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Sucesorio]
FILIACIÓN
§ GENERALIDADES
# Filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo. Es la relación de paternidad o
maternidad respectivamente1.
§ CLASES DE FILIACIÓN
I. # Filiación por naturaleza Es la que nace del vínculo biológico o de sangre entre el padre o madre y el hijo.
Esta filiación puede estar determinada o no determinada:
1
/Somarriva/ la define como la relación de descendencia que existe entre dos personas una de las cuales es padreo madre de la
otra.
2
Para determinar momento de concepción debe estarse al art. 76 CC.
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b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre
que a la fecha del matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas;
c) Si paternidad o maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres,
habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante
su vigencia en la forma prescrita en el art. 187.
d) Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconoce hijo, habrá filiación matrimonial
cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca.
2. Filiación no matrimonial. [Art. 180.final] Es la que existe fuera de los casos anteriores.
3. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida [Art. 182].
El padre y madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicación de estas
técnicas. O sea, debe tratarse de una unión heterosexual.
No cabe en este caso impugnar la filiación, ni se admite reclamar una filiación diferente 3.
§ EFECTOS DE LA FILIACIÓN
La filiación sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen
a la fecha de la concepción [Art. 181].
A. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil.
Requisitos:
1. Que mujer haya dado luz a un hijo.
2. Que hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad de parto).
3. Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer en la
inscripción de nacimiento del hijo.
3
En opinión de /Rosende Álvarez/ esta norma sería inconstitucional, por cuanto infringe la garantía de la igualdad ante la ley,
ya que se crea una discriminación arbitraria en perjuicio de estos hijos por no contar con las acciones de impugnación y
reclamación que se reconocen a los otros.
4
Sin embargo, el adoptado mantiene la vinculación con su familia biológica para el solo efecto del impedimento dirimente de
matrimonio [Art. 5 LMC].
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Quien impugne maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá probar la no existencia de los hechos
que los constituyen, es decir, falso parto o suplantación del hijo.
B. Por el reconocimiento de la madre.
II. Determinación de la filiación matrimonial. El art. 184 establece una presunción de paternidad:
"Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300
días siguientes a su disolución o a la separación judicial".
Inaplicabilidad de la presunción.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del
embarazo de la mujer.
Por ello el art. 184.2 establece que no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar
los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad.
En este caso el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la acción de desconocimiento de
paternidad que se tramita en plazo y forma de las acciones de impugnación. Lo que se pide al juez no es
que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho
del desconocimiento, esto es:
a) Que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio.
b) Que no reconoció al hijo por actos positivos.
Aplicación de la presunción.
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus padres, por
excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
III. Determinación de la filiación no matrimonial. Hay dos formas de determinar la filiación matrimonial:
A. Reconocimiento voluntario.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos (mayores, menores, vivos o muertos). También se puede
reconocer al hijo desde el momento mismo de la concepción, ya que voluntad del hijo no interviene en
reconocimiento.
Capacidad para reconocer: Los menores adultos pueden reconocer por sí solos, sin necesidad de ser
autorizados o representados por su representante legal [Art. 262 CC]. Por tanto, la plena capacidad
para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.
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a) # Reconocimiento voluntario expreso espontáneo: Es el que se hace mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el art. 187:
-Ante el oficial del registro civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres.
-En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
-En escritura pública.
-En un acto testamentario.
Requisitos:
-Que padre, madre o ambos reconozcan al hijo como suyo.
-Que la declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el preciso y determinado
objeto de reconocer al hijo.
-Que dicho reconocimiento se formule o conste en alguno de los medios que consigna el art. 187.
-Si reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, no será obligado a expresar la persona en
quien o de quien tuvo el hijo [Art. 187.2].
[Art. 190] El reconocimiento voluntario expreso espontáneo por acto entre vivos puede hacerse a
través de mandatario, constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto
(especial y solemne).
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento NO cabe hacerlo a través de mandatarios, pues
la facultad de testar es indelegable [Art. 1004].
b) # Reconocimiento voluntario expreso provocado es el que tiene lugar cuando, iniciado el juicio de
filiación y pendiente la sentencia de rigor, el padre o madre reconoce al hijo [Art. 199 bis].
Luego, en cualquier momento de la tramitación de este juicio, pero antes que se dicte sentencia,
puede reconocer al hijo como suyo, siendo este voluntario (no hay sentencia condenatoria) y
provocado (es el resultado de la gestión iniciada por el hijo).
c) # Reconocimiento voluntario tácito o presunto es el que la ley establece por el hecho que el
respectivo padre o madre, o ambos, pidan, al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de
su nombre en esa inscripción [Art. 188].
\!/ No basta con que el padre o madre dejen constancia de sus nombres, sino que se requiere,
además, que se indique que esa inscripción se ha practicado a expresa petición de ellos 5.
¿Se puede realizar este reconocimiento voluntario tácito por medio de mandatarios? Sí, otorgado por
escritura pública y con facultades expresas para ello. [Art. 15 LRC]
¿Se puede reconocer voluntariamente a un hijo que tenga legalmente determinada una filiación
distinta?
5
Esto es así porque tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de voluntad, expresa o
tácita, pero en todo caso emanada de quien reconoce.
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El art. 189.1 establece que no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208.
\!/ Entonces, quien pretende ser el padre o la madre deberá ejercer simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
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Características de la repudiación
a) Es un acto jurídico unilateral.
b) Es solemne, pues debe hacer por escritura pública. Para que afecte a terceros, debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
c) Es irrevocable [Art. 191.final].
d) Puede hacerse a través de mandatario.
Efectos de la repudiación
a) Privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o
a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente.
b) Si padres reconocen a hijo y posteriormente se casan, este hijo por ese sólo hecho tendrá filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación
matrimonial.
B. # Reconocimiento forzado. Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recaída en juicio de
filiación.
\!/ No sólo procede respecto de la filiación no matrimonial, sino que también cabe determinarse forzada-
mente la filiación matrimonial.
Para llegar a la determinación forzada, deberá ejercerse la correspondiente acción de filiación:
Reglamentadas en el T. VIII del L I, incorporadas por la Ley 19.585, y que contempla dos tipos de acciones:
1. Acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial.
2. Acciones de impugnación de filiación.
Se agrega además la acción de desconocimiento de paternidad, contemplada en el art. 184.2
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Tan así, que el art. 198 autoriza a recurrir a toda clase de pruebas para determinar la maternidad y la paternidad.
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I. Acciones de reclamación de filiación.
# Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél,
para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
Titulares: El hijo, el padre o la madre.
"El derecho a reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable" [Art. 195.2].
Clases:
A. Acción de reclamación de filiación matrimonial. Puede intentarla el hijo contra sus padres o los padres
contra el hijo [Art. 204.1].
1. Si es el hijo quien demanda, deberá entablar acción conjuntamente en contra de ambos padres [2].
2. Si es el padre o madre quien demanda, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio so
pena de nulidad (resultado del juicio el afectará) [final]. Basta emplazarlo. Si padres intentan acción
contra el hijo que tiene determinada la filiación, deberán ejercer también la acción de impugnación
de filiación existente.
¿Procede la reclamación de filiación por parte del padre o madre si el hijo es de filiación indeterminada?
r. NO, ya que el padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo
voluntariamente, en alguna de las formas establecidas en el art. 187 CC (Sin perjuicio de que si a hijo no
le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo).
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Transmisibilidad de la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial.
El art. 206 concede acción al hijo contra los herederos de su padre o madre fallecidos en solo dos
hipótesis: cuando hijo es póstumo o alguno de sus padres fallece dentro de 180 días siguientes al parto.
Pero si el hijo no se encuentra en estas situaciones y el padre fallece ¿Puede dirigirse contra los herederos
de aquellos para reclamar su filiación?
Existe una aparente contradicción entre el art. 206 y el 317, que establece en términos muy amplios la
legitimación de o en contra de los herederos.
La \Corte Suprema\ ha cambiado su postura y ha admitido la reclamación de la filiación no matrimonial
en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de los casos del art. 206 7.
El \Tribunal Constitucional\ acogió una inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 206.
Juicio de filiación.
1. Competencia y procedimiento: Se tramita ante tribunales de familia [Arts. 9 y s. L. 19.968].
2. Proceso tiene el carácter de secreto. Tienen acceso sólo las partes y apoderados judiciales.
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Basa su postura en: a) la amplitud de la legitimación pasiva en contra de los herederos del art. 317; b) el art. 205 no
contempla una prohibición de demandar a los herederos en forma expresa; c) el respeto al principio de continuidad de la
personalidad del causante; d) Interpretación es más acorde a Ley 19.585.
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Las pruebas pueden decretarse sin necesidad de petición de parte, lo que constituye una excepción al principio de la pasividad
de los tribunales.
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Situación del art. 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada
no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o
maternidad, el juez ordenará de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.
El juez tiene la obligación de recabar los resultados de las pericias antes de dictar sentencia [Art.
199.3].
4. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación: quedará privado de la
patria potestad, y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los
bienes del hijo11. Sin embargo, mantiene sus obligaciones.
Por último, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre,
mediante escritura pública o por testamento [Art. 203].
5. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales [Art. 209].
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Se ha sostenido que por la conjunción copulativa "y" la prueba de testigos no basta por sí sola.
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Se ha criticado por la doctrina este inciso, ya que no se entiende la razón por la que haya que emplazar a esta tercera persona,
ya que sentencia no puede afectarle ni menos establecerse la filiación respecto de él, ya que el emplazamiento no se hace al
inicio del pleito (pues la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio). Por ello el tercero quedaría
en la indefensión, vulnerándose el derecho al debido proceso.
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Una manifestación de ello es el art. 324.final: "quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición".
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6. La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe, o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada, es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
La sentencia que determina la filiación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
al que se refieran. De lo contrario, no podrán hacerse valer en juicio.
\!/ En síntesis: Si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no
puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvió impugnar la filiación
establecida en la sentencia.
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha
filiación en los términos establecidos en el art. 208, o sea, ejerciendo simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.
Clases de impugnación:
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Consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.
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únicamente que constate que marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer y que no
reconoció al hijo por hechos positivos.
El onus probandi corresponderá al hijo.
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b) Si hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal, dentro del plazo de 2 años contados
desde el nacimiento13.
c) Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo, acción de
impugnación la pueden ejercer sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para
completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo.
d) En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se aplican estas mismas reglas
de impugnación, pero el plazo de 2 años se cuenta desde que hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.
2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento por toda persona que prueba interés
actual en ello [Art. 216.final].
Tendrán plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.
Interés actual significa interés patrimonial.
C. Impugnación de la maternidad.
La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda:
-Existencia del parto.
-Que el hijo es el producto de ese parto (identidad de parto).
"La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso o suplantación del pretendido hijo al verdadero"
[Art. 217.1].
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En esta parte el art. 216 se remite al art. 214, por lo que surgió la discusión sobre si el plazo del representante legal sería de 1
año (del art. 214) o de 2 años como establece el art. 216. Se ha sostenido que el plazo es el mismo que tiene el hijo (2 años) y
que la remisión al art. 214 sólo implica que la impugna el representante legal.
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-No obstante estos plazos, si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad
putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por 1 año contado desde la revelación justificada del
hecho [Art. 217.final].
Sanción a los que intervinieron en la suplantación del parto: No les aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte14 [Art. 219].
La sentencia que acoge la acción debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Es
un requisito de oponibilidad para que sentencia afecte a terceros.
§ FILIACIÓN ADOPTIVA
# La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales.
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los
requisitos que la presente ley establece [Art. 1 LA].
Principio básico en los procedimientos de adopción: "Durante los procedimientos a que refiere esta ley, el
juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez" [Art. 3 LA].
Si es menor adulto será necesario su consentimiento, manifestado ante juez. En caso de negativa, juez
dejará constancia de las razones que invoque el menor15.
14
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo [Art. 219.2].
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Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo
procedimiento.
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Etapas del proceso de adopción.
2. Personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en el país19 [Art. 20 LA].
a) Deben tener residencia permanente en Chile.
b) Deben ser física, mental, psicológica y moralmente idóneos para adoptar.
c) Deben tener más de 25 años y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia.
d) Haber participado en alguno de los programas de adopción.
Proceso de adopción
1. Se aplica subsidiariamente el procedimiento de la ley de juzgados de familia [Art. 2 LA].
2. Se debe tener en cuenta la opinión y consentimiento del menor [Art. 3 LA].
3. Es un proceso reservado, salvo que interesados en adopción hayan requerido lo contrario [Art. 28 LA]
16
El Cónyuge viudo y los cónyuges separados judicialmente o divorciados pueden continuar con el procedimiento de adopción
si conviene al interés superior del adoptado.
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Este requisito no es exigible si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad [Art. 20.4].
18
Juez puede rebajar el límite de edad o la diferencia de años. En todo caso, rebaja no puede exceder 5 años.
19
Si existen varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente
consanguíneo del menor y, en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.
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4. El procedimiento de adopción nacional e internacional son distintos, ambos regulados en LA.
5. Sentencia que acoja adopción debe contener la orden de remitir los antecedentes al Registro Civil para que
cancele la inscripción anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los adoptantes 20.
§ EFECTOS DE LA FILIACIÓN
# Son los derechos y obligaciones que derivan de ella. Comprende los siguientes aspectos:
I. Autoridad paterna;
II. Patria potestad;
III. Derecho de alimentos;
IV. Derechos hereditarios.
§ LA AUTORIDAD PATERNA
# Es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padre e hijos
20
Estos antecedentes se mantienen en custodia en el Archivo General del Registro Civil y sólo puede salir por resolución
judicial [Art. 27 LA].
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Es deber de los padres procurar la mayor realización espiritual y material posible, y guiarlo en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana [Art. 222].
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En nuestro país, las relaciones parentales tienen un tratamiento dual, por un lado las relaciones de carácter personal, y por
otro las relaciones patrimoniales, que constituyen la patria potestad.
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[Art. 224.1] El cuidado personal de los padres se basarán en el principio de la corresponsabilidad
parental, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos.
Determinación de la persona a quien le corresponde el cuidado del hijo. Hay que distinguir:
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"Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros" [Art. 225.final]
Criterios y circunstancias que debe ponderar el juez para el establecimiento del régimen y ejercicio del
cuidado personal [Art. 225-2]
a) Vinculación afecta entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno familiar.
b) Aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
adecuado.
c) Contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre.
d) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro.
e) Dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación.
f) Opinión expresada por el hijo.
g) Resultado de los informes periciales.
h) Acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) Domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
Todas estas reglas ceden ante el interés superior de los hijos, así lo establece la \Corte Suprema\.
# Custodia compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres
que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia
que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
Es alternativo, pues a falta de pacto en contrario, rige la atribución legal de cuidado personal ya expuesto.
Es convencional, pues requiere pacto expreso de los padres, sea en un convenio regulador o un acuerdo
alcanzado durante el juicio [Art. 225-2.h)].
No tiene cabida en caso que ambos padres vivan juntos, pues en dicho caso les toca de consuno.
# Relación directa y regular es aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable [Art. 229].
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Nuestra normativa no exige necesariamente que el contacto sea personal, bastando, en algunos casos, la comunicación por
medios tecnológicos, así ha fallado la \Corte de Apelaciones de Santiago\
~ 17 ~
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iii. Si se sometiere a decisión judicial a quién corresponde ejercer el cuidado personal, y no se debatiere
sobre la relación directa y regular. La resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el
mérito de los antecedentes.
b) Este derecho se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su
cuidado, o en su defecto, con las que el juez estime conveniente.
c) Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y
cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior
de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente la
edad del hijo, la vinculación efectiva entre el hijo y su padre, el régimen de cuidado personal que se haya
acordado o determinado y cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del
hijo.
d) El juez debe asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo,
estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
e) El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y
regular que se establezca a favor del otro padre.
f) Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
"El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos" [Art. 229-2].
También se puede permitir este régimen comunicacional a otros parientes [Art. 48. final L. 16.618].
En caso de imposibilidad o negativa infundada a prestar autorización: Podrá ser otorgada por juez de familia
del lugar en que tenga residencia el menor,
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Lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al art. 66.3 L. 16618.
~ 18 ~
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Derechos que asisten a quien alimenta y cría un hijo ajeno [Art. 240]. Si hijo es abandonado por padres y
alimentados por otra, para sacarlo de su poder, deberán ser autorizados por el juez, y previamente deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. Juez lo autorizará sólo si es conveniente.
§ LA PATRIA POTESTAD
# La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados [Art. 243].
Recae sobre los bienes del hijo no emancipado y sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
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Si hijo menor se ausenta de su casa y, estando en urgente necesidad, es auxiliado por terceros para que pueda subsistir, el que haga
las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible, y así se presume legalmente que fue
autorizado por padre o madre para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, podrá exigir a padres el pago.
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I. Determinación legal. Si no hay acuerdo entre los padres, toca al padre y a la madre en conjunto [Art. 244.2]
Los padres podrán actuar indistintamente en actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se
requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se
negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial [Art. 244.1]
II. Determinación convencional. Los padres pueden acordar que patria potestad la tenga la madre, o el padre y
madre en conjunto [Art. 244.1].
a) Este acuerdo es solemne, debe hacer por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro
Civil
b) Este acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
c) Tal subinscripción debe practicarse dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
III. Determinación judicial. Cuando interés del hijo lo haga indispensable, el juez, a petición de uno de los
padres, puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o
radicarlo en uno solo de los padres [Art. 244.3]. Sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción.
\!/ Las subinscripciones de los dos casos anteriores son sólo medida de publicidad frente a terceros.
¿Puede el Registro Civil oponerse a subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los 30 días?
¿Sería necesario un nuevo acuerdo o nueva sentencia, para que plazo comenzara nuevamente?
Todas estas dudas son consecuencia de una norma mal redactada.
IV. Determinación subsidiaria: "En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro de los padres [Art. 244.final].
V. Situación de padres que viven separados. Será ejercida por aquel que tenga su cargo el cuidado personal del
hijo o por ambos, de conformidad al art. 225 [Art. 245].
¿Qué pasa con patria potestad cuando el cuidado del hijo es confiado a un tercero?
R.- La patria potestad es un atributo exclusivo del padre o madre, jamás corresponde a un tercero.
¿Se puede modificar el régimen de patria potestad del art. 245.1?
R.- Sí, por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés del hijo26.
VI. Caso de filiación determinada judicialmente contra oposición de padre y de madre, de la filiación
indeterminada respecto del padre y madre o de padres que no tengan derecho a ejercer patria potestad.
En este caso será necesario nombrar un tutor o curador al hijo [Art. 248].
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En este caso pueden atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos, si la ejercían conjuntamente
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Con ley 19.585 este derecho pasó a llamarse derecho legal de goce, ya que claramente no es un derecho real de usufructo porque
NO da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, se rige supletoriamente por
normas del derecho real de usufructo.
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Características:
a) Es un derecho personalísimo [1]
b) En inembargable [Art. 2466.final]
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni hacer inventario solemne 28.
d) Si quien goza de este derecho es la mujer casada en sociedad conyugal, se considera separada de
bienes respecto de su ejercicio y de lo que él obtenga [3]
e) Si patria potestad la ejercen conjuntamente los padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la
forma que ellos lo tengan acordado, a falta de acuerdo se divide en partes iguales [4].
Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce [Art. 250]. Recae sobre todos los bienes del hijo, con
las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo. Goce lo tiene el hijo [Art. 250]
b) Bienes adquiridos por hijo a título de donación, herencia o legado con estipulación expresa que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad, o haya impuesto condición de obtener
la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo [Art. 250n°2]
c) Herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
o madre que tiene la patria potestad, caso en que goce corresponderá al hijo o al otro padre [Art.
250n°3]
~Si padre o madre que tiene patria potestad no puede ejercer el derecho sobre uno o más bienes, este
derecho pasará al otro, y si ambos están impedidos, propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un
curador.
1. Para gravar o enajenar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o
sus derechos hereditarios, se requiere autorización judicial con conocimiento de causa [Art. 254].
Sanción en caso de incumplimiento: Nulidad relativa.
2. No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a tutores y
curadores.
a) Situación de las donaciones:
i. Inmuebles: Padre No podrá donar bienes raíces, al ser norma prohibitiva sanción: nulidad
absoluta.
28
Debe sí llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
29
No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
~ 21 ~
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ii. Muebles: Para donarlos requiere autorización judicial. Juez sólo autorizará si existe causa
grave, que donación sea proporcional a facultades del pupilo y que no sufran un menoscabo
notable los capitales.
En este caso la sanción es la nulidad relativa.
b) Situación de los arriendos. Padre no podrá dar en arriendo bienes raíces de hijo por más de 5 años si
son urbanos ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que menor
cumpla 18 años. Sanción es inoponibilidad del exceso.
c) Situación de aceptación o repudiación de una herencia.
i. Aceptación: Padre tiene que aceptar con beneficio de inventario. Si no lo hace de esa forma,
menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda [Art. 1250.final].
ii. Repudiación: Padre requiere decreto del juez con conocimiento de causa. Lo mismo para
legados.
Sanción es nulidad relativa.
3. Limitaciones respecto de partición de bienes en que tenga interés el menor [Art. 1322].
Padre requiere autorización judicial para provocar partición de las herencias o bienes raíces en que tenga
interés el menor30. Designación de partidor debe ser aprobado por la justicia.
La falta de autorización trae consigo la nulidad relativa de la partición.
"Al término de patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que
hayan ejercido sobre sus bienes" [Art. 259].
30
Autorización se requiere sólo para provocar la partición, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo,
en conformidad al art. 1325, así lo ha resuelto la \Corte Suprema\.
~ 22 ~
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1. Representación extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad o, si ninguno lo
tuviere, lo representará el respectivo curador.
Por lo tanto, para que hijo actúe válidamente, requiere una formalidad habilitante: actuar por medio de
representante legal o autorizado por éste.
En caso de impedimento o negativa del padre o madre para autorizar al hijo, la ley NO ha contemplado
solución, por lo que la /doctrina/ concluye que no corresponde autorización judicial subsidiaria.
Efectos de los actos o contratos del hijo no autorizados por su representante legal.
Regla general: Le obligan exclusivamente en su peculio profesional o industrial31 [Art. 260.1]. Si no
tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a sanción normal: Nulidad relativa.
Exc./ El art. 260.2 establece una excepción a la regla del art. 260.1, donde no se va a obligar el peculio
profesional o industrial: "No podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado sin autorización escrita de
las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia
del beneficio que haya reportado.
Efectos de los actos o contratos realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos.
a) Si los padres se encuentran casados en sociedad conyugal, los actos y contratos celebre fuera de su
peculio profesional, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las reglas de la
sociedad, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de
dicho acto o contrato.
b) Si no hay sociedad conyugal, actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo
que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido
proveer a las necesidades del hijo.
31
Lo normal sería que la acto o contrato fuese relativamente nulos, pero la ley, para proteger a esos terceros, establece que
tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial.
~ 23 ~
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La ley silencia sobre el caso que sea el padre o madre quien demande al hijo, en este caso se le debe
designar un curador para que lo represente en la litis \Jurisprudencia\.
~Juicios seguidos entre padre con hijo, deben proveer a éste de expensas para el juicio, que regula el
tribunal.
Suspensión de la patria potestad. Puede suspenderse sin extinguirse en los siguientes casos:
a) Demencia del padre o madre que la ejerce.
b) Menor edad del padre o madre que la ejerce.
c) Por estar padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.
d) Larga ausencia u otro impedimento físico, que siga perjuicio grave a intereses del hijo.
Recuperación de patria potestad: Cuando cese causa, podrá judicialmente ordenarse su recuperación
considerándose el interés del hijo [Art. 268].
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).
Efectos de la suspensión: -Si se suspende respecto de uno, pasará a ser ejercido por el otro padre.
-Si se suspende respecto de ambos, hijo quedará sujeto a guarda.
Emancipación
# La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre o de la madre, o de ambos,
según el caso. Puede ser legal o judicial32.
1. Emancipación legal: Es la que se produce por el solo ministerio de la ley, en los casos del art. 270:
a) Muerte del padre o madre (salvo que corresponda ejercer patria potestad al otro);
b) Decreto que da la posesión provisoria (o definitiva) en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido (salvo que corresponda ejercer patria potestad al otro).
c) Por matrimonio del hijo;
d) Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
2. Emancipación judicial: Es la que se produce por sentencia judicial, en los casos del art. 271:
a) Cuando padre o madre maltrata habitualmente a hijo (salvo que corresponda ejercerla al otro);
b) Cuando padre o madre ha abandonado al hijo (salvo que corresponda ejercerla al otro);
c) Por sentencia judicial ejecutoriada el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva.
d) Inhabilidad física o moral del padre o madre (si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad).
32
Las normas sobre emancipación son de orden público. Por esta razón las causales las establece taxativamente la ley.
~ 24 ~
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Efectos de la emancipación:
a) Emancipación no transforma al menor en capaz (Exc./ haber llegado a mayoría de edad).
b) Emancipación es irrevocable. Excepciones:
i. Por muerte presunta.
ii. Por sentencia judicial fundada en inhabilidad moral.
En estos casos podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando
se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, y que además conviene a
intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar sólo produce efectos desde que se subinscriba al
margen.
§ DERECHO DE ALIMENTOS
# Alimentos comprende no sólo el sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza
básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio [Art. 323]33.
# Derecho de alimentos es aquel que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los
medios para proporcionárselo, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, saludo, movilización, enseñanza básica y
media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.
Clasificación:
1. Atendiendo a si obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
alimentos voluntarios o legales o forzosos.
2. Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva: alimentos legales pueden
ser provisorios o definitivos.
3. Otra clasificación, más propia de los alimentos que del derecho en sí, es la que distingue entre pensiones
futuras y pensiones devengadas.
33
El legislador no dio un concepto de alimentos, pero da una clara idea en el art. 323.
34
Las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o donación, deben estarse a voluntad del testador o
donante.
~ 25 ~
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En los juicios en que se demanden alimentos, el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios,
junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados35.
El demandado tendrá plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado.
Presentada la oposición, juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime necesario
citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes.
35
Esta actuación del tribunal debe ser oficiosa si no ha sido expresamente, ya que el juez que no de cumplimiento a esta
obligación incurre en una falta, la que puede atacarse mediante recurso de queja.
36
No es la única norma, pues la ley 14.908 confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer.
~ 26 ~
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Reciprocidad en materia de alimentos.
Lo normal en materia de alimentos es que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra,
está también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesitare.
Exc./
a) Caso de hijos cuando filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre. Estos últimos no pueden demandar de alimentos a sus hijos.
b) b) Caso n°5 del art. 321, pues sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa;
la situación inversa no se da.
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos [Art. 3.final L. 14.908].
a) No se puede demandar a un mismo tiempo a los padres y a los abuelos. Estos últimos sólo pueden ser
demandados cuando se haya establecido a través de una sentencia ejecutoriada la insuficiencia del
padre para otorgar alimentos \Corte de Apelaciones de Concepción\.
b) La obligación de los abuelos es simplemente conjunta.
c) Debe demandarse primeramente a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en
subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.
\!/ Las pensiones alimenticias devengadas no tienen las anteriores características, por lo que se pueden
renunciar, ceder, transmitir, prescribir, etc. [Art. 336].
37
Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
~ 27 ~
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Características de la obligación alimenticia.
1. No se puede extinguir por compensación [Art. 335].
2. Es intransmisible.
a) Así opina la /doctrina mayoritaria/. Si fallece alimentante, obligación no pasa a herederos, sino que se
hace exigible sobre el patrimonio del causante como baja general de la herencia. Dan los ss.
argumentos:
i. Art. 959n°4: La obligación alimenticia constituye baja general de la herencia.
ii. {Historia fidedigna} En proyecto de 1853 se transmitía, disposición que fue sustraída por la
comisión revisora teniendo en cuenta el derecho francés, en que obligación era intransmisible.
b) /Aguirre Vargas/ sostiene que obligación alimenticia es transmisible. Argumenta:
i. Regla general es que todas las obligaciones son transmisibles, la excepción requiere texto expreso.
ii. Herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por éstos.
iii. Alimentos debidos por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario.
Competencia y procedimiento.
Juicios de alimentos son conocidos por el juez de familia de domicilio del alimentante o del alimentario, a
elección de éste último. El procedimiento será el indicado por ley que crea juzgados de familia.
Las demandas de aumento de alimentos, pueden ser conocidas por el mismo tribunal que las decretó o el
del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste último.
Las de rebaja o cese las conocerá el tribunal del domicilio del alimentario
38
Si se trata de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los registros del Conservador de Bienes Raíces.
39
Finalmente, existe incompatibilidad para el cónyuge de demandar la constitución de estos derechos con la declaración de
bien familiar sobre los mismos bienes.
~ 28 ~
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b) Reajustabilidad: Cuando pensión no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en
ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino es una suma determinada, ésta se reajustará
semestral-mente de acuerdo al alza del IPC. El secretario del tribunal procederá a reliquidar la pensión
alimenticia.
Modificaciones de las pensiones de alimentos. La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible
mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varían, las
sentencias son modificables [Art. 332.1].
40
Éste podrá solicitar al juez, por una sola vez y con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la sentencia,
que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre que dé garantías suficientes de pago
íntegro y oportuno. Retención también se efectúa sobre indemnización por años de servicios
41
Lo ordenará si hubiere motivo fundado para estimar que alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda esta caución,
juez declarará arraigo del alimentante.
~ 29 ~
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Si alimentante percibe ingresos superiores y las necesidades del alimentario se incrementaron, hay motivo
para demandar el aumento de la pensión. Por el contrario, cabe rebajar la pensión si el alimentante
comprueba una desmejorada situación económica.
Por ello, las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada material.
§ ESTADO CIVIL
# El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones civiles [Art. 304].
Esta definición es criticada por la /doctrina/, pues se asemeja a la definición de capacidad o nacionalidad,
no haciendo ninguna referencia a las características clásicas del estado civil.
Por ello /Somarriva/ la define como el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones civiles.
Características:
a) Es un atributo de las personas naturales.
b) Es uno e indivisible. No se pueden tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una
misma fuente.
c) Es incomerciable.
d) Es irrenunciable.
e) No se puede transigir.
f) Es imprescriptible.
g) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros.
h) Es permanente.
Efectos del estado civil: Son los derechos y obligaciones que de él derivan, estos derechos son de orden
público, y los señala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de autonomía de la voluntad 42.
42
Así, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges: fidelidad, socorro, ayuda
mutua, etc.
~ 30 ~
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Sentencias en materia de estado civil.
La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes [Art. 3°.2]
Esta regla sufre una excepción en el caso de sentencias que declaren verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo. Estas valen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea. Esta excepción rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de
paternidad o maternidad [Art. 315]43.
Requisitos de la sentencia en materia de estado civil para que produzca efectos absolutos [Art. 316]:
a) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
b) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor [Art. 317];
c) Que no haya habido colusión en el juicio.
Son legítimos contradictores en la cuestión de paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los 5 años subsiguientes a la
sentencia.
~Las partidas permiten acreditar la edad y la muerte de una persona45 [Art. 305]
43
Esta regla sólo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil y no a aquellos de carácter patrimonial, en que filiación
sólo sirve de fundamento a la acción.
44
Con la combinación de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. Por Ej. la condición de hermano se probará
con la partida de matrimonio de los padres y las partidas de nacimientos de los hijos.
45
A falta de partida, la edad la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras [Art. 314].
~ 31 ~
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2. Por nulidad: No está expresada en la ley. Podría impugnarse en caso que el funcionario que practicó
la inscripción era incompetente.
3. Por falsedad de las declaraciones: Si bien las declaraciones de las partes se presumen verídicas,
puede probarse que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la
falsedad.
4. Por falta de identidad: Esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere
y la persona a quien se pretenda aplicar.
¿La ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorio en el artículo 309?
a) /Fernando Fueyo/ Señala que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas
se usen sucesivamente en el orden dispuesto en el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de
varios de ellos para el establecimiento del estado civil.
b) /Ramos Pazos/ cree que el art. 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite
"en defecto" de los otros medios supletorios.
b. Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales [Art. 309].
46
El art. 313 exige que para admitir la notoria posesión del estado civil, que es la última de las pruebas aceptadas por el
artículo 309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío de libro o
registro en que debiera encontrarse.
47
Sólo se puede probar por este medio el estado civil de casado [Art. 309.1].
~ 32 ~
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-En haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y
sociales (nombre y trato).
-Y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).
~ 33 ~