurado en torno a dos ideas:

1. La identificación de tales formas

2. La determinación de su perspectiva posición jerárquica

Ambas han estado siempre mediatizadas por la contaminación política y por los problemas específicos del
estudio de las fuentes materiales. En principio, sin motivo suficiente, ya que un mismo tipo de norma puede
ser empleado por distintos sujetos sociales y, por lo tanto, la forma con la que una regla jurídica inicia su
existencia no resuelve por si sola las objeciones que puedan oponerse al protagonismo del sujeto social que
las ha creado.

Así, el Estado, no sólo dicta leyes generales, sino que formula principios, establece o reconoce
costumbres, adopta decisiones, otorga contratos… Y, por su parte, la Sociedad, a través de sus diversos
grupos o corporaciones sindicales, profesionales o económicas, no sólo genera costumbres y usos, sino que
crea también normas jurídicas legales y celebra contratos…

2.1. Las principales formas de manifestación de la normatividad jurídica.

Desde el punto de vista histórico, la organización social, acompañada de las formas utilizadas por los
distintos grupos humanos ha estado caracterizada de un dinamismo y una gran movilidad a la hora de
expresar las diferentes normas jurídicas que habrían de regir el comportamiento de sus miembros. Así, las
leyes, las costumbres, los estatutos, los pactos, los precedentes judiciales, la doctrina jurídica, los principios
generales o las resoluciones de los jueces han sido formas expresivas utilizadas por los diferentes sujetos
sociales.

Pero no siembre se tiene claro cuáles son esas fuentes formales en cada ordenamiento.

2.2. Jerarquía de las “fuentes formales”

La otra gran pregunta relativa a las “fuentes formales del Derecho” es la posición jerárquica que corresponde
ocupar a cada una de esas fuentes dentro de los ordenamientos jurídicos.

La discusión teórica acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra ha sido un reflejo de las
discusiones sobre quien ostenta el poder jurídico-político máximo. La pregunta por la jerarquía de las
“fuentes formales” del Derecho está condenada a tener una validez histórica e ideológicamente circunscrita.
Sólo hay unas pocas concusiones fiables como que la costumbre, la práctica judicial y la doctrina legal fueron
los principales tipos de normas que integraban ordenamientos jurídicos durante largo tiempo. O que la ley
es la forma jurídica predominante y casi exclusiva en la actualidad, tanto en las organizaciones para-estatales
como supraestatales. La ley ocupa la primera posición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los
ordenamientos jurídicos, pero no se puede predecir hasta cuando se extenderá ese dominio.

II. LOS CARACTERES

El esfuerzo hecho durante siglos de las diferentes doctrinas jurídicas para inventariar los rasgos que forman
parte del perfil conceptual del Derecho ha dado lugar a un gran listado de caracteres. De ese gran listado los
esenciales son aquellos que forman parte de su naturaleza o modo-de-ser, que son estables y comunes a
todas las concreciones históricas del Derecho.

Los rasgos en general, suele estar vinculados a las peculiaridades filosófica, políticas, económicas,
tecnológicas, ideológicas, etc., de cada cultura, de cada época histórica o de cada sociedad, por lo que su
aceptación está casi siempre sometida a debate.

A continuación se explican algunos de los caracteres esenciales.

1. Exterioridad y alteridad
Es propio del Derecho ocuparse de la regulación de las conductas que realizan los sujetos jurídicos cuando se
relacionan con otros sujetos jurídicos. Porque es a él a quien corresponde la función de garantizar que el
desarrollo de las relaciones que establecen unos sujetos jurídicos con otros dentro de la trama interactiva de
la vida social se realice de manera que se logre una equilibrada correspondencia entre las cargas y los
beneficios que originan esas relaciones para cada sujeto. Por eso regula ante todo la dimensión externa de
las conductas y tiene una estructura interna de sus normas marcada con el sello de la intersubjetividad o
alteridad.

1.1. La exterioridad
El Derecho regula solamente las conductas que pertenecen al fuero externo del comportamiento humano.
Ta afirmación no es plenamente correcta, pues ni hay acciones humanas que tengan sólo dimensión y raíz
externa ni la normatividad jurídica excluye siempre de su valoración los elementos anímicos internos que
están en el origen de las conductas sociales (intención, buena fe, dolo, ánimo de lucro,
premeditación)contiene, sin embargo, un dato muy importante para el desarrollo de la teoría jurídica: la
intuición básica de que las normas del Derecho, al ocuparse de establecer un orden objetivo de coexistencia
y cooperación, deben atender sobre todo a la dimensión exterior de las acciones.

La exterioridad se centra en la regulación de la dimensión externa de las conductas sociales y toma en

consideración la interioridad o intencionalidad de éstas sólo en la media en que tal dimensión llega a
condicionar el contenido y alcance de las actuaciones exteriores de modo que su influencia llega a ser
objetivamente perceptible y mensurable.

1.2. La alteridad
La alteridad o correlatividad está incrustado en el modo-de-ser de la normatividad jurídica. El Derecho no
puede despojarse de este carácter porque actúa siempre delimitando un marco o contexto de acción
mediante el que pone en referencia los actos e una persona con los de otra (u otras), estableciendo una
coordinación subjetiva bilateral o plurilateral entre le obrar de uno y el obrar de los otros. Así, la posibilidad
debida o lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos
comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente
realizar, Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal
comportamiento resulta incompatible con la conducta debida o lícita de otras personas .

2. Validez y eficacia
Kelsen es el responsable de que los análisis doctrinales del carácter de validez incluyan el examen de la
eficacia. Ningún orden jurídico debe ser considerado valido si no tiene un mínimo grado de operatividad o
eficacia en el desarrollo de la vida jurídica.

2.1. La validez
Rasgo y exigencia esencial del Derecho. En el caso de que una determinada reglamentación jurídica no esté
dotada de validez, se concluirá que ésta no es Derecho propiamente dicho, sino simple apariencia o figura
engañosa del mismo. El problema viene a la hora de precisar qué es y de dónde proviene esa validez. Habría
tres opiniones relevantes: teoría formalista, teoría sociológica y teoría ética.

 Teoría formalista: la validez de cada una de las normas de cualquier ordenamiento jurídico consiste
en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otro u otras normas que están situadas
en un nivel superior de precedencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento.
 Teoría sociológica: la validez radica en su efectividad social real, es decir, con su habitual observancia
por parte de los sujetos jurídicos.
 Teoría ética: la validez de las normas jurídicas es tributaria sobre todo de su fidelidad a las exigencias
directivas de los principios o valores fundamentales dl respectivo sistema jurídico (justicia, bien
común, orden, seguridad, dignidad de la persona, derechos fundamentales…)

La validez del Derecho es la cualidad que poseen los ordenamientos jurídicos cuando tienen el vigor
(valor) requerido para que las normas que los integran puedan ser impuestas como obligatorias y exigibles.

2.2. La eficacia
Para saber hasta qué punto la validez depende de su eficacia se ve en que solo pueden ser calificadas como
normas jurídicas válidas aquellas con un mínimo nivel de efectividad social. Esta doctrina ha tenido su
máxima aceptación en el siglo XX tras el enfoque de Kelsen.

Según Kelsen, la validez de una norma jurídica es algo completamente distinto de su eficacia, ha de
pensarse que ésta es siempre condición necesaria de validez, tanto para la totalidad del ordenamiento
jurídico como para cada una de sus normas, ya que ni el orden jurídico ni la norma pueden ser considerados
válidos si han dejado de ser eficaces.

Esta doctrina es desmentida por varios datos de experiencia: el propio funcionamiento real de los
ordenamientos jurídicos positivos impone la evidencia de que la validez no depende de la eficacia, ya que
solo pueden ser aplicadas como tales normas (es decir, tener eficacia jurídica) las que están dotadas de
validez. Y no es, por otra parte, infrecuente el caso de que existan normas jurídicas que, “siendo ya” válidas
no “son todavía” eficaces. No obstante, tenemos la tendencia a considerar que las disposiciones que se ven
afectadas de falta de eficacia termina perdiendo la validez que pudieran haber tenido en su día.

3. Legalidad y legitimidad
Considerados ambos rasgos consustanciales al derecho.

3.1. La legalidad
A final del siglo XVIII la legalidad se consagró como carácter o requisito primero y fundamental del Derecho.
A continuación, se aceptó el dogma de que el núcleo central de cualquier ordenamiento jurídico ha de estar
integrado por leyes (normas o cuerpos de normas establecidos por el poder legislativo), haciendo así de la
“legalidad” una especie de reactivo que transformaba el poder popular en Derecho.

En la actualidad, el Derecho objetivo es interpretado como un sistema e legalidad, en el que todo él está
sustentado por un entramado de leyes jerárquicamente encadenadas (según la conocida teoría piramidal de
A Merkl y H. Kelsen.

3.2. La legitimidad
Junto a la legalidad, es habitual asignar (o exigir) al Derecho la cualidad de a legitimidad, es decir, la
conformidad con las exigencias del correspondiente código de unos principios justificativos que, en buena
medida, están situados en zonas externas al territorio estrictamente acotado por las propias leyes. No basta
con la auto-justificación o simple homologación interna de los complejos de leyes, sino que los
ordenamientos jurídicos han de tener también el plus de una justificación objetiva extra-legal que legitime
ante los destinatarios su pretensión de pleno acatamiento.

Esta idea ha conseguido un grado de aceptación muy elevado. Pero las discrepancias surgen cuando se
entra a concretar los criterios o principios que han de ser utilizados como referencias para resolver, en su
caso, los litigios de legitimación. Así, algunos invocan los principios de la Ley Divina, del Derecho Natural o de
la Justicio y otros se remiten a la legitimación política de los órganos que lo crean, a la observancia de las
reglas de procedimiento de creación, a la conformidad con los valores superiores del ordenamiento o a la
plena realización de la dignidad personal de los ciudadanos.

4. Vinculatoriedad y coercibilidad
El Derecho objetivo se localiza en los diversos ordenamientos o conjuntos normativos que establecen los
cauces jurídicos dentro de los que, por imposición del correspondiente grupo social, debe desarrollarse una
parte de las relaciones que intercambian los miembros de ese grupo. Tales ordenamientos tienen siempre la
pretensión de ser respetados y cumplidos independientemente de cual sea la opinión que esos miembros
tengan de cada uno de los cauces establecidos. Los caracteres de la Vinculatoriedad y la coercibilidad son
consustanciales al Derecho.

4.1. La vinculatoriedad
El Derecho es constitutivamente vinculante, es decir, tiene la capacidad o posibilidad de condicionar en
forma determinativa el comportamiento social de los sujetos jurídicos sin perjuicio de que tal capacidad se
haga efectiva realmente a través de las dos vías complementarias de la imperatividad y la obligatoriedad.

La imperatividad hace que las normas jurídicas actúen sobre los sujetos para los que se dictan como
órdenes o mandatos cuyo cumplimiento es exigible. En la actualidad se sigue pensando que las leyes son
decisiones o imposiciones (= mandatos) del legislador y que la imperatividad es un carácter constitutivo del
Derecho.

La obligatoriedad es la capacidad de generar la actitud de acatamiento en la voluntad de los sujetos a los

que se dirigen los mandatos contenidos en las normas. Es la vía que lleva a la vinculatoriedad del Derecho
desde la perspectiva de quienes están sujetos a él. Y es asimismo una característica que han de tener
inexcusablemente todas las normas jurídicas genuinas, so pena de perder su calidad de auténticas normas
de conducta y convertirse en simples consejos, dictámenes orientativos o instrumentos de información. Si se
afirma que el Derecho es uno de los tipos más relevantes de la especie normas de conducta ha de afirmarse
al mismo tiempo su obligatoriedad.
Se recogerán tres breves observaciones:

1. La advertencia de que ha sido precisamente la propia dinámica histórica del problema la que lo ha
conducido hasta un solapamiento de la obligatoriedad moral de cumplir las normas jurídicas con la
propia obligatoriedad jurídica de éstas.
2. La insistencia en que se puede (y se debe) afirmar que el Derecho posee una obligatoriedad
específica propia que no es reductible a la obligatoriedad moral.
3. La precisión de que esa obligatoriedad ha de ser caracterizada como la capacidad que el Derecho
tiene, en virtud de la relación de necesidad que le une con la vida social, de originar en los
ciudadanos actitudes de acatamiento espontáneo de las directrices contenidas en las normas.

4.2. La coercibilidad
A partir de C. Thomasius, se aceptó la tesis de que el empleo de la coacción era consustancial al Derecho. En
el siglo XX varios iusfilósofos (como Stammler, Del Vecchio o Recaséns- Siches) insistieron en el matiz de que
el rasgo diferencia l del a normatividad jurídica no era tanto el empleo de la coacción cuanto la posibilidad
estructural de recurrir a ella en el caso de necesidad (es decir, la “coactividad”, “coercitividad” o
“coercibilidad”).

No parece posible pensar una norma que sea genuinamente jurídica y que carezca de la posibilidad
estructural de imponer su cumplimiento de forma coactiva a todos los sujetos obligados (es decir,
recurriendo incluso al uso de la fuerza). Por eso se concluye que las jurídicas no pueden supeditar su
cumplimiento al capricho de cada ciudadano, el Derecho ha de estar dotado siempre de esa posibilidad
estructural en que consiste la coercibilidad.