Tratado de Medidas Cautelares

J.
RAMIRO PODETTI
DERECHO PROCESAL CIVIL,

COMERCIAL Y LABORAL
IV
TRATADO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
SEGUNDA EDICIÓN
ACTUALIZADA POR EL
Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE
FOIAB
v '
E D IA R
SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA
COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
PLAN DE LA OBRA
I. TRATADO DE LA COMPETENCIA
II. T R A T A D O DE LOS ACTOS PROCESALES
III. T R A T A D O DE LA TERCERÍA
IV. T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
V. TRATADO DE LOS RECURSOS
VI. T R A T A D O DEL PROCESO ORDINARIO Y DE LAS PRUEBAS
VII. T R A T A D O DE LAS EJECUOIONES (2 TOMOS)
VIII. TRATADO DE LOS PROCESOS ATÍPICOS
IX. T R A T A D O DE LOS PROCESOS UNIVERSALES
X. TRATADO DE LOS PROCESOS SUMARIO Y SUMARÍS1MO
XI. TRATADO DEL PROCESO LABORAL (2 TOMOS)

PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIÓN
Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o caute-

lares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral
sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que com-
prende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en defi-
nitiva y Dios mediante, constará de 12 Tratados, pero el último
estará dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y
a contener los índices de toda la obra.
Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado
extenso para una materia a la cual el Código de Procedimiento Civil
de la Capital dedica unos pocos artículos, pero no dudo de que quien
lo lea, dirá que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos
generales o particulares apenas están esbozados —creo que por pri-
mera vez entre nosotros— y por doquier el estudioso encontrará
sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrirá cone-
xiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia.
Como en los pocos códigos modernos que posee el país (Jujuy,
La Rioja y Mendoza) y como tendrán que hacerlo los que se san-
cionen en un futuro próximo —si no se ignoran o desdeñan las en-
señanzas de la doctrina y los reclamos de la prácticahe reunido
en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las prue-
bas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares,
va precedido del examen de los principios y reglas comunes y ge-
néricas, de su clasificación, presupuestos y procedimiento. Creo que
es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mos-
trándolo desde distintos ángulos. He dedicado capítulos ja los daños
y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitución
8 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
y modificación de ellas y de la contracautela; he planteado el tema,

a mi juicio preñado de sugerencias, de la cautela preconstituida.
Como en la actual legislación procesal y material, se prevén y
autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por
razones prácticas he creído necesario examinarlas en relación a éstos,
no obstante el estudio analítico precedente de aquéllas. Así, las me-
didas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos
reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las per-
sonas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admi-
sibles en los procesos universales.
Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada
a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende
ocho capítulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular,
que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la
ejecución: embargo preventivo, secuestro, inhibición e intervención
judicial; medidas conservativas o asegurativas genéricamente consi-
deradas: administración e intervención judiciales, anotaciones pre-
ventivas, prohibición de innovar y de contratar y depósito de cosas;
aseguramiento de pruebas, que comprende la instrucción preventiva:
prueba anticipada de testigos, de confesión, inspección judicial, de
peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre
las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y
la provisión de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte
se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos.
A ningún abogado puede pasar inadvertida la importancia que
tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno
empleo depende el éxito práctico de su labor. Muchas veces una me-
dida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilación intencio-
nada en los trámites. Pero tampoco habrá dejado de observar que,
a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para for-
zar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares,
es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medi-
das de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de me-
didas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los
daños y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de
intereses: actor que reclama el anticipo de la garantía de su derecho
P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S D E L A P R I M E R A EDICIÓN 9
y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura

de los posibles daños si la medida no procediere en definitiva, es
imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente
a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien
lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran
un poco sobre esa mala práctica, que compromete al profesional
como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada,
obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien,
sólo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable prác-
tica, ofreció su caución.
Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden
nacional, y que podría aportar una considerable ayuda a la prueba
de los hechos, es la instrucción preventiva. Lo diminuto de la regla
—referente a testigos— y su errónea ubicación —entre las medidas
preparatorias del juicio ordinario— dificultan y minimizan su em-
pleo. No dudo que, como en los buenos códigos provinciales, pronto
la legislación nacional tendrá reglas precisas sobre aseguramiento de
pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la juris-
prudencia sobre esa interesante materia.
Buenos Aires, abril de 1955.
J. R. P.
PRIMERA PARTE
PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES
Capítulo I: Concepto y caracteres de las medidas

cautelares. Figuras afines.
„ II: Clasificación de las medidas cautelares. La

medida cautelar genérica.
„ III: Presupuestos de las medidas cautelares.
,, IV: El procedimiento de las medidas cautelares:

„ sus efectos.
„ V: El custodio judicial.
„ VI: Daños y perjuicios originados por las

medidas cautelares.
„ VII: Sustitución y modificación de las medidas

cautelares y de la contracautela.
„ VIII: La cautela preconstituida.

CAPÍTULO I
CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES. FIGURAS AFINES
1. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las me-

didas cautelares. - 4. Ubicación en los códigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-
ciones. - 7. Caracteres genéricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trámites de cumplimiento de la sentencia. -
9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carácter cautelar.
1. La designación.
He designado Tratado de las medidas cautelares a éste, que cons-

tituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial
y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el naci-
miento de una doctrina sobre esta específica institución procesal,
no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica
una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante
diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que
alguna significación tenga el nombre o designación genérica que se
elija para sistematizarlos.
Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que desig-
narlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la
forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o proce-
dimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones
cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una
idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en se-
guida, pueden dar lugar a equívocos.
De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más genera-

lizada, llamarlas medidas, designación que da idea del objeto y del
resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más
amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica
algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una
dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en eje-
íución.
Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le
agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de
seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o prepa-
ratorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o
cautelares1. He preferido este último que significa prevenir, precaver
i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservación"

(Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gómez Orbaneja, Ed. Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de
seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil,
trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elemen-
tos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Ma-
drid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile,
2? ed., Ed. Giuffré, Milano, 1954, III; trad. de Sentís Melendo y Ayerra Medín,
ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas
o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conser-
vativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed.
Giuffré, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI, de la idea de "garantía jurisdic-
cional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de
derecho procesal civil según el nuevo código, trad. Sentís Melendo, Ed. Depalma,
Bs. Aires, 1943, 77), pero su monografía sobre el tema se llama Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares (trad. Sentís Melendo); CAR-
N E L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pág. 62; hay edición argentina de
EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevención" y "aseguramiento", y "proceso caute-
lar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcalá, Zamora y Castillo y Sentís
Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos caute-
lares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ;
"medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado teórico-práctico de derecho
procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 2 51
edición actualizada por Jesús Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V,
pág. 4 4 7 ) ; designación que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal
en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es
el título de la monografía de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de se-
guridad" y "medidas de garantía" se refiere COUTURE (Proyecto de código de
procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposición de motivos, pág. 119, y terce-
ra parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garantía", se
refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garantía y el embargo, Montevideo,
CONCEPTOS Y CARACTERES 15
(Diccionario de la lengua) y que señala una anticipación de lo que

ha dé venir, por motivos de precaución y a la vez da una cierta idea
de interinidad.
2. El objeto.
No es fácil hallar un objeto o motivo suficientemente genérico

que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en
unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional
(medidas para asegurar la ejecución); en otras, parece destacarse la
finalidad de evitar daños (medidas de seguridad de bienes yacentes,
depósito y venta de mercaderías, dañó temido); o de que en el curso
1949, 13); yo he hablado de "acción" y "medida precautoria" (Las acciones

emergentes del art. 153 del código de comercio y la tercería, volumen en honor
de H. Alsina, 555) y también de "acción cautelar o de prevención" (Teoría y
técnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" (Código de procedí
mientas en materia civil y comercial de la Peía, de Mendoza, Ed. La Facultad,
üs. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt,
R. D. P., IX, parte, 191); y de "medidas cautelares (Las medidas cautelares
y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte,
1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDÍN (La reforma procesal civil en
la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), aún cuando últimamente use las expresiones
"instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematización de las Insti-
tuciones cautelares en el Código procesal civil de la Nación, J . A., 1 9 6 8 - 1 1 , pág.
7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de código de pro-
cedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio
publicistico es el título del interesante ensayo de A X E L M. BREMBERG (La Ley,
22 s e t . 1 9 5 4 ) ; VÍCTOR FAIRÉN G U Ü J J É N , VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE M I -
GUEL Y ALONSO usan la expresión "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista
de Derecho Procesal, época, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judi-
ciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V , Octubre-Diciembre); L I N O ENRIQUE PALACIO usa indis-
tintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Ma-
nual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I,
pág. 89 y T. II, pág. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs,
As., 1 9 6 7 , T . I, pág. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Código de Procedi-
miento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965,
págs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ
(Proyecto de Código Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, págs. 65 y 157) ;
ALFREDO BUZAID adhiere a la denominación "proceso cautelar" (Anteprojeto de
Processo Civil, Río de Janeiro, 1 9 6 4 , pág. 1 5 ) y MARIO R O J A S RODRÍGUEZ adop-
ta la denominación de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed
Librotec, Concepción (Chile), 1 9 6 5 ) .
de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos,

produciendo una desigualdad en la posición de los litigantes (pro-
hibiciones de innovar y contratar, anotación de litis); o se ocasione
daño a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer
casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos
provisorios); o se imposibilite o dificulte la producción de medios
probatorios (instrucción preventiva), etc.
Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a
los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente,
a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo mate-
rial 2 , que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción (inte-
rés privado). Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional
pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para
decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo
el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y
en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la serie-
dad de la función jurisdiccional3 y Fairén Guillén, anotando a
aquél, sostiene que más bien que el objetivo de actuar el derecho
en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la
resolución definitiva que, a su vez, actúa el derecho4.
"Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones —dice
Diana— que pongan en peligro la plena y efectiva actuación del
derecho. La acción asegurativa se endereza a hacer remover por el
Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es
amenazada la plena satisfacción del derecho y a crear un estado de
derecho y de hecho actual, que evite el futuro daño"®.
2 Para SANTI R O M A N O el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una
concreta y particular relación jurídica con una determinada cosa o frente a de-
terminadas personas que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondien-
tes" (SANTI R O M A N O : Fragmentos de un Diccionario Jurídico, ed. EJEA, Bs. As.,
1964, pág. 300).
3 Introducción..., pág. 1 4 0 . Destaca BREMBF.RG SU relieve publicístico (ob.
cit. en nota 1).
4 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: La reforma del proceso cautelar civil español,
en Revista citada en nota 1.
S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osserva-
zioni critiche intorno all" autonomía processuale della tutela cautelare, en Ri-
vista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pág. 241.
Desde el punto de vista objetivo, podría decirse que las medidas

cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso
(pruebas); los elementos materiales que en él se discuten o han de
servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) y a preservar
de daño a los sujetos del interés sustancial, mediante su guarda y a la
satisfacción de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del
instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inme-
diata, sino de tutela mediata" 6 .
Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las institu-
ciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés
individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado
del ordenamiento jurídico estatalAsí también en las medidas caute-
lares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes,
hay un interés de la colectividad en que no se dañen bienes de con-
sumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios públi-
cos y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden
jurídico.
No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin
privado y un fin público, que dan al ejercicio de las facultades nece-
sarias para obtenerlas, aspectos publicísticos y privatísticos. Pero,
en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad
pública sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio
(guarda y prestación de alimentos, en ciertos supuestos de incapa-
cidad, seguridad de bienes yacentes). La absorción por el derecho
administrativo del interdicto de obra vieja (daño temido), es una
prueba de la preponderancia a la cual aludo 8 .
3. Autonomía y unidad de las medidas cautelares.

Mucho se ha discutido respecto a la autonomía de las medidas
cautelares9; yo también he examinado ese problema, pero conjun-
6 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a
Liebman.
7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1» ed„ EDIAR, S. A., Rs. As., 1954,
pág. 28.
8 Véase mi monografía: Las medidas cautelares•.en Revista de Derecho
Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1 » parte, pág. 1 4 1 , y el ensayo de BREMBERG
citado en la nota 1. Ver parágr. 159.
9 Véase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI,
citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .
2
tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las

medidas de cautela —he dicho— como todas las instituciones proce-
sales asientan su unidad y su autonomía en la apodíctica trilogía
estructural que he propuesto, de jurisdicción, acción y proceso" 10 .
El concepto de autonomía de las medidas cautelares, sin la nece-
saria relación de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No
existe, a mi juicio, una acción cautelar (en el sentido clásico de
acción), diferente de una acción de condena o declarativa o consti-
tutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al
actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio público, de
pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria
y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas ínsitas en el
concepto complejo de acción 11 (genéricamente considerada). Así,
por ejemplo, la acción que otorga al acreedor el artículo 505 del
código civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye
las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o
sumarísima, según resulte del ordenamiento procesal, para obtener
lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con
el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por
eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario
de acción 12 .
La función jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada
en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa
medida, de las facultades que integran la jurisdicción 13 . El conoci-
miento es sumario o sumarísimo, pero siempre existe en algún grado;
no falta la decisión, pero asume caracteres preponderantes el impe-
rium que se ejercita en la ejecución de cada medida. Por eso mismo
10Monografía citada en la nota 8.

n Véase el Tratado I, De la Competencia, 1® edición, pág. 19, y el Tratado
VII, De las ejecuciones, 2® edición, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 117.
"Nada impide —dice ALLORIO—, bien entendido, considerar los dos derechos (que
llama sanción principal y sanción cautelar), como facultad comprendida en un
derecho más amplio" (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Di-
ritto Processuale Civile, XIII, parte, pág. 26).
12 Tratado I, De la Competencia, 1» edición, pág. 24 y Tratado VII, De las
Ejecuciones, ed. EDIAR, edición, pág. 87; 2* edición actualizada, EDIAR
S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 115 y sgts.
13 Véase Tratado I, De la Competencia, 1® edición, págs. 15 y 253.
no pueden concederlas los árbitros, cualquiera sea la naturaleza del

arbitraje y el contenido del compromiso.
No existe un proceso cautelar específico; solamente podría hablar-
se de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del
proceso donde se actuará el derecho.
Pero, si a la idea de autonomía le agregamos la de unidad,
me parece que resulta de más fácil comprensión. Las medidas cau-
telares son autónomas en su unidad conceptual, en cuanto no son
una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino
un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso.
El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente
del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la
medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesión
y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de per-
sonas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos refe-
rentes al estado y capacidad de las personas; la instrucción preventiva
o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello
no implica que sólo en esos procesos puedan pedirse, como lo señalaré
al examinarlas en particular.
En mi concepto, pues, hablar de autonomía de las medidas caute-
lares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional;
la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su
estructuración sistemática.
Redenti, hace notar que con la concesión de providencias
cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensible-
mente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cogni-
ción 14 , "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instru-
id Dice FAIREN GUILLEN: " N O olvidemos que las razones de separación del
proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente
entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aquél está
al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar fren-
te a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata
de una obra doctrinal (de ahí la solución dada por Calamandrei al problema),
sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en
segundo plano, en vista de la ventaja sistemática de ofrecer todo el proceso cau-
telar disciplinado de modo coherente y autónomo, contrapuesto al declarativo y
ejecutivo" (FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La Reforma..., págs. 60/61).
mentales y no se coordinan a una función final distinta y autónoma

dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..." 15 .
4. Ubicación en los códigos.
Si no existe una acción cautelar específica, ni la función juris-

diccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se
instrumenta un genérico proceso cautelar, es obvio que esta institu-
ción, como las tercerías, o el beneficio de litigar sin gastos o los recur-
sos, debe ser reglamentada en la parte general de los códigos de la
materia. j ~T"
No es esa, sin embargo, la ubicación que tradicional y general-
mente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas
que, como el código italiano de 1940, las han unificado. Es sabido
que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones gene-
rales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecución, v
De los procedimientos especiales. En este último libro y dentro del
título I, dedicado a los procedimientos sumarios, el capítulo III,
comprende los procedimientos precautorios o cautelares.
La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor
metódico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisio-
nales de seguridad" como sección quinta del libro VIII, dedicado
a la ejecución forzosa.
Entre nosotros, salvo algunos pocos códigos, no existía —hasta
1967—, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que
tiene mayor desarrollo —el embargo preventivo—, aparece próximo
a las ejecuciones. Así, en los códigos de Capital, Buenos Aires (ambos
hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta I6.
En otros códigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo,
pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada
la materia entre los incidentes. Así en los de Córdoba, Entre Ríos,
San Juan (con mayor amplitud y bajo el título de "medidas pre-
caucionales") y Tucumán.
15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melen-

do y Marino Ayerra Redín, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 245.
16 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización.-., J. A., 1968-II, pág. 728.
Los códigos modernos sistematizan y amplían la materia y la

ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . Así el de Jujuy,
que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el título IV,
del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I), del "Aseguramiento de
bienes" (cap. II) y de la "Protección de personas" (cap. I I I ) ; el
de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cau-
telares", en el capítulo XIII, título III, "Actos procesales", del libro I,
"Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le
dedica el título VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Dis-
posiciones generales", comprendiendo tres capítulos: "Normas gene-
rales", "Medidas para asegurar la ejecución y conservativas" y "Otras
medidas preventivas" n. El código de Santiago del Estero las llama
"Medidas provisionales de seguridad" y las reúne como título X I I I
de la sección II, "Actuaciones judiciales", del libro I.
Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V,
título IV del código de Isaías Gil, modificado ampliamente en 1940,
por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las
regla en el título V del libro II, bajo el título "Medidas cautelares",
comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de prue-
bas", "Aseguramiento de bienes", "Protección de personas" y "Depó-
sito de cosas" (arts. 272 a 300).
El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454),
del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletín Oficial del
7 de noviembre del mismo año y con vigencia a partir del 1? de
febrero de 1968 18 y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425),
11 El código mendocino derogado en el año 1953 era el que ofrecía una sis-
tematización más completa de las medidas precautorias, ubicándolas en el libro

segundo "De los Juicios Especiales", en el título segundo y bajo el rubro "De
las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios
a dicho código, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pág. 217.
18 "Al tiempo de entrar en vigor este Código quedarán derogados los si-
guientes textos legales: Código de Procedimiento en lo civil y comercial de la

Capital de la República; leyes 50, 3367 (art. 3«), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55,
60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56,
1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposición legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente Código". (Art. 820 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigen-
cia el Código Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425,
quedaron derogados el código de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958
publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre

de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan
sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales";
título IV, "Contingencias generales", capítulo III, "Medidas caute-
lares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los
siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Se-
cuestro", "Intervención y administración judiciales", "Inhibición
general de bienes y anotación de litis", "Prohibición de innovar.
Prohibición de contratar", "Medidas cautelares genéricas y normas
subsidiarias" y "Protección de personas".
Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos pre-
ventivos son tratados antes de la demanda y a continuación del em-
bargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a
los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del título IX del
libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos
del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre
que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe
ser puesta en fieldad, a que dizen en latín sequestratio".
5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y

Redenti.
Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro

grandes maestros19 sobre las medidas cautelares que conciben, expli-
can y sistematizan diversamente.
Dice Chiovenda, después de mencionar las medidas provisionales
de cautela que autorizaba el código de 1865: "El poder jurídico de
obtener una de estas resoluciones es una forma en si misma de acción
(acción aseguradora); y es pura acción, que no puede considerarse
y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artículo 27, según texto de
la ley 7032, el que "oportunamente deberá incorporarse a la Ley Orgánica del
Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387;
decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente código" (art. 835) .
! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTÍS MELENDO, SANTIAGO:
Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, págs. 97/98.
como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder

actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe;
y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela
con anterioridad a la resolución del juez" 2 0 .
Nunca he admitido la existencia de acciones puramente proce-
sales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y
en mi doctrina de la acción como plexo de facultades jurídicas (doc-
trina compleja de la acción), ésta se halla indisolublemente unida a
un derecho sustancial21. Ya señalé cómo, del artículo 505 del código
civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, además,
numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas
de cautela; vayan, como ejemplo, los artículos 546, 1370, 1684, 2483,
2786, 2788, 3158, 3433, etc., del código civil. En algún caso, la norma
sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. Así el
artículo 353 del código de comercio que autoriza a los accionistas
de una sociedad anónima a pedir "la suspensión de su ejecución
y la declaración de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en opo-
sición a la ley o al estatuto) 22 .
Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe
certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando
se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad
de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna
obligación en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del
actor.
Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla
de tres tipos de funciones: la formación del mandato (proceso juris-
diccional) , su ejecución (de la ejecución) y su aseguramiento (de la
prevención)23; que comprenden, en el código italiano de 1940, el
proceso de conocimiento (libro II), el proceso de ejecución (libro
III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos
primeros procesos (jurisdiccional y de ejecución), sirven para la
20 Instituciones..T. 1, pág. 298.

21 Véase el Tratado I, De la Competencia, edición, pág. 22.
22 Véase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cád. de comer-
cio y la tercería, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A.

23 Sistema..., T. I, pág. 155.
composición definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone

el definitivo); el tercero a su composición provisional24, Este "pro-
ceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la
composición de una litis), ¡yrque su fin inmediato está en la garan-
tía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agre-
ga, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente,
sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de
otro proceso". "La función mediata del proceso cautelar —enseña—,
implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la
misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia
del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso defi-
nitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el
proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cau-
telar pueda no añadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre sola-
mente cuando antes de la realización de éste, se termina la litis o
extingue el negocio; si ello no ocurre, la composición de la litis o
el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo" 25 .
La distinción formulada respecto a las funciones que cumple el
proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son
jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de
ejecución, como las medidas cautelares. Pero la concepción del maes-
tro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre
las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo
(donde se actuará el derecho), son de una claridad insuperable.
Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en
ese aspecto de la institución, con las ideas de Calamandrei.
En efecto, este otro maestro enseña que las providencias caute-
lares "nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están inelu-
diblemente preordenadas a la emanación de una ulterior provi-
dencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preven-
tivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios
más aptos para su éxito" 2 6 .
Ob. cit., T . I, pág. 243.

25 Instituciones..., págs. 62 y 63.
26 Introducción..., pág. 32.
Si bien admite como Carnelutti una específica garantía jurisdic-

cional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las
0 providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar pro-
visoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carácter
común y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instru-
mentalidad hipotética", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipación
(se podría decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra provi-
dencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda
llegar a tiempo, la garantía de la garantía"27.
Pero si nos ciñéramos tan estrictamente a esa función de "instru-
mentalidad hipotética" que da a las medidas cautelares un carácter
de precariedad tan absoluto, dejaríamos fuera de ellas numerosas
medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garantía juris-
diccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza
(instrucción preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expen-
sas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el resta-
blecimiento del orden jurídico alterado, por la propia actividad de
los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligación")
o dentro de él (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación).
Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares",
señalando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una acción
civi!, ni a una ejecución satisfactiva, sino a la introducción y reali-
zación de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de
que, mientras se discute la existencia (fundamento) —son sus pala-
bras—, de una acción y de la satisfacción a que tiende ope iudicis
desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción
habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente
que la haga imposible o muchísimo más dificultosa. Admite que el
procedimiento cautelar se distingue de los demás al exigir cierta
cognición del juez sobre la razón y oportunidad de la cautela pro-
visional que habrá de otorgar o no en espera de la decisión definitiva
y una eventual ejecución forzada2S.
Señala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener
las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes
27 Instituciones..., págs. 78 y 79.

28 REDENTI, ob. cit., T . I , págs. 1 0 5 y sigts.
instrumentales que " . . .no se coordinan a una función final distinta

y autónoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al
punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado
de las categorías fundamentales de la jurisdicción voluntaria y de
la contenciosa). En efecto, se trata aquí simplemente de manejar,
como decíamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar
previamente la eficacia práctica de futuras providencias ordinarias
de sanción (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". Así sostiene
este autor que no tiene sensible importancia la observación de que
esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando aún no se
tiene la certeza que en definitiva habrá alguna sanción que aplicar,
por cuanto es carácter común de todos los medios instrumentales
que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resul-
tados finales, sin saber cuáles habrán de ser, pero que son necesarios
para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando
que la preocupación de la justicia ceda en desventaja de la futura
eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia".
Y agrega a renglón seguido: "Por la misma razón parece haberse
de excluir como aberrante el concepto a la configuración de una
acción-derecho a la emisión de providencias cautelares, diferente,
distinta e independiente de la acción tendiente al pronunciamiento
de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias
cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga
interés en ello, pero únicamente como adminículo de una acción-
fjretensión de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como
veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aquí se puede recalcar única-
mente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de
una apreciación de probabilidad del juez acerca del presumible
fundamento de la acción-pretensión de fondo y acerca de la existencia
del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fun-
dada, caiga en el vacío. Hay en ello cierto elemento de discrecio-
nalidad técnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias
finales, . .. Pero, ¿no es acaso también éste un rasgo característico
del ejercicio de poderes instrumentales?"29.
La extensa transcripción del pensamiento de Redenti se hace
REDENTI, ob. cit., T. II, págs. 244 y 245.

para su mejor comprensión y evitar así equívocos, más aun cuando

en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posi-
ción doctrinaria.
6. Otras concepciones.
En los últimos días del mes de marzo del año 1966, se celebraron
en Zaragoza (España) las II Jornadas de Profesores de Derecho Pro-
cesal (Catedráticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades
españolas, discutiéndose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso
cautelar", redactada por el catedrático de derecho procesal de la
Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo cer-
tamen el profesor Víctor Fairén Guillén presentó otra sobre "La
reforma del proceso cautelar civil español", y el profesor Carlos
Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar".
El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razón para
no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos
declarativo y de ejecución, rectificando así el criterio seguido por
la generalidad de los códigos de procedimiento civil, agregando la
conveniencia de "emplear la rúbrica general de 'proceso cautelar'
para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente
dicho (o autónomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o
integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo
(declarativo o judicial)" 3 0 . Aclara, empero, el autor que cuando se
refiere al proceso cautelar autónomo no desconoce que él no es fin
en sí mismo, sino medio con relación al proceso principal o definitivo.
El trabajo presentado por el profesor Fairén Guillén, según lo
dice, es parte integrante de un informe que redactara a petición de
la facultad de Derecho de Valencia —y ésta a su vez por la del
Ministerio de Justicia español—, sobre el "Anteproyecto de Bases
para el Código Procesal civil", que en versión mimeografiada se
publicara en España como N9 1 de los "Cuadernos informativos"
de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.
Coincide Fairén Guillén con Herce Quemada en la improce-
30 H F R C E QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,

pág. 11.
ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (pro-

cesos de impugnación)31, como lo hace el anteproyecto que le sirve
de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad
de los primeros para demostrar "cómo tienen autonomía suficiente,
al menos, para justificar su inclusión en un Libro especial de un
Código, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto
preliminare del Códice di Procedura Civile, Milano, 1937, pág. 9),
y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Ante-
projeto de Código de Processo civil para el Brasil, Río de Janeiro,
1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) " 3 2 .
A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a
los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los
caracteres diferenciales de aquél, no sin antes señalar que ha partido
de sus bases que son —a su juicio—, el jurnus boni iuris y el pericu-
lum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. Así señala, A)
el carácter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una deci-
sión definitiva de la cual asegura prácticamente su fructuosidad; B)
su nota de provisionalidad o duración temporal limitada; C) la con-
fusión entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la ca-
racterística de los procesos cautelares de responder a la eliminación
de un periculum in mora "que deriva del lógico retraso y dura-
ción temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la
urgencia para evitar que el peligro, que no basta por sí mismo,
se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es sola-
mente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia
de que el proceso cautelar no sólo tenga una limitación temporal
"sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son suscepti-
bles de alteración, son variables y aún revocables, .siempre de acuerdo
con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extinción a término o
plazo, exclusivo suyo, y consecuencia típica de su instrumentabilidad;
"la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que emana,
con fuerza de cosa juzgada, la resolución del asunto principal; el
31 H E R C E QUEMADA: ob. cit. y FAIREN GUILLEN: La reforma..., pág. 48.

32 FAIREN La reforma..., lo transcripto entre paréntesis corres-
GUILLEN:
ponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo.
proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida" 33 ;

H) "consecuencia lógica de estos caracteres es la tendencia extendida
(pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten
efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su va-
riabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duración' de los
efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada" 34 e I) la con-
currencia de los elementos analizados produce la urgencia, la bre-
vedad del procedimiento para conceder o denegar la medida caute-
lar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran
rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su pericu-
lum in mora.
El análisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairén
Guillén, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso caute-
lar tiene autonomía suficiente para justificar su separación legis-
lativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instru-
mento. Mas adelante afirmará que sus cualidades son resultado de
constituir una relación entre dos términos: la necesidad de que la
resolución definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree
esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso.
"Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas
de la tutela jurídica o de las tareas de la jurisdicción —afirma Fai-
rén— se ha llegado a la misma solución. Son tres: la de conocimiento,
la de ejecución y la cautelar" 35 , reconociendo de inmediato que la
tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus rela-
ciones con ellas.
El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso caute-
lar como garantía de la jurisdicción dirigida a obtener anticipada-
33 Se apoya aquí el maestro español en citas del Trattato de Francesco Car-
nelutti (T. I, pág. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I,

pág. 152.
34 FAIRÉN GUILLEN: ob. cit., pág. 54. Las notas que corresponden a este
párrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unitá del procedimento
cautelare, pág. 253 y una del mismo Fairén, que dice: "No es este el momento
de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podría tra-
tar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparición de
la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".
35 FAIREN GUILLEN: o b . cit., p á g . 5 9 .
mente la actuación del derecho objetivo, para que al llegar la actua-

ción directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse
eficaz la garantía, imposible de serlo en caso contrario por el peligro
de la forzosa duración del proceso36. Sostiene así que "el proceso
cautelar supone la actuación mediata, urgente y provisional del de-
recho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la
ejecución posible del derecho".
Señala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de
coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el
inconveniente de su duración mediante el proceso cautelar el que
es la consecuencia de los motivos de precaución y prevención. En
cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum
in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agre-
gando la temporabilidad de sus efectos 37 .
El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cau-
telar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la efi-
cacia de la decisión de un proceso principal, mediante la adopción
de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria.
Admite la existencia de un proceso especial cautelar 38 .
Entre nosotros Ricardo Reimundín dice que el proceso cautelar
no se justifica por sí sólo y tiene en vista únicamente la existencia
de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen
fin, siendo siempre y necesariamente de carácter instrumental, ha-
biendo sido creado para combatir la imperfección de aquél, por la
duración del mismo en su desenvolvimiento normal 39 .
Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la fina-
lidad perseguida mediante la pretensión que les da origen, distingue
al "proceso cautelar" de los procesos de declaración y de ejecución,
diciendo que aquéllos revisten "carácter complementario" con relación
a éstos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecución). Ca-
se D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS: Notas sobre el proceso cautelar, en Revista
cit. en nota I, pág. 87.
3 7 D E MIGUEL Y ALONSO: o b . cit., p á g . 87.
38 GUASP, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pág. 1 2 9 6 , citado
JAIME:
por REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A„ 1968-11, pág. 7 2 9 .
39 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A., 1968-11, pág. 726.
recen para él de autonomía pues su finalidad —dice—, se reduce a

' asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en
otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones plantea-
das, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento periférico o
superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple pro-
babilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el
proceso principal 40 .
Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "pro-
cesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las
mismas su provisionalidad y mutabilidad 4 1 .
Colombo opta por la clasificación tripartita: Procesos de co-
nocimiento, ejecución y cautelar, aún cuando también usa las de-
nominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias",
señalando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuan-
do éstos ya han quedado reconocidos por sentencia y también cuan-
do son verosímiles, siempre que la eventual demora en su satis-
facción por causa de la duración que tiene todo proceso o por
la realización por el deudor de actos que disminuyen o revelan
el propósito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el
peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de
realización de tales bienes, éstos puedan haber salido de dicho patri-
monio o resultar de difícil acceso" 42 . Como caracteres señala que
pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como así también su pro-
visionalidad, acotando que ésta no es hallazgo de teorías recientes
pues ya había sido puntualizada por Caravantes. Agrega más ade-
lante que las medidas cautelares también tienen estos caracteres:
no constituyen un fin en sí mismas, pues están concatenadas con el
resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio pre-
vio; conocimiento limitado o información unilateral; decisión no
precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre
el curso de la relación procesal; fungibilidad; complementariedad;
•«o PALACIO, LINO E.: Derecho Procesal Civil, págs. 314 y 317; Manual...,
T. I, pág. 88.
PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. I I , pág. 273. En cuanto a las distintas
denominaciones que usa este autor, véase la nota 1.
« COLOMBO, CARLOS J.: Código-.., pág. 184.
ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la compe-

tencia 4 3 .
Alsina enseña que la provisionalidad de las medidas cautelares
es una consecuencia de no tener un fin en sí mismas, sino que sir-
ven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de
éste 44 .
En el Congreso Nacional sobre Unificación de la Legislación Pro-

cesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, se apro-
bó, apoyándose en el proyecto Reimundín, como base N<? 11 del
despacho de la Comisión de Derecho Procesal Civil, la relativa a
las medidas cautelares que, al decir de Areal 45 , obedece a un casuis-
mo un tanto excesivo". Reimundín, en esa oportunidad, en po-
nencia presentada, había propugnado el otorgamiento al juez de
la facultad genérica de dictar providencias atípicas e innominadas
que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto. Lo real,
lo cierto es que en ese congreso, cuya importancia ya nadie dis-
cute, se enumeraron distintos casos de procedencia de dichas me-
didas, como sus presupuestos y procedimiento a observar46.
En el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuviera

lugar en la ciudad de Mar del Plata, en el año 1965, con variantes
de las que nos ocuparemos en los lugares pertinentes, se repitió,
en lo fundamental, como base VIII, "Aseguramiento de los resul-
tados del proceso. Medidas cautelares", lo aprobado en el Con-
greso de Corrientes. Sin embargo es de hacer notar que, en este
caso, hubo algunas disidencias 4 7 .
« COLOMBO: ob. cit., pág. 709.
« ALSINA, HUGO: Tratado..edición actualizada por JESÚS CUADRAO,

T. V, pág. 451.
45 AREAL, LEONARDO J . en Actas del Congreso Nacional sobre Unificación
de la Legislación Procesal, editadas por la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pág. 318. El texto de la resolución
aprobada sobre la materia puede verse en la página 354 y en la página 65 la
ponencia del doctor RICARDO REIMUNDÍN: Medidas cautelares.
46 Ver nota anterior.
47 Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,
edición del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1966.
En el V Congreso, cuya sede, en 1968, fue la ciudad de Salta, el

tema no fue objeto de un pronunciamiento especial.
7. Caracteres genéricos.
Genéricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resulta-

dos, a la manera en la cual se toman y a sus características más pecu-
liares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales
del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de ofi-
cio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho
o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades ur-
gentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la
garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes
(art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los
jueces.
He mencionado ya algunas de las características más señaladas
de las medidas cautelares in genere. Preciso es sistematizar y exa-
minar esas características.
Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea de
la defensa en juicio de las personas y de los derechos; por lo tanto
son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso; esos
dos caracteres señalan un tercero: su presumible provisoriedad; su
finalidad protectora de personas, bienes, situaciones o pruebas, in-
dican su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles.
Algunos de estos caracteres afloran en las leyes; otros sólo se
observan en la práctica de su ejecución.
Constituyen un anticipo de la garantía otorgada por la Cons-
titución para la defensa de la persona y de los derechos, por cuanto
esta requiere el esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas;
en cambio, la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se
otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus juri-
dicus y aún sin él, con una contracautela eficaz, para asegurar el
resarcimiento de posibles perjuicios.
Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso
—eventual o hipotético—, por cuanto se otorgan en consideración al
A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regu-

lares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde
se actuará ese derecho, o para asegurar la posibilidad misma o la
integridad de ese proceso43. Hablo de un proceso hipotético, por
cuanto, si bien en él se piensa al otorgarse la medida, puede no
llegar a existir, sin afectar la eficacia de ésta. En general, el proceso
principal, o definitivo en el léxico carneluttiano, puede no nacer
porque la medida se desiste o aniquilarse ésta por no promoverse
aquél, en cuyo caso la perduración de la medida, su eficacia con-
tinuada, depende de dicho proceso. Pero pueden darse casos en
los cuales la no promoción de ese proceso, del que la medida cau-
telar es un instrumento previo o anticipado, no le afecte, por haber
cumplido su objeto per se, o, lo que parece raro, que no sea
quien pidió el anticipo de la garantía quien deba deducirlo, sino
el afectado por la medida. Piénsese, por ejemplo, en el otorgamiento
de litis expensas para un proceso, que cumple su objeto cual-
quiera sea el resultado de éste y en el proceso de alimentos pro-
visorios, que si bien en ciertas hipótesis termina con la sentencia
del juicio de divorcio, puede no ser así y requerir un juicio ordi-
nario por el alimentante, para su cesación, como lo disponen aún
hoy algunos códigos procesales provinciales, o la promoción de
un incidente como lo ha establecido el artículo 650 del código
procesal civil de la Nación, siguiendo la reforma establecida por el
artículo 19 del decreto-ley 23.398/56.
La provisoriedad es una de las características más señaladas y
sobre ella insisten, uniformemente, los procesalistas49, algunas de
48 "La medida precautoria tiene una relación de medio a fin con la sen-
tencia definitiva: es un instrumento de esa finalidad y de consiguiente sus efec-

tos pueden retrotraerse a la decisión que recaiga en el principal" (Cámara de
Apelaciones de Rosario, en pleno, Rep. L. L., T. IX, pág. 470); "No obstante
la autonomía del proceso cautelar —embargo preventivo— no puede ser tenido
como independiente del proceso definitivo cuyos resultados prácticos está desti-
nado a asegurar" (Cám. 1» Civ. Com. Tucumán, L. L., 31 de octubre de 1968).
49 Véase parágrafo 6. "Las medidas de seguridad, como lo es el nombramien-
to de interventor judicial en una sociedad mercantil, no causan instancia y son
revocables cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestran no ser
necesaria tan grave medida" (Cám. Crim. Cap., ]. A., 1951-IV, pág. 110);
"Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cual-
quier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la sitúa-
cuyas opiniones ya hemos visto en el parágrafo anterior. El código

procesal civil de Mendoza dispone que "son siempre provisorias;
subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron"
(art. 112, inc. 69), destacando cual es el hecho fundamental del
cual surge esa característica. La ley 17.454 que sancionara y pro-
mulgara el código procesal civil y comercial de la Nación, adoptó
criterio similar: "Las medidas cautelares subsistirán mientras du-
ren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento
en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento" (art. 202).
Generalmente se señalan como motivos de la extinción de la
medida, su revocación o fin del proceso del cual es un anticipo. Si
la revocación resulta de recurso el caso no tiene nada de particular,
puesto que todas las decisiones judiciales sujetas a recurso pueden,
mediante éste, ser revocadas. Pero la revocación puede producirse,
no obstante estar preclusa la medida o haber pasado en autoridad
de cosa juzgada formal (por consentimiento o confirmación y ya
que respecto a ellas no llega a producirse cosa juzgada material).
En este caso, la revocación, que deberá pronunciar el mismo juez,
a pedido de interesado, sólo puede fundarse en disposición expresa
de la ley (cuando fija un plazo para deducir el proceso principal,
como lo hacen los artículos 207 del código procesal civil de la Nación
y de la provincia de Buenos Aires, el 286 del de Santa Fe y el 112,
inciso 8<? del de Mendoza), o por haber desaparecido las circunstan-
cias que la determinaron, o sea la necesidad de la cautela 50 .
Pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el pro-
ceso definitivo o en el curso de éste, parece, y así lo afirma la doc-
trina, que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el
derecho, motivo de aquélla. El aserto es verificable cuando se deses-
tima la pretensión de quién obtuvo el anticipo de la garantía y
ésta tenía por objeto asegurar la ejecución. De lo contrario, no; o
se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, general-
ción de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, Cód.
Procesal)" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., del 23 de agosto de 1968). En sen-
tido similar, sosteniendo que no produce cosa juzgada: S. C. Mendoza, J. A.,
1952-IV, pág. 119; Cám. Corn. Cap., L. L., T. 50, págs. 115 y 195.
50 Ver nota anterior.
mente en una medida más enérgica. Se extinguen, por ejemplo, la

prohibición de innovar o de contratar y cualquiera otra tendiente
a mantener un estado de hecho, mientras dure el litigio. Se trans-
forman, por ejemplo, las pruebas anticipadas, al incorporarse, si
* son admisibles, como elementos instructorios del proceso principal;
o al convertirse el embargo preventivo en ejecutorio o definitivo,
en los trámites de ejecución de la sentencia.
Una cuarta característica de las medidas cautelares, intensa-

mente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Son mudables
en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido
del demandado (véase capítulo VII) y en cuanto deben ajustarse
al fin de la cautela, adaptándose, lo más ceñidamente posible, a
las necesidades del caso. La medida solicitada puede ser sustituida
por el juez o limitada "teniendo en cuenta la importancia del dere-
cho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes
innecesarios al demandado", como reza el código de Mendoza (art.
112, inc. 5?) y lo han recepcionado el código nacional (art. 204)
y el de la provincia de Buenos Aires51; puede, aún ejecutoriada
la resolución que la acordó, modificarse, ampliarse o limitarse, a
pedido de los interesados (art. 203 de los códigos nacional y de
Buenos Aires y 113 del de Mendoza). Ninguna institución proce-
sal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que
cumpla sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse.
También, en sentido inverso al señalado, aparece la provisorie-

dad de la institución, pues el rechazo del pedido de una medida
cautelar, no impide solicitarla nuevamente, en el mismo expediente,
sea el principal o una pieza incidental o un expediente autónomo,
51 "El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de

los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o
limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare prote
ger" (art. 204, cód. proc. nac.).
Para SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS, la finalidad del precepto es evitar
el abuso del derecho (arts. 1071, cód. civ.), agregando que de no usarse con
suma prudencia de esa facultad, cualquier error judicial puede acarrear un grave
perjuicio al acreedor. (SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRÁS, JAVIER: Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, Bs. As. 1968).
"cuando se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho"

(art. 112, inc. 7% código de Mendoza).
8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trá-

mites de cumplimiento de la sentencia.
En el Tratado VII, De las ejecuciones, señalé el carácter cau-

telar de las medidas de embargo, anteriores a la citación para de-
fensa 52 . En un intento de sistematización de las medidas cautelares,
no puede prescindirse de ninguna de ellas señalando, así sea es-
quemáticamente, aquellas que por lo general no se mencionan entre
ellas, por constituir etapas de procesos específicos.
El embargo (cód. proc. nac., art. 531), la inhibición (arts. 534
y 233, cód. cit.) y las demás medidas que suelen decretarse en
los procesos ejecutivos (común y acelerados), para asegurar o hacer
posible la ejecución, son típicamente medidas cautelares, por su
objeto 53 y la comunidad parcial de presupuestos y caracteres. Cons-
tituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional de la ejecución,
cuando no se ha abierto el período contencioso y con él la posibi-
lidad de defensa para el demandado, y por consiguiente son ante-
riores a la sentencia de remate que contiene la declaración jurisdic-
cional sobre la existencia del crédito.
Son esencialmente provisorias y mudables, pues cesan si se re-
chaza la ejecución y pueden modificarse en su naturaleza y exten-
sión durante el desarrollo del proceso54.
No obstante, como la ley no califica el embargo decretado en
52 1» edición, págs. 84 y 105, entre otras; 2^ edición, págs. 112 y 141.

PALACIO sostiene que no resulta apropiado asignar carácter cautelar al
embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio eje-
cutivo "pues ésta se diferencia del embargo preventivo tanto por los presu-
puestos que lo condicionan como por los efectos que produce" (PALACIO, L I N O , E . :
Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 317, nota 138) .
Lo que se sostiene en el parágrafo al que corresponde esta nota, consideramos
suficiente para contestar al distinguido colega, sin perjuicio de recordar lo
dispuesto por el art. 233 del cód. proc. nacional.
53 PODETTI: Tratado VII, De las Ejecuciones, T. A, pág. 205.
5 4 PODETTI: ob. cit., T. A., pág. 232.
proceso ejecutivo, de precautorio55, suele hablarse de embargo defi-

nitivo. Yo he mencionado, como diversas especies de un mismo
género, el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo
.ejecutorio, poniendo así de manifiesto una graduación56. Pero en
los tres casos nos hallamos frente a una medida que tiene un objeto
común: asegurar o hacer posible la ejecución y, en un cierto grado,
constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional definitiva. Pero
mientras el embargo preventivo se otorga en base a la presunción
de existir un derecho (fumus juridicus), el embargo ejecutivo se
funda en un título que reúne requisitos que aproximan la pre-
sunción a la certeza, según ya se señalara en el Tratado de las eje-
cuciones, sin llegar a ella, el embargo ejecutorio se decreta cuando
ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva (art. 502, cód.
proc. nac.), quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posterio-
res a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen
sobre el derecho emanado de ésta (art. 507, cód. cit.) 5 7 .
Si respecto al embargo ejecutorio, puede dudarse que nos halle-
mos frente a una medida cautelar, puesto que se da cuando ya el
órgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre la cuestión contro
5 5 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., pág. 1 7 0 , al anotar el artículo

233 del código procesal civil y comercial de la Nación, en el cual se establece 1»
subsidiaridad de los preceptos relativos al embargo preventivo para el embarga
ejecutivo, el ejecutorio y demás medidas cautelares, en lo pertinente, dicen: "Dis
posición nueva que suprime la doble legislación del código anterior en materia
de embargos —preventivo y ejecutivo— y sienta un principio general para toda»
las medidas cautelares".
56 PODETTI: Tratado V I I - A . . . , pág. 204. HERCE QUEMADA dice: "El embargo
subsiguiente al requerimiento de pago al deudor en el juicio sumario ejecutivo
es de la misma naturaleza (el subrayado nos pertenece) que el embargo pre-
ventivo, no un trámite de la ejecución, ya que en ésta solamente se entra después
de dictada la sentencia de remate (o de condena) que pone fin a dicho juicio"
( H E R C E QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,
pág. 14).
51 PODETTI: Tratado VII, De la<, ejecuciones, 1 3 edición, pág. 451; 2 ^ edi
ción, T. B, pág. 253. "Cualesquiera sean las diferencias que desde el punto de vista
procesal puedan existir entre el embargo definitivo y el preventivo, es incues
tionable que uno y otro tienden a un mismo objeto: inmovilizar determinados
bienes a fin de que el acreedor pueda cubrir con el valor de su liquidación el
importe del crédito que se reclama..." (Cám. Fed. La Plata, L. L., T. 20, pág.
346 y J. A., T. 72, pág. 176).
vertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que

se ejecuta, en el embargo ejecutivo, en cambio, puede existir esa
duda, ya que se otorga antes de la susodicha declaración judicial.
El examen del embargo en juicio ejecutivo y en la ejecución de
sentencias, han sido hechos en el Tratado VII, De las ejecuciones,
tanto en la primera como en la segunda edición (en ésta con algu-
nas adiciones), al que hacemos remisión.
9. Las medidas cautelares en los procesos universales.
En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al

concurso comercial, se discute si la declaración de quiebra es una
medida cautelar (v. capítulo X X I I ) . Entre nosotros no puede admi-
tirse la doctrina afirmativa, pues tanto la declaración de quiebra
como la apertura del concurso civil, constituyen trámites prelimina-
res o previos a la ejecución colectiva, pero no reúnen los caracte-
res específicos de las medidas precautorias. En ambos casos, en nues-
tro ordenamiento jurídico, nos hallamos frente a resoluciones judi-
ciales con efectos definitivos en cuanto no requieren un procedi-
miento principal convalidatorio, aún cuando puedan ser revocadas
por vía de recurso o de incidente (oposición).
Pero, en ambos casos, el auto judicial que abre la ejecución colec-
tiva, da lugar a diversas medidas, incuestionablemente de natura-
leza cautelar. Así, las que-dispone el artículo 53 de la ley 11.719,
especialmente las de "ocupación de todos los bienes o pertenencias
del fallido" (inc. 49) y "la inhibición general del fallido" (inc. 5<?).
Igualmente las que debe disponer el juez en el auto de apertura
del concurso civil conforme a lo estatuido en el artículo 684 del
código nacional de procedimiento (art. 694 de la provincia de Bue-
nos Aires). Mientras no está firme el auto de concursamiento, son
medidas cautelares, preordenadas a la futura ejecución; firme dicho
auto serán ya medidas de ejecución (embargo ejecutivo o ejecu-
torio) .
No podría decirse que los procesos sucesorios o el auto de aper-
tura de cualquiera de ellos, constituyan medidas cautelares, pero es
evidente que en esos procesos pueden dictarse medidas de esa espe-
cie. Expresamente habla la ley: "A petición de parte interesada, o
de oficio, en su caso, el juez dispondrá las medidas que considere

convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del
causante" (art. 715, parte del código nacional y art. 725 del
de la provincia de Buenos Aires). Cabe hacer notar que la posi-
bilidad del dictado de las medidas precautorias, en el anterior código
de la Capital como en todos aquellos que le siguen, se hallaba
reglada en el título correspondiente al juicio ab-intestato y de he-
rencia vacante para cuando el juez tuviere noticia de la no existencia
de disposición testamentaria o parientes (art. 687). Ahora, como se
podrá observar, dicho precepto ha sido incluido entre las disposi-
ciones generales del proceso sucesorio, como lo habían hecho antes
los códigos de Mendoza (art. 315, inc. 1?) y Santa Fe (art. 580).
El inventario de los bienes sucesorios —trámite normal dentro
de cualquiera de los procesos sucesorios—, es una medida cautelar
para todos quienes tienen derechos patrimoniales que hacer valer en
la sucesión (art. 742 del código nacional y 751 del de la provincia
de Buenos Aires).
Más adelante se examinarán las medidas cautelares que pueden
decretarse en los procesos universales (capítulo X X I I ) , como tam-
bién aquellas procedentes en los procesos referentes al estado y a la
capacidad de las personas (capítulo X X I I I ) .
10. Las acciones posesorias como medidas cautelares.
Se ha sostenido que la tutela posesoria es medida cautelar 5B . En-

tre nosotros, para quienes admiten la diferencia entre los interdictos,
que reglamentan algunos de nuestros más antiguos códigos de pro-
cedimiento, y las acciones posesorias, que autoriza el código civil, la
inclusión de estos procesos entre los cautelares parece lógica. En
efecto, si ateniéndonos al origen histórico de los interdictos, admi-
timos que están destinados a "la protección de la posessio natura-
lis", es decir, a la posesión considerada exclusivamente exterior, y
que puede el vencido recurrir a la acción posesoria59, resulta claro
SA CARNELUTH: Sistema..., T. I, pág. 2 4 6 .

ALSINA: Tratado..., 1» edición, T. III, pág. 456; 2* edicfftn, T. VI,
pág. 285.
que estas medidas interinas, se dan como un anticipo de la garantía

jurisdiccional que, respecto al derecho a la posesión, se actuará en
el proceso posesorio, y respecto al derecho de dominio, en el pro-
ceso petitorio 60 .
Pero, para quienes sostenemos que, conforme a los códigos proce-
sales modernos, los interdictos son la reglamentación de las accio-
nes posesorias61, no es admisible la inclusión de las resoluciones sobre
la posesión —en general—, entre las medidas cautelares. Según nues-
tro código civil, la posesión es un derecho, que puede ser actuado
en justicia mediante la acción real emergente del dominio o me-
diante el uso de específicas acciones que la protegen (art. 2482,
código civil). No se trata, pues, de un anticipo de la garantía juris-
diccional, sino de la actuación misma de la garantía al reconocerse
el derecho a la posesión.
Pero, dentro de las acciones que nuestro ordenamiento jurídico
otorga en defensa de la posesión, existe una que tiene carácter caute-
lar. Me refiero a la acción de despojo (art. 2490, código civil), que
ha sido llamada medida meramente policial, tendiente a mantener
la paz o el status quo, mientras se discute el mejor derecho a la
posesión o al dominio.
Además, desde el comienzo o en el curso del procedimiento de
ciertos interdictos, proceden determinadas y específicas medidas cau-
telares, según haremos el examen en el capítulo XX.
11. Las fianzas judiciales; su carácter cautelar.
En el capítulo II señalo mi discrepancia con Calamandrei, en

cuanto incluye en su sistematización de las medidas cautelares, la
contracautela62, es decir, la caución que se exige para el cumplimien-
60 Para REIMUNDIN "la tutela posesoria (Interdictos y acciones posesorias) es

una tutela preventiva y no cautelar; se trata de una tutela inmediata y no me-
diata. Es por ello que los juicios posesorios —en general— son juicios preven-
tivos y no cautelares" (REIMUNDIN, RICARDO: La sistematización..., en J. A.,
1968-11, pág. 726).
PODETTI: Código de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, ed.
•La Facultad", Bs. As., 1938, T. IV, pág. 29.
62 COLOMBO, CARI.OS J.: Código Procesal..., ed. 1969, T . II, pág. 222.
to de algunas de ellas. Pero si la contracautela no puede conside-

rarse en sí como una medida cautelar, sino como un presupuesto
de determinadas especies, no hay duda de que existen cauciones
judiciales que constituyen verdaderas medidas de cautela.
La fianza, como contrato, es una medida de cautela convencio-
nal o extra procesal, que se otorga accesoriamente a otro contrato,
para asegurar el cumplimiento de éste. (cap. VIII y parágr. 61). Ahora
bien, en el proceso, se pueden exigir y constituir fianzas —que por
ello se llaman judiciales—, como anticipo de la actuación de una
posible garantía jurisdiccional, accesoriamente y para asegurar el
cumplimiento eventual de una obligación63.
Las fianzas de arraigo son, evidentemente, medidas cautelares,
para asegurar, en su caso, las obligaciones reconocidas en la sen-
tencia que se procura obtener: cautio judicatura solvi exigible, en
ciertas legislaciones (art. 55, inc. 3*?, ley 50, hoy derogado), al de-
mandado, y cautio pro expensis, para asegurar las costas en las cua-
les pueda incurrir el actor 64 . Numerosas eran las fianzas o caucio-
nes que se exigían o podían darse en el antiguo procedimiento, de
las cuales puede verse una enumeración parcial en Tapia. Algunas
de ellas han ido desapareciendo, por su conversión, como la cautio
judicatum solvi, en otro tipo de medida cautelar, en el caso, el em-
bargo preventivo; pero muchas subsisten, sin un nombre específico
y con leves modificaciones. El arraigo, que admiten, en mayor o me-
nor extensión, nuestras leyes procesales (art. 348, cód. nac. proced.),
tiene por objeto asegurar el pago de las costas, en el evento de
que el actor a quien se le exige, sea condenado en ellas 6 6 . Es, pues,
M ALLOMO: Per una nozione..., pág. 33.

64 Véanse mis notas: Arraigo. Oportunidad para exigirlo, en J. A., 1947-1V,
pág. 33; Arraigo. Plazo para arraigar, en /. A., 1947-IV, pág. 331. Allí examino
esta institución en sus antecedentes, caracteres y actual empleo. Es singularmente
rara la sentencia de la Cámara Federal de la Capital (/. A., T. 54, pág. 36) ,
cuando afirma que "ninguna disposición legal autoriza" el arraigo del deman-
dado. Véase allí la aguda crítica de ROSEMBUSCH.
65 D E T A P I A , EUGENIO: Febrero Novísimo o Librería de jueces, abogados,
escribanos y médicos legistas..., Lib. de Rosa y Bouret, París, 1855, T. III,
pág. 56.
66 Códigos de Buenos Aires, art. 346; Entre Ríos, art. 129; San Luis, art. 631
y sigts.; Sania Fe, art. 329 y sigts.; Mendoza, art. 173, inc. 79.
un anticipo provisorio de la garantía jurisdiccional respecto al pago

de las expensas judiciales.
Cuando el art. 555 del código procesal civil de la Nación, auto-
riza a conceder el recurso en contra de la sentencia dictada en juicio
ejecutivo, sin efecto suspensivo si "el ejecutante diese fianza de res-
ponder de lo que percibiere, si la sentencia fuese revocada...",
instituye una medida cautelar en favor del ejecutado. Anticipa la
garantía jurisdiccional de los efectos de una sentencia revocatoria67
o de la sentencia dictada en el proceso ordinario posterior que auto-
riza el art. 555, cuando la fianza se hiciere extensiva a los efectos
de éste (art. 556, cód. cit.). Cuando a un administrador judicial
o a otro auxiliar externo de la justicia —tutores, curadores o sín-
dicos—, se les exige la constitución de una fianza, se crea una cautela
que es anticipo de la garantía jurisdiccional de la oportuna y fiel
rendición de cuentas de los fondos que hubiere administrado, re-
caudado o conservado y de las acciones para obtener su devolución
o pago 68 .
La fianza real o el depósito, a las cuales se refiere el art. 38,

ley 12.997-XII, llamada de aranceles, es una medida de cautela para
asegurar la percepción de los honorarios profesionales69.
La "caución de acreedores de mejor derecho" que prevé el art.
692 del código procesal nacional es también una medida cautelar en
beneficio de los acreedores quirografarios en el concurso.
La fianza de rato et grato (art. 29, cód. Córdoba) es una medida
de cautela en favor de los litigantes, para asegurar que el represen-
tado ratificará lo actuado y, en su caso, el pago de los daños y per-
juicios que la invocación de un mandato inexistente les hubiera
ocasionado (art. 29-11, cód. Mendoza) o las costas producidas (art.
28, cód. Entre Ríos), en cuyo caso adquiere similitud con la cautio
pro expensis.
67 Como la exigida para ejecutar la sentencia, dictada en rebeldía, antes del

plazo señalado, según varios códigos de procedimiento. (Véase el Tratado de los
Actos Procesales, 1* edición, pág. 330) .
68 Entre Ríos, art. 883; Tucumán, art. 560.
69 Véase el Tratado II, De los actos procesales, 1? edición, parágrafo 46.
44 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
*
La fianza que se puede exigir al rebelde que comparece, para

levantar el embargo librado en sus bienes (art. 453, del código de
Córdoba), tiene los mismos fines que la cautio judicatum solvi o
el embargo preventivo al cual sustituye»
En el capítulo III examino, bajo otro aspecto, las fianzas judi-
ciales , 0 .
70 Véase parágrafo 20.

CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA
12. Importancia de la clasificación y bases para formularla. - 13. La

clasificación en la doctrina. - 14. La clasificación en las leyes. - 15. Mi
clasificación. - 16. La medida cautelar genérica.
12. Importancia de la clasificación y bases para formularla.
En la materia que estudio, es de gran importancia la clasifica-

ción de las medidas que comprende, por cuanto no existe, por lo
general, una sistematización legislativa. Esa clasificación debe servir
de base a su estudio y a una sistemática que las agrupe conforme a
sus caracteres específicos. De ella surgirán elementos de interpre-
tación de las normas que reglamentan particularmente cada medida
o que, escuetamente, la acuerdan; aplicando reglas que pueden con-
siderarse comunes por su proximidad sistemática.
Numerosas leyes acuerdan medidas preventivas, asegurativas o
cautelares, sin señalarlas por su nombre particular. Vayan por vía
de ejemplo, las que acuerda el artículo 3158 del código civil al
acreedor hipotecario y la ley 11.867 —transferencia de fondos de
comercio—, a los acreedores del vendedor.
Pero la tarea es difícil, por varios motivos: la falta de uniformi-
dad en la doctrina que las clasifica y aún en su concepción; la dis-
persión y omisión de muchas de ellas en las leyes vigentes y la
diversidad de las medidas cautelares.
Prueba de esa dificultad es .el agrupamiento intentado en algu-

nos códigos procesales modernos, que no coinciden en esta tarea
y que, no obstante el esfuerzo para unificarlas, han debido dejar
fuera numerosas medidas cautelares previstas en otros códigos y le-
yes y aún en los propios códigos procesales.
La clasificación de las medidas cautelares puede hacerse teniendo
en cuenta la forma en la cual procede el juez al decretarlas: a ins-
tancia o pedido de interesado o del ministerio público o de oficio;
según la forma de la sustanciación, es decir, con autonomía procesal
o sin ella y, por último, y ésta es la más importante, según la fina-
lidad perseguida1.
Conviene destacar que la clasificación que me ocupa se refiere
a las medidas cautelares procesales, es decir, dictadas por el poder
jurisdiccional, por lo cual podría llamárselas también, medidas cau-
telares jurisdiccionales. Quedan fuera de ella, las medidas cautelares
convencionales —que pueden o no dar lugar a un proceso— y las
de autotutela —muy raras, por cierto, en nuestro ordenamiento jurí-
dico—. Estas especies de medidas cautelares, aunque ajenas a una
obra sobre Derecho Procesal, serán brevemente examinadas en el
capítulo VIII, por la conveniencia de señalar sus efectos en un
proceso posible y destacar algunos caracteres comunes con las proce-
sales o jurisdiccionales. ^
Tampoco he de examinar en esta obra las medidas cautelares
procedentes en el proceso penal, aun cuando haré referencia a algu-
nas de ellas, por su similitud a las que son motivo de examen.
Por regla general, las medidas cautelares se dictan a instancia de
los interesados, ya que, fundándose la instancia en la cual se las
postula, en una de las facultades que integran la acción —como he
señalado en el parágr. 7— tendiente a asegurar la eficacia de la
actuación futura de un derecho subjetivo, caen dentro de la regla
general de que a los sujetos del interés corresponde la iniciativa2.
1 Para CARNELUTTI, la clasificación del proceso cautelar "debe buscarse a
mayor profundidad, con referencia, no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines"
(CARNFXUTTI, FRANCESCO: Instituciones del proceso civil, traducción de la quinta
edición italiana por Santiago Sentís Melendo, ed. EJEA, Bs. As., 1959, T. I,
pág. 88).
2 PODETTI: Tratado I, De la competencia, la edición, EDIAR, Bs. As., 1 9 5 4 ,
pág. 68.
CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 47
Pero, en ciertas hipótesis, pueden ser solicitadas por el ministerio

público en el proceso civil (guarda de incapaces) y en el proceso
laboral (art. 113, ley 12.948).
Excepcionalmente pueden ser dictadas de oficio, en el supuesto
de incapaces (arts. 397 y 471 del código civil; 4 de la ley 10.903;
235 y 629 del código procesal civil y comercial de la Nación 3 y de
bienes yacentes, art. 715, cód. proc. nac.) 4.
' Las medidas cautelares pueden ser ordenadas dentro del pro-
ceso principal, es decir, aquél en el cual se actuará el derecho que
se intenta cautelar o mediante un trámite autónomo. En el primer
caso, puede o no formarse incidente o pieza separada, lo cual depen-
de de la naturaleza y extensión de la medida. Así por ejemplo, las
medidas que autorizan los artículos 68 y 74 de la ley 2393 (y su
modificatoria ley 17.711), pueden dictarse en la misma pieza del
divorcio y separación de bienes si sólo se trata de determinar a
quién corresponde la guarda de los hijos, pero conviene la forma-
ción de pieza separada para el pedido de alimentos provisorios, la
atribución del hogar conyugal a uno de los cónyuges y el embargo
o administración de los bienes, pues su sustanciación entorpecería
el trámite del principal (arts. 175 y concordantes del cód. proc. nac.).
^ Tienen propiamente autonomía procesal aquellas medidas cau-
telares que se solicitan antes de iniciar el proceso principal, como
los diversos casos contemplados en el Libro I, Título IV, Capítu-
lo III del código procesal civil y comercial de la Nación5.
Sin embargo, la regla no es absoluta, ni la circunstancia deter-
minante de esta clasificación es general. En efecto, algunas medidas
cautelares, que pueden pedirse estando el proceso principal en trá-
mite, como los alimentos provisorios en proceso por divorcio, aun-
que sea un incidente de aquél, pueden considerarse procesalmente
autónomos, pues tienen un procedimiento propio (arts. 638 y sigts.
3 Provincia de Buenos Aires, arts. 235 y 623; ley 14.237, arts. 77 y 88.
4 Véase BREMBERG, AXEL, M . ; Tutela cautelar y principio publicistico, en
L. L. del 22 de setiembre de 1954.

5 Igual, en el código procesal de la Pcia. de Buenos Aires. En los códigos
de Provincia que siguen al derogado código de la Capital, tienen autonomía
procesal los diversos casos de embargos preventivos que contemplara el art. 443
—y sus correlativos provinciales—.
del cód. proc. nac.) 6 . Y de aquí que, la clasificación aludida podría

hacerse también teniendo en cuenta si la ley estructura o no un
procedimiento específico para la medida cautelar.
La clasificación más importante y que generalmente formulan los
escritores de derecho procesal, es la que tiene en vista la finalidad
de la medida, su objeto inmediato7. Porque dentro del concepto
genérico de cautela (parágrafo 7), se observan diversos fines, más
o menos concretos y particulares o de mayor o menor generalidad;
directa o indirectamente vinculados a un interés patrimonial (ase-
guramiento de bienes o de pruebas) o a un interés de protección
a la persona humana (guarda de personas). Ésta es la clasificación
que servirá de base a la sistematización y estudio de las medidas
cautelares que formularé en esta obra, pero antes de exponerla, con-
sidero conveniente exponer una síntesis de la doctrina y legislación
sobre este aspecto de la materia.
13. La clasificación en la doctrina.
Chiovenda no formula una clasificación de las medidas caute-

lares, concretándose a señalar las que la ley admitía.
Menciona el embargo de conservación, el embargo en la ejecu-
ción inmobiliaria, el embargo judicial, la denuncia de obra nueva
y de daño temido, la figura general de resolución provisional de
cautela (que otros procesalistas niegan que existiera en el sistema
del código de 1865), la ejecución provisional de una sentencia, la
declaración de quiebra y la fijación de sellos y el inventario con
fines de conservación8.
En Calamandrei9 encontramos una sistematización doctrinaria,
es decir, no una mera clasificación conforme con la enumeración
de medidas hechas en la ley.
Su clasificación se basa en "la relación de instrumentalidad que
« Pda. Bs. Aires, art. 635. En general todos los códigos provinciales regla-
mentan en forma autónoma al proceso por alimentos provisorios.
7 Véase nota 1 y el texto a que la misma corresponde.
8 Instituciones..., T. I, pág. 300.
liga la providencia cautelar a la principal" y comprende cuatro gru-

pos: 19) providencias instructorias anticipadas, encaminadas a fijar
y conservar elementos de prueba, positivos o negativos, que podrán
ser utilizados después en el proceso definitivo, o sea lo que se conoce
como conservación y aseguramiento de la prueba; 2?) providencias
de aseguramiento de la futura ejecución forzada; 3?) providencias
que deciden interinamente una relación controvertida, para evitar
daños irreparables por el transcurso del tiempo hasta que se decida
definitivamente la cuestión; y 4«?) la caución que el juez puede
ordenar preste el interesado para obtener una ulterior providencia
judicial.
Incluye en el primer grupo: el examen testimonial a futura
memoria, la pericia preventiva, algunas medidas dispuestas por las
leyes de propiedad intelectual y de patentes cuando se encaminan
a asegurar la prueba de la violación de los respectivos derechos, la
verificación de escritos y la querella de falsedad, cuando se sustancia
en pieza separada y previamente al proceso en el cual se va a hacer
valer el escrito o documento.
Incluye en el segundo grupo: el secuestro conservativo, el se-
cuestro judicial, las medidas de seguridad de bienes hereditarios
cuando hay aceptación con beneficio de inventario; la clausura, co-
locación de sellos e inventario de bienes; ciertas medidas previas
sobre los bienes en las sucesiones, la sentencia declarativa de quiebra
y la retroacción.
Menciona en el tercer grupo: la denuncia de obra nueva y de
daño temido, las providencias temporales dictadas en el juicio de
separación personal de los esposos, los alimentos provisorios y al-
gunas autorizadas, en carácter de urgentes o temporales, por las
leyes de comercio.
En el último grupo incluye las medidas de contracautela, o
cautela en el caso de una medida cautelar, por lo cual yo las con-
sidero como presupuesto de aquélla y no como específicas medidas
cautelares.
Goldschmidt, después de referirse a "las medidas provisionales
que tienden a asegurar la ejecución futura", menciona "las medi-
das provisionales cuyo objeto es garantizar la paz, mediante la regu-
4
lación de una situación de hecho provisional, en el caso de una

relación jurídica litigiosa" y "las medidas provisionales... cuya fina-
lidad es la satisfacción de necesidades primarias, mediante la con-
dena provisional a prestaciones periódicas (especialmente manu-
tención, rentas alimenticias, sueldos) o por una sola vez (por ej.,
gastos de médico, de mudanza, costas procesales)" 10 .
Carnelutti en el Sistema11, habla de un proceso cautelar conser-
vativo, cuando el litigio es "provisionalmente arreglado mediante
el mantenimiento del estado de hecho" y de un proceso cautelar
innovativo, cuando se logra "el arreglo provisional del litigio me-
diante la alteración y no mediante el mantenimiento del estado de
hecho". Al primer grupo pertenecen los procesos de obra nueva y
daño temido, secuestro judicial o conservativo y suspensión de la
ejecución del acuerdo de la junta general de una sociedad anónima.
Al segundo grupo pertenecen la separación personal de los cónyu-
ges y medidas provisionales sobre los hijos en procesos por divorcio
y las medidas anticipadas en proceso ejecutivo (secuestro).
En las Instituciones... 12 reconoce que el criterio de clasifica-

ción del "proceso cautelar" en base a la distinción entre el carácter
conservativo y el carácter innovativo de la tutela, és bastante incierto
y por tanto, sostiene, "la clasificación del proceso cautelar debe bus-
carse a mayor profundidad, con referencia no tanto a sus efectos,
cuanto a sus fines". Pone de resalto que el buen fin del proceso
(definitivo) depende de dos órdenes de condiciones: que el oficio
pueda disponer de los medios necesarios o que al final exista una
situación de hecho que pueda equipararse a la relación jurídica
declarada o constituida cierta por el juez. Según esas hipótesis dis-
tingue al proceso cautelar en instrumental o final.
"Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los

medios del proceso definitivo.. •" citando entre ellos al secuestro
judicial, al proceso de instrucción preventiva y al secuestro con-
servativo.
10 Derecho procesal civil..., pág. 747.

11 Sistema..., T. I, pág. 243.
12 Instituciones..., cit. en nota 1, T. I, pág. 87.
"Proceso cautelar final es, en cambio, el que sirve para garanti-

zar la practicidad del proceso definitivo...", comprendiendo al se-
cuestro judicial de libros, registros, documentos, modelos, muestras,
y cualquier otra cosa de la que se pretende deducir elementos de
prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibición o a la
comunicación, y sea oportuno proveer a su custodia temporal (art.
670, inc. 2 del cód. proc. civ. italiano); a un proceso de urgencia
destinado a la fijación provisional de alimentos, etc. 13 .
Zanzucchi14 clasifica las medidas cautelares en dos géneros: aque-
llas que representan un anticipo procesal y aquellas destinadas a
asegurar la igualdad de las partes en conflicto. Las primeras com-
prenden a su vez dos grupos: las que tienden a asegurar un estado
de hecho, en vista del futuro conocimiento (instrucción preventiva,
secuestro judiciario) y en vista de la futura ejecución (el secues-
tro conservativo, el embargo) y las que tienden a actuar en vía
preventiva, decisiones que de lo contrario podrían llegar tarde (ali-
mentos, medidas preventivas en el proceso por insania, separación
personal de los cónyuges). En el segundo género, menciona las
medidás cautelares en procesos sobre la propiedad o la posesión.
Fairén, al informar el anteproyecto de Bases para el Código Pro-

cesal Civil español 15 , sistematiza, lo que a su entender debiera ser
el Libro IV de un futuro código procesal civil español, de la siguien-
te manera:
Tít. 1: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de las
personas. Capítulo 1?: Procesos de abstensión de hacer o evitación
de perturbaciones. Sección 1^: Del internamiento de dementes fu-
riosos; Sec. 2?: De la manifestación y guarda de personas; Sec.
De la restricción o suspensión de actividades personales. Capítulo 2?:
Procesos de hacer cosa específica. Sec. I?1: Sumisión de personas a
reconocimientos; Sec. 2$: Nombramiento de defensores judiciales
provisionales. Capítulo 3<?: Procesos de dar cosa específica. Sec. I?1:
Alimentos y socorros urgentes.
13 Instituciones..., T. I, pág. 88.

14 Diritto processuale civile, T. I, pág. 156.
15 FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La reforma..., pág. 47.
Tít. II: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de los

bienes. Capítulo l1?: Para asegurar el pago de créditos dinerarios. El
embargo preventivo. Sec. 1^: Las anotaciones preventivas; Sec. 2^:
El secuestro conservativo. Subs. 1?: El depósito; Subs. 2^: la inter-
vención judicial; Subs. 3^: La administración judicial. Cap. 2*?: Para
asegurar la esencia de bienes. El secuestro judicial. Sec. 1?: La admi-
pósito judicial; Sec. 2^: La intervención judicial; Sec. 3?: La admi-
nistración judicial; 4?: La aposición de sellos; Sec. 5^: Las exhibi-
ciones o inventarios, las reseñas, las tasaciones; Sec. 6?: Los recono-
cimientos y declaraciones sobre existencia y evolución de hechos.
Capítulo 31?: Para asegurar la productividad de bienes. Sec. I?; La
intervención judicial; Sec. 2^: La administración judicial.
Tít. III: Procesos cautelares para garantizar obligaciones de ha-
cer, no hacer o dar cosa específica. Cap. 19: Las intimaciones. Cap. 29:
Las subrogaciones judiciales y de terceros.
Tít. IV: Procesos cautelares para garantizar la prueba.
Tít. V: Procesos cautelares de aplicabilidad general. Cap. 19:
Procesos en relación con las personas. Sec. Las intimaciones; Sec.
2?-: Las astricciones; Sec. 3?: Las contricciones. Cap. 29: Procesos en
relación con los bienes. Sec. 1?: Las cauciones.
Tít. VI: Proceso cautelar para adoptar medidas indeterminadas16.

Rojas Rodríguez clasifica a las medidas cautelares, que llama
precautorias según ya se ha señalado, en: a) Precautorias propia-
mente tales, que serían aquellas que pueden solicitarse en cualquier
estado del proceso, y b) Precautorias prejudiciales, siguiendo la
denominación que les da el código de procedimiento civil chileno,
comprensivas de las que se solicitan con anterioridad al proceso
"por motivos graves y calificados". Luego las clasifica también en
a) Medidas precautorias que no requieren caución; b) Medidas
precautorias para las cuales puede pedirse caución y c) Medidas pre-
cautorias para las cuales debe exigirse caución 17 . Como podrá apre-
16 FAIRÉN La reforma..., págs. 8 2 a 8 4 .

GUILLÉN, VÍCTOR:
17 R O J A S RODRÍGUEZ, Las medidas precautorias, ed. Librotec, Con-
MARIO:
cepción (Chile), 1965, pág. 40. Este autor se refiere a la clasificación en la
doctrina en la pág. 17.
ciarse ninguna de ambas clasificaciones responde a aquellos princi-

pios que nos interesan a los fines de este trabajo.
Entre nosotros, el profesor Alsina 18 adopta la clasificación cua-
tripartita de Calamandrei: 1? Las medidas que tienen por objeto la
conservación de las pruebas; 2" las que tienen por objeto asegurar
la ejecución forzosa; 39 aquellas sin las cuales podría resultar un
daño irreparable; y 49 la caución judicial o medidas de contracautela.
14. La clasificación en las leyes.
Ya advertí que por las dificultades inherentes a una materia insu-

ficientemente sistematizada, las leyes procesales modernas, en las
cuales se ha utilizado la doctrina, no solamente no coinciden en la
clasificación o agrupamiento de las medidas cautelares, sino que
ni siquiera logran reunirías todas dentro de un título o capítulo, ni
dentro del cuerpo legal que las estructura.
El código de procedimiento civil de Italia reglamenta las medi-
das cautelares en el libro IV, "De los procedimientos especiales",
dedicándoles el capítulo III bajo el rubro "De los procedimientos
cautelares". La primera sección, "Del secuestro", comprende el se-
cuestro judicial y el conservativo e incluye la caución que "el juz-
gador podrá imponer al solicitante... para el eventual resarcimien-
to de los daños y para las costas" (art. 674); son las medidas para
asegurar la ejecución. La segunda sección, "De los procedimientos
de denuncia de obra nueva y daño temido", comprende los aspectos
cautelares del interdicto de obra nueva y el interdicto de obra vieja
o ruinosa; es decir, medidas destinadas a mantener un estado de
cosas mientras se decide la actuación de un derecho y que procuran
evitar daños. La tercera sección, "De los procedimientos de instruc-
ción preventiva", comprende la recepción anticipada de prueba
de testigos y de peritos y la inspección judicial, es decir, las medi-
das cautelares sobre los elementos de prueba. La cuarta sección, "De
los procedimientos de urgencia", reglamenta la medida cautelar gené-
rica, es decir, los proveimientos cautelares que "según las circuns-
18 Tratado..., 1? edición, T. III, pág. 291; 2» edición, EDIAR, Bs. As.,

1962, T. V, pág. 453 y sigts.
tancias, aparezcan más idóneos para asegurar provisionalmente los

efectos de la decisión sobre el fondo" (art. 700).
Separadamente norma "los- proveimientos temporales y urgen-
tes que el presidente del tribunal repute oportunos en interés
de los cónyuges y de la prole" (art. 708 del título "De los proce-
dimientos en materia de familia y de estado de las personas"); los
proveimientos conservativos en caso de ausencia y declaración de
muerte presunta (art. 721); medidas cautelares de bienes de difun-
tos (art.s. 754 y sigs.); etc.
La ordenanza procesal civil de Alemania (ZPO.), como sección
quinta del libro octavo "Ejecución forzosa" y bajo el rubro "Em-
bargo preventivo y medidas provisionales de seguridad", reglamenta
el embargo real (Dinglicher Arrest), el embargo personal (Persön-
licher Arrest) y "las medidas de seguridad provisionales con respecto
al objeto litigioso cuando se tema que, por una modificación del
estado actual, sé podrá frustrar o dificultar notablemente la efec-
tividad del derecho de una parte" (párr. 935), pudiendo el tribu-
nal en este caso, determinar "a su arbitrio, las medidas que estime
necesarias para el objeto de que se trate" (párr. 938). "La medida
de cautela provisional puede consistir en el secuestro o en imponer
al adversario la obligación de realizar un acto o la de omitirlo,
especialmente la prohibición de enajenar, gravar o hipotecar una
finca" (párr. 938, segundo apartado).
Todas las medidas incluidas en la sección tienen por objeto
"asegurar la ejecución forzosa en el patrimonio mueble o en el
inmueble, por acciones que persigan el pago de una cantidad de
numerario, o de otras clases, pero susceptibles de ser liquidadas a
metálico" (párr. 916), lo que señala que únicamente comprenden
una sola de las posibles categorías o especies.
Pero, separadamente, reglamenta las cauciones procesales (párrs.
108 y sigts.), el aseguramiento de la prueba (párrs. 485 y sgts.), las
medidas provisionales en juicios de divorcio y anulación de matri-
monio (párr. 627), la internación provisional del presunto insano
(párr. 656), etc.
El código de procedimiento civil del Estado de la Ciudad del
Vaticano, regla el "proceso cautelar" en el título décimo del Libro
Tercero "De los procedimientos especiales". En el capítulo I de

dicho título se regla la concesión de las providencias cautelares (arts.
894 a 898); en el capítulo II, subdividido en dos secciones, el se-
cuestro conservativo y el secuestro judicial. El primero está dado en
favor del acreedor para "pedir el secuestro de sumas o cosas mue-
bles que estén en posesión del deudor o que se deban a éste por ter-
ceros, cuando exista sospecha de fuga del deudor o de sustracción
o, en general, peligro de perder las garantías del crédito, si la ley
no prohibe su embargo" (art. 899). Es interesante señalar que,
para el caso en que se reconozca que el secuestro carece de causa
y es por ello revocado, el secuestrante puede ser condenado a una
multa de hasta tres mil liras, además de serlo al resarcimiento de da-
ños (art. 906).
El llamado secuestro judicial de una cosa mueble o inmueble con
el objeto de conservarla, se da, a pedido de parte, "1? cuando la pro
piedad o la posesión sean controvertidas entre varias personas; 2<?
cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen un
derecho sobre una cosa que corra peligro de alteración, sustracción
o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; y 3?
cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberación.
Tanto el capítulo III, "De la denuncia de obra nueva y de daño
temido", como el V, "De los procedimientos de instrucción preven-
tiva", contienen, en general, similares previsiones a las secciones
segunda y tercera del código italiano. En cuanto al capítulo IV, "De
las providencias conservativas e interinas" se contempla el pedimen
to, no sólo de dichas providencias, sino también la comprobación
de algún hecho con o sin contradictorio de partes, mediante inspec-
ciones directas, cuando la comprobación sea urgente; y la inspección
de libros, si el solicitante demuestra tener derecho a ello (art. 916).
En los juicios de alimentos "la autorización judicial, si reconoce
la urgencia, puede, en vía incidental, según las normas de los ar-
tículos 894 y sigts., señalar, con carácter provisional, los alimentos,
por ordenanza (art. 918) 19 .
19 El código de procedimiento civil del Estado Ciudad del Vaticano fue

publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada por EDIAR S. A., Bs. As.,
Año X, 1952, II Parte, pág. 101.
El código de procedimiento civil de la Unión de las Repúblicas

Socialistas Soviéticas, trata de las medidas cautelares en la Parte
Segunda, luego del capítulo VIII "Presentación de la demanda", y
lo hace bajo el título: "Del aseguramiento de la demanda" (capí-
tulo I X ) . Allí se estatuye que el demandante puede pedir el asegu-
ramiento de la demanda en cualquier estado del procedimiento,
hasta que se dicte la sentencia (art. 82) 2 0 , siempre que los documen-
tos presentados sean bastante fundamento para la demanda y cuan-
do la omisión cautelar pueda hacer imposible el cobro por el de-
mandante o cuando, por la misma índole de la demanda, la de-
mora dificultare o imposibiltare la ejecución de la sentencia (art.
83); también se acuerda en los asuntos relativos al pago de ali-
mentos (art. 83a), siendo facultativo del tribunal el exigir la con-
tracautela (art. 84). El "aseguramiento de la demanda consiste
en el embargo de los bienes del demandado, que se encuentren
en sus manos o en poder de terceras personas" (art. 87). En los
casos de demanda presentada por institución o empresa del estado
contra una empresa privada, el tribunal puede autorizar al deman-
dante "para que designe un representante encargado de vigilar la
correcta gestión de la empresa" (art. 88). El procedimiento esta-
blecido para el cumplimiento de las "resoluciones de aseguramiento"
se llevan a cabo conforme al procedimiento establecido para la eje-
cución de sentencias (art. 90) .
En el país, los códigos de algunas provincias21, que seguían al

derogado código de la Capital, reglamentan específicamente como
medidas cautelares, sólo el embargo preventivo y la inhibición, pero,
por separado, estructuran un juicio de alimentos y litis expensas;
prevén algunas medidas de instrucción preventiva, como medidas
previas al juicio ordinario y las correspondientes medidas de caute-
la en la sucesión y el concurso civil.
20 El código mencionado puede ser consultado en la obra Legislación sovié-

tica moderna, ed. UTEHA, México, 1947. Al anotar el articulo 82 se dice: "Las
demandas contra cualesquiera instituciones y empresas del Estado no pueden
afianzarse, excepto las dimanadas de las operaciones bancarias de instituciones de
crédito, así como las relativas al cobro de créditos por las organizaciones coope-
rativas".
21 Corrientes, Salta y Tucumán.
Otros códigos antiguos, como el de Córdoba22, dentro del embargo

preventivo reglamentan la designación de interventor y de adminis-
trador 23 . Tiene aquél la particularidad de mantener el "embargo de
viaje" o embargo personal como lo llama la ordenanza procesal civil
de Alemania, al que nos referimos en el parágrafo 77.
El de Satita Fe, que antes de la reforma de la ley 5531, bajo el
engañoso rubro de "medidas cautelares" sólo se ocupaba de la anota-
ción de la litis, el embargo preventivo y la inhibición, tiene hoy
una mejor sistematización, habiendo agregado las figuras de la pro-
hibición de innovar y el secuestro. Así, el título V, del libro II, bajo
el título "Medidas cautelares", regla el aseguramiento de pruebas
(arts. 272 a 275); aseguramiento de bienes (arts. 276 a 290); protec-
ción de personas (arts. 291 a 297) y depósito de cosas (arts. 298 a
300), además de reglar el proceso de alimentos y litis expensas
(arts. 531 a 533) y medidas preventivas en el proceso sucesorio
(arts. 580 a 583) y precautorias en el concurso civil (art. 633).
El de Santiago del Estero, a las medidas contenidas en el antiguo
código santafecino, agregaba la suspensión de obra nueva.
Entre los modernos, el código de Jujuy reglamenta la instrucción
preventiva, el aseguramiento de bienes (embargo preventivo, secues-
tro, inhibición general, anotación de litis, intervención, inspección,
prohibición de innovar y "medidas urgentes") y protección de
personas.
El código de La Rioja menciona el secuestro, el embargo, la inhi-
bición, la anotación de litis, la prohibición de innovar, la interven-
ción, la administración, la declaración anticipada de algún testigo,
la constatación de lugares o de cosas y, "las otras medidas precau-
torias que expresamente autoricen las leyes" y, además, la medida
cautelar genérica "en todos aquellos casos en que no resultan bas-
22 Al actualizar la presente obra, se encuentra a estudio del Poder Ejecutivo

de la provincia mediterránea, un proyecto de Código de procedimiento civil y
comercial, redactado por los doctores N. ENRIQUEZ AMAYA, J U L I O B . rae VÉRTIZ y
JORGE FRAGUEIRO, designados por Decreto N'> 6531, Serie A, del 4 de abril de 1968,
para adaptar el código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454). Dicho
proyecto fue publicado por el Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia de Cór-
doba y en él se reglan las medidas cautelares tal como se ha hecho para los
tribunales nacionales.
23 Análogos: Entre Ríos, San Juan y San Luis.
58 AAD LAS MEDIDAS CAUTELARES
tante eficaces, las medidas cautelares de carácter específico" (art. 262).

El código de Mendoza, bajo el rubro "Medidas para asegurar la
ejecución y conservativas" enumera el embargo preventivo o el se-
cuestro de bienes determinados, la intervención o administración judi-
ciales, la prohibición de contratar o de innovar, la anotación de litis
y la inhibición general. Y bajo el rubro "Otras medidas preventi-
vas", menciona la instrucción preventiva, la gu&rda de personas, el
depósito de cosas y la prestación de alimentos provisorios y de litis
expensas, y separadamente se refiere a "cualquier medida idónea"
(art. 115).
El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454),
y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aquél,
y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de
ella en el Libro I "Disposiciones generales", Título IV "Contingen-
cias generales", capítulo III "Medidas cautelares", el que a su vez
se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden "Normas
generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervención y
administración judiciales", "Inhibición general de bienes y anota-
ción de litis", "Prohibición de innovar. Prohibición de contratar",
"Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias" y "Protección
de personas". Aparte, según ya se señalara, reglamenta el proceso
por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universa-
les sucesorios y de concurso civil, también en el proceso ejecutivo,
etc. A los mencionados sigue el código de Misiones.
Como puede observarse, los códigos más recientes, algunos más
modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero
no coinciden totalmente y, además, reglamentan por separado las
medidas que proceden en los procesos universales.
15. Mi clasificación.
Para formular una clasificación útil, sobre la base de la finalidad

que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas,
nexos fundados en características comunes. Mi primera clasificación
—que seguía parcialmente la de Goldschmidt— tenía por base su
objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecu-
ción forzosa; 21?) las que persiguen el mantenimiento de un estado
de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3<?) las

que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o
preservar de daño inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las
que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una contro-
versia judicial sobre bienes 24 . Pero quedaban excluidas las medidas
cautelares sobre las pruebas y hacia un género de la anotación de
litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al asegura-
miento de bienes.
En un primer intento de encontrar elementos comunes, observa-
mos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en
la primera acepción dada al verbo asegurar por el Diccionario de la
lengua: "dejar firme o asegurar"), otras, asegurar elementos de prue-
ba (en la misma acepción del verbo asegurar) y otras asegurar
personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepción
de "librar de cuidado o temor" y en la sexta de "preservar o resguar-
dar de daño"). Tenemos así una primera clasificación, sobre la base
de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba,
personas.
Ahondando más en la observación de casos, vemos que las enca-
minadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad
hacer posible una futura ejecución (el embargo preventivo y el eje-
cutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situación en la
cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno
var, anotaciones preventivas). En la primera hipótesis, no interesa
tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues
hasta pueden ser sustituidos por la comercialización o venta (inter-
vención, administración), como que se mantenga su valor econó-
mico para responder a una futura y eventual ejecución. En la se-
gunda hipótesis, además de mantener, en lo posible, ese valor econó-
mico, se procura que su situación especial, y su estado, no cambien,
en cuanto podría, cualquier alteración del statu quo, beneficiar o
perjudicar a uno de los litigantes y aún a terceros o a la colectividad.
Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer
conocer a terceros que está en discusión o se va a discutir el dere-
24 POUETTI: Código de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T . I I I ,

pág. 218; Las medidas cautelares y el embargo..., en Revista de Derecho Procesal,
ed. EDIAR, Año I, 1 Parte, pág. 145.
cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta
medida, procura o logra esa inmovilización, estorbando su traspa-
so (prohibición de contratar, anotación de litis). Vemos así que
en las medidas para asegurar bienes, de la primera especie, el interés
es predominantemente individual, pues procuran la satisfacción even-
tual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio,
en las medidas de la segunda especie, además de la posible satisfac-
ción de interés subjetivo (ya no sólo de la eventual ejecución) del
solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podrían
adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el interés
social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que
tienden a asegurar o mantener la paz.
En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la segu-
ridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refie-
ren a la persona en sí (guarda) y otras a sus necesidades urgentes
(litis expensas, alimentos).
Podemos ahora formular una sistematización, sobre la base del
objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres géne-
ros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1?) medidas para
« asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para
mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas
para asegurar elementos de prueba; 3?) medidas para asegurar per-
sonas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus
necesidades urgentes.
Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclu-
siones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares
previstas en nuestras leyes, caen genéricamente dentro de determina-
do género y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, según el obje-
to específico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en más de
una, v. g. la intervención y la administración judiciales.
Hecha esta necesaria aclaración, veamos cómo se ubican las medi-
das cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematización
propuesta.
Las cinco categorías que he enunciado, aparecen, en formas par-
ticulares, en los códigos procesales y de fondo, leyes de organización
judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
Medidas destinadas específicamente a asegurar la ejecución for-
I
zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o

ejecutorio; la intervención, cuando se otorga para la percepción de
rentas embargadas; la administración, cuando se emplea por vía sus-
titutiva de la venta, es decir, en forma análoga a la intervención
en la especie precedentemente señalada25; la inhibición, que procu-
ra impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o dere-
chos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo
que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro
o inhibición dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que
procura hacer efectiva la ejecución forzosa; el secuestro de los bienes
dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor
hipotecario y los previstos en la ley 11.864.
Medidas genéricamente asegurativas, destinadas a mantener los
bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propósito
inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecución
forzosa de los bienes así inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicitó la medida,
son la prohibición de innovar y de contratar, la anotación de litis,
la intervención meramente de vigilancia, la administración de bienes
sociales y de bienes sucesorios, la cúratela a los bienes de un presunto
insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensión de
obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los pro-
cesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos
acumulados; las que se acuerdan en la reivindicación y en las accio-
nes posesorias.
Medidas de aseguramiento de pruebas o de instrucción preven-
tiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas
al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos
penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos
de convicción, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones
referentes a marcas, patentes de invención y propiedad literaria o
artística; la redargución de falsedad de un documento antes de ser
ofrecido como prueba; la comprobación de hechos o del estado o
calidad de mercaderías fuera de un proceso pendiente.
25 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, ed. EDIAR. Bs. As., edi-
ción, pág. 33; 2* edición, 1968, T. B, pág. 35.
La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles 28

cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. Así, en el caso
de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados
por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya
peligrosidad para sí mismos o para los demás, haga necesaria su
reclusión.
La satisfacción de necesidades urgentes comprende los frecuen-
tes procesos por alimentos provisorios de cónyuges en trance de divor-
cio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia
de enfermedades.
16. La medida cautelar genérica.
La medida cautelar genérica o innominada, es la que puede dic-

tar el juez 27 atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en
la ley una específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento.
Según he señalado (parágr. 14), códigos modernos como el italiano
y el alemán y entre los argentinos el de la Nación y los de las pro-
vincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expre-
samente esa facultad.
Cumple una norma así, la natural apetencia de seguridad de todo
derecho en peligro de insatisfacción, se ajusta al principio de flexi-
bilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificación teóri-
ca, tiene también su justificación práctica, si observamos que aun
careciendo un ordenamiento jurídico de una regla expresa al res-
pecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teoría y otra en la
práctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar
medidas no previstas especialmente en la ley 28 .
26 y también en las procesales.

27 REIMUNDIN, RICARDO: La reforma procesal civil en la Pda. de Salta, 1948,
pág. 25. COLOMBO: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 421.
28 "El órgano jurisdiccional está obligado a proveer todos los medios nece-
sarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la descon-
fianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones,
corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines
del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva".
"El hecho de que una medida precautoria no esté expresamente legislada
no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicación de los 'principios de la
Así, si bien en el código italiano de 1865 faltaba "una disciplina

general sobre las medidas de cautela provisionales", se postulaba la
existencia de una "figura general de resolución provisional de
cautela" 29 . En la ley de enjuiciamiento civil española tampoco
encontramos una norma genérica expresa, pues el artículo 1428 se
refiere a obligaciones de hacer o de no hacer o de entregar cosas espe-
cíficas; sin embargo, se ha afirmado que los poderes del juez al
respecto "son extraordinarios, sin otro límite que la necesidad mis-
ma, según las circunstancias de cada caso" 30 .
Entre nosotros, no hay duda que los códigos de provincia que
siguen al derogado código de la Capital, no tienen ninguna dispo-
sición que autorice al juez a decretar medidas cautelares que no se
encuentran previstas expresamente en las leyes. Sin embargo, vemos
en los repertorios de jurisprudencia, tanto de los tribunales de la
Capital, antes de la ley 17.454, como de provincias, medidas caute-
lares que no han sido previstas en los respectivos códigos de proce-
dimiento, ni en el código civil, ni en el de comercio o en leyes sus-
tanciales. En algunos casos, son adaptaciones de otras figuras, como
la de interventor, que en algunas hipótesis sustituye a la adminis-
tración prevista en el código civil (art. 1684), pero en otros, son
creación de los jueces para hacer efectivo un embargo, v. g. la desig-
nación de veedor 31 o de controlador32, semejantes al interventor. En
legislación vigente' corresponde acordarla para asegurar el resultado de un juicio".

"Los requisitos que abonan la procedencia de una medida cautelar son la
apariencia de un derecho y el peligro de que, con la demora, tal derecho no
sea satisfecho" (S. T. Jujuy, L. L., T. 48, pág. 842).
29 CHIOVENDA; Instituciones..., T. III, pág. 305. En la exposición de motivos
de 1940, se destaca "la innovación introducida al otorgar al Juez la facultad gené-
rica de dictar providencias de urgencia".
30 BECEÑA, FRANCISCO: Magistratura y justicia, Madrid, 1928, pág. 346.
31 "Dada la naturaleza de la función que ejerce el veedor, no existe incon-
veniente en que se regulen, periódicamente, sus honorarios..." (Cám. Civ. Cap.,
sala D, L. L., 18 de julio de 1954). El veedor se halla contemplado hoy en el
art. 227 del cód. proc. civil de la Nación.
32 "Cuando se demanda la disolución y liquidación de una sociedad irre-
gular, con pedido de que se remueva al socio administrador, el tribunal ha decla-
rado en determinadas emergencias, que el inventario de bienes que se pretende
es de propiedad común, es resguardo suficiente para establecer después los
derechos de cada socio respecto al pasado. Tratándose de un negocio de droguería,
en que los bienes pueden utilizarse sin adecuado contralor, el simple inventario
otros, hallamos medidas cautelares muy diversas de las previstas en

las leyes, v. g. la suspensión de una subasta judicial 33 ; la suspensión
de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima 34 , la sus-
pensión de una asamblea de debenturistas35, etc.
Es cierto que siempre es posible reconducir estas medidas a una
específica, por analogía, pero lo cierto es que la facultad judicial
pertinente había sido reconocida, sea como ínsita en el poder juris-
diccional, sea en mérito a lo dispuesto por el art. 62 del derogado
código de procedimiento civil de la Capital.
Es claro que esa facultad se afianzó, después de la reforma pro-
cesal de la ley 14.237, con el contenido del art. 21, puesto que las
medidas cautelares mantienen "la igualdad de los litigantes" y pre-
vienen contra actos contrarios "al deber de lealtad, probidad y
buena fe".
El código de San Luis contiene una disposición como la del
artículo 1428 de la ley de enjuiciamiento civil de España, que, como
dije, ha sido interpretada como dando facultades cautelares ilimitadas
no sería suficiente; en casos así, para no llegar a la designación de administrador

o interventor judicial, corresponde designar a un controlador" (Cám. Com. Cap.,
}. A., 1946-IV, pág. 856) .
33 "Procede suspender el remate ordenado en una ejecución hipotecaria si
el demandado deposita provisionalmente el importe reclamado en el manda-
miento, aunque pueda resultar inferior al de la liquidación definitiva; la suspen-
sión es una medida conservatoria urgente que no puede subordinarse al trámite
previo de la conformidad de la contraparte cuando los intereses de éste están
asegurados" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-1, pág. 106) .
34 "Si un grupo de accionistas impugna judicialmente la validez de la
asamblea en que fue elegido presidente del directorio de una sociedad anónima,
corresponde, a título de medida precautoria, suspender la reunión de una nueva
asamblea, convocada con posterioridad a la traba del pleito, con el fin de calificar
o rectificar los pronunciamientos de la anterior; esto tendería a desvirtuar la
contienda trabada, alterando el statu quo que con el planteamiento del pleito se
ha producido en la administración de la sociedad" (S. T. San Luis, /. A., 1948-1,
pág. 57). Véase también el fallo de la Cámara Comercial de la Capital que se
registra en G. F., T. 147, pág. 114.
35 "La orden judicial de suspensión de algunas resoluciones adoptadas por
una asamblea de debenturistas, decretada a petición de un debenturista que ha
demandado la nulidad de aquélla, es una medida de seguridad que debe ser
levantada cuando se ha acreditado prima facie que la gran mayoría de los acree-
dores la ha aceptado y se han depositado fondos suficientes para responder a los
derechos que puedan corresponder al demandante" (Cám. Com. Cap., /. A.,
1943-IV, pág. 391).
a los jueces. "Cuando se presente en juicio un documento de los com-

prendidos entre los tres primeros incisos del artículo 664, en donde
aparezca con claridad una obligación de hacer o de no hacer o la de
entregar cosas específicas, el juez podrá adoptar a instancia del
demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que según
las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la
efectividad de la sentencia que en el juicio recayere" (art. 691, pri-
mer apartado).
En el Proyecto Nacional de 1949, siguiendo al código italiano y
al proyecto Reimundín 36 , introduje el art, 111 que dispone: "El
tribunal, a pedido de interesados puede decretar, sujeto a lo dis-
puesto por el art. 108 (requisitos de las medidas cautelares y proce-
dimiento) , cualquier medida idónea para asegurar provisionalmente
un derecho aún no reconocido judicialmente" y, para procurar ma-
yor flexibilidad, el inc. 5 del art. 108 dispone: "El tribunal podrá
disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo
en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para
evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado". Ambas
reglas figuran en el código de Mendoza (arts. 115 y 112, inc. 5?), con
leves variantes de redacción la primera.
El código de J tijuy, dentro del capítulo destinado al asegura-
miento de bienes, contiene dos normas análogas: "Fuera de los
casos previstos en los artículos precedentes de este capítulo, quien
tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho, éste sea amenazado por
un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez, las
medidas urgentes que según las circunstancias, sean más aptas para
38 Este autor presentó al Congreso Nacional sobre unificación de la legis-

lación procesal, reunido en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, una ponencia
en la que, entre otras cosas, propugnaba otorgar " . . . al juez 1a facultad 'genérica'
de dictar aquellas providencias atípicas e innominadas, que mejor correspondan
a las exigencias del caso concreto". En dicho certamen, se aprobó, luego de enu-
merar algunas medidas cautelares, la siguiente resolución: "En todos aquellos
casos en que las precedentes medidas resulten insuficientes o inaplicables, podrá
el juez decretar las que de acuerdo a las circunstancias estime conduzcan mejor
al fin cautelar perseguido" (Véase Actas del Congreso Nacional sobre Unificación
de la Legislación procesal, ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
del Nordeste, Corrientes, 1962, págs. 65, 318 y 354).
5
asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo"

(art. 279).
"Solicitada la medida, el juez apreciará su necesidad y la decre-
tará según su prudente arbitrio. Puede disponer una medida menos
rigurosa que la pedida, si considera que aquélla es suficiente. Asi-
mismo está facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta
cuando la considere vejatoria o excesiva con relación al resultado
que se desea asegurar" (art. 264).
También el código de La Rio ja contiene dos disposiciones simi-
lares: "En todos aquellos casos en que no resulten bastante efica-
ces las medidas cautelares de carácter específico reguladas en este
código, el juez podrá decretar la que, de acuerdo a las circunstan-
cias, estime que mejor conduzca al fin que trata de alcanzarse".
"El juez apreciará la idoneidad de la medida y exigirá la corres-
pondiente contracautela", dispone el art. 242. Y el inc. 2 del art. 269:
"Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o
tribunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal que
§ea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas
partes".
En el código procesal civil y comercial de la Nación, al igual
que en el de la provincia de Buenos Aires, las medidas cautelares
genéricas, están previstas en el artículo 232, de casi idéntica redacción
al art. 700 del código italiano: " . . . quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi-
cial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las cir-
cunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cum-
plimiento de la sentencia".
Como lo he señalado más arriba, en los códigos que no prevén
medidas genéricas, los jueces, sea en virtud de facultades que les
corresponden por su ministerio, sea por la aplicación analógica de
la ley, pueden proveer medidas cautelares no especialmente previs-
tas, sea por así haberlo solicitado los litigantes, sea en substitución
de una expresamente pedida y pueden, también, conceder otra pre-
vista en la ley, en lugar de la pedida. Es que, conviene ponerlo en
claro, lo que intenta o pretende quien solicita una medida cautelar,
es asegurar un derecho y es función de los jueces, no solamente deci-
dir si se dan los presupuestos para que la cautela proceda, sino la

naturaleza y extensión de la misma. Se dirá que el juez no puede
cambiar la acción ejercitada, ni dar más de lo pedido, pero no creo
que pueda hablarse de una específica acción de embargo preventivo,
sino de aseguramiento cautelar y el juez puede dar menos de lo
pedido.
Cuando la ley otorga la cautela, ya sea señalando la especie o
no, el juez debe acordar la que mejor convenga al caso, es decir, al
fin de seguridad perseguido, con el menor daño del interés contra-
rio o de terceros. Así lo preceptúa la regla general contenida en el
artículo 204 del código procesal de la Nación-. "El juez para evitar
perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá
disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limi-
tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare
proteger" 37 . Así también, en el caso del artículo 79 de la ley de pro-
piedad artística y literaria (11.723), en las medidas que pueden
pedir los acreedores en la transferencia de casas de comercio, etc.
37 Pcia. de Buenos Aires, art. 204. Véase COLOMBO, CARLOS J.: Código
ed. 1969, T. II, pàg. 230.
CAPÍTULO III
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las

medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presunción del derecho. - 19.
Peligro en la demora. - 20. Conti acautela.
17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de

las medidas cautelares.
La diversidad de situaciones que hacen necesaria y procedente

una medida de cautela sobre bienes, pruebas o personas, dificulta
la doctrina de sus presupuestos. Sin embargo, teóricamente, pueden
señalarse por lo menos dos: la existencia de un derecho garantizado
por la ley (puesto que constituyen un anticipo de la garantía juris-
diccional) y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resul-
tado de un proceso1. Ese interés en obrar, es el "estado de peligro
1 "La adopción de medidas precautorias debe entenderse subordinada al

cumplimiento de su función dentro del proceso, por lo que cabe exigir, como
un requisito para decretarlas, la verosimilitud de la existencia del derecho que
se tiende a proteger y la posibilidad de sufrir un perjuicio o daño inminente
en su defecto" (Cám. Com. Cap., J. A., 1950-11, pág. 52) .
"El acreedor prendario no puede solicitar medidas sobre otros bienes —en
el caso inhibición— hasta no haber realizado los bienes prendados o acreditado
su desaparición" (Cám. Nac. Paraná, L. L., T. 64, pág. 551). "En el embargo
ejecutivo interesan al embargante el aspecto económico de la cosa embargada,
su facilidad de venta, formas de cotización y todas aquellas circunstancias que
aseguren la posibilidad inmediata del pago de la deuda. La importancia de estas
condiciones se debilita evidentemente en el embargo preventivo, porque el pre-
sunto acreedor sólo puede impedir que su adversario distraiga maliciosamente
sus bienes (Cám. Civ. 2? Cap., L. L., T. I, pág. 553). "El interés del embargante,
de resolverse la cuestión de fondo a su favor, es la norma que debe regular el
alcance del embargo preventivo" (Cám. Civ. 1* Cap., L. L., T. 5, pág. 745).
" . . . e l principio jurídico que las presupone (a las medidas cautelares) permite
en el cual se encuentra el derecho principal" 2 , la posibilidad o la

certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde.
Es lo que se llama en doctrina "peligro en la demora" (periculum
in mora) y que da características propias a las medidas cautelares,
prescindiendo o demorando el contradictorio y admitiendo que el
primer presupuesto: la existencia del derecho, se acredite sumaria-
mente o prima facie o mediante una summaria cognitio (fumus
bonis juris) o, en ciertas hipótesis, que se presthna o se admita la
afirmación del solicitante. Fácil es comprender que el principio
de igualdad resultaría asaz violado, si solamente se exigieran esos dos
requisitos y, en la generalidad de los casos, la cautela constituiría
un peligro o una amenaza muy grande para los intereses del presun-
to obligado. Para establecer el equilibrio, protegiendo a este último,
las medidas cautelares se otorgan por cuenta y riesgo de quien las
solicita y al afectado debe, asegurársele que ese riesgo sea efectiva-
mente a cargo del solicitante, llegado el caso. Por eso he dicho que
un tercer presupuesto de la medida cautelar, es el otorgamiento de
una fianza o caución, por el beneficiado por ella, que asegure al
contrario el resarcimiento de los daños que pudiera ocasionarle, si
hubiera sido pedida sin derecho3.
Chiovenda menciona como condición general para que se dicte
una medida preventiva "el temor de un daño jurídico, es decir, la
inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible dere-
cho", refiriéndose solamente al peligro en la demora y a la justifi-
cación de la existencia o verosimilitud del derecho. Pero, poco antes,
señala que "para garantizar el resarcimiento de daños a quien se
hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud
de una medida preventiva, ésta puede ir acompañada de una medi-
da de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza" 4.
establecer que todo derecho subjetivo, es decir, todo poder atribuido a la voluntad
para satisfacer intereses humanos debe ser amparado previniendo su lesión, esto
es, impidiendo que la declaración del derecho y la condena reparativa impliquen
una sentencia disvaliosa" (S. T. La Pampa, ]. A., T. 1964-11, pág. 574; L. L.,
Rep. XXV-1964, pág. 1039, n? 11).
2 ALLORIO: o b . y l u g . c i t . , p á g . 3 8 .
3 PODETTI: Las medidas cautelares..Rev. Derecho Proc., ed. EDIAR, Año I,
1» Parte, pág. 142.
4 Instituciones. •., T. I, pág. 299.
S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 71
También se refiere Calamandrei "a la apariencia de un derecho

y al peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho"6, pero
al considerar la contracautela como una específica medida cautelar
y como las cauciones o fianzas están previstas en la ley y deben ser
dispuestas por el juez antes de que el beneficiario de ellas sea oído,
resulta" claro que se reúnen las dos medidas cautelares: la que favo-
rece al presunto titular activo del derecho y es producida por él, y la
que favorece al presunto deudor u obligado, sin que éste haya podi-
do pedir nada.
Fairén Guillén estima como una de las características de los
"procesos cautelares" la de responder a la eliminación de un peyi-
culum in mora que no es —a su juicio— el peligro de daño gené-
rico jurídico, sino el peligro de ulterior daño "marginal" 6 que podría
derivar del retraso o duración temporal de los procesos declarati-
vos. Más adelante agrega: " . . . no basta la idea de peligro y que el
procedimiento incoado tenga solamente un objetivo preventivo de
un daño temido, sino que precisa que exista urgencia en sí, pues
de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en
realidad" 7 .
Entre nosotros, Alsina entiende que las medidas precautorias (se
sigue en cada caso la terminología usada por el respectivo autor)
están sometidas a ciertas condiciones, siendo necesario en primer
lugar la apariencia de un derecho invocado y justificado prima facie,
es decir, que el Juez procede aquí con conocimiento sumario; en
algunos casos —agrega— "basta la posibilidad de un perjuicio, cuya
existencia la ley presume, y no se requiere por consiguiente, su jus-
tificación". "En otros, en cambio, es necesaria la justificación de
un peligro real e inminente. . . " , citando el caso contemplado en el
art. 1295 del código civil. La apreciación del daño inminente, para
el maestro correntino, queda librada al criterio judicial, salvo en los
casos en que el legislador lo haya precisado8.
Para Colombo, son requisitos de carácter general, la verosimili-

6 "La expresión es de FINZI [Cfr. CALAMANDREI: Introduzione, cit., pág. 18]".
(FAIRÉN GUILLEN: La reforma del proceso..., pág. 5 1 , nota 1 7 ) .
I FAIRÉN GUILLÉN: ob. cit., págs. 5 1 y 5 2 .
8 ALSINA HUGO: ob. cit., T. V., págs. 451 y sigts.
tud del derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (peri-

culum in mora) 9.
Palacio, en cambio, estima que tres son los presupuestos: 1?) La
verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pre-
tensión principal; 2*?) El temor fundado de .que ese derecho se frus-
tre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente
a tutelarlo; 39) La prestación de una contracautela por parte del
sujeto activo 10 .
Ahora bien, mientras menos incertidumbre haya en el derecho
invocado por el solicitante de la medida, menos será la necesidad
de la contracautela, pudiendo llegar a prescindirse de ella y vicever-
sa. Hay siempre una relación de contrapeso entre estos dos presu-
puestos de las medidas cautelares, que no debe ser omitida en la
ley, ni olvidada por los jueces al dictarlas, si no se quiere violar el
principio de igualdad, garantizado por la Constitución Nacional
(art. 18). Esa relación es una garantía de justicia y permite un
empleo más extenso de las medidas cautelares y una mayor flexi-
bilidad en su aplicación n.
Salvo al de la contracautela (art. 199), el código procesal civil
y comercial de la Nación y el de la provincia de Buenos Aires, que
sigue a aquél, no contienen entre las "Normas generales" que hacen
a las medidas cautelares, un precepto referido a los presupuestos
de las mismas. En cambio, disposiciones de ese tipo las hallaremos
en las distintas secciones referidas a las reglas particulares que hacen
a cada una de las medidas previstas (arts. 209 a 212, 221, 222, 224,
228 a 232 y 234).
El código procesal civil de Mendoza se refiere a los tres presu-
9 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 200.

1 0 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pág. 272.
11 "El equilibrio de la justicia exige que mientras más recaudos se requieran
para decretar una medida precautoria, más severo sea el criterio para apreciar
la suficiencia de la contracautela; por cuanto, si bien la ley asegura la efectividad
de derechos aún no reconocidos por el órgano jurisdiccional, no desampara a
quienes pueden no ser los obligados o no serlo en la extensión pretendida,
asegurándoles el resarcimiento de los perjuicios que le pudieran causar medidas
precautorias pedidas sin derecho" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., T. 1954-1, pág. 6,
y L. L., T. 71, pág. 200). ""El embargo preventivo... tiende a garantizar los
intereses del acreedor... pero sin descuidar los derechos del deudor..." (Cám.
Fed. Cap., J. A., T. 36, pág. 886).
puestos que he mencionado, en su artículo 112: "1?) El solicitante

deberá acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este re-
quisito no podrá ser suplido por ofrecimiento de garantías o fian-
zas (texto según ley 2637); 2?) Acreditará también el peligro de
pérdida o frustración de su derecho o la urgencia de la medida;
3?) Se concederán bajo la responsabilidad del solicitante quién debe-
rá otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el tribunal
para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en
el caso de haber sido pedida sin derecho".
18. Verosimilitud o presunción del derecho.
La comprobación o prueba plena de la existencia de un dere-

cho, no solamente requiere una instrucción suficientemente extensa
para formar la convicción del juez, sino que exige el contradictorio,
es decir, la asistencia o participación o posibilidad de hacerlo de
ambos sujetos del interés en litigio. Y las medidas cautelares, con-
forme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su
urgencia, exigen disminuir o suprimir la instrucción y demorar la
participación de uno de los interesados hasta que se hayan cum-
plido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se
haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud
del derecho 12 ; que en ciertas circunstancias pueda presumirse que
12 "La adopción de medidas precautorias debe entenderse subordinada a
las condiciones que constituyen el fundamento de su función dentro del régimen

del proceso, entre las que cabe destacar la verosimilitud de la existencia del
derecho que se tiende a proteger..." (Cám. Com. Cap., L. L., T. 57, pág. 160,
y ]. A., 1950-11, pág. 52). "Para el decreto de embargo preventivo, lo que
debe exigirse del actor es la justificación de 'la posibilidad de un derecho' y no
'la existencia incontestable de ese derecho', sólo posible luego de agotarse el
trámite respectivo. La verificación debe ser prima facie y no exige un examen
exhaustivo" (S. T. Entre Ríos, L. L„ Rep. VII-1946, pág. 476). "Son caracteres
comunes de todos los procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta
certeza, sino la simple posibilidad, bien que próxima, de la existencia del derecho
a la cautela a la cual se refiera" (Cám. Ap. Rosario, L. I.., Rep. IV-1943, pág. 839).
"Para trabar un embargo no puede exigirse una prueba total y acabada, ya que
ello sería desvirtuar el instituto precautorio y adelantar el juicio a dictarse des-
pués del contradictorio pertinente, máxime cuando el artículo 79 de la ley 11.723
otorga facultades amplísimas a los jueces para decretar medidas preventivas"
(L. L. del 26 de setiembre de 1967, T. 127) .
exista y que por último, pueda admitirse su existencia ante la afir-

mación del actor, avalada por una buena contracautela. Por eso,
con una expresión latina no muy acertada, suele hablarse de fumus
bonis juris (humo de buen derecho).
El código procesal civil y comercial de la Nación, y el de la pro-
vincia de Buenos Aires, al reglar ciertos supuestos de embargo pre-
ventivo, se refieren a "información sumaria" o a probarse sumaria-
mente el cumplimiento del contrato (art. 209, incs. 2? y 3?); "verosi-
militud del derecho y el peligro de la demora" o que el crédito se
justifique en la forma determinada por el art. 209, inc. 29 o siempre
que "se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión
deducida" (art. 210, incs. 1"?, 3"? y 4?). En el caso de proceso pen-
diente, cuando " . . . por confesión expresa o ficta, o en el caso del
art. 356, inc. 1?, resultare verosímil el derecho alegado" (art. 212,
inc. 2?).
En el caso de secuestro de bienes muebles o semovientes se requie-
re " . . . que se presenten instrumentos que hagan verosímil el dere-
c h o . . . " (art. 221); en la prohibición de innovar, siempre que "el
derecho fuere verosímil" (art. 230, inc. 19) u.
El código de Jujuy, al reglamentar el aseguramiento de bienes,
exige que se haya acreditado o se justifique sumariamente "la apa-
riencia de un derecho patrimonial contra quien debe soportar la
medida" (art. 259), confundiendo, a mi juicio, lo que puede resul-
tar de la prueba o instrucción sumaria, con el recaudo o exigencia
legal para la procedencia de la medida.
La sentencia que reconoce un derecho, aun cuando no se encuen-
tre ejecutoriada, constituye una fuerte presunción de su existencia,
que hace innecesaria su acreditación (art. 212, inc. 39, cód. proc.
civ. nac.) 1 4 .
El código de Córdoba admite el embargo preventivo "sin necesi-
13 Aun cuando es un hecho conocido, recordamos que el código de la pro-

vincia de Buenos Aires tiene, en este capitulo, la misma numeración de artículos
que el código para el orden nacional, igual que el de Misiones.
1« Buenos Aires, art. 212, inc. 3"; Córdoba, art. 1064; Corrientes, art. 38$;
Entre Ríos, art. 368; Jujuy, art. 260, inc. /<?; San Juan, art. 1046; San Luis, art. 669;
Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1»; Santa Fe, art. 279, y Tucu-
man, art. 260.
dad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fian-

z a . . . " (art. 1061) 1 6 .
El código de Mendoza tenía una disposición similar al cordobés,
es decir, se podía obviar el tener que acreditar prima facie y en for-
ma sumaria el derecho invocado ofreciendo garantía real suficiente
para responder de las consecuencias de la medida impetrada, pero
por ley 26S7 se reformó el correspondiente precepto, instituyéndose
que el solicitante acredite en forma sumaria el derecho que invoca.
"Este requisito no podrá ser suplido por ofrecimiento de garantías
o fianzas".
El código de Santa Fe, al tratar el aseguramiento de pruebas, esta-
blece que " . . . cuando por cualquier circunstancia, alguna persona
se halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego
la verificación de un hecho, podrá producir sumaria información
de testigo, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de compro-
bar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas últimas, tam-
bién solicitar una inspección judicial..." (art. 273).
En cambio, al referirse a la procedencia del embargo preventivo,
lo admite " . . . sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola con-
dición de prestar fianza o caución real bastante..." (art. 277) 15 b l s .
Estas diversas hipótesis previstas en las leyes respecto al "buen
derecho" que debe ostentar quien pida la medida precautoria, que
van desde su acreditación previa hasta la sola afirmación de que
existe, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindirse de
su existencia. La medida cautelar siempre se funda en él, no se
justificaría una institución semejante en el ordenamiento jurídico
del estado, si así no fuera. Y las consecuencias de su existencia, se
haya o no acreditado prima facie, recaerán siempre y en definitiva,
sobre quien la solicitó sin derecho.
15 Entre Ríos, art. 367; Jujuy, art. 260, inc. I1?; Santa Fe, art. 277.
15 bis "Se mantiene la amplitud que el código derogado admitió para acor-
dar el embargo preventivo, con la sola condición de prestar fianza o caución
real, criterio que prevaleció no obstante el cambio de opiniones realizado entre
los miembros de la comisión reformadora, al ponderar otros ordenamientos pro-
cesales que exigen justificar prima facie la existencia del derecho que se invoca..."
(CARLOS, EDUARDO B., y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación de la
reforma procesal, ley 5531, ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, pág. 140).
El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz

actuación de un derecho, permite prescindir, provisoriamente, de su
justificación, pero nunca de su existencia.
En lo que se refiere al procedimiento, en los supuestos de que
deba acreditarse prima facie el derecho, es sumario o sumarísimo o
meramente informativo. Puede consistir en la declaración o infor-
mación de testigos, cuando existiere prueba documental privada
(art. 209, incs. 2? y 3? cód. proc. civ. nac.), la cual deberá ofrecerse
en el escrito solicitando la medida y recibirse a la mayor brevedad,
sin conocimiento de la contraria (art. 198 cód. proc. civ. nac.; ídem,
Prov. Buenos Aires; 112, inc. 49 y 109 de Mendoza).
En el orden nacional y en el de la provincia de Buenos Aires, se
ha instituido que "las informaciones para obtener medidas precau-
torias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se
solicitaren, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado
aquél, o en primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudien-
do el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197) 1 6 .
En cuanto a la eficacia de los medios de prueba, cuando se deba
acreditar la verosimilitud del derecho, son los comunes, es decir, tie-
nen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el
hecho constitutivo de la obligación que se intenta resguardar. No
podría probarse, así sea prima facie, la existencia de un contrato de
mutuo mediante testigos, sin prueba por escrito o principio de ella
(art. 1193, cód. civil) si su monto excede diez mil pesos (art. 19,
párr. 63, ley 17.711).
Para los códigos que no autorizan la medida cautelar con el solo
recaudo del otorgamiento de caución, debe justificarse o haberse jus-
tificado la verosimilitud del derecho, cuando se trate de medidas para
16 Acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital

Federal, del 12 de diciembre de 1967: "Art. 64: El primer escrito referente a
juicios y actuaciones que corresponde iniciar en el fuero civil, deberá presentarse
a la oficina de Adjudicación de Juicios, a los efectos que se establezcan en los
artículos siguientes. Art. 65: La recepción de los escritos y su adjudicación a las
respectivas secretarías, no configura un cargo judicial con las consecuencias que
el mismo importa, no decide acerca de la radicación definitiva, ni tampoco sobre
los recaudos de forma que la ley impone... Art. 68: Una vez individualizada la
secretaría en la forma antes indicada, en el acto se devolverá el escrito al interesado
para ser presentado en aquella hasta el segundo día hábil siguiente; en caso
contrario, caducará indefectiblemente la adjudicación".
asegurar la ejecución. En la instrucción preventiva o anticipo de

pruebas, el artículo 323 del cód. proc. civ. nacional, no exige la acre-
ditación del derecho, que secundariamente se cautelará y en general,
en esta especie de medidas cautelares se prescinde de este presu-
puesto, como veremos oportunamente. O mejor dicho, se presume
que debe existir, porque la medida no implica ningún daño o res-
tricción en los bienes del contrario.
En el caso de medidas cautelares respecto a los sujetos de un
proceso, si se trata de guarda de la persona, la situación derivada
del litigio o del presunto estado de la persona, acreditan o justifi-
can el derecho a la tutela cautelar (arts. 234 y 629 del cód. proc.
civ. nac. y 324 y 623 del cód. prov. Buenos Aires). Pero si se tratare
de satisfacción de necesidades urgentes debe acreditarse la verosimi-
litud del derecho (art. 638 cód. proc. civ. nac. y 635 cód. prov. Bue-
nos Aires) .
19. Peligro en la demora.
Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como

señalé, el interés jurídico que las justifica. No existe medida caute-
lar alguna que no se de para disipar un temor de daño inminente,
sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por
las circuntancias del caso.
Es un presupuesto específico y propio de las medidas cautelares,
que, como tal, sólo en ellas es exigible. El presupuesto de la exis-
tencia del derecho, es común con el proceso donde se actuará, sólo
existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo
deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvir-
tuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la
presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el
peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y, en con-
secuencia, de prueba en el proceso definitivo. Lo que se probó
y decidió al respecto en el proceso o procedimiento previo a la
medida cautelar sólo en el mismo instrumento puede ser desvirtuado
y revocado.
El interés procesal que justifica y es presupuesto del proceso
definitivo o de la acción (en sentido clásico) es la circunstancia
de no ser posible el logro o satisfacción del mismo, sin interven-

ción de la justicia, sea por desconocimiento del derecho por el otro
sujeto de la relación sustancial, por su omisión en realizar el acto
debido o porque la naturaleza misma del derecho así lo exige
(v. gr., cuestiones de estado). Por eso, y salvo el caso de acciones
declarativas o condenas de futuro, que en ese aspecto pueden consi-
derarse medidas cautelares, el interés, como requisito de la acción,
debe ser actual 17 .
En cambio, el interés procesal en las medidas cautelares no se
funda en que el derecho sustancial no pueda ser actuado sino por
la vía judicial, ni exige que ese derecho sea actual (puede tratarse
de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podría
ser tarde para hacerlo efectivo "cuando la justicia se pronunciara18.
De allí ciertos equívocos como el de afirmar que la acción cautelar
es "pura acción", sin sustrato sustancial, o que el interés protegido
puede no ser actual. Si existe peligro en el retardo, existe interés
actual en obtener la medida cautelar, aún cuando el interés sustan-
cial que asegurará no sea actual. Y ningún ordenamiento jurídico
autoriza medidas cautelares sin la justificación o la presunción de
que existe un derecho sustancial digno de ser asegurado. La equí-
voca expresión fumus bonis iuris debe interpretarse en el sentido
de que basta una presunción de buen derecho, pero no la simple
apariencia.
He dicho que el peligro en la demora es requisito común de
todas las medidas cautelares; es más, puede afirmarse que constituye
su razón de ser jurídica y de hecho, que se consustancia con ellas.
Sin embargo, fácil es observar —especialmente en las medidas sobre
los bienes, es decir, en las destinadas a asegurar la futura ejecución—
que no se menciona este presupuesto, ni se exige su prueba, así sea
prima facie. Véase, si no, el embargo preventivo en caso de reconoci-
N Véase GIGNOUX, C H . : Les actions préventives (Étude de droit positif fran-

çais) , Paris, 1935, quien estudia, en las tres partes en que divide la obra, la con-
dena a la ejecución de obligaciones futuras, el reconocimiento judicial de hechos
y de actuaciones jurídicas (acciones declarativas) y la constatación en justicia
de hechos jurídicos (instrucción preventiva).
18 Véase FAIRÉN GUILLEN: La reforma del proceso..., pág. 52.
miento de hechos que hagan presumir verosímil el derecho alegado13

o de sentencia estimativa (art. 212 del cód. proc. civ. nac.). Pero
es que en esa hipótesis, como en el embargo ejecutivo, con el cual
tienen evidente proximidad, se presume el temor o la falta de segu-
ridad de que el obligado cumpla. Al disiparse o disminuir la duda
sobre la existencia del derecho, su insatisfacción aparece como volun-
taria y da lugar a que surja el temor o peligro en la demora.
Redenti, con una muy gráfica expresión, al ocuparse del peligro,
dice que si bien se han introducido reglas en virtud de las cuales los
efectos de las providencias finales de fondo se hacen remontar en lo
posible al momento de la demanda judicial (curso de intereses,
resarcimiento de los daños sobrevenidos en pendencia de litis, etc.),
todo esto "no sirve ya de nada si entretanto... se han escapado los
bueyes; es decir, si no se encuentra ya, por así decirlo, la materia
prima sobre la cual actuar de hecho la sanción". 20
La prueba del peligro en la demora ha de hacerse al mismo
tiempo y en la misma forma que la del presupuesto examinado pre-
cedentemente, es decir, como la existencia del crédito. Pero como
se trata de un hecho, no existe limitación en los medios probatorios
y generalmente es la prueba de testigos la que se ofrece para ello.
No se puede exigir la plena acreditación de que el deudor trata de
enajenar, ocultar o transportar sus bienes (art. 209, inc. 59, del
cód. proc. civ. nac.), dada la índole, fines y urgencia de la medida,
pero me parece que el juez debe ser un poco más severo en la apre-
ciación de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la
justificación prima facie del derecho.
Este presupuesto, como observé, se consustancia con la idea o el
concepto de las medidas cautelares, al extremo que podría servir,
por sí solo, para elaborar una doctrina general. Véase, por ejemplo,
la instrucción preventiva en sus diversos aspectos, que parte de la
doctrina de las medidas cautelares omite considerar, como asimismo
la mayoría de las leyes procesales. En ella no se exige la invocación
19 "En un juicio ordinario donde aún corre el término para contestar la

demanda, se debe obrar con prudencia en lo referente a las medidas precautorias
pues importan una limitación al derecho de propiedad, solicitadas por el actor
en base a presunciones" (Cám. Fed. Rosario, /. A., 1950-1, pág. 151).
20 REDENTI, ENRICO: Derecho procesal..., T . I I , pág. 243.
o justificación de la verosimilitud del derecho al cual se refieren las

pruebas, pero sí debe invocarse, y en alguna medida acreditarse, el
peligro en la demora si no se anticipa la facultad de producir ciertos
elementos probatorios (art. 327, cód. proc. nac.).
En el caso de medidas para asegurar la ejecución, el peligro está
en la disminución, generalmente voluntaria y presumiblemente de
mala fe, del patrimonio del deudor. De allí que procura tomar a éste
de sorpresa, sustanciándose el pedido inaudita pars y recién se noti-
fica la providencia al afectado, una vez cumplida (art. 198 del
cód. proc. civ. nac.). Y he aquí una diferencia con el embargo eje-
cutivo, donde no obstante que se toman medidas para evitar que se
frustre la traba, previamente se requiere el pago (531, cód. proc. civil
nac.), trámite improcedente en el embargo preventivo.
Cuando la medida cautelar versa sobre la persona, el peligro es
para ella misma respecto a su seguridad y tranquilidad (mujer casa-
da, disenso, menores) y eventualmente también respecto a terceros
(presuntos insanos). Y dimana de su propia situación, aun cuando
pudiera provenir de otros (esposo, padres en proceso por disenso). Se
ha sostenido en la primera edición de esta obra 2 1 que no era menes-
ter, en estos casos, que el procedimiento —de ser necesario— se sus-
tancie inaudita pars. Así lo entendemos, pero tanto el código proce-
sal civil y comercial de la Nación (art. 198) como el de la provincia
de Buenos Aires (art. 198) instituyen, con carácter general para to-
das las medidas cautelares, que ellas se decretarán y cumplirán sin
audiencia de la otra parte. En los casos contemplados en el art. 234
se trata de menores e incapaces, y la guarda se decretará previa inter-
vención del asesor de menores (art. 236).
Tratándose de la segunda especie de las medidas cautelares que
tienen por objeto las personas, es decir, el de satisfacción de necesi-
dades urgentes, el peligro proviene de la propia necesidad, que hace
urgente su satisfacción y no solamente no requieren la reserva en las
actuaciones sino que, por el contrario, se debe oír a quien ha de
suplir la necesidad que origina la medida (artículo 639 del código
proc. civ. nac.).
Cuando la medida cautelar sobre bienes no tiende a asegurar la

21 PODETTI: Tratado de las medidas cautelares, pág. 60.
ejecución forzosa, el peligro en la demora puede provenir de su pro-

pia naturaleza (depósito y examen de mercaderías) o de la actividad
normal de» uno de los litigantes respecto a la materia del pleito
(mantenimiento de un estado de cosas). En el primer caso, puede
no oírse al interesado, por la urgencia o por desconocerse su domi-
cilio, pero no por su propia actividad. En el segundo, la medida
debe ser tonada sin citación o conocimiento de la contraria.
En lo que se refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el
peligro dimana del propio elemento o fuente de la prueba, no re-
quieren secreto, y generalmente se sustancian cumpliéndose el prin-
cipio de bilateralidad (art. 327, in-fine, cód. proc. civ. nac., y 126,
inc. IV, Código de Mendoza).
Conviene recordar —no obstante que vuelvo sobre el tema en el
Capítulo IX— que existe una necesaria relación entre el peligro en
la demora, como presupuesto y fundamento de las medidas precauto-
rias, y la solvencia o estado patrimonial del presunto obligado. Mien-
tras menor sea ésta, mayor será el peligro, y viceversa. Por eso, en
contra del Estado —cuya solvencia y responsabilidad económica se
presume— no caben medidas cautelares destinadas a asegurar la eje-
cución, además de que el Estado Nacional no es ejecutable (art. 7,
ley 3952) 2 2 . Colombo estima sobre este punto que, si bien no son
admisibles las medidas precautorias contra el Estado, que se presume
solvente, puede haber excepción contra un bien particularizado y en
resguardo de acciones sobre terceros adquirentes, admitiendo así la
procedencia, por ejemplo, de la anotación de la litis 23 .
El peligro, aunque se admite su prueba prima facie, debe ser
objetivo, es decir, no un simple temor o aprensión del solicitante
sino derivado de hechos que pueden ser apreciados —en sus posibles
consecuencias— aun por terceros. El código nacional, como veremos
más adelante, se refiere específicamente a algunos de estos hechos:
deudor no domiciliado (el antiguo concepto del deudor no "arraiga-
do") , intento de enajenar, ocultar o transportar bienes o disminu-
22 PODETTI: Tratado de las ejecuciones, 1» edición, pág. 315; 2 ^ edición,

T. B., pág. 17. Véase también el mismo Tratado, T. A, págs. 231 y 232, y notas
79 y 80.
23 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1965, pág. 51. Ver el mismo autor,
pág. 817; en particular, en cuanto a Provincias y Municipalidades, pág. 818.
»
ción notable, por cualquier causa, del patrimonio del presunto deu-
dor (art. 209, incs. 19 y 5<?). Es el sistema seguido por el código
italiano de 1865, mientras que en el de 1940 se expresa genérica-
mente el temor fundado.
Como no es posible abarcar todos los hechos \pie puedan originar
el peligro, y en consecuencia el temor, es preferible el concepto gehé-
rico y elástico que emplea el código mendocino:' "Peligro de pérdida
o frustración de su derecho o la urgencia de la medida" (art. 112,
inciso 2°).
Ese peligro, como resulta de lo expuesto, puede ser, en relación
a su fuente, objetivo o subjetivo. El primero surge del propio objeto a
cautelar; el segundo, de la actitud del demandado, de su conducta
actual o posible conducta futura, que puede apreciarse por indicios.
En el caso de ser varios los deudores solidariamente responsables,
el peligro debe existir con respecto a todos ellos, en relación con el
monto o el valor económico del derecho que se intenta asegurar.
20. Contracautela.
La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, re-

emplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues
implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor
un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarci-
miento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegare a
actualizarse24.
Nuestras leyes mencionan la caución generalmente como contra-
cautela y aun como sustituto de una medida precautoria encaminada
a asegurar la ejecución (arts. 199 y 201, cód. proc. civ. nac.); tam-
bién la fianza (art. 1061, cód. fie Córdoba). El código-de Mendoza,
al igual que el nacional y el de la provincia de Buenos Aires, habla
de contracautela (art. 112, inc. 3"?).
El sustantivo caución, que significa precaución o prevención, tie-
ne, en derecho, el significado específico de "seguridad que da una
persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado"
24 "La caución real es para el que la pide la medida de seguridad en caso

de haberla solicitado m a l . . . " (Cám. Com. Cap., sala C, L. L„ 116, pág. 793).
(Escriche), y es esta la acepción en la cual la emplean nuestras vie-

jas leyes procesales.
En efecto, la caución puede ser verbal, personal o real, es decir,
mediante juramento del que da la seguridad, constituyendo fianza
o dando bienes en garantía. La primera es la caución juratoria, que
—contrariamente al artículo 449 del derogado código de la Capital
que la preveía expresamente25— el código procesal civil y comercial
de la Nación no la menciona, pero, como bien lo señala Palacio 26 ,
tampoco se descarta la posibilidad de su procedencia: "El juez gra-
duará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o
menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso"
(art. 199, segundo párrafo).
La tendencia moderna en la materia es eliminar la caución jura-
toria, que implica sólo una promesa de responder de los posibles
daños, y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda
común de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contra-
partida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que
la contrácautela sea más sólida, agregando la responsabilidad de un
25 "La caución juratoria del solicitante del embargo preventivo, basta como
contracautela en los casos previstos en los arts. 447 y 448, cód. proc. civ. (reivin-
dicación de la cosa cuyo embargo se pide; juicio ordinario en el que exista
confesión o una sentencia favorable), pero no en los casos que enumera el art. 443
del mismo código, salvo que se trate de un litigante de solvencia notoria o que
justifique su solvencia" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pág. 5.). Conf.:
Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pág. 493).
"Tratándose de un embargo preventivo fundado en el art. 443, cód. proc.
civil, debe darse caución por todas las costas, daños y perjuicios que la medida
pudiera irrogar; pero si el solicitante es persona reconocidamente abonada, el
Juez puede decretar el embargo bajo su responsabilidad" (Cám. Com. Cap.,
sala B, ]. A., 1954-1, pág. 386).
"Corresponde levantar las medidas. .. bajo la responsabilidad del demandado,
si se demuestra que aquél... tenía deudas vencidas y varios embargos o inhibi-
cioifés en su contra" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 34, pág. 559). Véase la nota
de ALEJANDRO CORDIVIOLA: La fianza en el embargo preventivo (]. A., T. 38,
pág. 1358).
"Para la traba de un embargo preventivo bajo caución juratoria del solici-
tante, el Juez tiene que apreciar la responsabilidad de éste con mucha cautela,
debiendo ajustar su criterio a las exigencias del art. 1998 del Cód. Civil (Cám.
Com. Cap., G. F., T. 147, pág. 160) .
"La caución juratoria... si la solicita (la medida cautelar) una sociedad
cuyo capital realizado garantiza manifiestamente los posibles perjuicios. . . " (Cám.
Com. Cap., L. /.., T. 72, pág. 504).
26 PALACIO, LINO E . : Manual T . I I , pág. 278.
tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como

acaece en la cautela convencional. De allí, entonces, que parezca más
propio —cuando se habla genéricamente— referirse a contracautela,
reservando lo de caución o garantía real o fianza para los casos
particulares.
La caución juratoria se constituye en el expediente y consiste en
declarar bajo juramento, que se hace responsable de los daños y
perjuicios que la medida pudiera ocasionar si no resultare fundada.
Fácil es advertir que nada añade a la responsabilidad de quien ob-
tuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su juramento.
En el Capítulo VIII, al estudiar la cautela convencional, examino
las fianzas, sus diversas clases, limitaciones que deben introducirse,
formas de constituirlas y de hacerlas efectivas (parágr. 61), lo que
no obsta que señale aquí la posibilidad de ofrecerse la garantía de
instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad
económica, como lo admite el último apartado del artículo 199 del
código procesal civil para ante los tribunales nacionales.
Como dice Coniglio 27 , la contracautela tiene una gran aplicación
en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir
para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento
de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida
provisoria si en el proceso definitivo se revela como infundada. De
allí que se pueda hablar con propiedad de una condición impuesta
por el juez para conseguir la providencia cautelar".
Cualquiera sea la naturaleza de la medida de contracautela, ella
debe ser apreciada por el juez 2 8 y, en su caso, por la Cámara 20 .
Pero debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medi-
das que puedan ocasionar fdaños, sin la suficiente garantía de resar-
27 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro giudiziario e conservativo, 3^ ed., Giuffré,

Milano, 1949, pág. 11.
28 "El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con
la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (Cód.
proc. civ. nac., art. 199 2» parte) . "Corresponde a la exclusiva apreciación del
Juez, la naturaleza y valor de la fianza exigida..." (Cám. Fed. Cap., J. A.,
1942-1, pág. 441).
28 " . . . el tribunal de alzada... puede cambiar la clase y modificar el monto
<ie la caución" (Cám. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pág. 441) .
cimiento 30 ; en alguna medida, su propia responsabilidad de magis-

trado —tercero imparcial— está en juego en el caso.
Siendo la contracautela, como he señalado, un presupuesto de la
medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento31.
En caso de que no se hubiera procedido así, habría que emplazar
perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo aper-
cibimiento de levantarla sin más trámite.
La Nación, una provincia, una de sus reparticiones o una muni-
cipalidad, como suficientemente abonadas, están exentas de contra-
cautela cuando solicitaren una medida cautelar 32 , como lo instituye
el inciso 19 del art. 200 del código procesal de la Nación; en el
caso no existe peligro de falta de responsabilidad económica para
hacer frente a los daños y perjuicios que pudiera ocasionar aquélla
si resultare pedida sin derecho. Lo mismo ocurre con una persona
que justifique ser reconocidamente abonada. Nótese aquí la dife-
rencia con el derogado código de la Capital, que en su artículo 444,
in fine, eximía de la contracautela "si el actor fuese... reconocida-
so "...aunque el Juez... es el llamado a apreciar la responsabilidad del

peticionante a los efectos de la caución, debe hacerlo con mucha cautela..."
(Cám. Com. Cap., J. A., T. 36, pág. 1102) . "Es insuficiente la caución juratoria
como contracautela de una medida de no innovar, siendo necesaria la real, con-
forme con la calificación que haga el Juez" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L„
T. 116, pág. 770).
"Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la con-
tracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca
y constituya a satisfacción del Juez" (Cám. 1® Civ., Com. y Minas, Mendoza,
L. L., Rep. XXV-1964, pág. 1039, n<? 19; /. A/., T. XXIX, pág. 296). "La contra-
cautela por la traba de una medida precautoria debe ser suficiente para afianzar
el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado" (Cám. Civ. Cap., sala F,
L. L., T. 115, pág. 787) . "Es presupuesto de las medidas cautelares la fijación
de lina contracatitela, por el beneficiado, para asegurar al contrario el resarci-
miento de los daños que pudieran ocasionarle en el caso de haber sido pedidas
sin derecho" (Cám. Civ. Cap., sala B', L. L„ T. 113, pág. 801).
3! "La prestación de la caución juratoria... es previa al cumplimiento de
la medida" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-11, pág. 330). "Para dictar una
medida de no innovar debe establecerse el estado de hecho y de derecho existente
al comienzo del litigio y llenarse tres requisitos fundamentales: . . . y e ) exigirse
una adecuada contracautela" (Cám. Nac. del Trab., sala V, L. L„ T. 115, pág. 217).
32 "El fisco no está obligado a otorgar caución juratoria ni fianza a los
efectos de su responsabilidad por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar
el embargo preventivo, en caso de resultar indebido" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A.,
T. 40, pág. 495) . ,
mente abonado...", mientras que el precepto actual exige la justi-

ficación de dicho extremo, lo que podrá hacerse por sumaria in-
formación 3 3 .
También se halla eximido de prestar caución aquél que actuare
con beneficio de litigar sin gastos (art. 200, inc. 21?, cód. proc. civil
nac.), en tanto y en cuanto se mantengan los efectos de la resolución
que acordó dicho beneficio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 82
del mismo cuerpo legal.
Por su parte, el código de Santa Fe, en su artículo 280, dispone
que "todos aquellos a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios
sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo
sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de
tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando,
además, qué los bienes de que se trata están afectados al privilegio".
Y agrega: "Procederá, igualmente, el embargo preventivo sin nece-
sidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-
viada o perdida, fijando el juez —según las circunstancias— el plazo
que debe durar". Sobre esta segunda parte, volveremos más adelante.
"La caución que debe prestar e! embargante, sea personal o real
—ha dicho la Cámara Nacional de la Capital—, se limita a responder
por las costas y daños y perjuicios que pueda causar, en caso de haber
solicitado sin derecho el embargo, por lo que no es necesario que
se preste por una suma equivalente al monto de éste" (L. L., T. 32,
pág. 241). Sin embargo, el monto por el cual se trabó el embargo
o el valor de los bienes inmovilizados por él deben servir para que
el juez estime, prima facie, el importe de los perjuicios posibles y,
en consecuencia, señale la cuantía de la contracautela. De cualquier
33 "No basta el conocimiento que el Juez pueda tener de la solvencia del

actor para decretar el embargo preventivo bajo caución; es necesario que se trate
de personas de responsabilidad manifiesta..." (Cám. Civ. R Cap., J. A., 37,
pág. 248). Conf. Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 72, pág. 213. SERANTÍS PEÑA
y CLAVEIA BORRÁS sostienen lo siguiente: "En cuanto a las personas reconocida-
mente solventes, reproduce el último párrafo del art. 444 (cód. Cap. derogado),
pero exige la justificación. Entendemos que el Juez puede prescindir de ella
en los casos de solvencia manifiestamente notoria. La prueba de la solvencia
puede realizarse mediante información sumaria o exhibición de títulos" (SERANTES
I'EÑA, OSCAR, y CLAVFXL BORRAS, JAVIER: Código procesal civil y comercial de la
Nación. Anotado, ed. Ethos, Bs. As., 1968, nota al art. 200, pág. 155).
manera, si aquel contra quien se hubiere dispuesto la medida caute-

lar probare que la contracautela exigida es insuficiente y pidiera su
mejora, el juez lo resolverá previo traslado a la otra parte (art. 201,
código procesal civil nacional) 3i .
Colombo, dice que el juez para graduar la contracautela "debe
tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho, porque
la finalidad... está en correspondencia con la eventual responsabi-
lidad por la medida obtenida sin derecho, o con abuso o exceso.
Art. 208". Por ello, la entidad de aquella no debe ser, a su juicio, ni
exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medi-
da cautelar y la otra servir de estímulo a la aventura 35 .
34 "La información sumaria es previa al traslado, de modo que el pedido

no da lugar a la formación de incidente" (SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRÁS:
Código..., nota al art. 201, pág. 156).
CAPÍTULO IV
EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS

CAUTELARES. SUS EFECTOS
21. Trámites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23.

Legitimación y personería. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciación.
25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecución de medidas
cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cau-
telares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes
afectados por una medida cautelar.
21. Trámites comunes. Forma del procedimiento.
La disparidad de las medidas cautelares hace imposible la instru-

mentación de un tipo de proceso adecuado a todas ellas. Existen
medidas cautelares que se toman sin sustanciación de ninguna natu-
raleza, de oficio o por petición de interesados; otras que requieren
sustanciación unilateral, es decir, con intervención sólo de quien las
solicita, y otras que admiten o exigen una sustanciación bilateral.
Pueden tener o no autonomía procesal, pueden sustanciarse por vía
incidental o en trámite independiente, sumario o sumarísimo. Pero,
por regla general, observamos que nunca pasa la sustanciación de
una summaria cognitio, y podemos destacar algunas características
en el procedimiento y en sus efectos que, si no abarcan a todas las
medidas cautelares, tienen la suficiente generalidad para ser conside-
rados comunes. Así, en cuanto al procedimiento mismo, a la inter-
vención de los sujetos, a la prueba, a la resolución y a los recursos.
Del interés procesal que da fundamento a las medidas cautelares
surge un aspecto del procedimiento común a todas ellas, y es la cele-
ridad con que deben ser resueltas y ejecutadas1. De allí que la sus-
tanciación ha de ser sumaria o sumarísima2 (cuando la ley lo exige)
y su ejecución inmediata, con preferencia en el despacho de una y
otra etapa.
Concorde con el aludido fundamento y la consecuencia señalada,
surge otro aspecto común del procedimiento respecto al recurso de
apelación. Salvo que sean incluidas en una sentencia definitiva —caso
poco probable—, el recurso de apelación contra el auto que acuerda
o deniega una medida precautoria procede sólo en relación (art. 243,
segunda parte, cód. proc. civ. nac.). Y si la acuerda, procede sin
efecto suspensivo (lo será en efecto devolutivo, dice la última parte
del artículo 198 del código nacional), pues de lo contrario se des-
virtuaría la finalidad y posiblemente se haría inútil por imposibili-
dad de su ejecución posterior.
Como medidas interinas y preordenadas a la actuación posterior
del derecho sustancial que presuponen, todas ellas se otorgan supedi-
tadas a lo que se resuelva en el proceso definitivo, contemporáneo
o posterior. Es decir, presuponen o anuncian otro proceso, aun cuan-
do no siempre éste llegue a iniciarse, como lo señalé en el pará-
grafo 7. Este ulterior proceso —si no es anterior a la medida, que en
sus constancias puede fundarse— ha de ser, normalmente, iniciado
por el titular del interés cautelado, es decir, por quien solicitó la
medida. Esta es la regla en el caso de medidas cautelares sobre los
bienes y especialmente de las de la primera especie, es decir, de aque-
llas destinadas a asegurar la ejecución" (art. 207, cód. proc. civ. nac.).
Pero, puede corresponder la iniciativa a cualquiera de los interesa-
1 "Antes de trabarse embargo preventivo, no cabe admitir, ni sustanciar

pedido alguno que pueda dilatar su efectividad" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 30,
pág. 516). "El art. 198 del cód. proc. impide que la articulación de un incidente
provoque que se detenga la ejecución de la medida precautoria cuestionada,
pero no obsta al planteamiento del mismo incidente, cuya sentencia podrá tener
efectos una vez que el embargo se trabó" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., 26 de
febrero de 1969).
2 "El código no legisla la información sumarísima. La jurisprudencia la
creará, como lo ha hecho hasta ahora mediante declaración testimonial; pero
en el caso deberá ser la prueba ofrecida y producida, para que el Juez resuelva.
La facultad apreciativa judicial es amplia" (AYARRACARAY, CARLOS A. y DE G R E -
GORIO LAVIÉ, J U L I O A : Código procesal civil y comercial de la Nación. Comentado,
ed. De Zavalía, Bs. As., 1968, nota al art. 201, pág. 258).
E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S 91
dos en las medidas cautelares respecto a ,las pruebas y a las personas,

y lo común es que, en el juicio por alimentos provisorios, sea el
demandado quien promueva la acción por cesación o disminución de
aquéllos (art. 650, cód. proc. civ. nac.) .
También son generales las disposiciones referentes a la forma
de ejecución de las medidas cautelares, en cuanto se ajustan a su
naturaleza; así, las anotaciones en los registros públicos, designación,
funciones y remuneración de los auxiliares externos de los jueces
que deben' ejecutarlas, a los cuales me refiero en el parágrafo 27
y en el Capítulo V. Lo mismo la venta de cosas perecederas motivo
de una medida cautelar.
El código procesal civil y comercial de la Nación —y el de Buenos
Aires, que lo sigue—, dentro del capítulo III del título IV, Libro
Primero, posee la sección dedicada a las normas generales aplica-
bles a las medidas cautelares, de las que sólo se hallan excluidas
aquellas que señalaremos al tratarlas en particular3.
El código de Jujuy se refiere al procedimiento en las tres especies
de medidas cautelares que admite: aseguramiento de pruebas, asegu-
ramiento de bienes y protección de personas (art. 254, 259 y 280 y
sus correlativos).
El código de La Rioja, el primero que incluyó un capítulo con
"disposiciones comunes a las medidas precautorias", se refiere a la
contracautela (art. 269, inc. 1?), a la facultad judicial de sustituir
la medida decretada (inc. 2?), a la sustanciación sin audiencia de la
contraria, "salvo el caso de administración provisional, que se sus-
tanciará en forma sumarísima" (inc. 3?), a su cancelación por no
iniciarse la demanda definitiva (inc. 4?), al aumento o mejora de
la contracautela si el afectado "probare sumariamente que aquélla
es insuficiente para garantir sus intereses" (inc. 5?), a que la ejecu-
ción no puede ser suspendida por incidentes (inc. 6?), a la facultad
del juez de instrucción (que instruye el proceso que ha de fallar en
única instancia la Cámara) de decretar medidas precautorias y al
recurso consiguiente (inc. 7?), a la sustitución de la medida (in-
3 El derogado código de la Capital y el de aquellas provincias que aún lo
siguen, sólo se refieren al procedimiento a seguir en ciertas hipótesis de embargo

preventivo, en el de examen anticipado de testigos y en el de alimentos provisorios
y litis expensas, temas que serán examinados en los capítulos IX, XVII y XIX.
ciso 89), a la venta de bienes embargados cuando exista peligro "de

pérdida o desvalorización" (inc. 99) y a la competencia de los jueces
de paz para dictarlas (inc. 10).
El código de Mendoza tiene un capítulo destinado a las "normas
generales", dentro del cual el art. 112 enuncia los trámites comunes.
Se refiere a la forma sumaria del procedimiento (inc. 19), a que la
sustanciación, resolución y cumplimiento de las medidas se hará
sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se notifica-
rán, de oficio, inmediatamente después de cumplidas" (inc. 49), y
al ofrecimiento de la prueba en el escrito en el que se pida la me-
dida, "la cual deberá recibirse dentro de las veinticuatro horas y
dictarse pronunciamiento en el mismo acto" (inc. 10).
22. Competencia.
Señalé en el Tratado I De la competencia *, las reglas para deter-

minarla en las medidas cautelares. El principio general es que, como
accesorias de una ulterior providencia definitiva, las medidas cautela-
res son de competencia del juez que interviene, o ha de intervenir,
en el proceso donde se actuará el derecho asegurado (art. 69, inc. 49,
cód. proc. nac.). La regla se aplica tanto a la competencia en razón
de territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente
considerada) y de las personas5. Deberá conocer en un embargo
preventivo, respecto a un crédito aún no reclamado en justicia, el
juez a quien correspondería en razón del territorio, de la materia,
de la cuantía y de las personas, conocer en el proceso por cobro de
dicho crédito. Deberá conocer en el anticipo de una prueba el juez
a quien corresponda intervenir en el proceso donde piensa hacerse
valer ese elemento probatorio. Cuando se trata de medidas cautela-
res respecto a las personas (en sus dos especies), si se anticipan al
proceso principal, también deben ser deducidas ante el juez a quien
4 1? edición, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1954, pág. 449.

5 "Las medidas precautorias deben solicitarse ante el Juez que tenga com-
petencia para conocer de la acción principal, de acuerdo con los principios gene-
rales que rigen la materia" (Cám. 2* Civ. y Com., La Plata, L. L., T. 42, pag. 899).
"Es competente la justicia federal para entender en el embargo preventivo que
se refiere al saldo de precio de la compraventa de un buque" (Cám. 1" Ap. Mar
del Plata, L. /.., T. 115, pág. 79).
corresponderá entender en éste. Pero, a su vez, aunque en límite

reducido, la medida cautelar fija la competencia de un juez cuando
existe más de uno dentro de la circunscripción territorial y el fuero.
Es decir, que la iniciación previa de una medida cautelar ante el
juez competente para entender en el proceso principal, en turno,
debe desplazar la competencia del juez en turno del mismo fuero
en el momento de iniciarse este último 6 .
La mayoría de los códigos provinciales —al igual que el dero-
gado código de la Capital— admiten una excepción a las reglas ex-
puestas, que se funda en la urgencia de las medidas cautelares, la
que, a su vez, ha sido mantenida por el código procesal civil de
la Nación, cuando en el artículo 196 dispone: "Los jueces deberán
abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento
de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida
ordenada por un juez incompetente será válida, siempre que haya
sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capí-
tulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la
medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las actua-
ciones al que sea competente'"1.
Dispone el artículo 397, del código de Corrientes: "El embargo
preventivo podrá también ser dictado por los jueces de Paz en asun-
tos que por su cuantía corresponda conocer a los jueces de primera
instancia, en los departamentos que disten más de diez leguas del
punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal
caso el juez de Paz remitirá las actuaciones al de primera instancia
inmediatamente después de trabado el embargo. La apelación de los
embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deberá dedu-
cirse para el Superior Tribunal o Cámara de Apelación" 8 .
Esta última disposición señala, precisamente, cómo el desplaza-
6 Sobre prórroga expresa o tácita de la competencia, recuérdese el art. 2

del cód. proc. civ. nacional.
i Salta, art. 399; Corrientes, art. 398.
8 Córdoba, arts. 1078 y 1079; Corrientes, art. 397; Entre Ríos, art. 375;
Jtijuy, art. 269; La Rioja, art. 269, inc. 10?; San Juan, art. 1057; Salta, art. 398;
Santa Fe, art. 287, dispone: "En casos de urgencia, podría ser decretado el em-
bargo preventivo por Juez incompetente siempre que por razón de la cantidad
no se excediera de su competencia. La apelación en estos casos se interpondrá
ante el Juez que hubiere decretado el embargo".
94 A A D E LAS MEDIDAS AUTELARES
miento de la competencia se limita a la primera instancia para pre-

venir el peligro derivado de la distancia a que se encuentre el tribu-
nal competente.
El mismo principio se admite en cuanto a las medidas cautelares
en los procesos sucesorios. Así, dispone el artículo 526 del código de
Córdoba: "Donde no hubiere juez letrado, el juez de paz respectivo
practicará el inventario de los bienes fincados y los asegurará pro-
visoriamente, dando cuenta de todo ello al juez que deba conocer
del asunto, remitiéndole las diligencias obradas"9.
Como observé precedentemente, los árbitros, por carecer de impe-
rio, no pueden decretar medidas cautelares, que deben ser pedidas
al juez a quien hubiera correspondido intervenir en la cuestión
principal 10 . Serantes Peña y Clavell Borrás entienden que en la pro-
hibición del art. 780 del código procesal civil de la Nación se hallan
incluidas las medidas cautelares11, opinión que comparten Palacio 12
y Ayarragaray13.
En la hipótesis de medida cautelar decretada por juez incompe-
tente, una vez cumplida debe remitirse el expediente al juez a quien,
corresponda intervenir en el proceso definitivo14, sin perjuicio de
que el primer magistrado decida cuestiones atinentes a la medida
en sí 1 5 , aún no fue requerido 15 b i s .
9 Corrientes, arts. 653, 654 y 655; Entre Ríos, arts. 733, 737 y 738; Jujuy,
art. 432; La Rioja, art. 463; Mendoza, art. 315; San Juan, art. 557; Santiago del
Estero, art. 719; Santa Fe, arts. 581, 582 y 583.
10 "El hecho de que se haya pactado la jurisdicción arbitral para las cues-
tiones sociales, no impide la gestión de medidas precaucionales y urgentes, cuya
propia naturaleza requiere la intervención de la justicia" (Cám. Com. Cap., J. A.,
T. 31, pág. 624). Id., Cám. Com. Cap., L. /.., T. 53, pág. 194.
U SERANTES PEÑA, OSCAR, y CLAVELL BORRÁS, JAVIER: Código..., ed. 1968,
nota al art. 780, pág. 434.
12 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pág. 429.
13 AYARRAGARAY, CARLOS A . y DE GREGORIO LAVIÉ, J U L I O A . : Código...,
pág. 851.
14 "Procede la remisión de los autos sobre embargo preventivo, al Juez
que entiende en el juicio principal, aun cuando fuera incompetente el Juez que
decretó el embargo" (Cám. Civ. 2» Cap.. J. A., T. 18, pág. 198).
15 "Al juez que decretó una medida precautoria (embargo preventivo),
compete resolver las cuestiones planteadas respecto a su procedencia, no obstante
su incompetencia para conocer en la causa respectiva (art. 463, cód. Capital,
derogado) " (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-III, pág. 27) .
15 bis "Guando el juez se declara incompetente con posterioridad a la traba
EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES 95
Es obvio que las medidas cautelares son atraídas por los procesos
universales16.
"Mientras no se resuelve la incidencia en que se cuestiona la
competencia del juez para entender en la acción judicial principal
—ha dicho la Cámara Comercial de la Capital 17 — el mismo no puede
hacer lugar a un pedido de embargo preventivo si en autos no apa-
rece justificado un riesgo por la demora, que autorice el ejercicio
de una potestad accidental para ordenar la traba".
A su vez, el código procesal civil y comercial de la Nación insti-
tuye que durante las contiendas de competencia ambos jueces sus-
penderán los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas
precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar
perjuicio irreparable18.
23. Legitimación y personería.
No hay duda de que es el titular del derecho que necesita

aseguramiento, mediante el anticipo de la garantía jurisdiccional,
el legitimado para pedir medidas cautelares19. Es decir, que la legiti-
mación sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el
proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el pro-
cedimiento cautelar.
Cuando un tercero puede ser sustituto del legitimado activo para
ejercer una acción en justicia, se encuentra habilitado para pedir
del embargo, el levantamiento de la medida debe disponerla el juez competente"

(Cám. 2* Civ. Com. y Minas Mendoza, Jur. Mend., T. XXIX, pág. 302, L. 1..,
Rep. XXV, 1964, pág. 630, n? 82).
16 "La circunstancia de que el ejecutante del documento haya tenido cono-
cimiento del deceso del ejecutado... con anterioridad a la iniciación del juicio
ante el respectivo juzgado de comercio, no causa la nulidad de las medidas de
seguridad decretadas en las actuaciones (art. 463, cód. proc. derogado); pero a
mérito de lo dispuesto por el art. 3284, cód. civ., corresponde disponer la agre-
gación de las actuaciones al juicio sucesorio del demandado" (Cám. Com, Cap.,
]. A., 1952-IV, pág. 14).
17 J. A., 1948-III, pág. 307. "El hecho de que la competencia del Juez haya
sido cuestionada por los demandados al recurrir el embargo preventivo decretado
no autoriza por sí solo a su levantamiento, toda vez que no siendo manifiesta
la incompetencia alegada la medida es, en principio, válida, debiendo por lo
tanto ser mantenida" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-V, pág. 618).
18 Prov. Buenos Aires, art. 12.
19 Véase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, cap. I .
medidas cautelares. Así, en el caso de sustitución voluntaria (ar-

tículo 1196, cód. civil), que he estudiado en el Tratado III, De la
Tercería™, al cual me remito. También puede darse el caso en la
sustitución como carga, cuando el legitimado activo pide una medida
cautelar en contra del fiador o del asegurador de su propio deudor 21 .
En los supuestos de existencia de más de un acreedor o de más
de un deudor, cualquiera de ellos puede pedir o ser pasible de una
medida cautelar, en el límite de su derecho o de su obligación, te-
niendo en cuenta las características de la obligación y lo que observé
respecto a deudores solidarios en el parágrafo 19 2 2 .
En cuanto a la representación, sea ésta necesaria o voluntaria, no
resulta dudoso que si el representante está facultado para reclamar
en justicia un derecho, puede pedir las medidas cautelares necesarias
para asegurarlo23.
"El embargo preventivo —ha dicho la Cámara Civil de la
Capital 24 — se halla comprendido entre las medidas de carácter ur-
gente que pueden gestionar los mandatarios con posterioridad a la
cesación del mandato por fallecimiento de los poderdantes".
Recordemos que el artículo 53 del código procesal civil y comer-
cial de la Nación —igual el de la provincia de Buenos Aires— al
establecer las causas de cesación de la representación de los apodera-
dos, se refiere a la por muerte o incapacidad del poderdante, institu-
yendo que "en tales casos el apoderado continuará ejerciendo su
personería hasta que los herederos o representante legal tomen la
intervención que les corresponda en el proceso..." (inc. 5?), similar
disposición a la contenida en el art. 1969 del código civil 25 .
20 1» e d. EDIAR, Bs. As., págs. 345 y sgts.

21 Sobre estas figuras de sustitución procesal, véase PODETTI: Tratado III,
De la tercería, 1» edición, ed. EDIAR S. A., B's. As., 1949, págs. 413 y 425, res-
pectivamente. PALACIO, L I N O E.:Derecho..., T. I , pág. 416.
22 Sobre los diversos aspectos del litis consorcio, véase PODETTI: Tratado III...,
Caps. V I I I y I X ; COLOMBO: Código. . . , ed. 1969, T. I , págs. 502.
23 Sobre representación procesal, véase PODETTI: Tratado II..., capítulo I I I .
24 J. A., 1948-IV, pág. 517. También en L. L„ T. 52, pág. 769.
25 Para los ordenamientos procesales que no contengan una disposición
expresa, el precepto de la ley de fondo es aplicable en virtud de lo dispuesto
por el inciso 6° del art. 1870 del código civil.
24. La demanda y la prueba. Sustanciación.
Diversas será la forma y contenido del escrito pidiendo una me-

dida cautelar, si se impetra antes o en el curso de la instancia prin-
cipal, dentro del proceso definitivo o separadamente de él.
Para pedir una medida cautelar antes, y en consecuencia separa-
damente del proceso principal, será necesario que la demanda reúna
los requisitos comunes a todo acto introductivo de instancia, sobre
domicilios —de actor y demandado—, personería, documentos que
deben acompañarse, cosa pedida y derecho invocado, pero, además,
debe ofrecerse la prueba sobre los presupuestos de la medida que se
solicita.
Si se solicita durante el curso del proceso principal, pero separa-
damente de él, será suficiente que se certifique sobre la personería,
ya que se trata de un incidente y valen los domicilios constituidos y
denunciados en aquél.
Si se solicita dentro del principal, aún cuando sea en la demanda,
bastará la solicitación expresa y la invocación de las disposiciones
legales y circunstancias del caso que autorizan la medida.
"Las providencias cautelares —reza el artículo 195 del código pro-
cesal civil y comercial de la Nación— podrán ser solicitadas antes o
después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare
que ésta debe entablarse previamente".
"El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar,
la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y
el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a
la medida requerida". En términos similares, el código ele Jujuy 26.
Dada la naturaleza de las medidas cautelares, pueden, por regla
general, ser pedidas y cumplidas durante el feriado de los tribunales,
ante y por los magistrados de feria 2 7 .
2 6 . "La demanda cautelar puede interponerse en cualquier estado del juicio
o aún antes de promover el proceso principal. El que promueva debe indicar

con claridad el derecho que desea asegurar, la medida que solicita y la dispo
sición legal en que la funda. En su caso, señalará la prueba que sustenta su
pretensión o la información o fianza que ofrece a sus efectos" (art. 261, cód. de
Jujuy).
27 Véase PODETTI: Tratado II..., parágr. 6 6 .
"El camarista de feria puede conocer en las cuestiones relativas a las medidas
precautorias decretadas en primera instancia, que por circunstancias de urgencia
Ofrecida la prueba, el juez deberá disponer su recepción de in-

mediato. "Las informaciones para obtener medidas precautorias po-
drán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren,
quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en
primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez
encomendarlas a los secretarios", dice el art. 197, primera parte, del
código procesal civil y comercial de la Nación 28.
Por su parte el código de Mendoza, inc. 10 del art. 112, instituye:
"En el escrito en el cual se solicita la medida, se ofrecerá la prueba,
la cual deberá recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse el
pronunciamiento en el mismo acto".
"Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecu-
ten las medidas. Tramitarán por expediente separado, al que se
agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del
principal" (art. 197, 29 apart.) 29 . "Las medidas precautorias se decre-
tarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente
planteado por el destinatario de la medida podrá detener sü cumpli-
miento" (art. 198, parte), dispone el código procesal civil y comer-
cial de la Nación, es decir, se sustanciarán sin conocimiento del
embargado —inaudita pars— hasta que se haya practicado el embargo
o la medida decretada.
"Las informaciones... se producirán sin citación del deudor",
dispone el artículo 1073 del código de Córdoba30; ".. .se decretarán
sin audiencia de la parte contra quien se soliciten...", dice el artícu-
lo 269, inc. 39, del código de La Rioja. "La sustanciación, resolución
y cumplimiento de las medidas, se hará sin audiencia ni conocimien-
requieran un pronunciamiento respecto a su validez" (Cám. Com. Cap., J. A.,

1951-11, pág. 256). "No corresponde la habilitación del feriado judicial si se
trata de una medida precautoria solicitada por quien ya goza de una, dispuesta
corto tiempo antes" (Camarista de Feria en la Civil, L. L., T. 61, pág. 655).
28 Córdoba, art. 1073; Corrientes, art. 385; Entre Ríos, art. 365; Jujuy,
art. 263; San Juan, art. 1049; San Luis, art. 674; Salta, art. 386; Santiago del
Estero, art. 135; Santa Fe, art. 283; Tucumán, art. 300.
29 Jujuy, art. 263; San Luis, art. 674; Tucumán, art. 300.
30 Entre Ríos, art. 365; Santiago del Estero, art. 135.
to de la contraria...preceptúa el artículo 112, inc. 7?, del código

de Mendoza31.
En el caso de reinvindicación de cosa mueble, ha decidido la
Cámara Comercial 32 que "porque se trata de una medida precautoria,
es innecesario oír previamente al que detenta la cosa para ordenar su
secuestro...". Y con mayor generalidad, la Cámara Civil de la
Capital 33 , que "antes de la traba del embargo preventivo, la per-
sona contra la cual se dicta la medida cautelar, no es parte".
25. El auto resolutorio.
No menor que en otros aspectos de la reglamentación y práctica

de las medidas cautelares, es la anarquía reinante en cuanto a la
resolución se refiere. El código nacional habla de providencia, cuan-
do se refiere a las medidas cautelares (art. 198), pero ya observé que
al respecto no existe precisión alguna en la ley (Tratado II, De los
actos procesales, parágr. 116), y en el juicio de alimentos se refiere
a sentencia. Si observamos lo que pasa en la realidad, diríamos que
en la mayoría de los casos se trata de simples decretos, pues carecen,
por regla general, de fundamentos jurídicos y de hechos. Pero, si
pensamos que se trata de una resolución que decide o da fin a una
instancia y que es apelable, tenemos que descartar la posibilidad de
que sea un decreto. Pero le faltan los caracteres de una verdadera sen-
tencia, salvo en el caso del proceso por alimentos provisorios, por las
particularidades que la legislación le ha dado y que destaco en el
capítulo XIX.
En general, pues, debe admitirse, como lo dispone el código de
Mendoza, que las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto"
(art. 112), que debe ser sumariamente fundado: en los hechos pro-
31 "La adopción de las medidas precautorias sin previo debate sobre su

procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesión constitucional en
tanto quede a los efectados por ella la posibilidad de cuestionarlas después de
dictadas" (C. S., L. L., T. 56, pág. 459). "En el trámite tendiente a lograr la
traba de medidas cautelares, no corresponde dar intervención al eventual afec-
tado, ni menos concederle recurso contra decisión alguna, toda vez que aquéllas
se sustancian y se dictan in audita parte" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-11,
pág. 468).
32 f. A., T. 74, pág. 70.
33 J. A., T. 38, pág. 620.
bados en caso de que hayan debido acreditarse los presupuestos de la

medida, y en derecho siempre. Debe individualizarse la medida que
se acuerda, su extensión, las cosas o personas sobre, las cuales recae,
la contracautela que ha de otorgarse y la forma de su cumplimiento,
incluso la designación del auxiliar externo que ha de colaborar en
su ejecución y las facultades generales o particulares que corresponda
fijarle. Si se hubiera pedido, podrá habilitarse día, hora y lugar para
el cumplimiento o ejecución de la medida.
Por lo común, como no se conoce en ese momento el valor de los
bienes a cautelar, no es posible la regulación de honorarios y ni
siquiera pronunciamiento sobre costas (parágr. 27).
¿Puede el juez disponer una medida distinta a la solicitada? El
problema se vincula a la adecuación de la medida cautelar a la nece-
sidad que la justifica (principio de flexibilidad) y a la medida cau-
telar genérica o innominada, que examiné en el capítulo II.
Teniendo en consideración los intereses, privados y públicos, que
justifican la institución, el necesario equilibrio de la justicia, que
debe llevar al juez a no ocasionar daños innecesarios, entiendo que
el juez, por vía de limitación, puede decretar una medida precautoria
distinta a la solicitada, que sea suficiente y adecuada a la finalidad
prevista en la ley 34 . Es lo que dispone el código de Mendoza: "El
tribunal podrá disponer una medida distinta a la solicitada, o limi-
tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta
proteger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al de-
mandado" (art. 112, 5?). También se ajusta a este principio, el art.
264 del código jujeño: "Solicitada la medida, el juez apreciará su
necesidad y la decretará según su prudente arbitrio. Puede disponer,
una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquella
es suficiente35. Asimismo está facultado para hacer cesar alguna me-
34 "El órgano jurisdiccional es el único a quien incumbe en definitiva

la potestad funcional de acordar, negar o graduar las medidas cautelares, de
acuerdo con los elementos objetivos de información y con sus poderes de estimar
lo que debe asegurarle por cautela y hasta dónde debe extenderse la seguridad,
todo ello sin negar la actividad privada en el proceso tendiente a obtener lá
concesión, regulación o extinción de una medida de tal índole" (Cám. Fed. Cór-
doba, L. L., T. 61, pág. 33. Conf.: Cám. Civ. Cap., sala B, L. L„ 5 de noviembre
de 1954).
35 La Rioja, art. 269, inc. 2 o .
dida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con rela-

ción al resultado que se desea asegurar". Y el código de La Rioja: "Si
la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tri-
bunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal que
sea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas
partes" (art. 269, inc. 29).
Por su parte, el código procesal civil y comercial de la Nación,
en el .artículo 204, dispone: "El juez, para evitar perjuicios o gravá-
menes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una me-
dida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que intentare proteger". Palacio
sostiene que esa facultad no puede ejercerse cuando la medida ya ha
sido cumplida y notificada, "en cuyo caso está a cargo del afectado
pedir la correspondiente sustitución" 3 6 , posición que comparten Se-
rantes Peña y Clavell Borrás 37 .
Creo, como lo sostiene el precepto, que no vincula al juez la peti-
ción de una determinada medida cautelar, tanto por sus fines como
por el propósito jurídico perseguido, que no puede ser otro que
asegurar un derecho. Y así como el juez califica por sí la contracau-
tela —cautela para el demandado— puede y debe calificar la cautela
en su extensión y naturaleza. Es frecuente por otra parte que, solici-
tada la administración cautelar de una sociedad, se designe sólo un
interventor o un veedor y sería perfectamente jurídico que pedido
un embargo preventivo, en un proceso referente a derechos reales,
si no se justificaran los presupuestos que lo condicionan, se decretara
sólo la anotación de la litis. Y pedida una inhibición, si del expe-
diente resulta la existencia de bienes, podría decretarse un embargo
preventivo en lugar de aquella medida 38 .
36 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. XI, pág. 274.

37 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: Código..., ed. 1968, nota al art. 204.
38 COLOMBO, C . J.: Código..., T. II, pág. 231. "Las medidas precautorias
tienen por finalidad establecer una protección efectiva de los derechos del acree-
dor, pero sin afectar el patrimonio del deudor o el normal desenvolvimiento de
su giro comercial, más allá de donde sea necesaria la real y efectiva garantía
del acreedor" (Cám. Fed. Resistencia, /. A., 1963-IV, pág. 5, n? 33) .
26. Recursos.
En contri de las medidas cautelares procede, indiscutiblemente,

recurso de apelación tal como lo ha legislado el art. 198, última
parte, del código procesal civil de la Nación.
Observé más arriba que una de las características genéricas de
procedimiento en las medidas cautelares, es la de que deben decretarse
y ejecutarse sin dilación y sin entorpecimientos, que podrían hacerlas
ineficaces 39 y en el caso de las medidas para asegurar la ejecución,
inaudita pars. A ese fin se encamina la reducción del recurso de
apelación, que, si se concede la medida, procede al solo efecto devo-
lutivo, o, expresado con más claridad, sin efecto suspensivo (arts. 198
y 647, cód. proc. civ. nac.) 40 . Sin embargo, si la medida cautelar se
hubiere cumplido 41 , lo que normalmente debe suceder, conforme
con lo dispuesto por el artículo 251 deberá elevarse el expediente a
la Cámara. No obstante, no creo que ello baste para afirmar, como
lo hizo en cierta oportunidad la Cámara Civil de la Capital
—cuando aún se hallaba vigente el hoy derogado código de dicha
circunscripción42—, que en esa hipótesis debe concederse el recurso
en ambos efectos, pues ello importa privar al juez, intertanto, de
dictar providencias respecto a la medida decretada.
39 "...Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá
detener su cumplimiento" (art. 198, cód. proc. civ. nac.). "Ningún incidente
promovido por la parífe contra quien se solicita una medida cautelar, suspenderá
su ejecución" (art. 269, inc. 6?, cód. La Rioja). Análogo: Jujuy, art. 265, 29 ap.
40 "El recurso de apelación contra las medidas precautorias decretadas,
debe concederse al solo efecto devolutivo" (Cám. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A.,
1950-IV, sec. doct., pág. 70). Conf.: Córdoba, art. 1074; Corrientes, art. 387;
Entre Ríos, art. 372; Jujuy, art. 266; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676;
Santiago del Estero, art. 136; Salta, art. 388; Santa Fe, art. 284; Tucumdn, art. 308.
41 "La resolución que decreta un embargo preventivo no es apelable mien-
tras no se haga efectiva la medida" (Cám. Nac. Paraná, J. A., 1950-1, pág. 175).
"El recurso de apelación contra el auto que decreta el embargo preventivo
sólo procede cuando la medida cautelar se haya practicado, por lo que si la
respectiva diligencia se limita a intimar el pago, pero no da cuenta de que
el embargo se haya trabado, corresponde declarar mal concedido el recurso"
(Cám. 1» Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pág. 20, sec. reseñas prov. n? 164).
« J. A., 1945-III, pág. 540.
E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S . 103
Si se deniega la medida, el recurso procede en relación y en am-

bos efectos (arts. 243 y 198, cód. proc. civ. nac.) 43 .
En ningún caso corresponderá otorgar el recurso con efecto dife-
rido, pues hacerlo sería desvirtuar la naturaleza de las medidas caute-
lares.
Sobre la limitación del recurso por el monto, ha decidido la Cá-
mara de Apelaciones del Trabajo, en pleno, que "los pronuncia-
mientos sobre embargo preventivo son recurribles siempre que recai-
gan en juicios cuyos montos superen el fijado por el art. 96 de la
ley 12.948" 4 4 , pronunciamiento que perdió actualidad con la reforma
de dicho precepto por decreto-ley N? 6221/57 44 b l s .
El plazo para apelar es el de cinco días (art. 244) que deben
contarse desde que el afectado hubiese tomado conocimiento de las
medidas con motivo de su ejecución o por la notificación personal o
por cédula dentro de los tres días de haberse cumplido (art. 198,
segunda parte) 45 . El plazo es perentorio y no debe confundirse la
posibilidad de modificar la medida en cualquier momento o reducir
o levantar el embargo preventivo trabado, sin sujeción a plazos, con
la preclusión del plazo para apelar.
La misma incertidumbre existente respecto a la naturaleza o
clase de resolución mediante la cual se acuerda o deniega una medida
cautelar, existe respecto a la procedencia del recurso de reposición.
Entiendo que, en principio, el recurso de reposición no procede, pues
43 Corrientes, art. 387; San Juan, art. 1052; San Luis, art. 677; Salta, art. 389;
Santa Fe, art. 284; Tucumán, art. 308.
44 /. A., 1953-1, pág. 101.
44 bis "Serán asimismo apelables, en todos los casos, las resoluciones que
decidan procedencia o improcedencia de las medidas precautorias..." (art. 96,
decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948 y modificado por decreto-ley
6221/57, art. 2?).
45 Antes de la vigencia del código sancionado por ley 17.454 se había decla-
rado: "El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar noti-
ficado al deudor de la resolución que lo dispuso: es la notificación de ésta lo
que hace correr el término de tres días para interponer el recurso de apelación,
porque recién con ella el embargado toma conocimiento de las razones de derecho
que el juez ha tenido para decretar el embargo y está en condiciones de apreciar
si la medida es justa o no" (Cám. Fed. Cap., J. A., 1949-1, pág. 389). Por su
parte, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro ha declarado: "Es la noti-
ficación del auto interlocutorio que decreta una medida cautelar lo que hace
correr el término de tres días fijado por el art. 452, cód. proc., para interponer
el recurso de apelación" (Sup. Tr. Río Negro, /. A., 1967-III, pág. 301, sec. prov.).
si bien se trata de una decisión interlocutoria, decide una instancia,

sea que acuerde la medida, sea que la deniegue 46 ; pero podría ser
revocada una providencia que denegara una medida por considerar
insuficiente la prueba de sus presupuestos. Pero, en la hipótesis
de que dicho recurso procediera, no suspende el cumplimiento de la
medida i l .
Consignamos que Palacio admite la posibilidad de la procedencia
del recurso de reposición "pues la resolución que admite o deniega
una medida cautelar reviste el carácter de una providencia simple" 4 8 .
La provisoriedad de las medidas cautelares, obsta a que proceda,
en contra del auto que las acuerda o las deniega, el recurso extraor-
dinario de inconstitucionalidad. "Por regla general -—ha dicho la
Corte— no corresponde reconocer el carácter de sentencias definitivas,
a los efectos del recurso extraordinario, a las resoluciones que decretan
medidas precautorias {Fallos, 183, 300; 197, 606; 213, 254) " 4 9 . Sin
embargo, el mismo tribunal ha admitido excepciones a esa regla,
por las circunstancias especiales del caso (Fallos, 178, 337; 190; 124;
193, 115) 5 0 .
48 La jurisprudencia, durante la vigencia del código de la Capital —hoy

derogado— estuvo dividida; la Cámara Civil 1» de la Capital había resuelto en
el sentido indicado (/. A., 1946-IV, pág. 20), mientras que la Cámara comercial
{]. A., 1950 IV, pág. 315), la Cámara de Apelaciones de Mercedes (J. A., 1954-1,
pág. 84) y la Cámara Civil 2® de la Capital (G. P„ T. 88, pág. 72), han admitido
la procedencia del recurso de reposición o revocatoria. El código de Jujuy lo
admite en el art. 266.
47 Art. 198 cód. proc. nac.: "Ningún incidente...". También, Cám. Ap.
Mercedes, / . /.., T. 72, pág. 328.
48 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pág. 277.
49 J. A„, I950-III, pág. 453; L. L., T. 61, pág. 84; Fallos S. C., T. 220,
pág. 1945. "Por no constituir sentencias definitivas, no son en principio apelables
por vía del recurso extraordinario las providencias que decretan medidas caute-
lares, criterio que sólo admite excepción en el caso que exista un agravio que
por su magnitud y circunstancias de hecho pueda ser irreparable" (S. C., L. /,.,
10 de agosto de 1967). Conf. Fallos, T. 256, pág. 370.
so "Es procedente el recurso extraordinario contra la resolución confirma-
toria del autor que decretó embargo preventivo sobre las entradas brutas de la
Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires en la proporción del
1 % diario, hasta cubrir el capital reclamado. Ello, porque esa medida precautoria
importaría una alteración del procedimiento de liquidación de aquella entidad
encargada de la prestación de un importante servicio público, establecido por
ley 13.501, y la extensión de la garantía del Estado prevista en el art. 3°, inc. b),
ley citada, a supuestos no permitidos" (C. S., J. A., 1950-III, pág. 453). "Debe
EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S 105
Completa el sistema, la disposición de la segunda parte del art.

198 del código procesal civil de la Nación: "Si el afectado no hubiese
tomado conocimiento de las medidas (cautelares) con motivo de su
ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de
los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de
los perjuicios que irrogare la demora" 51 . Se notificarán "de oficio
(las medidas cautelares), inmediatamente después de cumplidas"
(dispone el art. 112, inc. 4<?, del código de Mendoza.
En el caso del código nacional podemos observar que el afectado
por la medida cautelar puede tomar conocimiento de ella al hacerse
efectiva, pero ese conocimiento debe ser directo y real, no supuesto.
Si así no fuera, la notificación debe hacerse en forma personal o
por cédula dentro de los tres días, teniendo aquél que la solicitó
ta carga de ocuparse que así se haga.
27. Ejecución de medidas cautelares.
Ya señalé la celeridad y precauciones que deben rodear la ejecu-

ción de las medidas cautelares52 para que no resulten inútiles. Por
eso, dentro de la sección "embargo preventivo", dispone el artícu-
lo 215 del código procesal civil de la Nación-, "Los funcionarios
encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo
cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamien-
to" 5 3 . Como no corresponde el requerimiento de pago, es claro
que esa única causa de suspensión podrá surgir cuando, estando
admitirse el recurso extraordinario interpuesto contra la medida precautoria que

importa enervar las decisiones del órgano de la Administración encargado de la
función de policía y control de la producción y comercialización de la yerba
mate, dictada en ejercicio de facultades legales que invisten el carácter de normas
de emergencia. (Disidencia del doctor CHUTE) " (C. S., L. I,., 10 de agosto de 1967).
Véase nota anterior.
Bl Corrientes, art. 388; Entre Ríos, art. 372; Jujuy, art. 266; La Rioja,
art. 269, inc. 3 ? , dentro de los cinco días; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676;
Santiago del Estero, art. 135; Salta, art. 388; Tucumán, art. 302.
52 Véase el Tratado VII, De las ejecuciones, capítulo XV, "Ejecución pro-
cesal forzada", y capítulo XXIV edición, capítulo XXIII), "Ejecución de
sentencia", que son antecedentes de este párrafo, en cuanto al poder que ejercita
el magistrado y a su competencia.
53 Corrientes, art. 391; Jujuy, art. 265, 'í° ap.; La Rioja, art. 269. inc. 6?;
San Luis, art. 681; Salta, art. 392; Tucumán, art. 304.
I W
presente el presunto deudor en el momento de la traba, entrega al

oficial de justicia la suma fijada como monto a asegurar mediante
la medida, en carácter sustitutivo.
Los trámites de ejecución de las medidas cautelares varían según
su especie y la naturaleza de los bienes sobre los cualés han de recaer.
Pueden consistir en anotación en registros, en notificación a terce-
ros o a los propios litigantes, en la incautación de ciertos bienes
para ponerlos en manos de un depositario o secuestratario o sim-
plemente en su vigilancia por un interventor, veedor o inspector.
Las funciones de estos diversos auxiliares de la justicia son exami-
nadas en el capítulo siguiente.
Se inscriben en registros públicos: el embargo preventivo de
bienes inmuebles y de derechos reales sobre ellos y la inhibición,
la anotación de litis y la prohibición de contratar (arts. 213 y 538,
cód. proc. civ. nac. y arts. 2 9 , inc. b), ley 17.417 y 2<?, inc. b), ley
17.801). ~- n i
Cuando se trata de embargar bienes en poder de terceros, si
no procediera su secuestro, se debe notificar por cédula (art. 553,
cód. proc. civ. nac.) en el domicilio real del tercero, que al efecto
se denuncie por el interesado, o mediante oficio, cuando se tratare
de retención de sueldos o jornales. A fin de evitar demora o incon-
venientes, voluntarios o involuntarios, el oficio destinado a empresas
o particulares, puede enviarse por carta certificada con aviso de
retorno o ser entregado bajo recibo. En cuanto a los oficios destinados
a la administración pública, la tarjeta del expediente que al efecto
se forma, es la constancia de su recepción.
El embargo preventivo de bienes en poder del presunto deudor,
al igual que el secuestro, se cumplen en la forma señalada para el
embargo en juicio ejecutivo (art. 213, cód. proc. civ. nac.) 54 .
Las prohibiciones de innovar y contratar se ejecutan mediante la
notificación a los litigantes. La administración o intervención judi-
cial, mediante el acto de poner en posesión de sus funciones a las
personas designadas a tal fin, por intermedio del oficial de justicia.-
En general, las medidas cautelares deben cumplirse con sigilo
Véase el Tratado VII, De las ejecuciones, edición, parágr. 86, 2* edición,

parágr. 98, "Forma de practicar el embargo", págs. 144 y 207, respectivamente.
y celeridad, para evitar su frustración "con auxilio de la fuerza

pública, allanamiento de domicilio y habilitación de día, hora y
lugar si fuera necesario", como dice el código de Mendoza (art. 112,
inc. 11), Es por ello que el código procesal civil de la Nación man-
da incluir en el mandamiento " . . . l a autorización para que los
funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuer-
za pública y el allanamiento de domicilio 55 en caso de resistencia,
y se dejará constancia de la habilitación de día y hora y del lugar"
(art. 214, 1?- parte).
28. Gastos y costas.
Las medidas cautelares, como toda actuación judicial, produ-

cen u ocasionan gastos causídicos o costas 56 , pero además la ejecu-
ción de algunas de ellas, trae consigo erogaciones a veces despro-
porcionadas con el valor de los bienes o de los derechos asegurados.
Aparte de este último problema, que es de política legislativa, sur-
gen dos cuestiones interesantes, que conviene esclarecer: ¿todos esos
gastos deben incluirse en las costas?, ¿a cargo de quién ha de estar
el pago de las costas y en su caso de los gastos no incluidos en
ellas?
Nadie duda que el sellado y los derechos de inscripción de un
embargo preventivo o de una inhibición en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble integran el concepto de costas; tampoco, cuando
se trata de honorario devengado por el custodio judicial (deposi-
tario, secuestratario, administrador, interventor). La duda surge fren-
te a otros gastos: de conservación de bienes sometidos a una medida
cautelar y especialmente en el caso de haciendas57. La importancia
de esos gastos y la doctrina civilista sobre depósito, contribuyen a
55 En realidad al funcionario no se lo autoriza para que solicite el "allana-

miento de domicilio", sino que se lo autoriza a "allanar domicilio", es decir,
se incluye en el mandamiento la facultad de allanar domicilio; es una mala
redacción del precepto.
86 Véase el Tratado 11, De los actos procesales, 1» edición, EDIAR S. A.,
Bs. As., 1955, cap. IV, y especialmente el parágrafo 33, "Contenido de la condena
ea costas".
57 Véase el estudio de DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los gastos de conser-
vación de las cosas embargadas, J. A., T. 65, pág. 239.
oscurecer el pensamiento jurídico sobre la materia. El art. 2185,

inc. 2"?, del código civil, permite la aplicación subsidiaria "al depó-
sito judicial en virtud de embargo", de las disposiciones sobre el
contrato de depósito, y el art. 2284 pone a cargo del depositante
los gastos hechos "para la conservación de la cosa depositada" y le
obliga a indemnizar al depositario "todos los perjuicios que se le
hayan ocasionado por el depósito". Pero resulta que el depósito
judicial no es un contrato, ni una figura de derecho privado, ni el
depositario es elegido por el dueño de los bienes, ni depende de
él. El depositante es el juez; el depositario es un auxiliar externo
de la justicia a quien aquél designó y que de él depende y recibe
instrucciones, y el depósito judicial es una institución de derecho
público destinada a hacer efectivos los mandatos de la justicia.
Es necesario, en cuanto sea posible, prescindir, pues, de toda influen-
cia del derecho civil y no alarmarse por la importancia de los
gastos, ya que si el legislador no pone remedio 68 , pueden hacerlo
los litigantes, eligiendo medidas menos gravosas, apresurando la
solución de los litigios, conciliando sus intereses en forma de hacer
más económico el aseguramiento de sus derechos.
En principio, no existe circunstancia alguna que permita excluir
los gastos ocasionados por la ejecución de una medida cautelar, del
contenido de las costas. Son necesarios para el cumplimiento de una
resolución judicial, como los gastos de inscripción ya señalados, y
si no lo fueran, es decir, si se hubiese excedido el custodio, haciendo
gastos superfluos, no podría reclamarlos en ningún concepto. Digo
en principio, por cuanto, en lo que atañe a los gastos de conserva-
ción, conviene hacer un distingo referente a aquellos gastos que
hubiera debido hacer su dueño, sin ser compensado con el uso o goce
de los bienes, como la manutención de animales de cría y también
si los gastos se producen o acrecientan en virtud de la medida. En el
grado en que esos gastos hubieran debido ser hechos por el dueño,
deben ser a su cargo, desprendidos de las costas; en el grado en que
se hubieran acrecentado en virtud de la medida, deben integrar las
costas. Si se trata de gastos de manutención de animales de trabajo
58 El tribunal fijará "la remuneración del depositario" al designarlo, dispone

el código de Mendoza, art. 118, inc. II. "...fijará su remuneración...", dice el
código procesal de la Nación, art. 221, 2® Parte.
o productivos —de tiro, de tambo— de cuyo uso y goce fue privádo

el dueño, dichos gastos deben también ingresar a las costas.
En cuanto a los gastos que pudieran hacer el interventor y admi-
nistrador judiciales, el código procesal civil y comercial de la Nación,
instituye: "El interventor y administrador judiciales sólo podrán
retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos
normales de la administración, entendiéndose por tales lo que habi-
tualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociación administra-
dos. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares serán
autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que sii
postergación pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de
efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado" (art. 225).
La segunda cuestión es más ardua y ningún código la resuelve
expresamente. Creo imprescindible distinguir varias situaciones para
ajustar la solución a la doctrina sobre imposición de costas.
Tratándose de medidas en las cuales no tenga intervención el
demandado —la mayoría de las medidas cautelares tramitadas por
pieza separada—, no puede hablarse de vencido y no es aplicable
el principio objetivo de la condena por la derrota (art. 68, parte,
cód. proc. civ. nac.).
Luego, pues, las costas serán a cargo de quien las solicitó 59 . Pero
desde el momento que el demandado se opone a la medida (inci-
denta, interpone recursos), existe controversia y la imposición de
costas se determinará conforme con la suerte de la medida; se im-
pondrán al vencido, salvo que se tratare de los casos de excepción
que los artículos 68, parte y 69, l ! l parte, y otras leyes autorizan
al juez a contemplar.
Se observará, respecto a la primera solución propuesta, que la
medida cautelar se encuentra autorizada por la ley y como anticipo
de la garantía jurisdiccional es un derecho pedirla y obtenerla
"Los honorarios profesionales devengados en el trámite de una medida

precautoria que persigue el afianzamiento de un crédito no exigible a la fecha
en que la acción fue promovida, no son a cargo del deudor, que no cuestionó
la medida" (Cám. Com. Cap., J. A., 1951-1, pág. 347) . No comparto el primer
distingo, puesto que el crédito condicional o a plazo puede ser asegurado cuando
se dan los presupuestos de las medidas cautelares, igual que un crédito vencido
o sin condición y el peligro en la demora es mayor, proveniente de la actitud
del deudor.
cuando se dan sus presupuestos y, por ende, no se cumpliría el

objeto fundamental de la institución de las costas, si quien la pidió
tuviera que cargar con ellas. Pero ha de pensarse que las medidas
cautelares se conceden a riesgo de quien las solicita y si no hay
oposición, no puede afirmarse que el deudor las haya provocado,
haciendo necesaria la intervención de la justicia, como sucede con
quien pretende la actuación de un derecho incumplido o descono-
cido. Pero la regla no puede ser general y si mediante la medida
se logra la efectividad del derecho y resulta claro que el actor
se vio constreñido a pedirla por la actitud del demandado, habría
que imponerle a éste las costas, como en el caso de allanamiento
tardío 60 .
Tampoco es general la segunda solución, la condena al vencido
puede ser provisional e interina como la medida misma. Si quien
la solicitó y resultó vencedor ante la oposición del demandado,
desiste luego de ella o ésta caduca por vencimiento del plazo para
promover el proceso definitivo, resulta claro que la medida caute-
lar fue pedida sin objeto y en definitiva debe cargar con las costas.
Así lo dispone el artículo 207 del código procesal civil de la Nación.
Si ya hubieran sido abonadas por el demandado, éste podría repetir
su importe del actor.
Como veremos más adelante (capítulo VI), quien solicitó una
medida cautelar, que resulta en definitiva sin objeto al desestimarse
su pretensión en el proceso principal, o simplemente que hubiese
caducado (art. 207 cit.), debe indemnizar al demandado los daños
y perjuicios que sean consecuencia directa de dicha medida. De
allí otro supuesto en el cual las costas de la medida cautelar pue-
60 "Procede imponer al demandado las costas del embargo preventivo, si

éste fue necesario para asegurar la efectividad de un derecho expresamente reco-
nocido" (Cám. Com. Cap., J. A., 1 9 5 3 - I V , pág. 7 4 ) . Una bien fundada sentencia
del juez SEEBER, pero me parece errónea su invocación del art. 4 5 5 (hoy 2 1 3 del
cód. nac.) del código de procedimiento civil, ya que las costas a asegurar, son,
a mi juicio, las del proceso principal o definitivo.
"En materia de medidas precautorias, es principio que la carga de las costas
correspondientes depende de la suerte del juicio principal, a menos que se justi-
fique la causal invocada o que la medida sea cuestionada en sí misma: "En la
especie, esa causal —peligro por la disminución patrimonial— se halla justificada
por la transferencia del fondo de comercio, que fundó la medida" (Cám. Com.
Cap., sala B, J. A., 1964-V, pág. 8, n? 92) .
den ser repetidas por quien resultó vencido en ella, puesto que su
pago constituiría un perjuicio que debe ser resarcido por quien pidió
ese anticipo de la garantía jurisdiccional, sin derecho.
29. Mutabilidad de las medidas cautelares.
Mencioné como una de las características de las medidas cautelares,

su mutabilidad (parágr. 7). El auto que ordena o deniega una medida
cautelar, cualquiera sea su naturaleza, no tiene fuerza material de
cosa juzgada y no obstante la preclusión de la facultad de impugnarlo,
puede ser modificado cuando cambian las circunstancias. Puede ser
revocado por el propio juez que lo dictó, no solamente por caducidad
(parágr. 30), sino por haberse demostrado que no existen los pre-
supuestos que lo condicionan: verosimilitud del derecho, peligro
en la demora, contracautela. Así, resultando del proceso principal
O de las propias actuaciones cautelares que no existe el derecho tute-
lado, la medida deberá ser cancelada 6 1 . Si de los elementos aportados
por el demandado resulta la inexistencia del peligro en la demora,
también deberá ser cancelada la medida que carecería del presu-
puesto específico o interés procesal que la justifica. Y si la contra-
cautela, sea cualquiera su naturaleza, no se constituye o resulta
insuficiente y no se amplía, también deberá procederse a la cance-
lación de la medida 62 .
Así surge del artículo 202 del código procesal civil de la Nación:
"Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias
que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren
se podrá requerir su levantamiento" (Mendoza: art. 112, inc. 61?).
También puede ser ampliada, disminuida o cambiada la medida
61 "Si subsiste prima facic la verosimilitud de los derechos del embargante,
la medida de seguridad debe mantenerse hasta que se decida la causa, en la

extensión necesaria para resguardar el derecho que se pretende" (Cám. Civ. Cap.,
sala B, L. L.t T. 72, pág. 59).
62 "Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la
contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la
ofrezca y constituya a satisfacción del juez" (Cám. 1» Civ. y Com. y Minas,
Mendoza, L. L., Rep. XXV, 1964, pág. 1039, n<? 19; J. Ai., T. XXIX, pág. 296) .
cautelar, si resultara insuficiente, o excesiva o no adecuada a sus

fines 63 . ,
Esa posibilidad, desde el punto de vista legal, surge del artículo
203 del código procesal civil de la Nación: "El acreedor podrá pedir
la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decre-
tada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de
garantía a que está destinada".
Por su parte "el deudor podrá requerir la sustitución de una
medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre
que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá
asimismo pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la
reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido
trabada, si correspondiere" (art. 203, 2?- parte).
Y termina la disposición legal: "La resolución se dictará previo
traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá
abreviar según las circunstancias".
No obstante el precepto, en los casos de ampliación, donde las
circunstancias podrán hacer necesario proceder inaudita pars, el
juez puede, concurriendo los presupuestos comunes a las medidas
cautelares, resolver su procedencia sin traslado previo. En los demás
casos, el traslado es imperativo, pudiendo el magistrado actuante sólo
abreviar el plazo fijado por la ley.
Serantes Peña y Clavell Borrás entienden que la justificación de
que la medida no cumple adecuadamente la función de garantía a
que está destinada, debe hacerse por vía de información sumaria y
sin audiencia de la contraria. Interpretan además que el código
admite implícitamente la traba de diferentes medidas cautelares, en
forma simultánea 64 .
Dije que el auto desestimatorio —no de caducidad— de una me-
dida cautelar no tiene efectos de cosa juzgada material, porque el
actor puede solicitar nuevamente la misma medida u otra, siempre
63 Véase el Tratado I, De la competencia, 1» edición, EDIAR, S. A., Bs. As.,

1954, parágr. 92, "Incidencias sobre el embargo", pág. 163.
64 SERANTES PEÑA y CAAVELL BORRÁS: Código• ... ed. 1968, nota al art. 203,
pág. 157.
E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS CAUTELARES 11S
que hayan cambiado las circunstancias por las cuales fue anterior-
mente denegada65.
i
30. Caducidad de las medidas cautelares.
La interinidad, característica también de la mayoría de las medi-

das cautelares, se hace visible, no sólo en su mutabilidad, sino en los
efectos del proceso definitivo sobre este anticipo de garantía juris-
diccional. Las medidas cautelares caducan o se extinguen o pierden
sus efectos por voluntad de quien las pidió, por las causas señaladas
en el parágrafo precedente y por sentencia desestimatoria dictada en
el proceso principal. Esta caducidad puede producirse por pedido de
interesado o de oficio, cuando lo dispone expresamente la ley.
Como se obvio, los diversos modos extraordinarios de terminación
de los procesos (Tratado II, De los actos procesales, cap. XV), son
también medios para dar fin a las medidas cautelares. El desisti-
miento de quien la pidió, el allanamiento del demandado a la obli-
gación principal, la transacción y la conciliación sobre ésta, pueden
poner fin a cualquier medida de cautela en la cual no esté interesado
el orden público, como la guarda del presunto insano considerado
peligroso.
Como dije en el parágrafo precedente, acreditada la inexistencia
de cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar,
ésta tiene que ser dejada sin efecto 86 .
65 "Si el actor reconoce que en virtud de lo dispuesto por el art. 460

(hoy 207) del cód. de proc. civ., fue levantado un embargo anterior obtenido
con igual titulo que el que fundamenta el nuevo embargo, éste no es procedente,
por cuanto el texto citado supone la insuficiencia del derecho con que se solicitó
el embargo, cuando el etnbargante deja transcurrir el término legal sin iniciar
la acción pertinente" (Cám. Civ. 1» Cap., /. A., T. 56, pág. 179; L. L., T. 4,
pág. 556). "Las resoluciones dictadas en materia de embargo preventivo no causan
instancia, siempre que el nuevo embargo se base en un título o en elementos
de juicio que no se hayan invocado como fundamento del pedido anterior"
(Cám. Civ. 1» Cap., L. L„ T. 39, pág. 630).
66 "Procede levantar el embargo preventivo trabado en base a un docu-
mento atribuido al deudor... por información sumaria... si en proceso por
falsificación del documento y tentativa de defraudación, se ha decretado la prisión
preventiva del embargante por pronunciamiento confirmado". Con nota de ALBERTO
G. SPOTA ( C á m . C o m . C a p . , J. A., T. 6 2 , p á g . 5 2 3 ) .
" . . .en un juicio por petición de herencia... si de las actuaciones posteriores...
resulta prima facie acreditado que los actores carecen del derecho que invocan"
8
Terminado el proceso principal, sin el reconocimiento del derecho

cautelado, la medida también debe cesar, salvo en el caso de incom-
petencia, puesto que, como hemos visto, la medida puede ser decre-
tada por juez incompetente (parágr. 22). En esta hipótesis, volvería
a correr el plazo para deducir el proceso definitivo. En la de desisti-
miento en el proceso principal, la medida caduca.
Si se produce y declara la caducidad de la instancia en el proceso
principal, según se ha dicho en el Tratado II, De los actos proce-
sales 6 7 , cesan las medidas cautelares. Así lo entiende también Palacio,
al comentar el art. 318 del código procesal civil de la Nación, soste-
niéndose que una vez firme la resolución que declara la caducidad
corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas 68
en el proceso perimido 89 .
Dictada sentencia desestimatoria definitiva, la medida cautelar
caduca 70 , pero la sentencia de primera instancia sujeta a recursos,
no produce ese efecto 71 .
Como resulta obvio, las defensas que se tuvieran en contra de la
(Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 63, pág. 830). "El levantamiento del embargo por
vía incidental es, en principio, excepcional y sólo procede cuando es de fácil
solución y puede decidirse con los elementos obrantes en el expediente" (Cám.
Civ. Cap., sala A, G. P„ del 21 de agosto de 1967) .
87 1* edición, EDIAR S. A., R's. As., 1955, capítulo XIV, pág. 377.
«8 "La perención de la instancia en el juicio por reivindicación no ocasiona

la caducidad de las actuaciones de embargo preventivo... sólo da derecho... a
solicitar su levantamiento" (Cám. Ap. Azul, J. A., T. 38, pág. 1334).
69 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . I I , pág. 61, citando: Cám. Civ. Cap.,
sala E, L. L., T. 112, pág. 803, y Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pág. 883.
TO "Procede levantar el embargo preventivo que se trabó de acuerdo al
art. 448 (sentencia favorable de 1? instancia, hoy art. 212, inc. 3»), si dicha sen-
tencia fue dejada sin efecto por la Cámara" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 62,
pág. 413). Conf. Cám. Ap. Rosario, L. L., Rep. X, pág. 728; Cám. Com. Cap.,
L. L., T. 40, pág. 441.
71 "Las medidas precautorias son para garantizar las resultas del juicio, no
de la instancia, razón por la cual corresponde mantener las medidas precautorias

que han sido decretadas, aunque la sentencia de primera instancia sea adversa
a la parte que las solicitó, si ella ha sido apelada" (Cám. 2* Civ. y Com. Santiago
del Estero, /. A., 1953-1, pág. 337). "No procede el levantamiento del embargo
preventivo... por una sentencia contra el embargante, si esa sentencia ha sido
apelada" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 58, pág. 887). Conf.: Cám. Civ. 2» Cap.,
L. L., T. 43, pág. 882.
obligación asegurada, así sean perentorias, deben hacerse valer en el

proceso definitivo 73 .
Suele afirmarse que la medida cautelar, como anticipo que es
de la garantía jurisdiccional que se actúa en el proceso principal,
caduca siempre con la sentencia definitiva pronunciada en este últi-
mo. La afirmación no es totalmente exacta, no solamente porque
algunas medidas cautelares tienen efectos definitivos, como lo señalé
precedentemente, sino por cuanto, si la sentencia acoge las pretensio-
nes del actor y la medida cautelar tenía por objeto asegurar la eje-
cución, no caduca, sino que se transforma, generalmente en una
medida más enérgica: embargo ejecutorio; o dura hasta la satisfacción
del derecho del acreedor: interventor para retener las rentas; admi-
nistrador para hacer efectivo un embargo preventivo; inhibición sus-
titutiva del embargo.
La forma más drástica de caducidad de la medida cautelar es la
que se produce por vencimiento del plazo fijado para deducir el
proceso ordinario.
Dispone al respecto el artículo 207 del código procesal civil y
comercial de la Nación: "Se producirá la caducidad de pleno derecho
de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas
antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se inter-
pusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba".
Esa caducidad de pleno derecho implica que no requiere pronuncia-
miento judicial y en consecuencia pedido de interesado para el levan-
tamiento de la medida, que deberá ser dispuesta de oficio por el Juez.
Por eso, concordantemente, dice el código de Mendoza: "Las medidas
precautorias cumplidas antes de la demanda, caducarán automática-
mente, si dentro de los quince días de haberse cumplido no se deduce
la acción y el tribunal, de oficio, dispondrá su levantamiento" (art.
112, inc. 89)
12 "La prescripción no puede hacerse valer para obtener el levantamiento

del embargo preventivo trabado para asegurar el cobro de honorarios...., debe
fijarse plazo para que se ejercite la acción y allí podría hacerse valer la defensa"
(Cám. 1» Civ. y Com., La Plata, J. A., 1950-IV, pág. 342).
"3 La Rioja, art. 2 6 9 , inc. 4 ? . Véase; COLOMBO, CARLOS J.: Código...,
ed. 1969, T. II, págs. 234 a 236. Este autor da como fuente del art. 207 los pará-
grafos 926 y 942 de la 7,. P. O, alemana.
El código de Santa Fe instituye que si no se deduce la acción, el

embargo "caducará automáticamente" (art. 286), informándonos
Carlos y Rosas Lichtschein que ello se hizo "para evitar incidencias
suscitadas en más de una ocasión... sobre si la caducidad del em-
bargo o de la inhibición correspondía solicitarla o se producía ipso
jure por el vencimiento del plazo..." 7 4 .
Los códigos de Salta y Corrientes, ajenos aún a la corriente publi-
cística que va remozando nuestro derecho procesal, disponen: "Si el
dueño de los bienes embargados lo exigiera, la demanda deberá ser
deducida en el preciso término de ocho días, y no haciéndolo, se
alzará el embargo..." (arts. 396 y 395, respectivamente)75.
Basta, en estos ordenamientos, la petición del embargado para que
el juez decrete este emplazamiento, bajo el apercibimiento previsto,
debiendo ser notificado por cédula o personalmente el embargante
para que le corra el plazo. Vencido el plazo sin que la demanda sea
promovida, el embargado deberá pedir que se deje sin efecto la
medida y se disponga su levantamiento.
Más completa y precisa es la disposición del código de Córdoba:
"Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, se dejará
sin efecto, a instancia del demandado y sin darse audiencia al que
lo pidió por el solo hecho de no interponerse aquélla dentro de los
diez días siguientes al en que el embargo se trabó, o desde que la
obligación fuera exigible; siendo, en tal caso, a cargo del actor
las costas del desembargo o de la chancelación de la fianza que se
hubiera dado en sustitución..." (art. 1076) 7 6 .
Es obvio que, como todo plazo, éste puede ser interrumpido o
suspendido (parágr. 76 del Tratado II, De los actos procesales) y no
empieza a correr sino desde el momento en que el derecho cautelado
sea exigible, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la con-
dición a la cual estuviera sujeto. Es decir, si la acción para actuar el
74 CARLOS, EDUARDO B . , y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicación

de la reforma..., pág. 141.
75 Corrientes, art. 395; Jujuy, art. 270; Salta, art. 396; Tucumán, art. 307.
Véase sobre estas disposiciones el estudio de CORNEJO, A T I L I O : El embargo preven-
tivo y la acción inmediata, en Rev. Dcr. Proc. (Arg.) , ed. EDIAR S. A., Año IV,
1» Parte, pág. 123, cuyas conclusiones no comparto.
76 Entre Ríos, art. 374; San Juan, art. 1055; San Luis, art. 612; Santiago
del Estero, art. 138.
EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S 117
derecho en sede definitiva, se encuentra expedita, el plazo empezará

a correr al día siguiente de cumplida la medida cautelar: anotación
del embargo, notificación al tenedor de bienes embargados, posesión
de los bienes por el depositario, etc. (art. 156, cód. proc. civ. nac.).
Si no estuviera expedita, desde el día siguiente al vencimiento del
plazo o cumplimiento de la condición o de haber desaparecido el
obstáculo jurídico o de hecho para deducir la demanda.
Naturalmente que, como la caducidad de la medida se produce
(para el código de la Nación y aquellos que tienen disposiciones aná-
logas) por el mero Vencimiento del plazo, debiendo el juez de oficio
o a petición del afectado ordenar su cancelación, quien la pidió debe-
rá advertir al juez y aportar las pruebas del caso, si existieran los
motivos señalados para que el plazo no corra o se suspenda o inte-
rrumpa.
Como la caducidad de la medida en el caso, denota prima facie,
falta de interés o de derecho en quien la obtuvo 77 , no solamente
deben serle impuestas todas las costas producidas, como lo señalé,
siendo pasible de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado al
presunto obligado como veremos más adelante (capítulo VI), sino
que "no podrá pedirla nuevamente por la misma causa", como dice
el código de Mendoza (art. 112, inc. 89) y también el de la Nación
(art. 207). Admitir lo contrario, sería fomentar la chicana y la extor-
sión, mediante medidas cautelares que no están destinadas a cumplir
su finalidad específica, según el ordenamiento jurídico, es decir, ase-
gurar una voluntad de ley aún no actuada.
31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar.
La venta de los bienes sujetos a una medida cautelar, puede cons-
tituir una forma de cautela cuando se trata de bienes perecederos o
desvalorizables por el transcurso del tiempo, o bien una forma de
disminuir los gastos de conservación o de evitar que éstos insuman
su valor. •
El custodio de bienes cautelares tiene el deber, como veremos en
el capítulo siguiente, de denunciar el peligro de pérdida o desvalo-
77 "El art. 460 (hoy 207) del cód. proc. civ., supone la insuficiencia del
derecho con que se ha solicitado el embargo, cuando el embargante deja trans-

currir el término legal sin iniciar la pertinente acción" (Cám. Civ. Cap., L. /..,
T. 4, pág. 556) .
rización de los bienes y cualquier evento que haga necesaria o pru-

dente su venta. Cualquiera de los litigantes puede también hacerlo
y pedir, en su caso, que se proceda a la venta, incidencia que deberá
ser sustanciada con el otro litigante, Podrá ser necesario el informe
del custodio, si no lo hubiere producido con anterioridad y aun una
pericia, si los litigantes no estuvieren conformes en la necesidad o
conveniencia de la venta. Ésta deberá ser ordenada mediante auto 78 ,
que es susceptible del recurso de apelación.
Al respecto, el código procesal civil de la Nación, dispone en el
art. 205: "Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los
bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido
de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según
la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más
conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas".
Por su parte, el código de Córdoba, en el artículo 1075 i/2, esta-
blece: "Si lo embargado fueran bienes de costosa conservación o fácil
pérdida, cualquiera de las partes en juicio podrá pedir su venta en
remate público, la que se efectuará en la forma prescripta en el juicio
ejecutivo. De la solicitud que al respecto se formule, se correrá vista
por tres días improrrogables a los demás interesados, quienes podrán
oponerse a la venta dando fianza por el valor de los bienes y los
gastos de conservación".
En análogo sentido, el artículo 269, inc. 9*?, del código de La Rioja:
"Existiendo peligro de pérdida o desvalorización de los bienes suje-
tos o afectados a una medida precautoria, el tribunal, a pedido de
interesados y con vista a la contraria, podrá disponer su venta en
pública subasta, depositándose el producido de la venta en el banco
destinado a tal fin".
"Se seguirá el procedimiento establecido para la subasta en pro-
ceso ejecutivo" 79 .
78 "La venta de la hacienda objeto del embargo preventivo no puede efec-

tuarse sino por orden del juzgado y siempre que medie acuerdo de partes, o se
demuestre la conveniencia de ello y no existiere causal de orden legal que lo
impida" (Cám. Civ. Cap., L. L„ T. 7, pág. 984) .
79 Sigue al art. 110 del Proyecto Nacional de 1949. En el Código de Mendoza,
art. 113, se modificó levemente la redacción al agregarse que el producido de la

subasta "quedará embargado a los fines de aquélla" (es decir, de la medida
precautoria).
La venta, como establecen las disposiciones transcriptas, se efec-

tuará generalmente en la forma dispuesta para la subasta en proceso
ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, capítulos XVII y XVIII)
y su producido, satisfechos los gastos de la subasta, quedará sometido
a la medida cautelar que afectaba los bienes vendidos. Ello no quita
que, en determinados casos, y ya sea por la celeridad necesaria o por
la misma naturaleza de la cosa, el juez, como lo dice el precepto del
código nacional, opte por una forma de venta distinta a la subasta.
A título ilustrativo cabe consignar que este precepto, en el orden
nacional, tiene como precedente el art. 548 del proyecto de Código
de Procedimientos en materia penal del doctor Manuel Obarrio 80
y que, con algunas modificaciones, fue sancionado y promulgado
como ley 2372, el 17 de octubre de 1888. Dice dicha disposición: "Los
bienes embargados se enajenarán aun contra la voluntad del proce-
sado y la opinión del depositario-administrador, siempre que los gas-
tos de administración y conservación excedan de los productos que
dieren, a menos que el pago de dichos gastos se asegure por el pro-
cesado u otra persona a su nombre". Dicho precepto, que en el
proyecto tenía el número 548, lleva hoy el número 417.
Ayarragaray81 sostiene que "el juez no es quién para vender lo
que no puede ordenar, atento al artículo 1324 del código civil. Una
cosa es embargar y vender cuando hay sentencia y otra es embargar
y vender lo embargado antes de dictarse sentencia" 82 . Sin embargo,
80 OEARRIO MANUEL: Proyecto de código de procedimientos en materia penal,

ed. La Nación, Bs. As., 1882, pág. 224. El artículo anterior, es decir, el 547 —hoy
416—, dispone: "Si los bienes embargados fueren semovientes, requerirá al pro-
cesado para que manifieste si opta porque se enajenen, o porque se conserven
en depósito y administración".
"Si optare por la enajenación, se procederá a la venta en remate, hasta
cubrir la cantidad señalada, que se depositará en un establecimieto público
destinado al efecto.
"Si optare por el depósito y administración, se nombrará por el Juez un
depositario administrador, que recibirá los bienes bajo inventario, y se obligará
a rendir al Juzgado cuenta justificada de sus gastos y productos, cuando se le
mande".
SI AYARRAGARAY, CARLOS A . , y DE GREGORIO LAVIÉ, J U L I O A . : Código...,
pág. 260.
82 En el mismo lugar citado en la nota anterior, los autores nombrados
agregan: "Esta norma está en Fernández y creemos que en Podetti. Fernández
propicia en su proyecto muchas normas que están al margen de la legalidad
y de la Constitución" (sic.) .
necesario es recordar que, según se sostuvo en el Tratado VII, De las

ejecuciones, en su segunda edición 83 , el embargo afecta un bien o
bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago even-
tual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de
disposición y goce. Al limitarse las facultades de disposición —por
mandato de la misma ley— no es posible que se admita la máxima
disposición, cual puede ser la pérdida de la cosa, por cuanto su
propietario no desea la venta. Piénsese en un embargo trabado sobre
manteca o grasa o carne. Habría disposición del titular, si se admi-
tiese la no posibilidad de la venta con su oposición; él habría dis-
puesto la pérdida de la cosa para volver ilusorio el derecho de su
acreedor, y un elemental sentido de equidad nos diría que eso no
es posible.
Si el embargo caducase por cualesquiera de las causas referidas
en el parágrafo 30, el dinero producto de la venta y depositado a la
orden del tribunal y como perteneciente a la medida cautelar dis-
puesta, debe ser entregado a la persona propietaria de los bienes
vendidos.
83 Podetti: Tratado 11, De las ejecuciones, 2* edición, ed. EDIAR S. A.,

Bs. As., 1968, parágr. 97.
CAPÍTULO V
EL CUSTODIO JUDICIAL
32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categorías y especies de cus-

todios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35.
Obligaciones y facultades de los custodios. - 36. Responsabilidades y
sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de
los litigantes.
32. Concepto de custodio judicial.
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado,

la colaboración de terceros o de los propios interesados, sean aquéllos
funcionarios administrativos o auxiliares externos de los jueces espe-
cialmente designados a tal fin.
Desde el encargado del registro de la propiedad, de hipotecas,
de embargos e inhibiciones (art. 225, ley 1893, hoy reglamentado
por leyes 17.417 y 17.801) 1 , hasta el depositario judicial de un bien
inmueble embargado o el guardador de un incapaz o presunto inca-
paz, todos estos auxiliares custodian bienes o personas por mandato
judicial. Naturalmente que el registrador no tiene contacto material
con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre
la cosa en sí, pero al anotar un embargo, una litis, una inhibición
y al informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que
i La ley 17.801, por la que quedan sujetos a su régimen los registros de la

propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y territorio
nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 1?), ha
sido dictada como complementaria del código civil (art. 42 de la misma). La
ley 17.417, en cambio, es aplicable al Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal, exclusivamente. Santa Fe ha establecido un nuevo régimen
de la propiedad inmueble por ley 6435 (Bol. Oficial Prov. del 7 de agosto de 1968).
se intenta contratar sobre el bien afectado, está custodiando su

estado jurídico.
Entre todos estos funcionarios permanentes o ad hoc, que inte-
gran, con otros, la categoría que he llamado auxiliares externos de
los jueces, existen similitudes, en cuanto a su designación, a sus fun-
ciones, a sus obligaciones, facultades, derechos y responsabilidades,
que permiten estudiarlos conjuntamente. Haciendo la temática, me-
diante generalización de rasgos y principios comunes, se facilitará
la conceptualización y unificación de una materia asaz dispersa y
difícil por las escasas referencias legales y doctrinarias que sobre
ella existen.
Estos auxiliares que al ser designados o al encargárseles el cum-
plimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez
(brazo de la justicia se llamaba antes a ciertos ejecutores judiciales),
están incluidos en una categoría más amplia: la de los auxiliares
externos de los jueces, a los cuales me he referido (con particular
referencia a los peritos), en el Tratado I, De la competencia2.
Entre el custodio judicial, cuando cumple una función material
de custodia de bienes, y el propietario o tenedor de los bienes caute-
lados, existe un intermediario, que, a nombre del juez y como repre-
sentante interno de éste, pone a aquél en funciones. Esa interme-
diación que, por regla general, cumple el oficial de justicia, puede
consistir en la entrega material o simbólica de los bienes objeto de la
medida, o, simplemente, en el acto formal de poner en posesión
de sus funciones al custodio, como en la hipótesis de administración
o intervención. Ese acto señala el momento entre la libre disponi-
bilidad anterior y las restricciones que la medida cautelar importa
2 1» edición, págs. 246 y 248. "El administrador judicial designado por el

Juez conforme a la ley, es un funcionario judicial en el concepto que tal expresión
es empleada en el código penal" (Cám. Crim. Cap., L. L„ T. 10, pág. 276). "El
depositario judicial cumple transitoriamente una función pública de que lo
inviste la autoridad a la cual en realidad representa" (Trib. Sup. Córdoba,
B. J. C„ T. VI, pág. 445; L. /.., Rep. XXIV, 1963, pág. 464, i>° 1) .
"La intervención judicial es una medida precautoria y quien ha de cum-
plirla es un auxiliar externo del Juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir
a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o repre-
sentante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones,
vigilaacia y sanciones del Juez que lo designó" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. / .,
T. 67, pág. 667, y /. A., 1952-IV, pág. 373).
EL CUSTODIO JUDICIAL 123
o trae aparejada. Puede consistir, también, en la notificación a los

sujetos del litigio (prohibición de innovar, suspensión de obra nueva)
o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del crédito embargado.
En general, podemos decir que el custodio judicial es un auxiliar
externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar,
guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia
sobre la cual recae la medida.
El código de procedimiento civil italiano, en el capítulo III,
de la sección VII, del título I, se ocupa "Del consultor técnico, del
custodio y los otros auxiliares del juez", y dentro de él, en el art. 65,
del custodio, instituyendo: "La conservación y la administración
de los bienes embargados o secuestrados se confían a un custodio,
cuando la ley no dispone otra cosa...".
Redenti, luego de señalar la figura y funciones del custodio como
de auxiliar de justicia, consigna que él no toma posesión de las cosas
ó de los bienes secuestrados ni asume su administración como persona
privada, sino como longa manu de los órganos judiciales, pero actuan-
do bajo responsabilidad personal y excluyendo la del Estado 3 .
Pueden ser terceros al proceso o uno o ambos litigantes, que en
ese caso asumen una especial posición y responsabilidad (parágr. 35);
pueden ser funcionarios o instituciones administrativas o auxiliares
expresamente designados para el caso y aun funcionarios del propio
tribunal (secuestro en materia penal).
La designación, en general, corresponde al juez 4 (art. 221, 2^
parte, cód. proc. nac.). Pero puede ésta encontrarse predeterminada
por la ley, como en el caso de depósitos de dinero (art. 20, decreto-
lev 13.129/57 —Carta Orgánica del Banco de la Nación—, y 19, ley
16.869 —Depósitos judiciales en el Banco Municipal—) o por pre-
ceptos reglamentarios, como en el caso del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal 5 o ser hecha a propuesta
3 REDENTI, ENRIGO: Derecho..., T . I I , pág, 2 6 1 .

* "El depositario es un funcionario auxiliar de la justicia y siempre que
no medie acuerdo de partes, corresponde su designación al Juez de la causa"
(Sup. TI ib. Jujuy, L. /.., T. 48, pág. 812) .
5 Acordada del 12 de diciembre de 1967 de la Cámara Civil de la Capital:
Reglamento para dicho fuero: "Depósitos de bienes en juicio. Art. 196. Decla-
ración de Incapacidad: Los objetos y alhajas que se encuentren en la sección
Depósito Policial, afectados a causas de presuntos dementes y a la orden de juz-
124 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTARES
de los litigantes o por el oficial de justicia en representación del juez.

No existe profesión u oficio especialmente apto, genéricamente,
para el cargo de custodio judicial, en sus diversas especies, por lo
cual no existen listas judiciales para la designación, que queda así
librada al arbitrio judicial.
Es prudente que el juez no designe a sus parientes, ni a próximos
amigos, para evitar suspicacias, justificadas o no. Que no designe
a una misma persona para diversos casos, ni con excesiva frecuencia.
Que según la función, elija personas idóneas, y siempre, irreprocha-
bles por su honesto vivir y su sentido de la responsabilidad. El juez
debe pensar que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y
cuya actuación incidirá, en algún grado, en su propio prestigio o
desprestigio6.
Si bien no es prudente el cambio de estos auxiliares, sin un motivo
o razón objetiva que la justifique, su remoción o sustitución puede
ser hecha por el juez, de oficio, en cualquier momento y sin sustan-
ciación, cuando los intereses confiados a su custodia así lo exigieren7.
gados, se mantendrán en el mencionado depósito durante un año a partir de la

fecha de la comunicación policial al juzgado en turno. La policía hará saber
al juzgado el vencimiento de ese lapso y remitirá los bienes depositados al Banco
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden del juez de la causa y
como perteneciente a la misma".
"Art. 197. Las sumas de dinero, en moneda nacional o extranjera, que
se encuentren afectadas a causas de declaración de incapacidad, deberán deposi-
tarse en el Banco de la Nación Argentina (sucursal Tribunales) o la institución
bancaria que señale la ley, debiendo remitirse la boleta de depósito al juzgado
que intervenga en esos juicios".
"Art. 198. Herencias vacantes: Los efectos y alhajas correspondientes a heren-
cias vacantes serán depositados por la Policía Federal en el Banco Municipal de
la Ciudad de Buenos Aires, con una nota detallada, y su duplicado, con firma
de recepción y sello de ese establecimiento, se enviará al juzgado que entiende
en el proceso. Si se tratara de sumas de dinero, se depositarán en el Banco de
la Nación Argentina (suc. Tribunales) o la institución bancaria que señale la ley".
6 "Otrosí dezimos, que los ornes en cuya mano mandan los Judgadores
poner la cosa en fieldad, que deuen ser ornes buenos, e leales, e abonados en la
tierra; de manera que sean sin sospecha, que non transpornán la cosa, nin la
malmetarán, ni farán en ella engaño" (Part. 3*, tít. IX, ley I?1).
7 "Procede confirmar la resolución del juez mediante la cual es removido
el tercero a quien designó depositario de los bienes embargados a causa de que

al trabarse la medida el deudor no se hallaba presente. Incumbe a los jueces
designar depositario y por lo mismo pueden removerlo; en el caso, al pedido
de remoción formulado por el deudor para que se le designe depositario a él
mismo no se ha opuesto objeción que signifique un peligro para el derecho que
Pero si su remoción fuera solicitada por alguno de los litigantes,

la cuestión deberá sustanciarse por vía incidental (art. 175 cód. proc.
nar.), pudiendo o no ser necesario oír al custodio8. Sería necesaria
esa audiencia si la remoción se fundara en mal desempeño de sus
funciones o en la comisión de actos delictuosos y en todo caso cuando
hubiera posibilidad de la aplicación de sanciones.
Es obvio que la remoción, renuncia 9 o cambio del custodio, no
lo exonera de ninguna de las responsabilidades en las cuales hubiere
incurrido, ni de la obligación de devolver los bienes y rendir cuentas
de su producido, en su caso. Y como veremos en seguida (parágr. 35),
no puede sustraerse a la obligación de devolverlos, ejerciendo derecho
de retención (art. 219, cód. proc. nac.).
Es que en ciertas especies, la custodia judicial de bienes, es una
institución jurídica que se basa y tiene por objeto un contacto real
con aquéllos. No basta la designación y aceptación del cargo para
empezar a ser depositario, secuestratario o administrador, como no
basta la renuncia o remoción para dejar de serlo. Es preciso la entre-
ga 10 —material o simbólica— al depositario, etc. (custodio) y la
entrega por éste de dichos bienes. No obstante, la simple designación
y aceptación del cargo, pueden ser suficientes para que el custodio
contraiga ciertas obligaciones y responsabilidades por su negligencia
tiende a salvaguardar la medida precautoria" (Cám. Com. Cap., /. A., T. 59,

pág. 247) . Ver nota jurisprudencial en L. L., T. 71, pág. 359.
"El depositario judicial carece de personería para oponerse a su propia
sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le
sustituya" (Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A,, T. 37, pág. 941).
8 "La existencia de penalidades para el depositario infiel, no obsta a que
en el expediente en que se le confirió el cargo, se sustancie el pedido de remoción
fundamentado en denuncias graves" (Cám. Com. Cap., ]. A., T. 6, pág. 651).
» "Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le fueron
confiados, no obstante habérsele aceptado varios años antes la renuncia de su cargo
y dispuesto designar otra persona en reemplazo, si 110 hay constancia de que el
requerido hiciera entrega de los bienes" (Cám. Fed. La Plata, J. A., T. 49,
pág. 464) .
10 "Si la traba del embargo fue irregular, sin tener a la vista el oficial
encargado de aquella medida los bienes a embargar, y la lleva a cabo a la sola
denuncia del embargante, no puede responsabilizarse a quien se designó deposi-
tario judicial por la designación de aquéllos, si no hay pruebas de su existencia"
(Sup. Corte Tucumán, L. L„ T. 62, pág. 888) .
y la renuncia o remoción puede ser suficiente para que concluyan

ciertas facultades y derechos y para configurar, en la posición del
custodio, una figura delictiva si no entrega los bienes.
33. Categorías y especies de custodios judiciales.
De lo dicho en el parágrafo precedente y sobre todo de la expe-

riencia judicial, resulta que existen categorías en la figura jurídico-
procesal del custodio, y numerosas especies.
Podemos distinguir, en cuanto a la persona del custodio, tres cate-
gorías: 19) instituciones y funcionarios administrativos, como el
Banco de la Nación y el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
Aires —cuando desempeñan funciones de depositarios judiciales y
cualquier banco encargado de ello— y los jefes o encargados de regis-
tros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones y de automotores;
29) los propios litigantes cuando uno de ellos es designado depositario
de bienes embargados, o se le ordena suspender una obra o no innovar
(medida que pueda alcanzar a ambos litigantes); 39) cuando se
designa a un tercero, como funcionario ad-hoc auxiliar de la justicia,
para la custodia, como en el caso de nombramiento de depositario,
guardador, secuestratario, administrador o interventor judicial.
En cuanto al objeto de la custodia, podemos observar dos cate-
gorías, que a veces parcialmente se fusionan: custodios de bienes y
custodios de personas. En estos últimos a veces observamos un des-
doblamiento entre la custodia jurídica (curador provisorio de un
presunto insano) y la custodia material (guardador de la persona
del presunto incapaz —generalmente institutos especializados—). Y a
la vez, en ciertos casos, una reunión en una misma persona de la
custodia de la persona y de los bienes (curador provisorio del pre-
sunto insano y curador de sus bienes).
Por último, en cuanto a la función, cabe distinguir tres categorías:
custodia jurídica, custodia material de bienes o personas, custodia
de actos de las personas con respecto a los bienes motivo de la medida.
Creo que puede considerarse custodia jurídica cuando consiste
en la realización de actos respecto a bienes o personas, que no impli-
can su disposición o manejo material o su guarda, como en los casos
señalados del registrador, del curador provisorio del presunto insano,

del tutor o del curador ad-litem.
La custodia material de bienes o personas, es la categoría más
común de las medidas cautelares y más fácilmente mostrable: deposi-
tario, secuestratario, administrador, guardador.
En la tercera categoría, la función del custodio se refiere a bienes,
pero no debe cumplir actos respecto a ellos, sino vigilar los que
realiza quien los administra, posee o detenta. Así el interventor,
controlador, veedor o inspector judicial.
No es fácil enumerar todas las especies de custodios judiciales
que se dan en la realidad jurídica, pero mencionaré las más comunes.
En la categoría de instituciones o funcionarios administrativos,
que desempeñan funciones de custodia judicial tenemos: el Banco
de la Nación Argentina y sus sucursales (en la Capital, la agencia
Tribunales), que es depositario legal de los dineros judiciales del
fuero civil (art. 20, decreto-ley 13.129/57 y 1?, ley 16.869) 11 y también
de títulos y acciones. En provincias, para la Justicia Federal, el depo-
sitario es la sucursal del Banco de la Nación; para la Justicia Provin-
cial, el Banco de la respectiva provincia.
El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires también es
depositario legal según lo dispone al respecto el art. 9? del decreto-
ley 4028/58 12 .
En diciembre de 1965 (Boletín Oficial del 3 de enero de 1966) se
sancionó la ley 16.869, cuyo artículo 1? dispone: "Los depósitos judi-
ciales de todos los tribunales nacionales con asiento en la Capital
Federal se efectuarán en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
11 "Los depósitos de fondos hechos por los litigantes en el Banco de la
Nación, no importan un acto voluntario sino impuesto por la ley, que constituye
a ese establecimiento como depositario forzoso de todos los fondos judiciales
(art. 15, ley 4507), pudiendo además usufructuarlos gratuitamente" (S. C., J. A.,
T. 57, pág. 635). Conf. Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 52, pág. 637.
12 "Procede nombrar al Banco Municipal de Préstamos (hoy de la Ciudad
de Buenos Aires), depositario del automóvil y de la máquina registradora embar-
gados, si el embargante se opone que se designe al deudor en ese carácter"
(Cám. Com. Cap., sala A, /. A., 1953-IV, pág. 384). "Tratándose de un embargo
de bienes muebles pertenecientes a un fondo de comercio, corresponde nombrar
depositario al Banco Municipal de Préstamos" (Cám. Com. Cap., /. A,, 1946-III,
pág. 42) . Ver nota 5.
Aires, a partir de los tres meses de promulgación de la presente ley.

Exceptúame los depósitos de la Justicia Civil" 13 .
Son custodios, la policía y los secretarios de los jueces de instruc-
ción y correccionales, cuando se trata del secuestro de objetos rela-
cionados con la comisión de un delito que se investiga (arts. 184,
inc. 9?, 211 y 215, cód. proc. crim.).
También revisten carácter de custodios, los jefes o encargados de
registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones (art. 39, ley 17.801,
complementaria del código civil y disposiciones de la ley 17.417 que
establece el régimen legal y reglamentario del Registro de la Propie-
dad Inmueble, para la Capital Federal); los funcionarios encargados
de llevar el Registro de Propiedad del Automotor (decreto-ley 6582/
58); los funcionarios municipales en cuanto a la transferencia de
automotores no comprendidos en el decreto-ley citado; los funcio-
narios policiales encargados de guías y certificados de transferencia
de animales; las entidades o asociaciones que llevan registros de
animales de raza.
En la categoría de funcionarios ad hoc, custodios materiales de
bienes, podemos mencionar en primer término, el depositario y el
secuestratario, figuras que generalmente no se distinguen entre nos-
otros 1 4 . Creo que el secuestratario es una especie de depositario y
que podríamos distinguirlos, según el propósito perseguido con la
medida. Si se trata de asegurar bienes para ejecutarlos, el custodio
sería depositario, si se trata de asegurar bienes como elementos de
prueba (secuestro autorizado por la ley de propiedad literaria y
artística, o por la última parte del art. 329 del cód. proc. de la
Nación, v. g.), o porque se discute el dominio del bien, el custodio
sería secuestratario. En ambos, el custodio es un simple guardador
o conservador de la cosa.
El administrador judicial es otra especie en esta categoría, que
custodia y administra bienes productores de frutos o de rentas (un
13 ai 31 de octubre de 1968, cierre del ejercicio 91, el total de los depósitos

judiciales en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, era de pesos m/n.
8.909.811.913,90. (Dato extraído de la Memoria y Balance General publicado
por dicha entidad bancaria, pág. 51.)
i* El art. 221 del cód. procesal de la Nación —igual que el de la provincia
de Buenos Aires— al tratar del secuestro habla de depositario.
establecimiento comercial, industrial, ganadero).

El interventor judicial (arts. 222 y 223, cód. proc. civ. nac.),
cuando tiene por objeto hacer efectivo un embargo de rentas, también
entra en esta categoría. Así, en el caso del interventor de la boletería
de un establecimiento de diversión, ele la administración de una casa
de departamentos, del consultorio de un profesional, de la caja de
una casa de comercio.
Al deudor o futuro deudor del embargado (créditos, sueldos, jor-
nales, alquileres), a quien se le notifica que retenga y deposite todo
o parte de lo que debe abonar el embargado, puede considerársele
dentro de esta categoría, aun cuando si cumple sin mora con el
depósito, el mismo no se habría desempeñado como depositario.
El depositario y el curador de bienes yacentes (arts. 715, cód.
proc. nac., y 486 del cód. civil), el administrador de una sucesión
(art. 736, cód. proc. nac.), el curador de la herencia reputada vacan-
te (arts. 762, cód. cit., y 3540 y 3541 del cód. civil), el síndico en el
concurso civil (art. 687, cód. cit.) o el depositario nombrado por el
oficial de justicia (art. 484, inc. 2?), el síndico y el liquidador en la
quiebra (arts. 53, 59 y 60, ley 11.719), el curador a los bienes del
presunto insano o el interventor a su administración (arts. 148 y 471,
código civil, y 629, cód. proc. nac.), el curador de los bienes de los
alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pródi-
gos (art. 482 —ley 17.711— del código civil y art. 632 del código
procesal civil de la provincia de Buenos Aires), pertenecen también
a esta categoría de custodios.
En la categoría de funcionarios ad-hoc, custodios de personas
(guardadores materiales y defensores), debemos incluir los curadores
provisorios del presunto incapaz, los institutos médicos destinados a
la atención y curación de enfermedades mentales, los tutores y cura-
dores ad-litem y, en un sentido muy particular, el dueño de la casa
donde se "deposita" a la mujer soltera menor de edad en caso de
disenso (art. 11, ley 2393). También los establecimientos destinados
a la guarda de menores abandonados o en caso de suspensión de la
patria potestad (arts. 9? y 14, ley 10.903, modificada por decreto-
ley 5286/57 y disposiciones concordantes de la ley 14.394, modificada
por decreto-ley citado) y los colegios internos, cuando se colocan
en ellos menores cuya tenencia se disputan sus padres.
En la categoría de funcionarios ad-hoc, custodios de actos de los

litigantes o de uno de ellos, respecto a bienes, tenemos el interventor,
cuando su misión se concreta a vigilar la administración del propie-
tario, poseedor o administrador de los bienes (art. 223, cód. proc.
nac.) y las figuras del controlador, veedor o inspector judicial (art.
227, cód. proc. nac.).
34. Las reglas civiles en la custodia judicial.
He destacado muchas veces cómo perturba y dificulta la solución

adecuada de cuestiones procesales, la aplicación de reglas del código
civil. Pero en el caso de la custodia judicial, esa aplicación de reglas
civiles parece casi indispensable por el silencio de la ley procesal
—no obstante ciertas previsiones incorporadas por la ley 17.454— en
muchos aspectos de estas instituciones y la indigencia de la doctrina
sobre la materia.
La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de
imperio dispuesta por un juez y el custodio, en cualquiera de sus
especies, es un auxiliar de los jueces 15 y no de los litigantes 16 . No
depende de éstos y sus relaciones con ellos son indirectas, a través de
las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Sus derechos y
obligaciones respecto de los litigantes: propietario de los bienes cau-
telados, solicitante de la medida, se hacen efectivos mediante deci-
siones del juez.
Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de
los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la
cambia, da instrucciones, fija la remuneración (art. 221, 2^ parte,
cód. proc. nac.) y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión
encomendada (art. 223, cód. cit.).
En el caso particular del depósito, es imposible asimilar el que
resulta del cumplimiento de una orden judicial (embargo preventivo,
ejecutivo, ejecutorio, de bienes yacentes, etc.) con el contrato de
15 Ver parágr. 32.

16 " . . . colaborando con la justicia, de la cual depende, el secuestratario
no realiza otro interés que el superior de aquélla", dice CONIGLIO (ob. cit., pág. 186).
depósito 17 que reglamenta el código civil, aun cuando sea posible

la aplicación supletoria de alguna de sus normas (art. 2185, cód.
civil).
Pero tanto en ePdepósito, como en la administración y figuras
afines, las reglas del código civil pueden ser utilizadas por analogía,
cuando mediante disposiciones de la ley procesal sea imposible solu-
cionar o decidir una cuestión planteada. En esa aplicación supletoria
y analógica, no debe olvidarse la naturaleza y fines de la especie
de custodia judicial en cuestión y la figura que con el mismo o
análogo nombre regla el código civil, especialmente si se trata de
contratos, como el depósito o el mandato.
En párrafos subsiguientes señalaré normas expresas de algunos
códigos procesales del país, respecto a diversas especies de custodios
judiciales, algunas de las cuales pueden generalizarse a la mayoría
de ellos.
17 "El depositario judicial es un funcionario auxiliar de la justicia, y como
tal sus derechos y deberes se encuentran regidos en primer término por el

derecho procesal, sólo subsidiariamente por el Código Civil" (Cám. Civ. y
Com. La Plata, J. A., 1946-II, pág. 363).
"El depósito judicial no es un contrato: las disposiciones del título del
depósito del Código Civil son aplicables únicamente al depósito convencional y
no a los derivados de otra causa; ellas sólo rigen al depósito judicial en forma
subsidiaria en cuanto a los efectos del depósito, pero no en lo que respecta a
su constitución" (Cám. Crim. y Corr. Cap., J. A., T. 58, pág. 259).
"El depósito judicial no proviene de una convención entre partes: emana
de una orden judicial. El depositario judicial es un funcionario que desempeña
una misión para la que ha sido designado por la autoridad judicial" (Cám. Crim.
y Córr. Cap., J. AT. 58, pág. 259) .
"No siendo el depósito judicial un contrato, no se requiere para su validez
la capacidad de contratar. Si el procesado, menor adulto próximo a la mayor
edad, aceptó la designación judicial para guardar los efectos embargados, está
sujeto a las obligaciones y responsabilidades del cargo" (Cám. Crim, y Corr. Cap.,
J., A., T . 58, pág. 259).
"El depositario judicial de los bienes subastados, pertenecientes a una suce-
sión vacante, debe ser considerado como un funcionario público accidental, encar-
gado de la custodia y conservación de bienes de pertenencia del Estado" (Cám.
Fed. La Plata, /. A., T. 42, pág. 476).
"Los depositarios judiciales son funcionarios públicos y no puede proce-
sárseles por malversación de caudales públicos cuando no existe constancia de que
se Ies haya intimado por autoridad competente la entrega de los bienes deposi-
tados y de que se hayan negado a ello" (Cám. Fed. La Plata, /. A., T. 26, pág, 43).
35. Obligaciones y facultades de los custodios.
Todo custodio designado por el juez —sea un tercero o uno de

los litigantes— como auxiliar externo o funcionario ad hoc, debe
aceptar el cargo en el expediente, jurando desempeñarlo con arreglo
a derecho 18 y constituir domicilio procesal, a los fines consiguientes19.
La resolución del juez designando un determinado custodio o del
oficial de justicia en el acto de trabar un embargo, es el título para
aceptar el cargo; pero la investidura, lo que da al designado el carác-
ter de auxiliar externo de la justicia, es la aceptación de aquél y el
juramento pertinente. Dicha formalidad es previa a la toma de pose-
sión y esta diligencia sería nula sin el cumplimiento de aquella for-
malidad. Naturalmente que la nulidad sería improcedente si la omi-
sión puede subsanarse mediante la aceptación y juramento que, en
esa hipótesis, tendrían efectos retroactivos a la fecha de haber entrado
en funciones.
Algunos códigos, y para cierta especie de custodios, exigen tam-
bién, con carácter previo, la constitución de una fianza, para asegurar
su buen desempeño. "El curador (de la herencia reputada vacante)
—reza el art. 610 del código de Córdoba—, previo juramento y fianza
que deberá prestar por su administración, hará el inventario y ava-
lúo. . . " . La fianza es de rigor en la administración de los bienes
sucesorios, cuando se designa para tal cargo a un extraño (art. 592,
cód. cit.).
Con mayor amplitud dispone el código de Mendoza que "todo
administrador de bienes sucesorios deberá rendir fianza a satisfacción
del juez y prestar juramento, antes de entrar en el desempeño del
18 "El juramento de desempeñar legalmente el cargo de administrador judi-
cial de la sucesión, que impone el art. 621, cód. proced. de San Juan, constituye
una formalidad esencial, necesaria para que aquél pueda entrar en el ejercicio
del cargo y que debe acreditarse con la designación misma" (Cám. Fed. Mendoza,
J. A., 1947-1, pág. 462).
l9."Es válida la intimación a que se refiere el art. 459 (hoy 217) del código
de procedimiento civil..., en el domicilio constituido en autos por el depositario
aún cuando se trate de su domicilio r e a l . . . " (Cám. Civ. 2^ Cap., J. A., T. 48,
pág. 526) .
cargo. Podría ser eximido de la fianza si todos los herederos decla-

rados son capaces y así lo resuelven" (art. 337, 1er- apart.).
Las funciones de los custodios judiciales varían según la materia
y especie de la medida, pero es general y primordial la obligación
de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad20. Es la
obligación que justifica el cargo, la más importante y de la que surgen
mayores responsabilidades. Esa seguridad, como función y obligación
del custodio judicial, debe entenderse en un doble sentido. Que no
salgan del patrimonio del deudor o no se realice el acto que facilitaría
esa salida si se trata de bienes; que no muden de residencia, sin
permiso judicial, si se trata de personas, en primer lugar. Que no
sufran menoscabos o daños materiales o jurídicos si se trata de bienes
—"vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes objeto
de la medida no sufran deterioro o menoscabo", dice el art. 223
del código procesal civil de la Nación—-, que sean celosamente aten-
didas en su bienestar físico y salud y sean defendidas en sus intereses,
si se trata de personas.
Tratándose de personas o de cosas que se encuentran en custodia
judicial, ellas no pueden ser sacadas, sin autorización del juez, de la
circunscripción territorial donde éste ejerce su ministerio 21 . Natu-
ralmente que si la medida hubiera sido dictada por juez incompetente,
asumida la causa por el que corresponda, es la competencia territorial
de este último la que debe considerarse. Si el juez hubiera señalado
20 "El depositario judicial debe conservar la cosa litigiosa en el mismo estado

en que la recibió; no puede enajenarla sin autorización judicial" (Cám. Civil 2?
Cap., J. A., T. 3, pág. 163). "...tiene la obligación de prestar una cuidadosa
atención sobre las cosas que le han sido confiadas, so pena de ser condenado a
pagar los daños y perjuicios..." (Cám. Civ. 1? Cap., J. A., T. 41, pág. 92) .
"La conformidad dada privadamente al deudor por el primer embargante,
para que disponga de los bienes embargados, no lo libera de sus obligaciones
como depositario judicial hasta que el desembargo no sea decretado por el juez"
(Cám. n Civ.Com. Bahía Blanca, !.. /„., T. 111, pág. 175; J. A., 1963-III, pág.
467) . "Dentro de las facultades que le son propias al depositario judicial del
bien secuestrado, figura, implícita, la de confiarlo a manos de terceros cuando
su naturaleza y su mejor conservación así lo exijan" (Cam. Com. Cap., sala A,
L. L., T. 100, pág. 752) , sin que ello signifique liberarlo de las responsabilidades
del cargo.
21 "El depositario de cosas embargadas no puede, sin autorización expresa,
trasladar la cosa confiada a su custodia fuera de la circunscripción territorial del
juez que le confirió el cargo" (Cám. Civ. 2® Cap., /. A., 1945-III, pág. 744).
una determinada sede para las. cosas o las personas cauteladas, tam-
poco podría aquélla cambiarse, aun dentro de la misma circuns-
cripción. Y en general, el custodio no tiene facultad para cambiar
de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autori-
zación judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios
a las cosas o molestias a las personas, sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Y si en casos
de urgencia tiene necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio,
debe ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor prontitud,
pues éste debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las
cosas o las personas cuya guarda ha encomendado, por razones obvias.
Dentro del deber de vigilancia que genéricamente incumbe a todo
custodio judicial, se encuentra el de informar al juez de cualquier
evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios
litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado.
Lo mismo en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto
a su estado de salud, al cumplimiento de las instrucciones impartidas
o a su residencia. Ante esos informes, el juez puede ampliar, dismi-
nuir o cambiar la medida, y tratándose de cosas perecederas, disponer
su venta (parágr. 30).
Concretando las obligaciones señaladas, dispone el art. 112, 9?,
del código de Mendoza: "Los depositarios, interventores y adminis-
tradores judiciales, aceptarán el cargo y jurarán desempeñarlo fiel-
mente, por acta redactada en el expediente, siendo responsables
de los daños y perjuicios que ocasionaran por negligencia o incum-
plimiento de los deberes a su cargo. Están obligados a informar al
tribunal de sus actos y a rendir cuentas de lo percibido y gastado".
Por su parte, el art. 223 del código procesal civil de la Nación,
impone al interventor judicial el "dar cuenta al juez de toda irregu-
laridad que advirtiere en su administración" (inc. 3?) e "informar
periódicamente al juzgado sobre el resultado de su gestión" (inc. 49).
Para ello, la misma disposición legal lo faculta a "vigilar la conser-
vación del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no
sufran deterioro o menoscabo", como ya lo dijéramos, y a "compro-
bar las entradas y gastos" (incs. 19 y 29).
Igualmente, el mismo precepto impone al juez el limitar las fun-
cion.es del interventor a lo indispensable, y, según las circunstancias,

ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte
embargada —que deberá oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas
brutas— sin ingerencia alguna en la administración. Se trata de
evitar así mayores daños que los necesarios.
Cuando el interventor sea designado con el carácter de adminis-
trador judicial "el juez precisará sus deberes y facultades tendientes
a regularizar la marcha de la administración y a asumir la represen-
tación, si correspondiere". En estos casos, el juez "ejercerá vigilancia
directa sobre su actuación y procederá a removerlo en caso de negli-
gencia o abuso de sus funciones, luego de haber oído a las partes y
al administrador" (art. 224, parte, cód. proc. nac.).
En cierta especie de custodios, v. gr. curadores provisorios, es
función primordial la defensa jurídica de la persona cautelada; en
algunos casos puede existir esa obligación a la par del custodio mate-
rial, v. gr. administradores22; en cambio en otros, la defensa jurídica
no corresponde a ellos, sino a los litigantes, v. gr. depositarios.
El secuestro, depósito, administración o intervención judiciales,
pueden exigir o requerir que el custodio tenga colaboradores, fuera
de los empleados del establecimiento motivo de la medida, en su
casQ. Estos ayudantes de los auxiliares de los jueces, no pueden ser
designados sino por éstos, a petición y propuesta del custodio, siem-
pre que lo estime necesario y previo traslado a las partes 23 (art. 225,
22 En ciertas hipótesis el administrador judicial "está facultado para ges-

tionar la autorización del juez con el objeto de demandar a los responsables (de
irregularidades que motivaron la medida) y para promover las acciones indem-
nizatorias pertinentes". Con nota de ROSEMBUSCH (Cám. Civ. 2 * Cap., J. A.,
1944-11, pág. 453).
23 "El administrador judicial no puede considerarse facultado para nombrar
sin autorización especial más empleados que los que la empresa tenía cuando se
le otorgó el mandato" (Cám. Crim. Cap., L. L., Rep. IV, pág. 84).
"La designación de un empleado para el negocio intervenido judicialmente,
no puede ser efectuada sólo con audiencia de la actora, sino que debe serlo con
conocimiento de ambas partes y en particular del deudor ejecutado que eventual-
mente debe cargar con ese gasto, y el nombramiento en contravención a estas
reglas, viola el principio de defensa y carece de validez" (Cám. Com. Cap., sala B,
L. L., Rep. XX-1959, pág. 742, N<? í ) .
"El interventor judicial de un comercio carece de facultades para designar
empleados que lo auxilien en su labor, sin previa autorización del juez y audien-
cia de las partes" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pág. 2).
cód. proc. nac.). Podría admitirse, en ciertas hipótesis, que la desig-

nación provenga directamente del custodio, siempre que para ello
tenga expresa autorización del juez o, el no hacerlo pudiera irrogar
perjuicios, en cuyo caso, después de efectuadas, se dará inmediata
noticia al juzgado (art. 225, cit.). Una designación hecha por un
depositario, síndico, curador provisorio, administrador o interventor
sin autorización judicial, contraviniendo lo preceptuado, carecería
de eficacia para el juez y los sujetos del interés en litigio, y los así
nombrados, carentes de todo vínculo legal en el proceso, no podrían
reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los designó 24 y
éste no podría repetir.
Cuando la designación del auxiliar del custodio se hubiere hecho
por éste alegando razones de urgencia y posibilidades de perjuicio,
deberá hacerse saber cuáles son ellas al comunicarse ál juez, el
que a su vez dará traslado a las partes, aprobando o desaprobando
posteriormente el respectivo nombramiento. Si lo desaprobara, la
situación será igual a la que se ha mencionado para los nombra-
mientos sin autorización.
Idéntico es el procedimiento a seguirse en el caso de gastos extra-
ordinarios. Tanto el interventor como el administrador judiciales
sólo podrán retener fondos o disponer de ellos con el objeto de aten-
der los gastos normales de la intervención o administración, "enten-
diéndose por tales los que habitualmente se inviertan en el bien, socie-
dad o asociación administrados" (art. 225, 1?- parte, cód. proc. nac.).
En lo que hace a los gastos extraordinarios, nos remitimos a lo dicho
—en cuanto al procedimiento— sobre la designación de auxiliares
del custodio.
En ciertas clases o especies de medidas cautelares, el custodio,
como ya he señalado, tiene una simple misión de guarda; en otros
debe atender también a la administración de los bienes, sea que se
24 "No tiene derecho a que se le regulen honorarios —a cargo de la entidad

intervenida— el contador que el interventor judicial nombró sin autorización judi-
cial habiéndosele, además, denegado que lo designara" (Cám. Civ. Cap., sala B,
J. A., 1952-IV, pág. 373). "Los contadores no designados judicialmente, sino
por el interventor judicial de una sociedad, por estimar necesario el asesoramien-
to de ellos, no tienen derecho a que se les regulen honorarios, sin perjuicio de
reclamarlos al interventor en juicio aparte" (Cám. Com. Cap., J. A., 1952-HI,
pág. 420) .
trate de la prestación de un servicio, de un establecimiento industrial

o de una casa de comercio. La mayor o menor amplitud de las facul-
tades depende, pues, de la naturaleza y objeto de la medida: un
depositario o secuestratario, se atendrá al cuidado material de las cosas
confiadas a su custodia; un administrador, cumplirá todos los actos
de administración necesarios para que no se resienta el estableci-
miento a su cargo; un interventor vigilará los actos del intervenido,
y en su caso, hará las retenciones que el juez haya dispuesto, que
deben oscilar entre el 10 y el 5 0 % de las entradas brutas (art. 223,
cód. proc. nac.). En caso de duda y sobre todo cuando se trate de
realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida,
v. g., actos de administración por un depositario, actos de disposición
por un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el
custodio debe requerir autorización judicial.
El desacuerdo entre el custodio, sea cualquiera su naturaleza, y
el propietario o administrador de los bienes cautelares, debe ser
puesto en conocimiento del juez, para que decida lo que corres-
ponda 2 5 .
"El depositario de los bienes (en las medidas preventivas en el
juicio sucesorio), dice el art. 525 del código de Córdoba, sólo estará
autorizado para los actos indispensables para la conservación de los
mismos, hasta que la herencia sea aceptada o hasta que se nombre
curador" 2 8 .
El código procesal nacional establece, según ya lo hemos señalado,
que "el juez limitará las funciones del interventor a lo indispensable
y, según las circunstancias, podrá ordenar que actúe exclusivamente
en la recaudación de la parte embargada, sin ingerencia alguna en
la administración" (art. 223) y en el caso del administrador, le
precisará sus deberes y facultades "tendientes a regularizar la marcha
de la administración" (art. 224), pero siempre limitándola a lo
indispensable.
Ante denuncias de los litigantes, respecto a actos de los custodios,
contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sus-
25 Así lo dispone expresamente el código de San Luis, con respecto al caso

de intervención (art. 690) .
26 San Juan, art. 556.
tanciación de la queja a fin de proceder a la remoción y sanciones

pertinentes, si procedieran, puede el juez inspeccionar personalmente
los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcio-
nario ad-hoc, especie de perito, a tal fin (art. 227). De esa manera
ejercerá también la vigilancia directa impuesta por el art. 224 del
código procesal de la Nación.
"En caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados
y depositados en poder del deudor —dispone el art. 370 del código
de Entre Ríos—, el demandante podrá solicitar el nombramiento de
un interventor que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o se efectúen
en ellos". —nw^
"Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los
bienes embargados a otro depositario" 27 .
El código de Jujuy dispone a su vez: "A petición de parte o de
oficio en caso necesario, puede el juez designar un inspector para
que examine los bienes litigiosos o para que vigile las operaciones
o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que se le
indiquen" (art. 277).
Siguiendo a éste, el código nacional ha establecido: "De oficio
o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que
practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio
o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos,
e informe al Juzgado sobre los puntos que en la providencia se esta-
blezcan" (art. 227) 27 b l s .
Para Serantes Peña y Clavell Borrás el veedor es un interventor
con facultades más restringidas que las del administrador y con fun-
ciones de vigilancia, constatación e información, que debe pedir
autorización para la realización de cualquier gasto por no estar
27 San Juan, arts. 1060 y 1061; San Luis, arts. 685 y 686.
27 bis "Trabado embargo sobre las cantidades que el deudor tenía a perci-
bir en una sociedad, procede, a pedido del embargante, designar un perito con-
tador para que verifique en los libros sociales si, con posterioridad a la fecha
de comunicación de la traba, se hicieron pagos al deudor (Cám. Com. Cap.,
sala B, J. A., 1958-1, pág. 176, cit. por SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: Código...,
ed. 1963, pág. 304).
comprendido dentro de las prescripciones de los arts. 225 y 226 2 8 .

Por su parte, Palacio sostiene que "a diferencia del interventor-
fiscalizador, a quien lo une alguna proximidad desde el punto de
vista jurídico, el veedor ejerce una función preponderantemente
informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la
administración de bienes, sino a los aspectos externos de ésta" 29 .
Para Ayarragaray y de Gregorio Lavié la designación del veedor
sustituye en gran parte a las inspecciones judiciales, y sirve para fijar
la situación del estado de los bienes en el transcurso del juicio 3 0 .
Terminada la función, sea en virtud de haber cesado la medida
cautelar o por cambio o remoción del custodio, éste debe entregar
los bienes 31 o las personas a su cargo a la persona y en el momento
que se le indique por el juez. "El depositario de objetos embargados
a la orden judicial deberá presentarlos dentro de 24 horas de haber
sido intimado judicialmente. No podrá eludir la entrega invocando
el derecho de retención".
"Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal
penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depo-
sitario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar"
(art. 217, cód. proc. nac.).
Como antecedentes de esta disposición legal pueden ser citados
los arts. 459 del derogado código de la Capital 32 , 469 del también
derogado código bonaerense33 y 468 del vigente en la provincia de
Santa Fe. Este último, en su parte final, dispone con mayor acierto:
"Si no lo hiciere el juez podrá ordenar, sin recurso alguno, su arresto
y remisión, con los antecedentes, a la justicia criminal".
Volviendo al art. 217, diremos que, en efecto, hecho el necesario
distingo entre la custodia judicial y las figuras afines del código civil
28 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: Código..., ed. 1967, nota al articulo 227,
pág. 167.
29 PALACIO, LINO E . : Manual..., T. II, pág. 296.
30 AYARRAGARAY y D E GREGORIO L A V I É : Código..., pág. 279.

31-"Los depósitos judiciales importan... la obligación de devolver la cosa
depositada" (C. S„ /. A., T. 57, pág. 635).
32 Corrientes, art. 394; Salta, art. 395.
33 San Luis, art. 684; Tucumán, art. 344.
(parágr. 34) y admitido que la función de los custodios es la de

auxiliares externos de los jueces, verdaderos representantes de éstos
(parágr. 32), no puede concebirse que el encargado de la guarda y
cuidado de una cosa sometida al imperio de la justicia, pueda alzarse
con ella, so pretexto de gastos hechos en la misma e invocando una
institución civil 34 . El derecho de retención se da en los contratos
o en las relaciones privadas de los sujetos de una relación sustancial
(art. 3940, cód. civil), pero no puede darse en una relación indirecta,
en virtud de una institución de orden público, como es el proceso.
En la nota al art. 3940 del cód. civil, aclara Vélez Sársfield el ámbito
del instituto admitiendo su aplicación analógica y termina diciendo:
"Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes,
y faltando toda relación convencional o de un cuasi-contrato entre
las partes, la analogía desaparece, y la inducción que se querría sacar
de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retención,
no tendría base legítima".
El derogado código bonaerense disponía en el art. 946, en forma
que podría interpretarse a favor del derecho de retención por los
gastos del depósito, pero que no debía serlo por las razones apuntadas,
que sólo podrá reclamar se le fije la remuneración "una vez termi-
nado el depósito o cesado en su cargo, pero no podrán negarse los
depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razón de adeu-
dárseles sus honorarios".
Siempre que el ejecutor de medidas cautelares administre bienes,
o, en carácter de interventor o depositario, perciba frutos o rentas,
o el precio de bienes vendidos o créditos embargados de cualquier
especie, está obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades
que el juez le fije y, en todo caso, una cuenta final al concluir su
cometido.
36. Responsabilidades y sanciones.
Todos los custodios judiciales, sean funcionarios o empleados
34 "El depositario judicial no tiene derecho de retención sobre la cosa que

se le haya confiado" (Cám. Com. Can., J. A., T. 1. pág. 76; S. C. Bs. As.; J. A.,
T. 2, pág. 672; Cám. Crim. Corree. Cap., J. A., 1945-II, pág. 205). Conf.: Cám.
Com. Cap., L. £., T. 72, pág. 207.
administrativos, sean funcionarios ad-hoc designados por los jueces

o los propios litigantes, contraen, en mayor o menor grado, respon-
sabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desem-
peño. Como sanción procesal, aparte de los apercibimientos y correc-
ciones disciplinarias que autorizan los arts. 35 del cód. profc. nac.;
16, 17 y 18 del decreto-ley 1285/58, y 21, 22 y 23 del Reglamento
para la Justicia Nacional, algunas leyes disponen la pérdida del
derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, amén de la
remoción del cargo. Naturalmente que tal sanción es grave, puesto
que priva al custodio de la remuneración de su trabajo y aun puede
hacerle perder lo que ha gastado en el desempeño de su labor, pero,
si en realidad no ha guardado los bienes con una siquiera relativa
diligencia, si los gastos hechos no lo han beneficiado de ninguna
manera, no podría hablarse de un derecho adquirido, ni al cobro
de un servicio tan mal prestado, ni a la repetición de un gasto
inútil 3 5 .
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del daño que
su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes, haya
ocasionado a los litigantes, sea el dueño de los bienes, sea el embar-
gante. En principio, la responsabilidad surge frente al dueño de los
bienes, pero aparte de que el acreedor puede pedir se haga efectiva
mediante la acción oblicua (art. 1196, cód. civil), no hay duda de
que en ciertas hipótesis, quien solicitó la medida precautoria podría
reclamar a su propio nombre los daños que la pérdida o desvalori-
zación de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara,
como en la hipótesis de que por su descuido el embargado hubiere
dispuesto de los bienes.
Esta responsabilidad se rige por las normas del código civil
(arts. 1109 y sus concordantes).
Algunos códigos procesales reconocen expresamente esta acción
y lo hacen en virtud de que el daño se produce por mal desempeño
de las funciones de un auxiliar de la justicia. Así, el art. 19-1 del
35 "El depositario de cosas embargadas que no las ha cuidado con la dili-

gencia del que cuida sus propios bienes, con lo cual se han producido deterio-
ros en las mismas, ha perdido el derecho a ser remunerado y el de ser reembol-
sado de los gastos que le ha exigido el depósito" (Cám. Com. Cap., J. A., 1944-1,
pág. 321, con nota del doctor José ARIAS) .
código de Mendoza dispone: "Toda persona designada para cumplir

o realizar un acto dentro del proceso, está sujeta a las responsabili-
dades a las cuales se refiere el art. 29". Y ese artículo norma la respon-
sabilidad personal por los daños causados por mal desempeño de
sus funciones, concordante con lo dispuesto en el art. 1112 del código
civil.
El agregado, limitativo de la responsabilidad, que requiere la
demostración de "falta de probidad en el uso de sus facultades",
debe circunscribirse a jueces y otros magistrados judiciales, únicos
que pueden dañar ejerciendo "facultades", pues los demás funcio-
narios y empleados, permanentes o accidentales (auxiliares internos
y externos), ocasionan daños por falta de cumplimiento de las obliga-
ciones a su cargo.
Los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida
cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin derecho —art. 208,
cód. proc. nac.— (cap. VI), pero si esos daños resultan del mal cum-
plimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será
el mal custodio36, sin perjuicio de que en subsidio pueda ser recla-
mada al embargante.
El tercero, propietario de los bienes, como cualquier tercero a
quien el dolo, culpa o negligencia del custodio ocasionara daños,
deben reclamarlos directamente a éste. No debe olvidarse, como lo
he señalado, que la custodia judicial no es un contrato, que el custodio
representa al juez y que no tiene dependencia ni relación directa
con el embargante o el embargado, de modo que no juegan los artícu-
los 1113 y 1122 del código civil.
36 "El depositario y no el que solicitó el embargo, responde por el deterioro

y pérdida de piezas del automóvil y carro embargados, ocurridos mientras estu-
vieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo" (Cám.
2'* Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pág. 414). "El depositario judicial no puede
invocar, en descargo de su responsabilidad, la negativa del embargante a sumi-
nistrarle recursos para el cuidado de los animales embargados; la función que
desempeña le facultaba para pedir al juez la autorización correspondiente a efectos
de obtener los medios para conservarlos" (Cám. Fed. La Plata, J. A., T. 54,
pág. 65). "El responsable en primer término de los daños sufridos por los bienes
embargados, es el depositario designado por el oficial de justicia, aunque se acre-
dite que aquél obraba bajo las órdenes del acreedor embargante" (Cám. Civ. 1»
Cap., J. A., T. 18, pág. 170) .
En cuanto a la responsabilidad penal, el art. 263 del código de

la materia dispone: "Quedan sujetos a las disposiciones anteriores
los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a esta-
blecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los
administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados
o depositados, aunque pertenezcan a particulares". La figura delictiva
es la malversación de caudales públicos, que comprende diversas
especies según se trate de aplicación distinta de su destino (art. 260),
de sustracción por terceros por imprudencia o negligencia o por
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo del custodio
(art. 262) y de sustracción por el propio custodio (art. 261) 3 7 . Tam-
bién podría ser aplicable el art. 173, incs. 2?, 59 ó 79 (casos particu-
lares de defraudación), en las nuevas figuras previstas por la ley
17.567, o los arts. 254 (violación de sellos) y 255 (sustracción, ocul-
tación, destrucción o inutilización de elementos de prueba), o el
art. 240 (desobediencia) y aun el art. 240 bis (ley 17.567).
Es evidente que no existe una específica figura delictiva para el
custodio infiel o negligente, que comprenda las diversas especies de
custodia y los diversos grados de la responsabilidad, como sería con-
veniente, pero es indudable que la distinta conducta del custodio
puede tener distintas motivaciones y distintas consecuencias jurídicas.
"No habiendo cumplido el depositario con la obligación de entre-
gar el depósito, corresponde la remisión de los antecedentes al juez
de instrucción" 3S .
"El depositario de objetos embargados a la orden judicial, estará
37 "El delito de malversación... previsto en el artículo 261 del código penal,

imputable al depositario por el art. 263 del mismo, ataca a la administración
pública, por hacerse irrealizable, por culpa del depositario, el fin a que se afec-
taron los bienes embargados" (Cám. Crim. Cap,, J. A., T. 50, pág. 637). "El
abandono de la función de depositario judicial, indica, de por sí, una omisión
dolosa, si las disculpas no excusan ni explican una actitud semejante" (S. C.
Tucumán, L. L„ Rep. IX, 1948, pág. 412).
"La actitud del depositario judicial que entrega el bien embargado a un
tercero, a quién reconoce el derecho de propiedad, sin la intervención del juez
embargante, lo constituye en depositario infiel con la calificación de malversa-
ción de caudales públicos" (S. C. Tucumán, L. L., T . 62, pág. 890). Ver ARGA-
ÑARAS, MANUEL J . y CASAS PERALTA, E L I A S : Jurisprudencia de la Suprema Corte
de Buenos Aires, T. V, pág. 549.
38 Cám. Eed. La Plata, J. A., T. 26, pág. 43.
obligado a presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado

judicialmente... Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes
al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la deten-
ción del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comen-
zare a actuar", dispone el art. 217 del código procesal de la Nación,
reproduciendo, en líneas generales, el art. 459 del anterior código
de la Capital. Aplicando este precepto se había decidido que es de
competencia del juez que decretó la medida cautelar y dispuso el
apercibimiento, ordenar "el arresto del depositario judicial que no
obstante el apercibimiento no entrega los objetos embargados al
nuevo depositario" 39 .
Respecto a la competencia, ha dicho la Corte Suprema: "El delito
de malversación previsto por el art. 263 del código penal, en los casos
de depósito judicial de los bienes embargados, se comete al disponer
o apoderarse de ellos el depositario, violando, de tal modo, las obli-
gaciones que dicho depósito impone y el embargo trabado para garan-
tizar los derechos del acreedor, con prescindencia del perjuicio patri-
monial que con ello pueda o no sufrir el embargante". "La compe-
tencia para entender en tal delito corresponde, no al tribunal del
lugar en que tramita la causa en que se decretó el embargo, sino al
tribunal donde se trabó el embargo, cuya autoridad resulta lesionada
por dicho delito" 4 0 .
"La transacción en el juicio civil, donde el deudor fue nombrado
depositario de los bienes embargados de que dispuso, no borra el
delito consumado, porque si bien el acreedor ha sido desinteresado,
permanece viva la lesión inferida a la administración pública", ha
dicho la Cámara Federal de Bahía Blanca 41 .
En materia de desobediencia, la Cámara del Crimen de la Capital
ha sostenido que "frente a la orden legítima de un juez en el ejercicio
de sus funciones y siempre que no aparezca como manifiestamente
irrazonable, no cabe otra posición que la obediencia" 42 , y la Corte
Suprema que "si el delito presuntamente cometido consiste en no
39 Cám. Com. Cap., J. A., T. 38, pág. 827.

« J. A., 1952-1, pág. 242; L. L., T. 65, pág. 319.
41 J. A., T. 49, pág. 201.
42 J. A., 1968-VI, "pág. 86.
haber dado cumplimiento a la orden del jue? nacional de paz de

poner a su disposición los bienes embargados —que lo fueron me-
diante exhorto, en ia. provincia de Buenos Aires—, o la infracción
a los arts. 35 y 45 inc. g) del decreto-ley 15.348/46, por no haber
manifestado si aquéllos estaban o no gravados con prenda, el cono-
cimiento de la causa corresponde a la justicia en lo correccional de
ia Capital Federal, donde debió cumplirse el acto omitido" 43 .
37. Derechos del custodio.
El custodio judicial, como todo auxiliar externo de los jueces,

tiene, a la par de obligaciones y facultades, ciertos derechos que
son o debieran ser correlativos (ver nota 35). Descartado el dere-
cho de retención, que solamente por un error pudo alguna vez
reconocérsele (parágr. 35 y nota 34), esos derechos son el de repe-
tir los gastos que hubiere efectuado y percibir una remuneración
adecuada a su labor y responsabilidades. Los gastos que puede repetir,
por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen
desempeño de su misión, autorizados expresamente por el juez o
implícitamente autorizados (art. 225 cód. proc. nac.). Por regla
general, el custodio debe pedir autorización para realizar gastos,
sobre todo los de cierta importancia y puede solicitar le sean entre-
gados los importes respectivos, todo ello al juez de la causa. Éste,
con o sin vista a los litigantes, según la importancia y urgencia de
la autorización, la concederá o no y dispondrá, en su caso, cu;'d
de los litigantes debe proveer los fondos si no existieran depositados
en el expediente.
Ya señalé (parágr. 35), que si el custodio designara empleados
sin autorización judicial, salvo casos excepcionales de urgencia, sus
remuneraciones serán a su cargo y no podrá repetirlas. Lo mis-
mo ha de decidirse respecto a gastos: si se trata de afrontar situa-
ciones imprevistas y de gran urgencia, el custodio podrá hacer el
gasto, dando cuenta y pidiendo la autorización a posteriori.
En cuanto a cuál de los litigantes ha de afrontar en definitiva
su pago, me remito al parágr. 28.
« C. S. N., Fallos, T. 259, pág. 152.
10
Toda custodia judicial, puesta en manos de terceros, debe ser

remunerada44. Se observará que cuando el custodio es una institu-
ción o un funcionario de la administración, puede no cobrar hono-
rarios, como los Bancos de la Nación y el Municipal de la ciudad
de Buenos Aires y los jefes de registros. Pero el Banco o los Bancos
donde se hacen los depósitos judiciales, usan, sin pagar interés, de
dichos depósitos (ver nota 11), produciéndose así una compen-
sación como en los depósitos comunes en cuenta corriente 45 . En
cuanto a los jefes o encargados de registros, es la administración
la que cobra el servicio, mediante la tasa pertinente.
"Tiene derecho a honorarios —ha decidido la Cámara Civil 1?
de la Capital— el depositario de los efectos embargados, aunque
fuere administrador de la demandada, ya que las funciones y res-
ponsabilidades asumidas como depositario, difieren de las que le
incumbían en su gestión ordinaria" 46 .
En todo caso la remuneración debe ser fijada por el juez (art.
221, 2?- parte, cód. proc. nac.), sin estimación por el interesado y
aún cuando se tratara de una institución oficial como el Banco
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires 4 7 , ya que existe un precepto
legal que así lo establece e interpretaciones jurisprudenciales para
hacerlo.
Respecto a los depositarios, tal como lo establecía el art. 945 del
código de la provincia de Buenos Aires, hoy derogado, la comisión se
les fijará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, los peligros
o riesgos y el tiempo que hubiere durado el depósito, como así tam-
bién el valor de aquéllos y, como es obvio, el trabajo que haya
demandado la custodia.
44 "El cargo de depositario judicial no se presume gratuito" (Cám. Com. Cap.,

}. A., 1945-III, pág. 442).
45 El monto de los depósitos judiciales —ver nota 13— hace que el beneficio
que obtienen los Bancos sea muy superior a los gastos que les demanda la pres-
tación del servicio.
46 J. A., T. 58, pág. 107.
41 "La retribución por el depósito judicial a cargo del Banco Municipal de
préstamos (hoy de la ciudad de Buenos Aires), no la debe establecer dicha
entidad, sino el juez que hízole cargo del depósito" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 24,
pág. 266).
No era raro el caso de que la remuneración del depositario insu-

miera el valor total de los bienes depositados, constituyendo así
la medida un verdadero abuso del derecho, sin beneficio para quien
lo solicitó y grave perjuicio para el propietario. Procurando evitar
que ello pueda producirse por inadvertencia de los litigantes, el
código de Mendoza había dispuesto que, en el caso de secuestro,
el juez, al disponer la medida y designar el depositario, fijará "la
remuneración... y los actos que debe cumplir respecto a los bienes
secuestrados" (art. 118-11), precepto que hoy ha seguido el código
Nacional, en el ya mencionado artículo 221. Además, no puede
olvidarse que el artículo 205 dispone que cuando la conservación
de los bienes afectados fuere gravosa o difícil "a pedido de parte y
previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según la urgen-
cia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más con-
veniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas".
En la hipótesis de que, al margen de la justicia, se hubiera con-
venido entre el custodio y los litigantes su remuneración, el juez, a
pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla, puesto
que se trata de una función pública y de actos que interesan de
manera preponderante a dicha función (parágr. 2 ) 4 8 .
El art. 12 de la ley arancelaria (decreto-ley 30.439/44, ratificado
por ley 12.997 y modificada por ley 14.170), dispone que: "Para la
regulación de honorarios del administrador judicial designado en
juicios voluntarios, contenciosos y universales, se aplicará la escala
del artículo 6 sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la
administración, con prescindencia del valor de los bienes".
Acertadamente la ley no habla de ingresos brutos o netos (bene-
ficios), permitiendo cierta elasticidad en su aplicación. Es obvio
que, además, deben considerarse las otras circunstancias del caso,
previstas en el artículo 4 4 9 .
El artículo 12 —ha dicho la Cámara Civil de la Capital— con-
48 "Debe reducirse a justos límites el monto de la retribución del adminis-
trador de una sucesión, pactada entre éste y los herederos, si la cuantía es viola-
toria de los principios jurídicos que resguardan la moral y las buenas costum-
bres" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-1, pág. 337).
Véase el Tratado II, De los actos procesales, parágr. 42.
148 _ TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
templa la regulación de honorarios del administrador judicial... en

los supuestos comunes en que el administrador se limita a conser-
var el patrimonio percibiendo las rentas, pero no comprende la
remuneración de otras gestiones hechas con anuencia de los inte-
resados y que son ajenas a las funciones inherentes al cargo" 50 .
El mismo tribunal, decidió en otro caso, que "para la fijación de
los honorarios correspondientes al administrador judicial (art. 12,
ley arancél), sólo procede tomar en cuenta los ingresos en concepto
de renta y no el capital sucesorio; sin perjuicio de que se le remu-
nere equitativamente por las cantidades percibidas en el último
concepto, en atención a los trabajos que haya realizado en cuanto
a la percepción del capital" 51 .
En fallo plenario del 21 de septiembre de 1954, decidió la Cámara
Civil de la Capital que "la disposición del artículo 12 del arancel
vigente no contiene una norma rígida al consignar que la escala
del artículo 6 se aplicará 'sobre el monto de los ingresos obte-
nidos durante la administración', por lo que la ausencia de una
determinación precisa acerca de cómo han de calcularse aquéllos,
permite efectuar las discriminaciones necesarias de los distintos ru-
bros que componen dichos ingresos, a fin de fijar los honorarios
de los administradores judiciales" 52 .
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha decla-
rado: "En el caso de la administración precautoria de una socie-
dad debe tenerse en cuenta que se trata de bienes afectados a pro-
ducir rentas, por el propio objeto de la institución, por lo que la
ley, para que la medida precaucional no pueda ocasionar perjuicios
innecesarios en relación con dicho objeto, ha limitado los honora-
rios del administrador judicial, correlacionándolos con las rentas
que se produzcan durante su desempeño, con lo que, por otra parte,
y con el mismo motivo procura asegurar el más eficiente cometido
de dicho auxiliar de la justicia" 53 .
Reglas análogas deben aplicarse para fijar la retribución del
50 ]. A., 1949-1, pág. 30.

51 J. A., 1945-TV, pág. 866.
52 J. A., 1954-IV, pág. 124; L. L., T. 76, pág. 532.
53 /. A., 1968-11, sec. prov., pág. 664.
interventor, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de sus

funciones. Cuando se trata de interventor designado para el cumpli-
miento de un embargo preventivo, no resulta dudoso el monto que
ha de servir de base a la regulación: las sumas retenidas o per-
cibidas 5 4 .
Pero cuando las funciones son de vigilancia del administrador,
es decir, sin manejo de bienes o percepción de fondos, no existe
un valor económico fácilmente determinable. El honorario debe
fijarse teniendo en consideración el tiempo que duró la interven-
ción; el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no
como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de
los bienes administrados, incluso las rentas producidas, mientras
duró la vigilancia de quien los administró 5 5 .
En el parágrafo 93 volvemos sobre el tema, en cuanto a los
honorarios del interventor.
Cuando existe condena en costas, no es dudoso contra quien debe
dirigir su demanda para cobrar el honorario cualquier custodio
(parágr. 28). Pero puede darse el caso de que no exista aún con-
denación en costas o que se haya decidido que las costas corran
por su orden; en tal hipótesis, el honorario del custodio debe ser
pagado por quien solicitó la medida, causante por ello del gasto.
Pero cuando con criterio civilista, que he criticado (parágrafo
34), se admite la asimilación del custodio a un mandatario, puede
54 "Para fijar el honorario del interventor.. . la base es el monto de las

sumas que logre hacer efectivas..." (Cám. Com. Cap., J. A., T. 76, pág. 342).
"La determinación de los honorarios del administrador-interventor hecha
sobre la base del mínimo arancel aplicado a los ingresos de la empresa no cons-
tituye en las circunstancias del caso una regulación justa y válida en tanto ésta
—de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal— debe hacerse teniendo en cuenta
el valor intrínseco de la labor, la responsabilidad comprometida en ella y las
modalidades todas del juicio; las utilidades de la empresa deben ser considera-
das en la regulación de honorarios aún siendo potenciales, pues en tal caso es
posible la determinación judicial de las inherentes a una correcta explotación"
(C. S., J. A., 1965-IV, pág. 411).
55 Ver nota anterior. "Si se trata de fijar los honorarios del veedor, son ele-
mentos de juicio que deben tenerse en cuenta, para ello, la extensión, impor-
tancia, monto y complejidad de la administración cuya fiscalización se le ha
encomendado" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954).
TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
llegarse a admitir la responsabilidad del cautelado, a quien no se

impusieron las costas, cometiendo una notoria injusticia 56 .
38. La custodia en manos de los litigantes.
La ejecución de ciertas medidas de cautela no puede ser enco-

mendada a terceros, como la prohibición de innovar, la prohibición
de contratar, la prohibición de obra nueva, etc. Son los propios
litigantes los „ejecutores de la medida, vigilándose mutuamente, o
uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denun-
ciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida
más enérgica, como las conminatorias previstas en el artículo 37 del
código procesal de la Nación o disponga sanciones, como las que
hemos estudiado en el parágrafo 36, igual que a cualquier custodio.
En otras especies de medidas cautelares, el litigante, propietario
o presunto propietario de los bienes motivo de la medida, puede
ser designado custodio de los mismos (embargo preventivo, art. 216,
cód. proc. nac.; embargo ejecutorío, art. 537, cód. proc. nac.) 57 . En
tal hipótesis, asume las mismas responsabilidades procesales, civi-
les y penales 58 que cuando el custodio es un tercero y que he exa-
minado en el parágrafo 36. Como depositario, debe prestar juramen-
to de desempeñar bien y lealmente la función, constituir domicilio
legal en tal carácter y está obligado a presentar los bienes cuando
le sean requeridos (art. 217, cód. proc. nac.) 59 .
56 "El interventor judicial de una sociedad, nombrada a petición de un socio

como medida cautelar a raíz de promoverse juicio sobre constitución de tribunal
arbitral, tiene derecho a ejecutar a la sociedad por los honorarios que le han
sido regulados. No importa que la medida precautoria haya sido revocada, impo-
niéndose las costas al socio que la requirió". Con nota concordante, fundada en
la asimilación del administrador o interventor judicial con el mandatario, de
ROMÁN GARRIGA (Cám. Com. Cap., /. A., 1949 IV, pág. 4 3 1 ) .
51 Véase Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pág. 208.
58 "La circunstancia de que el depositario sea a la vez dueño de los bienes
embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga
ilusorio el embargo" (Cám. Crim. Cap., /. A., 1947-III, pág. 190). Análogo: S. C.
Tucumán, ]. A., T. 50, pág. 711. "La entrega de la cosa en depósito —a uno de
los litigantes—, no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza el uso de la
misma" (Cám. Paz Cap., sala IV, L. L„ T. 71, pág. 359).
59 Tratado V I I . . . , T. A., pág. 209.
CAPÍTULO VI
D A Ñ O S Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR

LAS MEDIDAS CAUTELARES
39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen

de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina
objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.
Fijación de los daños. - 46. Sanciones procesales.
39. Principios generales.
No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cual-
quiera sea su especie y su duración, ocasionan perjuicios al litigante
a quien afectan. Como el embargo1, todas las medidas cautelares
limitan, en algún grado, "las facultades de disposición y de goce" de
los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la
tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de él y de usarlo, hasta la anotación de la litis, que no
impide en ningún grado el uso, ni tampoco la disposición del
bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio,
todas las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limita-
ciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante caute-
lado. No hay discrepancia sobre ese aspecto del tema que examino
en este capítulo, ni en cuanto al sujeto pasivo de esa responsabilidad,
que, sin duda, es el litigante que pidió la medida. Pero cuando se
trata de fijar el origen o causa de esa responsabilidad, no hay ya
solución pacífica y se perfilan dos tendencias, que examinaré en
seguida.
L PODEITI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición, T . A, pág. 204.

También una medida cautelar puede ocasionar perjuicios a ter-

ceros, sea porque resulten propietarios o con algún derecho real so-
bre los bienes afectados por la medida, sea por otras circunstancias,
v. gr., cuando se interviene o nombra administrador de bienes de
una sociedad en la cual el presunto deudor es socio. La responsa-
bilidad de quien solicitó la medida parece más clara en este caso,
porque se trata de un tercero, pero es que el cautelado, si resulta no
ser deudor, también es un tercero. A mi juicio, tanto frente al otro
litigante, como frente a los terceros, existe una paralela responsa-
bilidad del litigante que solicitó la medida. Pero el origen de la
responsabilidad puede ser diverso: en el primer caso, la medida
misma, si ha sido pedida sin derecho o con abuso de él; en el segun-
do, la negligencia, la culpa o el dolo al afectar bienes de tercero.
40. Competencia y procedimiento.
Tratándose de una cuestión conexa y nacida de una medida

decretada por un juez, la competencia para establecer y en su caso
hacer extensiva la responsabilidad que me ocupa, corresponde al
mismo juez que la dictó 2 , doctrina del artículo 6, inc. 1?, según
Palacio 3 .
En cuanto al procedimiento, es necesario poner de resalto que,
de acuerdo a la primera parte del artículo 208 del código procesal
civil y comercial de la Nación4, "salvo en el caso de los arts. 209,
inc. 19 y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar
por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se
excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución
lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese
solicitado". Esto presupone que la declaración de responsabilidad
del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daños
debe haber sido solicitada en el mismo proceso en el cual se dis-
puso la medida cautelar y su levantamiento, y en forma simultánea
2 Tratado I , De la competencia, 1» edición, pág. 479.

PODETTI:
3 E.: Manual..., T . II, pág. 279.
PALACIO, LINO
4 Reiteramos una vez más que, en esta materia cautelar, los códigos Nacional
y el de la provincia de Buenos Aires coinciden tanto en el texto de los preceptos

como en el número que los identifica.
RESPONSABILIDAD POR MEDIDAS CAUTELARES 153
•con éste, como bien lo han hecho notar Serantes Peña y Clavell
•Borras5, no así Palacio ni Ayarragaray6.
e Si tuviéramos que citar alguna fuente del precepto que estu-
diamos —ya que la Comisión Redactora no lo ha señalado— lo haría-
mos con la segunda parte del artículo 96 del código de procedi-
miento civil de Italia que dice así: "El juez que declara la inexis-
tencia del derecho por el cual se ha ejecutado una providencia cau-
telar, o se ha transcripto demanda judicial o inscripto hipoteca judi-
cial, o bien se ha iniciado o llevado a cabo la ejecución forzada, a
instancia de la parte perjudicada, condena al resarcimiento de los
daños al actor o al acreedor ejecutante, que haya obrado sin la
normal prudencia...". Pero, mientras esta disposición la encontra-
mos en el código italiano en la parte general, al tratar de las partes,
y en particular al ocuparse de la responsabilidad de éstas por las
costas y por los daños procesales, en el ordenamiento nacional fue
ubicada dentro del título materia de este Tratado.
Al comentar el precepto peninsular mencionado, Redenti pone
singular énfasis en anotar que el problema de los gastos del proceso
no debe confundirse con los daños del mismo, pues no se trata de
disciplinar una consecuencia inherente a la participación interna
en él, sino de tomar en consideración las consecuencias externas o
extrínsecas que el hecho de haberlo promovido o prolongado pueda
determinarse fuera de su ámbito en la economía de una de las
partes 7 . Esto tiene como consecuencia la necesidad de ejercicio,
en el mismo proceso, de una pretensión distinta, de resarcimiento,
que toma su causa petendi, como lo dice el maestro italiano nom-
brado, del hecho mismo de ese proceso. No habrá una preten-
sión antitética, característica de la reconvención, pero sí una pre-
tensión de la naturaleza ya señalada.
"No se trata ya de una responsabilidad-carga inherente de iure
5 "Esta calificación y la condena a pagar daños y perjuicios son simultáneas

con el levantamiento. Lo único que se difiere es la determinación del monto...",
SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código..., ed. 1 9 6 8 , nota al ar-
ticulo 208.
6 PALACIO, L I N O E.: Manual. • ., T. I I , pág. 279 y AYARRAGARAY, CARLOS A. y
D E GREGORIO LAVIÉ, J U L I O A . : Código..., pág. 263.
7 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal..., T. I , págs. 1 8 2 / 1 8 3 .
al desarrollo interno del proceso, sino de consecuencias externas que

puede tener el hecho de haber promovido el proceso, considerado
bajo el aspecto de hecho doloso o culposo (en nuestro caso, de haber
abusado o excedido en el derecho, concepto que ya analizaremos
más adelante), responsabilidad quasi ex delicio. Es necesaria, pues,
la demanda de parte, hay carga de prueba respecto de la existencia,
no sólo respecto de la cuantía de los daños (el subrayado es nues-
tro); en definitiva, pues, se aplican todas las reglas relativas a las
funciones de las partes y del juez para las cuestiones de fondo,
con esta única singularidad; que la causa petendi no tiene su raíz
en hechos anteriores y extrínsecos, sino en un hecho que en su
materialidad está ya ante la vista del juez, y que, desde este punto
de vista —pero no desde el de sus consecuencias o de otros elementos
subjetivos de responsabilidad—, le es ya oficialmente conocido" 8 .
Ésa es la doctrina aplicable a nuestro caso, más aún cuando la
actual ley instrumental nacional ha adherido a la doctrina subjetiva
de la responsabilidad9 según lo veremos más adelante.
Obtenida la declaración y condena al pago de los daños, la
determinación del monto puede hacerse por dos vías: 1?) por el
trámite de los incidentes, es decir, en el mismo proceso, o, 29) por
juicio sumario 10 , "según que las circunstancias hicieren preferible
uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre
este punto será irrecurrible" (art. 208, 2?- parte, cód. proc. nac.).
No obstante la amplitud del precepto, en este punto, es evidente
que si se ha optado por el juicio sumario 10 b i s , el juez no podría
indicar al demandante que lo haga por la vía del incidente en el
8 REDENTI, ENRICO: ob. cit., T. I, pág. 277.

9 PALACIO: Manual..., T. II, pág. 279.
10 PALACIO, refiriéndose al art. 2 0 8 , sostiene que la responsabilidad por los
daños y perjuicios emergentes de una medida cautelar, puede hacerse... me-
diante el ejercicio de una pretensión resarcitoria autónoma (Manual. . ., T. II,
pág. 279) , cuando en realidad lo que el precepto instituye es la posibilidad del
juicio sumario para la determinación del monto de los daños.
10 bis Ello, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la doctrina sentada
en el siguiente fallo: "Comete un abuso del derecho quién, pudiendo optar por
otra acción, promueve la más perjudicial para el demandado sin beneficio para
é l . . . " ( S . C. Bs. As., J. A., T . 4 8 , pág. 6 2 3 , cit. por SALAS, ACDEEL E.: Código
Civil anotado, Bs. As., 1956, T. I, pág. 604, comentario art. 1071, sum. 6).
proceso en el que se dictara la medida cautelar que entiende le ha

causado perjuicio y donde se ha declarado la responsabilidad y
condena del actor a resarcirla. En cambio sí puede rechazar el pro-
cedimiento incidental cuando a su criterio, debidamente fundado,
y por la naturaleza de la cuestión, sería insuficiente al fin perse-
guido; resolución que por expresa disposición legal, no admite
recursos.
Volvemos a insistir en este punto: las' dos vías que marca la ley
es al solo efecto de la determinación del monto, ya que la condena
debió haberse dictado, a pedido del demandado, en el momento
de disponerse el levantamiento de la medida cautelar.
Lo que no ha resuelto el codificador es la situación que se plan-

tea en el caso que, en el proceso donde se dispusieran las medidas,
el demandado no hubiere peticionado la condena a resarcir los da-
ños y perjuicios que sufriera por tal circunstancia. En dicho caso,
aún cuando sea discutible, puede invocarse una preclusión o, lo que
es aún más grave, interpretarse como una renuncia implícita al
resarcimiento, salvo que los daños y perjuicios aparecieran más tarde
como consecuencia de aquella u.
La situación se tratará en el parágrafo 44.

El precepto que acabamos de estudiar, para el orden nacional,
no se halla repetido en la mayoría de los ordenamientos provinciales
procesales, los que mantienen una disposición similar a la conte-
nida en el derogado código de la Capital; es decir, se limitan a esta-
blecer la responsabilidad de aquél que pidiera la medida cautelar
sin derecho.
Para ellos, en cuanto a la competencia es aplicable todo lo

dicho para el orden nacional: es competente el juez que dispuso la
medida 12 , en cambio el procedimiento a seguir será el del juicio
ordinario, al no estar fijado otro. No podría usarse la vía de la
reconvención en el proceso donde se pretende actuar el derecho
1 1 REDENTI: ob. cit., T . I , p á g . 183; T. II, pág. 270.
12 Ver nota 2.
cautelado, por cuanto es previa la declaración de la inexistencia de

dicho derecho 13 .
La demanda debe comprender los dos aspectos de toda indem-
nización de daños y perjuicios: la declaración de la responsabilidad
del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daños
(quantum debeatur), que deben señalarse en forma precisa y pro-
barse en su existencia y monto siquiera aproximado.
41. Origen de la responsabilidad.
Dos son las vertientes de las cuales emanan la doctrina y la

jurisprudencia sobre el origen de la responsabilidad por los daños
causados por las medidas cautelares: la civilista o subjetiva —a la
que ha adherido el código procesal nacional— y la procesalista u
objetiva. Aquí también ha interferido la doctrina y la legislación
civil en las soluciones, que, en una crecida proporción, se basan en
ella. Lástima y grande que los procesalistas, tan celosos de la auto-
nomía de la materia de sus desvelos, que para afirmarla llegan a
despojarla de toda realidad (doctrinas abstractas de la acción), no
hayan advertido que esa autonomía sólo existe en tanto y en cuanto
las instituciones procesales se rijan por sus propias reglas 14 . ¡De qué
autonomía puede hablarse, aún cuando se divorciara definitiva-
mente la acción de la pretensión, sí los domicilios, los plazos, las
nulidades, la representación, las costas, la responsabilidades de cus-
todios y litigantes por actos procesales y tantas otras instituciones
fundamentales del proceso, se siguen viendo, concibiendo y aplicando
como las análogas —aunque no sea más que en el nombre— que regla-
menta el código civil!
13 "La acción por daños emergentes de un embargo, requiere la previa de-

claración judicial de su ilegalidad y no puede intentarse como reconvención en
el juicio mismo en que se solicitó y obtuvo la medida precautoria" (Cám. 2*
Civ. y Com. Córdoba, L, L., T. 46, pág. 70) . "Es improcedente la acción resar-
citoria por el embargo mal trabado, si la parte no agotó los remedios legales para
obtener su levantamiento" (Cám. Fed. La Plata, J. A., T. 59, pág. 411; Digesto
Jurídico La Ley, T. III, pág. 1041, N':' 2101). Otros casos, en Digesto Jurídico
La Ley, T. III, págs. 1046 y 1047.
14 PODETTI; Teoría y Técnica del proceso civil, 1* reimp,, ed. EDIAR, Bs. As.,
1963, pág. 90.
En el caso de la responsabilidad por los daños ocasionados por

medidas cautelares, no se justificaba en la Capital, como no se justi-
fica hoy en algimas provincias, la orientación decididamente civi-
lista, ya que la ley procesal la establecía (o la establece en órdenes
provinciales) claramente.
Los artículos 379 y 384 (texto ordenado por ley 2790, año 1966),
de Corrientes, son bien explícitos, sobre todo el primero: "Esas me-
didas cautelares... sólo podrán decretarse bajo la responsabilidad
de la parte que lo solicitare, quien deberá dar caución por todas las
costas, daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberlo
pedido sin derecho" 15-
El código de Córdoba, con no menor claridad, dispone que la
fianza debe ser "bastante para cubrir los daños y perjuicios si resul-
tara que la deuda no existe" (art. 1061) 16 .
Quiere decir, pues, que en estos casos, no se requiere invocar y
probar la existencia, de parte de quien solicitó la medida, de dolo,
culpa o negligencia (art. 1109, cód. civil). Basta que la medida haya
sido "pedida sin derecho", sea por no existir el derecho cautelado
o por no darse los presupuestos específicos de la misma, para que
surja la responsabilidad y la consiguiente obligación de resarcir el
daño causado.
42. La doctrina subjetiva.
En la jurisprudencia ha predominado el concepto civil de la

responsabilidad por medidas cautelares indebidas y también en la
doctrina nacional. Y no es por cierto por no haber advertido lo que
expresamente disponía la ley procesal entonces vigente, sino por la
dificultad subjetiva de los juristas de comprender la autonomía de
la institución. Mientras se siga pensando el derecho procesal como
procedimiento, como derecho formal o adjetivo, exclusivamente, va
a ser difícil superar estas dificultades. En una ilustrada sentencia
de un tribunal santiagueño se dice: "Descarto así la aplicación literal
15 Entre Ríos, art. 366; La Rioja, art. 269, inc. 1'; Mendoza, art. 112, inc. 3»;
San Juan, art. 1042; San Luis, art. 665; Santa Fe, art. 277; Salta, art. 380; Tucu-
mán, art. 291; Nacional, Bs. Aires, y Misiones, art. 199.
18 El art. 205 del proyecto de 1968 es idéntico al código procesal de la Na-
ción. Véase Santiago del Estero, art. 128.
del artículo 127 del código de procedimiento civil (que hace surgir
la responsabilidad del mero hecho de que la deuda no exista),
pues debe interpretarse y aplicarse en correlación con la ley de fondo,
que, como acabamos de verlo, exige el requisito de la culpa" 17 . Co-
rrelativamente con ella, dijo un tribunal bonaerense "que de los
términos en que se encuentra concebido el artículo 453 del código
de procedimiento (hoy derogado) —similar al 444 del de la Capital
(también derogado) —, parecería resultar una forma de responsa-
bilidad objetiva para todos los casos en que el embargo se hubiera
pedido sin derecho, pero no es menos cierto que aun cuando fuera
ése el alcance de la disposición citada, ella no podría tener prioridad
en cuestiones de fondo (sic) sobre la misma ley sustantiva..." 1 8 .
Dentro de esa corriente, también los tribunales de la Capital,
habían creído necesaria la prueba de las exigencias del código civil.
Fundando su voto, decía el juez de Cámara, doctor García que "la
responsabilidad del embargante a que se refiere el art. 444 del
código de proc. civil (hoy derogado), por los daños y perjuicios que
ocasiona la medida precautoria decretada sin derecho, no juega
automáticamente (quiere decir por sí sola). Teniendo como base
el art. 1109 del código civil, requiere, además de la falta de dere-
cho para obtener la medida, la justificación de los demás extremos
exigidos por los arts. 1067, 1068 y 1069 del cód. civil" 1 9 .
Y siempre fueron invocadas disposiciones del código civil, pospo-
niendo u omitiendo el entonces vigente art. 444 del cód. de procedi-
mientos que claramente decidía la cuestión: "Responde de los daños
y perjuicios (arts. 902, 1068, 1109 y 1113, cód. civil) quien... hizo
secuestrar sin derecho, ni razón... una partida de cereales pertene-
17 "Quien acredita, aunque sea prima facie, ser titular de un derecho que
busca hacerse efectivo, puede obtener un embargo preventivo, debiendo probarse,
en su caso, en forma concluyente, la afirmación de que esa facultad fue dolosa,
culposa o negligentemente ejercitada, no bastando al respecto el hecho de que la
sentencia definitiva haya sido adversa al embargante" (Cám. 2'' Civ. y Com. San-
tiago del Estero, J. A., 1953-1, pág. 415).
18 Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, /. A., 1942-1, pág. 521. Véase en análogo
sentido dos fallos de la Suprema Corte de la Provincia citados en J. A., 1945-11,
sec. doc., pág. 18, y en /. A., 1950-1, pág. 605.
19 Cám. Com. Cap., /. A., 1944-III, pág. 734.
eientes al actor, haciendo clausurar durante diez días, en forma

abusiva, los galpones en que se hallaba depositada"20.
Tratándose de embargo en bienes de terceros, como no se trata
de una medida precautoria pedida sin derecho (en la hipótesis de
que hubiera derecho a la medida en contra del demandado), sino
de negligencia21 en la individualización de los bienes, culpa o dolo,
la responsabilidad se origina en actos o circunstancias no previstas
por la ley procesal y en consecuencia pueden ser aplicados por ana-
logía los principios que surgen del código civil.
Analizando esta cuestión, dije en el Tratado de la tercería que
"la responsabilidad del tercerista por haber deducido la acción o la
del demandado-ejecutante por haber trabado el embargo, no pue-
den resolverse con el criterio objetivo, sino que necesariamente debe
correlacionarse el hecho con el sujeto, es decir que la solución ha de
venir de una confrontación de los elementos objetivos y subjetivos" 2 2 .
Comprendiendo el problema, dijo la Suprema Corte de Catamarca
que "si un embargo no ha sido pedido sin derecho, la responsabili-
dad por los daños y perjuicios que causa a un tercero, no debe resol-
verse según los principios de la culpa objetiva de la ley procesal,
sino por los subjetivos de la culpa aquiliana" 23 .
También la Cámara Federal de la Capital había distinguido el
embargo pedido sin derecho, "es decir sin título hábil y sin llenarse
las condiciones formales imprescindibles... en cuyo caso se presume
la culpa o negligencia del embargante...", del "embargo improce-
20 Cám. Civ. 2? Cap., J. A., T. 72, p^g. 312.

21 "Debe responsabilizarse al embargante por ios daños y perjuicios oca-
sionados cuando el bien objeto del embargo es de un tercero y la negligencia
del acreedor ha ocasionado verdaderos y positivos perjuicios" (Cám. Civ. Cap.,
J. A., T. 3, pág. 214). Análogos: Cám. Civ. Cap., J. A., 1944-1, pág. 231. " . . . e s
procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios contra una institu-
ción bancaria que inhibió al actor, cometiendo un error por falta de suficiente
diligencia en la comprobación de la identidad de la persona, sin que sea menes-
ter demostrar que el Banco procedió dolosamente" (Cám. Fed. Cap,, J. A., T. 63,
pág. 381). "El embargante de bienes de terceros extraños a la obligación, debe
los daños y perjuicios causados con la medida judicial obtenida si obró con
culpa o negligencia" (Cám. 1» Civ. y Com. Bahía Blanca, L. L., T. 99, pág.
796; ]. A., 1960-IV, pág. 510; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1043, n? 2132).
22 PODETTI: Tratado III, De la Tercería, 1? edición, parágr. 84: Sanciones
civiles, págs. 156 y sigts.
23 J. A., 1945-III, pág. 622.
dente, o indebido en razón de haberse trabado sobre un bien aje-

no.. ." donde es necesaria la prueba de culpa o negligencia24.
Se» ha dicho supra que luego de la ley 17.454, la ley instrumen-
tal ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad, ya
que el artículo 208 dispone que "cuando se dispusiere levantar una
medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requi-
rente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjui-
cios . . . " . Ya se necesita la prueba del abuso, del exceso, en el dere-
cho. Así también opina Palacio, miembro de la Comisión Refor-
madora 25 .
No obstante, señalamos que el artículo 199 del código procesal
nacional puede causar equívocos, cuando al exigir la prestación de
la contracautela dice textualmente: " . . .deberá dar caución por
todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso
de haberla pedido sin derecho". Una cosa es pedir sin derecho y otra
abusar o exceder el derecho a pedirla.
43. La doctrina objetiva.

Tanto en mis comentarios al código de Mendoza26, como en el
Tratado de la Tercería (ver nota 22), he sostenido la responsabili-
dad objetiva de quien traba un embargo sin derecho, frente al pre-
sunto deudor, doctrina aún aplicable a los regímenes procesales que
no han incorporado un precepto igual al mencionado artículo 20S
del código nacional. Es decir que, y generalizando, afirmo, en esos
regímenes, la existencia de responsabilidad del actor frente al de-
mandado, por el mero hecho de haber trabado la medida, si ésta
resulta pedida sin derecho, sea en su aspecto sustancial, como en su
aspecto instrumental. En lo que hace al orden nacional, y aquellos
que le siguen, nos remitimos al parágrafo 42.
Se pensará tal vez que siendo un derecho concedido por la ley
el de pedir una medida precautoria, como la de deducir cualquier
24 "No es necesario la existencia de dolo o mala fe en la traba de un embargo

(en bienes de un tercero) , bastando la más leve negligencia y la efectividad del
daño, para responsabilizar al que lo trabó injustamente" (Cám. Fed. Cap., ]. A.,
T . 56, pág. 388) .
2 5 PALACIO: o b . cit., T . I I , p % . 2 7 9 .
26 T. III, pág. 241.
acción en justicia, las soluciones deben ser parejas y que no cabe

responsabilizar al actor, en uno y otro caso, si no existió negligencia,
culpa o dolo. Así resulta, claramente, de lo dispuesto por los arts.
1071 y 1109 del código civil. Pero, ya dije, con la salvedad señalada,
que la solución civil no puede ser la solución procesal y señalaré
en seguida algunos motivos que justifican la que propugno.
En cuanto al diferente trato que debe tener el vencido en pro-
ceso ejecutivo, ordinario o especial y el vencido en las medidas cau-
telares, resulta de dos circunstancias que hacen diversas las situacio-
nes, imposibilitando que reciban iguales soluciones. En primer lugar,
en el proceso —llamémosle definitivo—, donde se pide se declare
y actúe el derecho, la decisión judicial viene después de la secuela
de actos procesales que aseguran la audiencia y la prueba de ambos
litigantes, mientras que en las medidas cautelares, la decisión se
produce inaudita parte y mediante una summaria cognitio o sin
ella, aceptando la afirmación de quien la pide. En segundo lugar,
el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos
antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige deben
ser resarcidas por el vencido, conforme al principio objetivo en la
imposición de costas 27 ; en cambio, las medidas cautelares, en algún
grado, inmovilizan bienes, ocasionando o pudiendo ocasionar daños,
fuera de los gastos causídicos. Es que la medida cautelar y en con-
secuencia la facultad de pedirla, es un instrumento peligroso, para
el contrario y también para quien la usa. Es como un arma muy
rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso
se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura,
mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y
descarta así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia
del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarísima
o sin ella.
Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe
o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia,
para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien
usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del
mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en
27 PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, 1» edición, parágr. 30.

ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece

dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias.
Si se quiere vincular la responsabilidad impuesta por algunas
leyes instrumentales provinciales con las reglas del código civil, ha-
bría que decir que en el caso, existe una presunción iure et de iure
de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias
es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser útil
para demostrar la gravedad de aquélla, en cuanto pueda incidir no
sobre el an debeatur, sino sobre el quantum debeatur.
44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho.
Rectificando una opinión anterior, sostengo que la responsabili-

dad de quien solicita una medida de cautela puede resultar de su
actitud o de lo que se decida dentro de las actuaciones donde se
decretó la medida, como de su actitud o de lo que se decida en el
proceso definitivo. Igualmente se ocasionan los daños, en mira a un
beneficio exclusivo del actor, y en igual grado le cabe la responsa-
bilidad si desiste la medida cautelar después de trabada, que si
desiste el proceso definitivo destinado a actuar el derecho asegurado.
Si la medida cautelar es desestimada en segunda instancia, por
falta de alguno de sus presupuestos, quiere decir que fue pedida sin
derecho, como si en el proceso definitivo fueran desestimadas las
pretensiones del actor 28 .
28 Decía el doctor HELGUERA: "En materia de embargo rigen los preceptos

especiales del código de procedimientos consignados en el título XIII, y es ele-
mental, y así lo consignan los arts. 444 y 449 (código de la Capital, ya derogado)
del mismo, que los embargos se decretan bajo la responsabilidad de quien los
pide y con cargo de responder por los daños y perjuicios que causare si los
pidiere sin derecho" (Cárn. Civ. 2® Cap., ]. A., T. 6, pág. 325). Pero son pocas
las sentencias posteriores que aceptan este claro y sencillo razonamiento. En un
voto del doctor ALBARRACÍN GUERRIOO se destacan ambas corrientes, decidiéndose
este magistrado por la responsabilidad objetiva. La Sala decidió, conforme a
ello, que "para que sea procedente la acción resarcitoria de los daños causados
por un embargo preventivo, basta con que éste haya sido pedido sin derecho,
lo que queda demostrado con la sentencia definitiva que rechaza la acción en
la que se decretó la medida..." (Cám. Paz Cap., Sala 2», J. A., 1953-IV, pág. 226,
y L. L., T. 72, pág. 53).
También la Cámara Civil 2®, aunque en un caso muy particular, admitió
la responsabilidad objetiva: "Acreditado que el actor carecía de derecho a ampa-
rarse en la ley 11.723, ni en la 111, ni en la 3972... corresponde, por aplicación
Pero caben algunos distingos. Si la medida cautelar se desiste,

en virtud de transacción o conciliación sobre el derecho cautelado,
resulta que no se había pedido sin derecho. Si se produce la cadu-
cidad de la instancia en el proceso definitivo o se desestima la
demanda por prescripción, tampoco quedaría acreditado que no
existió el derecho 29 .
En cambio, si no se inicia la demanda en el plazo legal o judi-
cial pertinente, la presunción de la inexistencia del derecho debe
aceptarse y en todo caso el actor debe responder de los daños y
perjuicios ocasionados30.
Pero antes de seguir adelante, aclaremos algo: hemos usado hasta
ahora la expresión "haber pedido sin derecho", que era la conte-
nida en el art. 444 del derogado código de la Capital y que se
mantiene en los códigos de provincia que seguían a aquél y aún
en otros. > i^?1
Hoy el código procesal civil y comercial de la Nación exige
que se demuestre "que el requirente abusó o se excedió en el dere-
cho que la ley otorga..." para obtener la medida cautelar. Quien
pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del
derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional,
al posibilitarle el acceso al tribunal que puede disponer la medida.
Además de lo dicho debemos recalcar que el concepto conte-
nido hoy en la ley instrumental es más amplio que el anterior, por
analógica del art. 444 (hoy derogado) del Cód. de Prov. Civil, declararlo respon-
sable por los daños y perjuicios sufridos por el demandado a consecuencia del
secuestro de estuches, solicitado en base al art. 79, ley 11.723" (/. A., T. 69, pág.
297; L. L., T. 16, pág. 31).
29 " . . . n o responsabiliza al embargante... si se declara prescripta la acción"
(Cám. Civ. 1® Cap., L. L., T. 16, pág. 794). "El demandado que obtuvo el recha-
zo de la acción por haberse operado la prescripción de la misma sin que media-
ra pronunciamiento acerca de la pretensión del demandante, no puede exigir
válidamente el resarcimiento de los daños y perjuicios que pretende haber sufrido
como consecuencia del embargo decretado en el juicio a pedido de la parte
actora, fundado en que a ésta no le asistía el derecho en resguardo del cual
logró esa medida precautoria y no en una irregularidad formal de la obtención
del mismo" (C. S., Fallos, T. 210, pág. 446).
3» "El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que empla-
zado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el término fijado, res-
ponde por los daños y perjuicios que origina aquella medida, siendo indife-
rente que haya o no tenido derecho para solicitarlo" (Cám. Com. Cap., /. A.,
T. 63, pág. 678) .
cuafnto puede abusar o excederse en su derecho quien efectivamente

lo tiene. Es decir, ya no causa perjuicios sólo aquél que ha pedido
sin derecho; lo causa también aquél que teniendo el derecho lo ejerce
de .manera abusiva 31 . Es dable señalar que la ley 17.711, de refor-
mas al código civil, ha sustituido el artículo 1071 de dicho cuerpo
legal instituyendo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto".
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-
siderará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres".
Se ha recepcionado así en la legislación positiva lo que ya la doc-
trina y los tribunales habían consagrado en numerosos pronuncia-
mientos de los que dan cuenta tratados y colecciones de jurispru-
dencia 3 2 .
En los regímenes procesales provinciales que no instituyen la
simultaneidad del levantamiento con la declaración de responsabi-
lidad y condena al pago de los daños y perjuicios, como lo hace
el código nacional, no resulta dudoso que debe existir la decisión
judicial del levantamiento de la medida cautelar, sea cualquiera
la causa y el cumplimiento de aquélla, para que quede expedita
31 Comete abuso del derecho quien " . . . p a r a garantizar un pequeño crédito

diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales" (Cám. Com.
Cap., J. A., T , 7 5 , pág. 6 9 6 ; cit. por SALAS: Código..., F . I , pág. 6 0 4 ) . "El ejer-
cicio de facultades conferidas por la ley, en forma anormal e irregular, configura
un caso de abuso de derecho" (Cám. Civ. Cap., sala B , /. A., 1 9 5 7 - I I I , pág. 1 8 4 ;
Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 3, I® 23) . "Existe abuso del derecho cuando
el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desviándolos del
fin para el cual el derecho ha sido reconocido; los derechos subjetivos son reco-
nocidos al hombre como medios indispensables para la consecución de los fines
humanos; por tanto, están adscriptos al servicio de estos fines y pierden su
carácter cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidad que justifica su
existencia" (Cám. Civ. Cap., sala D , J. A., 1 9 6 7 - I V , pág. 3 1 3 ) .
32 El tema "Abuso del Derecho" puede ser visto en cualquiera de los trata-
dos generales de Derecho Civil. Véase: NATOLI, UGO; Notas preliminares a una
teoría del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico italiano, en Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, año XII, n? 1, pág. 18. En cuanto a las
colecciones jurisprudenciales, todas, sin excepción, recogen gran cantidad de fallos
en los que han ido precisándose las bases normativas y las condiciones para su
procedencia.
RESPONSABILIDAD POR MEDIDAS CAUTELARES
la acción de resarcimiento33, como tampoco se podría iniciarla en

el orden nacional en forma autónoma y anterior al respectivo pro-
nunciamiento. De lo contrario podría presumirse que la medida no
ocasiona perjuicios y tampoco sería posible deslindar cuáles se deben
a la actitud del actor y cuáles a la propia negligencia del deman-
dado, si pudiendo lograrlo, no hace levantar la medida.
En este orden de ideas, cabe preguntarse —circunstancia a la
que ya nos referimos en el parágrafo 40— si el cautelado que no hu-
biere peticionado la condena a resarcir los daños y perjuicios que
sufriera por la medida decretada o no hubiese apelado la decisión
que la otorgara, puede luego, resultando esta medida sin derecho
o abusando o excediendo el derecho que la ley le concede al acree-
dor, reclamar daños y perjuicios 34 . Me parece que la actitud del
demandado no empece a la responsabilidad del actor, pero ésta
no obsta a la que resulta de la falta de diligencia de aquél y sería
del caso declarar la existencia de culpa concurrente, graduando la
responsabilidad de uno y de otro, salvo —ya se ha señalado— que
los daños y perjuicios aparecieran más tarde.
Resumiendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y
conforme con lo expresado precedentemente, el hecho constitutivo
33 Ver nota 13. "No procede la acción que persigue el resarcimiento de

perjuicios derivados de un embargo indebido, si previamente no se obtuvo el
levantamiento de dicha medida cautelar, por el mismo juez que la decretó" (S.
T. San Luis, L. L., T. 33, pág. 235; ]. A., 1944-1, pág. 306) . Análogo, durante la
vigencia del código anterior: S. C. Bs. Aires, J. A., 1950-1, pág. 605; Cám. Fed. Pa-
raná, L. /.., T. 71, pág. 569; /. A., I953-IV, pág. 100; Cám. 1? Civ. y Com. La
Plata, sala III, ]. A., 1955-IV, pág. 167; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág.
1046, n1' 2169, entre otros,
34 Por la negativa se decidió la Cámara Civil 29 de la Capital, afirmando
que no procede la indemnización "si el reclamante consintió su traba, no inter-

poniendo recurso alguno contra el auto que lo decretó" (/. A., T. 26, pág. 1164) .
"Quien no interpone recurso alguno contra la medida decretada, denota con-
formidad con lo resuelto en ella, lo cual a veces se ha tenido en cuenta para
declarar improcedente la reparación del daño sufrido" (Cám. Civ. Cap., sala D,
L. L., T. 100, pág. 465; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1047, n'-' 2177). Por
su parte la Suprema Corte de Mendoza ha sentenciado: "La exigencia de que el
demandado apelara la medida de no innovar so pena de no poder reclamar daños
y perjuicios, resulta carente de base lógica y jurídica, desde que aquella medida
aparece como consustancial del objeto primordial de la acción que era impedir
que el demandado (locador) avanzara en la construcción proyectada en el inmue-
ble locado" (S. C. Mendoza, L. L., T. 105, pág. 650) .
de la responsabilidad —haber pedido la medida cautelar sin derecho,

abusando o excediendo el que la ley otorga para obtenerla— puede
derivar del instrumento usado (el proceso) o de la pretensión dedu-
cida en justicia (el derecho subjetivo invocado).
Puede derivar del proceso mismo, es decir, formalmente consi-
derado: a) si se desiste de la medida; b) si queda sin efecto por no
iniciarse el proceso definitivo (art, 207, cód. proc. nac.); c) si la
medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos
específicos (cap. I I I ) ; d) si se deja sin efecto por resultar luego
ineficaz la prueba de dichos presupuestos.
Puede derivar de la pretensión: a) si se desiste de la demanda
principal (desistimiento de la acción o de la instancia, en este caso
si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es
desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de legiti-
mación sustancial activa o pasiva; c) si producida la caducidad de
la instancia no se inicia la nueva demanda (como en el caso de
desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume
la inexistencia del derecho que se cauteló; d) si se rechaza la deman-
da por prosperar la excepción de cosa juzgada; e) si se acoge una
excepción dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la de-
manda.
45. Fijación de los daños.

Si bien la fijación de los distintos rubros de la indemnización de
los perjuicios causados por una medida cautelar y sus montos, no
encuentran en la teoría procesal reglas específicas, es claro que las
características de la medida inciden sobre los rubros y la actitud
procesal de ambos litigantes puede ser de importancia en la fija-
ción de los montos.
La efectiva privación del uso de una cosa productora de frutos
o rentas o cuya utilización por el cautelado ha dado lugar a gastos
extraordinarios, no hay duda que ocasiona un perjuicio cierto, sea
por la falta de la renta 35 , sea por la erogación necesaria para suplir
su uso.
35 "La indemnización del daño causado por un embargo indebido, debe
limitarse al perjuicio efectivamente sufrido, a la privación de la ganancia que el
Pero, si se invoca la existencia de perjuicios ocasionados por

una anotación de litis, por ejemplo, será necesario acreditar, en
primer término, el nexo entre el daño que se dice sufrido y la
medida cautelar. No basta invocar la medida genéricamente, como
posible origen de perjuicios al disminuir las posibilidades de venta
o el valor venal del inmueble. Habrá que acreditar que, específi-
camente, la medida impidió la venta a tal persona y en tal circuns-
tancia, y que ella produjo un perjuicio apreciable en dinero; que la
venta se efectuó a menor precio por razón de la medida, etc.
En general y como es obvio, habrá que acreditar los perjuicios
efectivamente sufridos 36 ; que dichos perjuicios sean susceptibles
de apreciación pecuniaria 37 y su monto.
46. Sanciones procesales.
La circunstancia de que se haya hecho lugar a la declaración

de responsabilidad y condena a resarcir los daños y perjuicios por
parte del requirente "que abusó o se excedió en el derecho que la
ley otorga para obtener una medida cautelar, no obsta a la aplica-
damnificado hubiera percibido con los bienes embargados mientras duró esa me-
dida, de acuerdo a lo que obtenía en forma regular antes de la misma, sin
comprender las utilidades simplemente posibles" (Cám. Civ. y Com. Santiago
del Estero, J. A., 1953-1, pág. 414).
36 " . . . e s menester que el demandado pruebe los perjuicios que efectiva-
mente ha sufrido" (Cám. Com. Cap., J. A., 1943-III, pág. 492).
"Para que prospere el monto solicitado por la privación del vehículo es
necesario que se aporte al proceso prueba que acredite la necesidad del mismo
para las actividades profesionales de quien lo utiliza, ya que la sola privación
del automotor dañado no basta para la procedencia de la indemnización, toda
vez que se requiere prueba cierta del perjuicio, porque el daño debe ser real
y efectivo y no supuesto e hipotético" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A,, 1968-VI,
secc. síntesis, pág. 750, n<? 8¡2). "Faltando la prueba de la existencia del perjuicio,
no es dable la condena al pago de un monto indeterminado" (Cám. Fed. Cap.,
sala Civ. y Com., /. A., 1967-IV, pág. 120).
37 Es necesario probar el daño "real y efectivo, susceptible de apreciación
pecuniaria y consecuencia inmediata del hecho sobre que reposa" (Cám. Civ.
2» Cap., J. A., T . 1, pág. 214).
ción de la sanción procesal prevista en el artículo 45 del código

procesal de la Nación si la conducta asumida fuere declarada mali-
ciosa o temeíaria. Una tiene función resarcitoria, con aplicación
de preceptos de la ley sustancial; la otra tiene función sancionatoria
y eminentemente procesal.
CAPÍTULO V I I
SUSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES Y DE LA CONTRACAUTELA
47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitución o modificación puede

ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitución a
solicitud del cautelado. - 50. Sustitución solicitada por un tercero. -
51. Sustitución de oficio. - 52. Apreciación de la suficiencia de la cautela
sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitución. 54.
Procedimiento en la sustitución. - 55. Sustitución o mejoramiento de
la contracautela.
Sustituir, para la institución que me ocupa, es poner una cosa

en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar
de otro fiador o viceversa. Modificar, es cambiar una medida caute-
lar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza —una fianza
real por una personal—, sea en cuanto a su calidad —un embargo
preventivo por una fianza—, bien en cuanto a su extensión —una
administración judicial por una intervención judicial-^, que puede
referirse al monto —una mayor o menor garantía—. Es decir que,
la sustitución es una especie de la modificación, pero aquélla es la
que generalmente prevén, en forma expresa, los códigos procesales
y la de mayor utilización. En el procedimiento italiano se habla de
conversión del embargo (art. 495) y de revocación del secuestro
(art. 684) K
Del objeto de las medidas cautelares (parágr. 2) surge, en ciertas
hipótesis, la posibilidad de que sean sustituidas. En efecto, si ellas
i Ver CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., Bs. As., 1960, T. III. pág.

2 6 ; REDENTI, ENRICO: Derecho..., Bs. As., 1957, T. II, pág. 270.
tienden a prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio

o de un posible litigio, pueden, en general, ser sustituidas por otras
garantías que cumplan el mismo fin. Uno de sus caracteres especí-
ficos dentro de las medidas judiciales, es su posible mutabilidad y la
conveniencia de que sean flexibles, para adaptarse a todas las nece-
sidades (parágr. 7). Por otra parte, la medida cautelar debe asegu-
rar a ambos litigantes sus posibles derechos (de allí la contracau-
tela y su adecuación de la medida) y evitar daños que no respondan
a una necesidad propia de aquella, como ya lo habían declarado
la jurisprudencia2 y ha sido recepcionada en la legislación positiva3.
De esos principios surge la necesidad de prever la modificación,
en cuanto a su naturaleza o extensión, de las medidas cautelares y,
específicamente, su sustitución por otras menos gravosas y de igual
eficacia. Y también la contracautela, que es un presupuesto de la
medida cautelar, su contrapartida.
Naturalmente que tanto la modificación, como la sustitución, se
aplican, en principio, sólo a las medidas sobre los bienes. Digo en
principio, porque algunas medidas cautelares sobre las personas, si
bien no podrían ser sustituidas, pueden sufrir modificaciones. Vayan
por vía de ejemplo, la tenencia de los hijos menores en el curso de
un proceso por divorcio y los alimentos provisorios.
Por otra parte, como lo veremos más adelante, no todas las
medidas cautelares sobre los bienes son susceptibles de sustitución
y casi todas las leyes excluyen algunas.
2 "Las medidas precautorias deben ser ejercitadas con máxima prudencia para
no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, incluso los que se

intenta tutelar" (C. S. Salta, J. A., 1950-IV, pág. 680). "La sustitución e s . . . la
norma general y la excepción estaría representada por los supuestos a que se
refiere el art. 446, Cód. Proc. Civil" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 66, pág.
549), con reseña de jurisprudencia. "Si bien el artículo 592, Cód. de Proc. Civil
de S. Fe, se refiere a la sustitución del embargo "por fianza equivalente", el pre-
sunto deudor puede sustituir un bien por otro, si con ello se mantiene la garan-
tía suficiente, contemplándose así los intereses del afectado, sin desmedro para
el embargante" (Cám. Ap. Rosario, Rep. L. L„ T. XIII, 1952, pág. 344).
"Los tribunales al decidir acerca de las medidas precautorias deben evaluar
todas las circunstancias del caso y disponer lo que mejor se ajuste a los valores
en juego y a la necesidad de evitar a las partes y al interés público un daño
evitable o de difícil reparación" (Cám. Fed. Cap., sala contencioso-administr., J. A.,
1967-III, pág. 246).
3 Por ejemplo, el caso de los artículos 203, 2'* parte, y 204, tanto del código
procesal civil de la Nación como de la provincia de Buenos Aires.
M U T A C I Ó N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A 171
Cuando la medida cautelar pertenece a la primera especie, es

decir, es de las destinadas a asegurar la ejecución forzosa (parágr.
53), parece que no hubiera motivo alguno que obste a su sustitu-
ción, ya que el fin perseguido se podrá lograr lo mismo con el em-
bargo de un inmueble que de títulos o acciones o con una fianza
personal, siempre, claro está, que sean suficientes. Por otra parte,
como la medida cautelar, no presupone la inmediata ejecución, como
el embargo ejecutivo o ejecutorio, el orden en la traba que esta-
blecía el derogado art. 476 del código de la Capital y que se repite
aún en varios códigos de provincia tiene menor importancia. En el
orden nacional, recordemos que "en los casos en que deba efectuarse
el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecu-
tivo" 4 (art. 213 cód. proc. nac.).
Ahora bien, puede disminuir la eficacia de la medida su sus-
titución por un bien de análogo valor venal, si el acreedor goza de
un privilegio especial sobre el bien que se pretende sustituir; de
allí la expresa restricción legal que contenía el derogado código
de la Capital en el artículo 453 y que se mantiene en códigos pro-
vinciales, principio que resulta aplicable también en el orden na-
cional 5.
Cuando la medida pertenece a la segunda especie: medidas mera-
mente asegurativas, destinadas a mantener los bienes en statu quo,
sin otro propósito inmediato que conservarlos en su estado presente,
puede o no ser sustituíble. En efecto, si el derecho cautelado se
encamina a la entrega en especie de la cosa asegurada, v. gr. la
anotación de la litis, el secuestro de la cosa que se intenta reivindi-
car; es claro que en principio, la sustitución no procede. Pero, si
indirectamente asegura la posible ejecución forzosa o el cumplimien
to de una sentencia que divida o adjudique bienes, por su valor,
podría ser sustituida; como, por ejemplo, las medidas cautelares
que autoriza el art. 1295 del código civil para impedir la enajena-
ción de los bienes del otro cónyuge o de la sociedad conyugal.
La modificación o sustitución de una medida cautelar puede
ser decretada, en algunos casos, de oficio, a solicitud del litigante
4 Véase Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edición, T. A, pág. 210 y si

guientes.
5 Véase parágrafo 53.
que pidió la medida, del litigante cautelado, o de un tercero a quien

afecte aquélla, como veremos en seguida.
La contracautela puede ser modificada y sustituida también de
oficio, o a solicitud de uno o ambos litigantes y del tercero que la
hubiere otorgado.
Un caso específico de sustitución es el previsto en el art. 228 del
cód. proc. civil nacional 6 referente a la inhibición "que se deberá
dejar sin efecto siempre que (el deudor o presunto deudor) pre-
sentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante".
Como veremos más adelante (cap. X I ) , no obstante la generalidad
de la regla, la inhibición no siempre es sustituíble7.
48. Cuando la sustitución o modificación puede ser pedida por

el litigante que obtuvo la cautela.
En ciertas hipótesis, la medida cautelar puede ser sustituida, para

mejorarla, a solicitud del litigante cuyo derecho procura asegurar.
El caso se encuentra expresamente previsto por el artículo 203 del
código procesal nacional, en cuanto faculta al acreedor a pedir la
ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada,
para lo cual le exige la justificación de que la misma no cumple
adecuadamente la función de garantía a que está destinada. Es ésta
una de las características de las medidas cautelares in genere: la muta-
bilidad (parágr. 6).
En los órdenes provinciales que siguen al derogado código de
la Capital, por aplicación de esa característica mutable de las medi-
das cautelares, no ha habido inconvenientes en la aplicación de la
misma doctrina, no obstante no estar previsto el caso expresamente."
Aparte del mencionado artículo 203, la posibilidad de que el
embargo pueda ser ampliado, surge a contrario sensu, del art. 213
del mismo cuerpo legal, en cuanto instituye que " . . . s e limitará a
los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las
costas". Esta referencia aparentemente innecesaria para el orden na-
cional o el de la provincia de Buenos Aires que sigue a aquél, resulta
6 Santa Fe, art. 290; Mendoza, art. 124, Corrientes, art. 396; Salta, art. 397, etc.
7 "No es susceptible de sustituirse por fianza la inhibición del fallido" (S.
T. Santa Fe, L. /.., Rep. XIII, 1952, pág. 725) .

M U T A C I Ó N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA 173
últil para las provincias que no poseen un precepto igual o similar 8 .

La modificación que pida el actor puede consistir en el cambio
de la medida o sea su sustitución, si las circunstancias demostraran la
ineficacia de la decretada. Así, por ejemplo, la sustitución de una
intervención de vigilancia por la administración judicial. Es el caso
también, de la sustitución de la inhibición por el embargo pre-
ventivo, cuando se descubran bienes suficientes a tal fin 9 .
Puede consistir en una ampliación de la garantía, como en el
caso previsto para las tercerías por el artículo 102 del código nacional
de procedimiento: "Deducida la tercería, el embargante podrá pedir
que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas
precautorias necesarias". Así también lo dispone el artículo 236,
apartado I, del código de Mendoza, aun cuando con un carácter
más general: "Si por la deducción de tercería sobre los bienes em-
bargados, limitación o levantamiento de embargo o por cualquier
otra circunstancia, resultara insuficiente lo embargado, a juicio del
juez podrá decretarse, a pedido del ejecutante y sin sustanciación,
que se amplíe el embargo" 10 .
No olvidemos que, en el proceso ejecutivo, los artículos 540 y
541 del código procesal nacional, asimismo prevén casos de amplia-
ción de embargo u .
No hay duda que el litigante que obtuvo la cautela también
podría pedir limitación de la medida o su sustitución por una menos
gravosa para el deudor, aunque sea poco probable que se dé el caso.
Pero, si se piensa en la posibilidad de que la medida sea declarada
obtenida con abuso o por exceso en el derecho que la ley otorga
para obtenerla —declarada sin derecho, en algunos ordenamientos
locales— o revocada o dejada sin efecto por defecto de sus presu-
8 Salta, art. Corrientes, art. 388. Puede verse también: REYES MONTE-
391;
RREAL, JOSÉ MARÍA: El llamado juicio ejecutivo en la L. E. C., española, ed. Bosch.
Barcelona 1960, pág. 287.
9 Cód. proc. nacional, art. 228; Buenos Aires, art. 228, Mendoza, art. 124:
Santa Fe, art. 290. Ver nota 6.
10 Corrientes, art. 461; Salta, art. 494; Entre Ríos, art. 392; Jtijuy, art. 88;
Tucumdn, art. 394.
u iVer Tratado VII, De las Ejecuciones, 2» edición, T. A., pág. 233. En cuan-
to a preferencias en el pago, ver T. B, pág. 42.
puestos y en la consiguiente responsabilidad (Cap. VI), se ve cómo

el acreedor puede tener interés jurídico en esa modificación.
49. Sustitución a solicitud del cautelado.
El caso más común y por ello especialmente previsto en las leyes

procesales, es la sustitución o modificación de una medida cautelar
a solicitud de quien la sufre.
Esa modificación puede consistir en la sustitución de una medida
cautelar, v. gr. un embargo preventivo, por una fianza o en la
disminución de la medida, si resultara excesiva para asegurar el dere-
cho cautelado.
La justificación es obvia: evitar o disminuir los perjuicios que
la medida cautelar ocasiona 12 .
Por otra parte, al adecuar la medida cautelar a sus fines y a
la importancia económica del derecho que se intenta asegurar, se
defiende, indirectamente, el interés del actor pasible de una acción
por daños (Cap. VI).
Aún cuando sea poco común, el deudor puede anticiparse al
acreedor para ofrecer una garantía a su derecho 13 , que resultaría una
sustitución anticipada, es decir, la sustitución de una medida caute-
lar posible. Ello sin perjuicio de que a su vez el acreedor pida la
ampliación o sustitución de esa medida.
Como se dijo en el fallo citado en la nota 13, "si bien el artículo
453 del código de procedimiento civil (de la Capital, hoy derogado)
12 "Procede conciliar el interés del embargante y del embargado, autorizando

a éste último para procurarse, por medio de la sustitución del bien embargado,
el mínimo de perjuicios posibles" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 46, pág. 1000)
"Las medidas cautelares, por su naturaleza, no causan instancia, ni nada obsta a
que se las sustituya una o más veces si no existe menoscabo para la seguridad del
embargante, debiendo únicamente atenderse, para apreciar su procedencia, al
grado de garantía que ofrezéa el bien o la caución propuesta (Cám. Civ. Cap,,
sala F, J. A., 1964-III, pág. 8; L. L., T. 116, pág. 777).
13 "Corresponde aceptar la fianza... ofrecida por el ejecutado a consecuen-
cia de un laudo, adelantándose al embargo que tiene derecho a trabarle el ejecu-
tante y con el objeto de evitar esa medida..." (Cám. Com. Cap., /. A., T. 61,
pág. 739). "No procede el ofrecimiento voluntario del deudor de bienes a em-
bargo... siendo que no se encuentra establecido el valor líquido de los propues-
tos, por lo que aquél no obsta para que se decrete sobre los que indica el acree-
dor" (Cámara Ap. Junín, /. A., 7-IV-1969) .
contempla el caso del embargo trabado y no a trabarse» ello se debe

a la única razón de que la ley no supone que el deudor pueda tomar
conocimiento de-la medida precautoria hasta después de realizada;
pero no constituye un requisito esencial previo que impida en el
caso contrario, considerar la sustitución ofrecida, desde que en nin-
gún momento se desconoce el derecho del actor a la traba del em-
bargo, siendo precisamente en virtud de dicho reconocimiento que
se ofrece la caución".
En la excepcional hipótesis prevista, es dudoso que sea exigible
la contracautela y la consecuente responsabilidad del beneficiado
con la medida, a menos que se declare admitir el derecho a ella
sólo en su aspecto formal, desconociendo la existencia del sustancial.
De acuerdo a la segunda parte del artículo 203 del código pro-
cesal de la Nación (igual el de la provincia de Buenos Aires)14; "El
deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por
otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la
sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del
monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si corres-
pondiere".
Dispone el artículo 388 (T. O. 1967), del código de procedi-
miento civil de Corrientes: "En todos los casos en que el embargo
, preventivo no recaiga sobre cosas afectadas a un privilegio reco-
nocido por las leyes generales, podrá el demandado pedir que se
deje éste sin efecto, depositando a la orden del juez una cantidad
suficiente o dando caución para responder de las sumas que se
reclaman y de las costas" ls .
Con mayor precisión dispone el primer párrafo del artículo 1075
del código de Córdoba (modificado por ley 3481): "Siempre que
el embargo no recaiga sobre bienes, objeto del juicio, o en que las
leyes acuerden privilegios, podrá ser sustituido a solicitud del deu-
dor, con fianza equivalente". Similar es la disposición del Código
En el anteproyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial para

la Provincia de Córdoba, redactado p<yr los doctores N . ENRIQUE AMAYA, J U L I O B .
DE VÉRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, para adaptar a la provincia el código nacional, el
precepto anotado lleva el n? 200.
15 San Luis, art. 678; Salta, art. 389.
de Santa Fe, pero más completa, aun cuando no sólo se refiere a la

facultad del deudor sino también a la del tercerista, agregando que
la sustitución podrá ser " . . . por fianza equivalente al capital de-
mandado, intereses y costas provisoriamente estimados...". De este
último agregado la comisión reformadora de 1962 ha dicho: " . . .para
evitar discusiones que más de una vez se han suscitado en torno a la
extensión de la fianza otorgada para levantar la medida cautelar,
se ha dejado expresamente consignado en el texto que esa fianza
responderá por el importe del capital reclamado, sus intereses y las
costas provisoriamente estimados y no por el importe o valor del
bien objeto del embargo" 16 .
También el artículo 453 del código de Córdoba, prevé la sustitu-
ción del embargo decretado en bienes del rebelde por "fianza equiva-
lente" 1 7 ; "otra garantía equivalente que sea igualmente/ eficaz", dis-
pone para el mismo supuesto, el segundo apartado del artículo 366
del código de Corrientes. El código procesal nacional, instituye en
esta materia que "serán aplicables las normas sobre ampliación,
sustitución o reducción de las medidas precautorias" (art. 65, 2?
parte).
El artículo 373 del código de Entre Ríos, preceptúa que cuando
"el embargo no recaiga sobre bienes en que las leyes acuerden pri-
vilegios, podrá ser sustituido, a solicitud del deudor, con fianza real
equivalente y sin recurso" 1S , limitando así la caución a bienes dados
en prenda o hipoteca, o dinero, es decir, excluyendo la caución o
fianza personal.
Con mayor generalidad y precisión técnica, dispone el art. 267
del código de Jujuy.: "En cualquier momento podrá obtenerse el
levantamiento de las medidas, otorgándose caución suficiente a cri-
terio del juez. Este precepto no regirá cuando la medida haya recaído
sobre la cosa objeto del pleito o sobre bienes sujetos a privilegio,
salvo la conformidad del adversario".
Me parece evidente que en todos los regímenes procesales, la
16 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación de

la Reforma Procesal, ed. Belgrano, Santa Fe 1962, pág. 141.
11 Véase PODETTI: Tratado II, fíe los actos procesales, 1» edición, parágr. 90.
18 San Juan, art. 1053, que se refiere a "fianza equivalente"; ídem: Santiago
del Estero, art. 137; Santa Fe 285; Tucumán, art. 298.
limitación iriipuesta para el caso de privilegio desaparece, si el liti-

gante a quien beneficia renuncia a él y lo mismo la insustituibilidad
del bien motivo del litigio, si el demandante presta expresa con-
formidad.
En el embargo ejecutivo, dispone el código de Jujuy que "cuan-
do lo embargado no fuere sumas de dinero, el deudor podrá pedir
su sustitución por otros bienes del mismo valor" (art. 483, 1er. párr.).
También incluyendo a las medidas precautorias en general, ad-
mite su remplazo el código de La Rioja "por dinero, valores u otra
garantía de igual seguridad" (art. 269, 8?). Lo mismo el código
de Mendoza: "El afectado por la medida, sea el deudor o demandado,
o un tercero, podrá pedir, en cualquier momento, sea sustituida,
ofreciendo dinero u otras garantías equivalentes a juicio del tribu-
n a l . . . " (art. 113). Respecto al embargo ejecutivo, preceptúa el
art. 236-III del mismo código: "Si los bienes embargados no fueren
los reclamados en la demanda y no se encontraren afectados con
garantía real al crédito en ejecución, el ejecutado podrá solicitar
sustitución de embargo...".
Más adelante examino la naturaleza, extensión y forma de apre-
ciar la cautela sustitutiva, pero cabe señalar que, aunque poco pro-
bable, puede darse el caso de sustituir un embargo preventivo sobre
dinero, dando otros bienes en caución, siempre que se justifique la
necesidad premiosa del dinero embargado y los bienes dados en
caución aseguren suficientemente el derecho cautelado 19 .
Sin perjuicio de referirnos a ellos en el parágrafo 52, anotamos
que en el código procesal de Italia, encontramos casos de sustitución,
por actividad del cautelado, en los arts. 494 (modif. por ley de
19 "Si el embargo preventivo trabado sobre fondos depositados en autos, no

tiene origen en el ejercicio de un privilegio, procede la sustitución pedida, ofre
tiendo títulos prima facie suficientes para la garantía" (Cám. Com. Cap., J. A-
T. 48, pág. 575). "En sustitución de un embargo preventivo sobre los fondos que
tiene a percibir la demandada en varias casas de comercio, es admisible el ofre-
cimiento... de bienes muebles de valor suficiente (Cám. Trab. Cap., sala 4,
L. L., T. 71, pág. 422). "Procede la sustitución del embargo trabado sobre dinero
en efectivo por títulos, aún cuando las posibles oscilaciones de los mismos pue-
dan afectar hipotéticamente la garantía, si al momento de la sustitución, dicha
garantía es efectiva, dado que la eventual baja del precio de tales títulos halla
remedio en la obligatoriedad de la demandada de suplementarle en ese supuesto"
(Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1965-III, pág. 5) .
12
1950) y 495, y de reducción de embargo en el caso del artículo 496.

También contempla un caso de sustitución el art. 684 del ordena-
miento legal citado, bajo el epígrafe "revocación del secuestro" (con-
servativo) o "des-secuestro" como dice Redenti 20 que lo califica
como de "conversión del secuestro".
Carnelutti critica el uso que el código italiano hace del vocablo
revocación en el mencionado artículo 684, pues sostiene que se trata
de una conversión como se señala en el caso del artículo 495 2 1 .
50. Sustitución solicitada por un tercero.

En dos hipótesis puede darse el caso de pedido de sustitución de
una medida cautelar por un tercero: cuando se haya trabado en
bienes de dicho tercero y cuando un tercero haya otorgado una
fianza o una garantía real para sustituir aquélla.
La primera hipótesis es especialmente prevista por algunos códi-
gos procesales del país. El código procesal nacional, dispone al res-
pecto: "El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su
levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de domi-
nio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la
naturaleza de los bienes..." (art. 104).
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1075 del código de
Córdoba (modif. por ley 3481), instituye: "El tercerista de dominio,
con la conformidad del deudor, podrá solicitar la sustitución de los
bienes embargados por fianza calificada, con audiencia del embar-
gante . . . " .
El artículo 113 del código de Mendoza autoriza a pedir la susti-
tución al "afectado por la medida, sea el deudor o demandado o un
tercero".
La sustitución puede ser ordenada, según el código de Santa Fe,
"a solicitud del deudor o del tercerista" (art. 285).
El precepto del código nacional no es sino la consagración de
reiterados fallos que habían admitido obtener el levantamiento del
embargo, sin recurrir al proceso de tercería, por vía incidental siem-
pre que se acredite en forma efectiva y fehaciente el dominio de los
2 0 REDENTI, ENRIOO: oh. cit., T. II, pág. 270.

2 1 CARNELUITI, FRANCESCO: o b . cit., T. I I I , p á g . 2 4 1 .
bienes gravados. Así, por ejemplo, la Cámara en lo Comercial de la

Capital había declarado: "El levantamiento del embargo por vía
incidental, solicitado por un tercero, sólo procede cuando el dominio
que alega aparece suficientemente acreditado como prueba instru-
mental" 2 2 . Más adelante nos ocupamos del procedimiento (pará-
grafo 54).
Cabe hacer notar que el proyecto de código procesal civil, redac-
tado por Raymundo Fernández en 1962, contenía una regla de similar
redacción al artículo 104 del código nacional 23 .
He sostenido que el tercerista de dominio en juicio ejecutivo,
puede intervenir en el principal 24 y no hay duda, a mi juicio, que
puede pedir la sustitución del embargo sobre los bienes que motivan
la tercería. Los fundamentos de esta facultad, son análogos a los de la
institución en sí (parágr. 47): evitar o disminuir perjuicios, en este
caso, a quién pretende ser el dueño de los bienes embargados. Y si
se admite ese derecho en el presunto obligado, no se advierte por
qué motivo no habría de admitírsele también al presunto dueño.
Es así que el código procesal nacional establece en la segunda
parte del art. 99 que "el tercerista podrá en cualquier momento,
obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de
responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas
en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen" 25 .
También se disminuye la responsabilidad del embargante, en el
supuesto de que hubiera procedido con dolo, culpa o negligencia, y
como la sustitución ha de cumplirse con los mismos recaudos y limi-
22 Sala B, L. L., T. 105, pág. 968. Ver otros casos en L. L., Rep. XXIII, 1962,
pág. 547. Conf. PALACIO, LINO E . : Manual..., T . II, pág. 174, con citas jurispru-
denciales.
23 El apartado IX del articulo 78 dice así: "Sin perjuicio de lo dispuesto
en los incisos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo puede pedir
su levantamiento inmediato acompañando títulos fehacientes de dominio y suma-
ria información de su posesión conforme al título. El tribunal resolverá previa
información oral; la resolución que mantiene el embargo es irrecurrible, pero el
tercero puede promover juicio de tercería; la que ordena su levantamiento, si
emana del tribunal de primera instancia, es apelable en relación y efecto sus-
pensivo".
24 Ver PODETTI: Tratado III, De la Tercería, 1» edición, pág. 152.
28 Conf. PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I , pág. 310.
taciones previstas por el art. 203, no puede ocasionar perjuicios a

quien solicitó la medida.
Al ser sustituida una medida cautelar, puede haberse otorgado la
fianza personal de un tercero o una caución real sobre bienes de un
tercero. En ambas hipótesis, no resulta dudoso que quien dio la
caución sin ser el presunto obligado, puede pedir su sustitución, sea
en bienes de éste, sea en otros bienes del propio caucionante o de un
tercero. Naturalmente que la nueva caución, sea personal o real, debe
ser suficiente para responder al derecho asegurado y a las costas
(art. 203, cócl. proc. civ. nac.).
51. Sustitución de oficio.
Más difícil que todos los casos examinados, es la posibilidad de la

sustitución oficiosa de una medida cautelar. Difícil en el sentido de
que pueda ser admitida por quienes ven en el proceso un instrumento
para la satisfacción exclusiva de intereses privados2S. Pero concebido
el proceso como instrumento de gobierno y colocado el juez en el
lugar que le corresponde, no cabe duda de que puede adecuar la
medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea
posteriormente, en ciertos casos.
Los códigos de La Rioja y de Mendoza prevén el primer supuesto
de manera expresa. En efecto, el art. 269, inciso 2?, del código riojano
dice que "si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del
juez o tribunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal
que sea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas
partes". Y el art. 112, inciso 5?, del código mendocino que "el tribu-
nal podrá disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta pro-
teger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado".
El código procesal civil nacional sigue esta corriente, instituyendo:
"El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular
de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la
26 Véase mi conferencia sobre "El Proceso", especialmente el parágr. IV, en

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ÍBs. As.), año VIII, n' 35,
pág. 1266.
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho

que se intentare proteger" (art. 204).
Si el juez, después de decretada una medida cautelar de gravedad,
v. gr. la designación de un administrador judicial y antes de ser cum-
plida, advierte que sería suficiente la designación de un interventor
para que vigile los actos del administrador, no se ve por qué no ha
de poder hacer la sustitución, evitando perjuicios inútiles.
El art. 204 ya mencionado (antes surgía esa posibilidad del art. 21
de la ley 14.237), consecuente con el principio admitido por el art. 34,
inc. 5?, apartados c) y d), autoriza a los jueces a proceder de esa
manera, pues con ello mantienen la igualdad de los litigantes (va que
el demandado no será oído hasta después de cumplida la gravosa
medida —art. 198—) y previenen un acto de abuso del derecho y por
ello contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
No quiero que se tomen mis palabras como afirmando una facultad
judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier
medida cautelar. No es ése mi pensamiento. Afirmo que, en principio,
los jueces pueden proceder de oficio en esta materia, pero excepcio-
nalmente y en resguardo de intereses superiores al particular de cada
litigante. Pueden hacerlo, como señalé, antes de que la medida decre-
tada se cumpla, para evitar graves daños y en defensa de un litigante
aun ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia,
cuando sea admisible dejarla sin efecto o modificarla de oficio 27 .
Pero no podrían proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida
y notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad
de pedir su sustitución en cualquier momento 28 .
Esto, en cuanto a medidas cautelares sobre bienes, pues en cuanto
a medidas cautelares sobre las personas, v. gr. guarda de la persona
del incapaz, la medida podrá ser dispuesta de oficio, en defensa y
salvaguardia de la persona del incapaz, en cualquier supuesto que
lo requiera.
27 Véase PODETTI: Tratado I I , De los Actos Procesales, L Í edición, parág. 1 1 2 .

28 "El juez ejerce esta facultad al tiempo de disponer la medida, en razón
de que se dicta sin oír al deudor. De ahí que inclusive podría ejercerla después
de ordenada y hasta la notificación al deudor. A partir de ese momento rige el
art. 2 0 3 , ap. 2 " (SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código...,
ed. 1968, nota al art. 204, pág. 157) .
52. Apreciación de la suficiencia de la cautela sustitutiva.
Completando la regla en cuanto autoriza la sustitución de la

medida cautelar, dispone, en la segunda parte, el art. 203 del código
procesal nacional que ella se hará "por otros bienes del mismo
valor...". Por su parte, el art. 99 admite el levantamiento del em-
bargo "dando garantía suficiente a responder al crédito del embar-
gante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que
los bienes embargados le pertenecen". Es decir, mientras en un caso
se exige el ofrecimiento de bienes del mismo valor, en el otro se
admite la posibilidad de una garantía, que el juez podrá calificar
y admitirla. Pero nótese que son dos situaciones distintas las con-
templadas: en la primera es el cautelado, es decir, el deudor quien
ha solicitado la sustitución; en la segunda, es un tercero que se dice
titular del bien sobre el cual recayó la cautela. De allí su diferente
trato.
Serantes Peña y Clavell Borrás estiman 29 que, en el caso del
art. 99, la fianza puede ser real o personal 29 b l s .
En ambos casos es el juez el encargado de hacer la calificación,
no requiriéndosele, en principio, asesoramiento técnico, ni está ligado
por la opinión de los litigantes para apreciar la suficiencia de la
caución, sea ésta personal —fianza— (en los casos que se admite),
sea real 3 0 . Pero ello no implica que esa calificación pueda ser arbi-
traria, pues compromete su propia responsabilidad. Se trata de estimar
la responsabilidad económica de una persona —donde juegan factores
objetivos y subjetivos— o la estimación venal de una cosa —donde
juegan solamente valores objetivos—, para apreciar si prima facie
es equivalente al derecho asegurado y a las costas.
29 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., nota al art. 99.

29 bis "Fuera de los supuestos de excepción que prevé el art. 200 del código
procesal, la cautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de
que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargado"
(Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VII-68, T. 131).
30 Véase DÍAZ DE G U I J A R R O , ENRIQUE: La facultad privativa judicial en If.
determinación de la caución sustitutiva del embargo preventivo, en J. A., 1952-III,
pág. 385.
M U T A C I Ó N DE MEDIDAS C A U T E L A R E S Y CONTRACAUTELA 183
Si bien como dije, el juez no requiere asesoramiento técnico 31 ,

puede, si lo considera necesario, disponer se aporten los elementos
aptos para su apreciación. Si se trata de una persona, un informe
de bienes o bancario; si se trata de un bien inmueble, el título de
dominio y un certificado de que se encuentra libre de gravámenes.
Excepcionalmente y por propia decisión, podrá disponer una pericia.
También debe apreciar el juez el valor económico del derecho
cautelado y apreciar a cuánto podrán ascender las costas, teniendo
en cuenta la prueba de la verosimilitud del derecho (parágr. 18)
que se haya aportado 32 .
Cuando se trata de medidas de la primera especie, es decir, des-
tinadas a asegurar una futura ejecución forzosa, la cuestión no tiene
mayores dificultades, puesto que para obtener la medida, se habrá
justificado prima facie el monto de crédito y a ese monto se atendrá
el juez. Pero tratándose de otra medida sobre bienes, en las que es
posible la sustitución, el problema es más serio y podrá admitirse
que en la sustanciación del pedido del cautelado, se acredite suma-
riamente ese valor.
No olvidemos que, en el caso del art. 99, la garantía que se dé
debe responder al crédito del embargante por capital, intereses y
costas, según lo exige expresamente la ley, lo que también es apli-
cable al caso del art. 203, pues también allí está destinada a garan-
tizar suficientemente el derecho del acreedor.
31 "Es procedente la sustitución de los inmuebles afectados a un embargo

preventivo por otros inmuebles cuando, a juicio del juez, el valor de éstos excede,
prima facie al de los derechos pretendidos por el embargante; sin que sea nece-
sario proceder a su tasación, dado que la calificación y valorización de la cau-
ción sustitutiva, es facultad judicial privativa" (Cám. Civ. Cap., sala C, ]. A.,
1952-III, pág. 385).
32 La medida cautelar debe ser levantada "si el demandado consigna una
suma que cubre la parte líquida del crédito... y lo presupuestado para intere-
ses y costas. No importa que el actor se oponga aduciendo que el crédito com-
prende una porción ilíquida, pero sin aportar elementos que permitan determi-
narla aproximadamente" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 74, pág. 59) . "La sustitu-
ción de embargo ofrecida en mérito al artículo 535 del código procesal, exige
la presentación de bienes suficientes lo que no se satisface con la indicación gené-
rica indiscriminada y sin valores especificados satisfactoriamente" (Cám. Com.
Cap., sala B, J. A., 31-111-1969) .
En el derecho procesal italiano, ya hemos señalado que el art. 495

del código peninsular admite la sustitución de las cosas embargadas
por "una suma de dinero igual al importe de las costas y de los
créditos del acreedor embargante y de los acreedores que han inter-
venido". Esa suma también se determina por el juez, oídas las partes
y sobre ella se traba el nuevo embargo sustitutivo. Dice Redenti al
respecto, que aquí se supone un embargo en acto y que despliega
ya sus efectos respecto de los acreedores intervinientes33, pues en
realidad también puede haber sustitución en el caso contemplado
en el agregado que, por ley de 1950, se hiciera al art. 494 del mismo
ordenamiento legal: "Puede además (el deudor) evitar el embargo
de cosas, depositando en poder del oficial judicial, en vez de ellas,
como objeto del embargo, una suma de dinero igual al importe del
crédito o de los créditos por los que se procede y de las costas, aumen-
tado en dos décimos". Si en el primer caso se suponía un embargo
ya realizado, en el segundo se evita el embargo de la cosa dando en
su reemplazo dinero; en el primero la suma a sustituir la determina
el juez; en el segundo, esa suma está determinada por la ley.
Por su parte Carnelutti, coincidiendo con Redenti, nos señala
que, en la conversión del embargo, determinada la suma por el juez
e ingresada, "los efectos del embargo se extinguen respecto de las
cosas, que habían sido pignoradas, y se producen respecto de la suma
misma" 3 4 .
Dejamos constancia que también en el caso del art. 684 del código
procesal italiano (revocación de secuestro conservativo o des-secuestro,
para Redenti), se exige caución idónea por el monto del crédito que
ha dado causa a aquél y por las costas, "en razón del valor de las
cosas secuestradas"35.
En algunos órdenes provinciales.

El código de Salta, siguiendo al derogado código de la Capital,
autoriza la sustitución del embargo preventivo por una caución
*33 R E D E N T I , ENRICO: ob. cit., T. II, pág. 365.

3 4 CARNELXJITI, FRANCESCO: ob. cit., T. III, pág. 26.
3 5 REDENTI, ENRICO: o b . c i t . , T . I I , p á g . 2 7 0 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: o b . c i t . ,
T . III, pág. 241.
(art. 389). Es así que el art. 390 dispone: "La caución podrá ser
de cualquiera de las clases conocidas en derecho. El juez la calificará
por sí solo, y encontrándola bastante, mandará que se extienda la
escritura correspondiente, quedando terminado el incidente" 36 .
El código de San Luis, flexibiliza considerablemente la norma al
disponer que el juez mandará que se extienda el acta o diligencia
corresp9ndiente, quedando terminado el incidente (art. 679) 3 7 .
He examinado en el parágrafo 20 el significado del vocablo
caución y las diversas especies de ella.
La primera y más segura garantía sustitutiva, es el dinero depo-
sitado a la orden judicial y suficiente para responder al derecho cau-
telado y a las costas posibles, y esto vale tanto para los ordenamientos
locales como para el orden nacional.
A falta de dinero, vienen las cauciones personales y reales. Dada
la amplitud de la expresión usada por el código salteño, que se ha
tomado de ejemplo, "la caución puede ser de cualquiera de las
conocidas en derecho", parece, en principio, que es admisible la
caución personal del propio litigante, la llamada caución juratoria
(parágr. 20). Pero como el juez tiene la facultad, que es deber del
oficio, de "calificarla", me parece difícil que juez alguno —salvo
casos excepcionales— pueda admitir, en reemplazo o sustitución de
una medida precautoria, la simple promesa del presunto deudor
de cumplir la obligación una vez declarada. Si, como señalé (pará-
grafo 20), el juez debe proceder con prudencia al discernir la sufi-
ciencia de la contracautela y salvo el caso de personas públicamente
abonadas, no debe admitir su caución juratoria en el caso del art. 199
del cód. proc. nacional38, no es dudoso que en la hipótesis de cautela
sustitutiva, esa prudencia debe ser mucho mayor. Si se trata de una
medida cautelar fundada en el peligro en la demora de que el pre-
sunto obligado quede, con o sin su voluntad, sin bienes suficientes
para responder al derecho asegurado (parágr. 19), es obvio que
nunca podrá admitirse su propia promesa de pagar, que no otra
cosa es la referida caución juratoria.
36 Corrientes, art. 389.

37 Tucumán, art. 299.
38 Véase fallo citado en nota 29 bis.
En cuanto a la suficiencia de la caución, nos remitimos a lo que

se ha dicho supra en la primera parte de este parágrafo, referido al
orden nacional, pero aplicable a todos los regímenes procesales.
53. Casos en los cuales procede o no la sustitución.
El principio general es que todas las medidas cautelares sobre

bienes, son sustituibles (ver nota 2), ya que se trata de una forma
de tutela del cautelado, que en cierto grado también protege al
cautelante, pues disminuye su responsabilidad frente a la otra insti-
tución tutelar del primero: el resarcimiento de los daños y perjuicios.
En la especie de medidas destinadas a asegurar la ejecución,
parece que todas son sustituibles, pero es necesario hacer un distingo.
En la ejecución individual, se trate de embargo preventivo u otra
medida cautelar o de embargo ejecutivo, la sustitución es procedente.
Pero en la ejecución colectiva, es difícil admitirla, pues las medidas
cautelares recaen sobre todo un patrimonio que ha de ser liquidado
o adjudicado para solventar los créditos y no se ve el objeto de la
sustitución (ver nota 7). Pero procedería la sustitución pedida por
el tercerista (parágr. 50).
Las leyes procesales provinciales hacen una excepción en la hipó-
tesis que sobre el bien cautelado tenga privilegio el crédito del caute-
lante; no lo hace en cambio el código procesal nacional ni el de la
provincia de Buenos Aires, pero no es dudoso que ése debe ser el
criterio aplicable, por cuanto son las leyes llamadas de fondo las
que reconocen esos privilegios sobre determinados muebles o in-
muebles 3 9 .
Algunos ordenamientos instrumentales también exceptúan el caso
del bien cuyo dominio se reclama, y así surge, para el código procesal
nacional tanto del art. 211, como del art. 323, inc. 2*? o del 221.
El art. 388 del código de Corrientes (texto ordenado 1967) admite
la sustitución del embargo preventivo, siempre que no recaiga "sobre
39 Por ejemplo el art. 1296 y los arts. 3883 y siguientes del código civil;
1373 y siguientes del código de comercio; leyes orgánicas de bancos oficiales, etc.
cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales" 4 e .

El código de Córdoba, con mayor latitud y, a mi juicio, mayor
acierto, admite la sustitución del embargo cuando "no recaiga sobre
bienes objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios"
(art. 1075, modif. ley 3481) 41 . Es decir que en la acción reivindica-
toría, las medidas cautelares serían insustituibles.
Ahora bien, para la mayoría de los códigos que no exceptúan
de la sustitución la cosa motivo del pleito y para aquellos que guardan
silencio sobre los supuestos de improcedencia de la sustitución, ¿es
admisible'que se sustituya una medida precautoria que afecta el bien
objeto del pleito? En principio me parece que no. Si los privilegios
impiden la sustitución, ¡cómo no ha de impedirla el dominiol Si
tengo derecho a que no se cambie una medida cautelar sobre un
inmueble o un mueble de mi deudor, porque pretendo tener un
privilegio de que se pague mi presunto crédito con su precio (art.
3875, cód. civ.), no veo por qué no he de tener derecho a oponerme
a que se reemplace una medida cautelar sobre un inmueble o un
mueble que pretendo es de mi propiedad y es el objeto del pleito 42 .
¿Cómo, sin mi voluntad, puede sustituirse lo que ha de ser materia
del pronunciamiento definitivo que impetro?
Aquí, como en tantas otras circunstancias, es cuestión de pruden-
cia, pues se enfrentan dos intereses igualmente respetables y dignos
de ser protegidos: el del demandado a quien puede perjudicarse
gravemente con la medida cautelar sobre el bien motivo de la litis,
y el del actor, a quien se puede perjudicar también gravemente,
permitiendo que el bien motivo de la litis sea enajenado o gravado.
Con respecto al embargo preventivo que autoriza el art. 210,
inc. 4? del código procesal civil de la Nación o de la medida cautelar
a la que se refiere el art. 323, inc. 2?, me parece que sólo excepcio-
40 Entre Ríos, art. 373; San Juan, art. 1053; San Luis, art. 678; Salta, art.
389; Santiago del Estero, art. 137; Santa Fe, art. 285; Tucumán, art. 298.
41 Jujuy, art. 267.
42 "No procede la sustitución del embargo preventivo trabado sobre el inmue-
ble cuya escrituración se pretende, desde que con esa medida cautelar se inmo-
viliza su dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las partes" (Cám. Civ.
Cap . sala A, L. L., 23-VIII-1968, T. 131) .
nalmente podrá autorizarse la sustitución. Se trata de una medida

para asegurar la ejecución 43 , como también en el contemplado en
el art. 221 (secuestro, toda vez que sea indispensable proveer a la
» guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sen-
tencia definitiva), pero en el caso la ejecución consiste en dar una
cosa cierta, donde sólo subsidiariamente procede la conversión en
dinero (art. 515, cód. proc. civ. nac., y arts. 574 y 579, cód. civil) 4 4 .
Como las medidas cautelares se otorgan en el proceso por petición
de herencia, de acuerdo al art. 210, inc. 49, podría suscitarse la duda
respecto a la posibilidad de sustituirlas. Sin embargo, me parece que
en el caso la regla debe ser la inversa, es decir, que sólo excepcional-
mente no procedería la sustitución45. Por ejemplo, en razón de los
elementos de juicio aportados por el presunto heredero, frente a
demandados cuya vocación hereditaria resulta desplazada por aquél,
en caso de algún bien de valor afectivo. Y en general, cuando sea
mayor el perjuicio que habría de ocasionarse con la sustitución si la
demanda prospera, que negándola en el supuesto contrario. Es decir,
es cuestión que ha de ser resuelta casuísticamente.
En cuanto a los privilegios como circunstancia impeditiva de la
sustitución, tanto lo son los legales, como los convencionales, es
decir, derivados de derechos reales, y como constituyen un derecho
del embargante, no habría motivo para no permitirla, si aquél la
consiente o acepta en forma expresa.
43 Véase mi nota: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los

frutos de la cosa litigiosa, parágr. 41?, "Las medidas cautelares en la reivindica-
ción", en Rev. Der. Proc., ed. EDIAR, 1943-1, 1» parte, pág. 146.
PoDETn: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pág. 275.
44
"En la acción de petición de herencia (como en la reivindicatoría a la

45
que se le equipara), es procedente la sustitución del embargo preventivo, auto-

rizado, en general, por el art. 453 del cód. proc., con la sola excepción de los
casos contemplados por el artículo 446. Ello, porque en la especie, el actor no
goza de privilegio alguno sobre los muebles e inmuebles que componen la heren-
cia que pretende, y su derecho —si bien referido a una universalidad de bienes—,
es, en todo caso, susceptible de apreciación pecuniaria" (Cám. Civ. Cap., sala C,
J. A., 1 9 5 2 - 1 1 , p á g . 294; L. L., T. 66, pág. 5 4 9 ) . DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: La
sustitución de embargo en la acción de petición de herencia, nota concordante
al fallo citado. Me parece demasiado general la doctrina sentada, aunque la
solución fuera justa en el caso; las observaciones del anotador se justifican frente
a un pretendiente a una cuota parte de la herencia, que no intenta desplazar
a los demandados, sino compartir con ellos los bienes.
No hay duda que el art. 210, incs. 2? y 3?, se refiere al embargo

preventivo de bienes afectados con privilegios y en consecuencia se
encuentran expresamente incluidos en la excepción a que hemos
hecho referencia al principio de este parágrafo.
54. Procedimiento en la sustitución.
Pocos códigos procesales del país prevén expresamente el proce-

dimiento a seguir para la sustitución de una medida cautelar, aun
cuando otros se refieran a la necesaria audiencia del actor y a la
procedencia o improcedencia de recursos.
"La incidencia se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo"
reza el último párrafo del art. 285 del código de Santa Fe.
El tribunal resolverá, dice el código de Mendoza, "sin más sus-
tanciación que una vista al solicitante de la medida precautoria"
(art. 113). En el caso de embargo ejecutivo, también se sustancia
el pedido de sustitución con "vista al ejecutante", a menos que se
ofreciere, en sustitución del embargo, dinero en efectivo, en cuyo
caso se "dispondrá la sustitución sin vista a la contraria" (art. 236).
No cabe duda de que la sustitución de una medida cautelar debe
ser pedida y resuelta por el mismo juez que la decretó, salvo el caso
de aquellas otorgadas por jueces incompetentes, en los casos excep-
cionales en que procede (parágrafo 22).
La medida cautelar, como señalé, es esencialmente mudable, no
produce cosa juzgada (parágr. 29) y en consecuencia puede ser
pedida la sustitución en cualquier momento, sin que exista plazo
alguno que la limite. La negativa a la sustitución, cuando se basa
en la insustituibilidad del bien cautelado, impide nueva petición,
salvo con la conformidad expresa del actor; pero cuando se basa
en la insuficiencia de la cautela que se ofrece en su reemplazo no
obsta a que se reitere el pedido, mejorando el ofrecimiento.
En cuanto a la modificación, la Cámara Civil de la Capital, sala A,
ha declarado: "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden
ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe
justificarse que ha variado la situación de hecho existente al momento
en que fueron dispuestas (art. 202, cód. proc. nac.)" 46 .
« L. L., 23-VIII-1968, T. 131.

El incidente, que tal es el pedido de sustitución de una medida

cautelar, debe sustanciarse, aunque sumariamente: "La resolución
se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días,
que el juez podrá abreviar según las circunstancias", reza la última
parte del art. 203 del código nacional. No existe, en el caso, la razón
que justifica que la medida cautelar se decrete inaudita parte y quien
pidió la medida debe siempre ser oído 47 .
Para los códigos que no establecen expresamente el trámite a
seguir, creo que corresponde el de los incidentes, aun cuando, por
regla general, sea innecesaria la apertura a prueba. Para los órdenes
provinciales que han acogido la reforma que estableciera la ley 14.237,
el procedimiento debe ser el señalado por el art. 48 de la misma 48 .
Y salvo disposición expresa en contrario, el auto que acoge o
deniega una sustitución, es apelable en relación y en ambos efectos
Como es obvio, debe ser solicitada y sustanciada en primera ins-
tancia, no siendo admisible que al recurrirse una medida cautelar
se impetre en la alzada su sustitución49.
Las costas del incidente deben seguir las reglas comunes, según
haya o no oposición a la sustitución (arts. 68 y 69, cód. proc. nac.),
pues si no hubiera oposición, no habría motivo para aplicarlas al
que pidió la medida.
La sustitución puede ocasionar gastos para constituir la caución,
los cuales deben ser siempre a cargo de quien solicitó el cambio de la
medida cautelar, sin perjuicio de que puedan ser incluidos, como
las costas mismas, en los daños y perjuicios, si la medida que se
sustituye se hubiera pedido con abuso o exceso en el derecho (capí-
tulo VI).
47 "Corresponde dejar sin efecto la sustitución de un embargo preventivo por

una fianza real, cuando ha sido admitida mediante una providencia dictada
antes de estar cumplidas algunas diligencias tendientes a acreditar el valor de
la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas por resolución consentida"
(Cám. C o m . Cap., J. A., 1 9 4 7 - I I I , p á g . 5 3 9 ) .
48 Véase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, I '•>• edición, cap. XVIII.
49 "La sustitución... debe peticionarse y sustanciarse en forma" (Cám. Civ.

Cap., sala D, J. A., 1953-11, pág. 294).
55. Sustitución o mejoramiento de la contracautela.
Si se admite la sustitución de una medida cautelar, como una

forma de tutela de los intereses del demandado, no hay duda que
el actor puede pedir la sustitución de la contracautela, cuando fuere
gravosa a sus intereses, como también puede pedirla el cautelado,
si resulta insuficiente para responder, en su caso, a los daños y per-
juicios que pudiera ocasionar la medida si hubiera sido pedida sin
derecho, con abuso o exceso en él.
El primer supuesto es poco probable, pero si se pidiera la susti-
tución de la contracautela, v. gr. una garantía real por una fianza
personal, el juez deberá proceder como en el caso de sustitución de
una medida, tanto en cuanto al procedimiento, como en la apre-
ciación de la que se ofrece.
El segundo supuesto es frecuente, ya que la contracautela, como
un presupuesto de la medida cautelar, se fija y constituye antes de
que el cautelado tenga intervención en el procedimiento. Así, pues,
cuando se le notifica la medida, al apelar la providencia, puede
agraviarse por falta o insuficiencia de cualquiera de sus presupuestos,
incluso la contracautela. Y el tribunal ad quem puede revocar la
medida o disponer otra especie de contracautela.
Pero si no hubiera apelado o con posterioridad resultara o advir-
tiera la insuficiencia de la contracautela, puede pedir su sustitución
o ampliación, siguiéndose en el caso el procedimiento señalado para
la sustitución de la medida cautelar.
Es lo que dispone expresamente el código de La Rioja: "En cual-
quier estado del juicio, la parte contra quien se hubiera hecho efectiva
una medida precautoria, podrá pedir que la contraria mejore la cau-
ción prestada, si probare sumariamente y con intervención de ésta,
que aquélla es insuficiente para garantir sus intereses" (art. 269, 5?).
El código procesal civil de la Nación, ha instituido idéntico pre-
cepto (art. 201) 5 0 .
50 "La modificación de la contracautela puede ser sustanciada por vía inci-

dental" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VIIM968, T. 131).
CAPÍTULO VIII
LA CAUTELA PRECONSTITUIDA
56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58.

Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60.
Cautela convencional analógica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento
de pruebas, como cautela.
Frente a las diversas especies de medidas cautelares que pueden

ser dispuestas por los jueces y cuyos principios y disposiciones gene-
rales a ellas aplicables he examinado en los capítulos precedentes,
existen otras cuya constitución se hace fuera del proceso, pero que
cumplen análogos fines. Son las que estudiaré, sumariamente, en
este capítulo bajo el rubro genérico de cautela preconstituida. Podría
llamárselas también medidas cautelares pre-procesales, porque si bien
se constituyen fuera del proceso, llegan por regla general a conoci-
miento de los jueces, sea para su perfeccionamiento, sea para su
ejecución o para hacer efectivo el derecho cautelado. Pero como
pueden constituirse, ejecutarse y lograr sus fines sin intervención de
los jueces, por la propia actividad de los interesados, podría desig-
nárselas también medidas cautelares extraprocesales. Sin embargo,
como su característica general es sólo que se constituyen fuera del
proceso, me ha parecido más propio hablar de cautela pre-constituida,
es decir, constituida antes de que exista el interés procesal que permi-
tiría solicitar una medida cautelar ante los jueces.
Podrá observarse, entonces, que no se trataría de materia procesal
y que las instituciones con las cuales se compone esta figura genérica,
13
pertenecen a otras ramas del derecho. Pero es que, aparte de la duda

que surge respecto a la naturaleza de ciertos derechos de garantía,
como la hipoteca1, la prenda, la fianza, que más se asemejan a medi-
das cautelares, que a los derechos reales o personales entre los cuales
se incluyen, existen medidas cautelares convencionales, tomadas del
derecho procesal, como la inhibición y el embargo voluntarios, lo
cual justifica el estudio somero que voy a hacer, para destacar sus
semejanzas y puntos de contacto con la cautela que se constituye
en el proceso.
No se crea, sin embargo, que voy a intentar procesalizar la hipo-
teca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras,
etc.; no, mi propósito es más modesto: señalar su parentesco con las
medidas cautelares, sus efectos dentro del proceso y la extensión a la
esfera de los contratos y con análogos fines, de las más características
medidas precautorias.
Puede ser que estas ideas sirvan para que otros juristas intenten
una obra de más envergadura, como, por ejemplo, la construcción
de una teoría general de las medidas de garantía de los derechos.
Siempre que, sin intervención previa de los jueces, se estatuya
una específica garantía para el cumplimiento de una obligación de
manera que una persona o un determinado bien hayan de responder
de ella y proceda su ejecución en caso de incumplimiento, nos encon-
tramos frente a lo que genéricamente designo como cautela pre-cons-
tituida. En algunas hipótesis, es la ley la que establece esa garantía,
mediante una preferencia en el pago de determinados créditos, frente
a la prenda común que los bienes del deudor implican para los acree-
dores (arts. 3875 y sgts., cód. civil). En otras, la garantía se constituye
por la voluntad unilateral del acreedor, conforme a una regla legal,
tal el caso del derecho de retención (arts. 1558, 3939 y sgts., cód. cit.)
o de la oposición de los acreedores a la transferencia .de un negocio
(art. 49, ley 11.867). En otros, y son los más comunes, la garantía
se constituye mediante una convención accesoria a otro contrato:
1 Véase el estudio de CARNELUTTI, FRANCESCO: Naturaleza jurídica de la hipo-

teca, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-XVI-I, págs. 3 y siguientes.
La traducción de dicho trabajo puede consultarse en CARNELUTTI, FRANCESCO: Es-
tudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1952, págs. 627 y sigtes.
LA CAUTELA PRECONSTITUIDA 195
la hipoteca, la prenda y la fianza, para garantir un mutuo o una

obligación de dar (arts. 3108, 3204 y 1986 y correlativos del cód. cit.).
También para asegurar cualquier otro contrato y su cumplimiento,
como la señal o arras, tan común en los boletos o contratos prelimi-
nares de compraventa de inmuebles (art. 1202, cód. cit.). Por último
y fuera de toda norma legal, es frecuente que se convenga, como
accesorio a una convención y para asegurar su cumplimiento, una
inhibición general para disponer de sus bienes, el embargo de deter-
minados derechos o bienes, la administración por un tercero de bie-
nes productores de rentas, el inventario de ciertos bienes, etc.
Indirectamente, también se asegura el eventual derecho de un
tercero, mediante los seguros de responsabilidad.
Todas estas medidas tienen iguales fines que las medidas cautelares
sobre los bienes, especialmente que las de la primera especie de mi
clasificación o sea las que tienden a asegurar la ejecución forzosa,
aunque en algunos supuestos podría encontrarse analogía de fines
con las meramente asegurativas.
Pero también encontraremos, fácilmente, medidas de pre-consti-
tución de pruebas, con análogos fines que la especie correspondiente
de las medidas cautelares (cap. XVII). Es lo que se llama, precisa-
mente, prueba pre-constituida2 y reglamenta el código civil en los
títulos dedicados a los instrumentos públicos y privados.
En las dos últimas especies de medidas cautelares, o sea las refe-
rentes a las personas, es más difícil encontrar casos de cautela pre-
constituida, precisamente por el objeto en el cual recaen. La pres-
tación voluntaria de alimentos y la designación de tutor por testa-
mento, podrían considerarse como tales (arts. 371 y 383, cód. civil).
2 SENTÍS MELENDO critica el "enfrentamiento de las pruebas preconstituidas

a las que se constituyen en el proceso", pues se confunde —a su juicio— la prue-
ba con su exteriorización; "y por eso se considera que el documento existe con
anterioridad, y no el testimonio, sin observar que el documento contiene una
noticia anterior al proceso; y que el testigo también posee su conocimiento, su
noticia, con anterioridad; la preconstitución también existe, considerada amplia-
mente en el testimonio". (SENTÍS MELENDO, , SANTIAGO; Estudios de Derecho Pro-
cesal, ed. EJEA, Bs. As., >1967, T. I, pág. 481, nota 15). Más extensamente sobre
el punto, del mismo autor: Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, ed. La Ley, Bs. As., 1968, n? 2, pág. 54, especialmente el capí-
tulo VIII: "Las pruebas preconstituidas y las pruebas simples".
Como resulta de la ley o de la libre determinación de los inte-

resados, la cautela que ahora me ocupa no exige la justificación o
cumplimiento de los tres presupuestos genéricos de las medidas cau-
telares (cap. III). La existencia del derecho se presume en algún
caso (derecho de retención) o se comprueba con el contrato mismo
del cual es accesorio la garantía o por el reconocimiento del deudor,
documentos o libros comerciales (art. 4?, ley 11.867). El peligro en
la demora, es lo que explica la actitud del presunto acreedor que
autotutela su derecho o del contratante que exige la garantía, es
decir, constituye el motivo de este tipo de cautela. La contracautela
no se exige porque el derecho que se cautela aparece expresamente
reconocido, salvo el caso del derecho de retención.
Algunas de estas especies de cautela pueden ser sustituidas, como
veremos en seguida.
57. Autotutela cautelar de un derecho.
"El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor

de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago
de lo que le es debido por razón de esa misma cosa", dispone el
art. 3939 del código civil 3 . He ahí un caso de autotutela cautelar
que se constituye fuera del proceso, por el mero hecho, fundado en
la voluntad de asegurar su propio derecho, de no entregar un bien
ajeno, y que la ley protege4.
Su semejanza con las medidas cautelares me indujo a incorporarla
al estudio de aquéllas en mis comentarios al código mendocino5.
Allí dije que cuando se discute en un proceso el bien retenido y el
retentor invoca su derecho, "su petición de no ser desposeído o su
negativa a serlo, deben ser resueltas sin forma de juicio y con los
alcances y procedimientos de una medida precautoria".
Entre las obras que se ocupan de la materia, es digna de mención especial

3
la de ACUÑA ANZORENA, ARTURO: El derecho de retención, y más recientemente

VÁZQUEZ, ALEJANDRO A . : Derecho de retención, ed. Depalma, Bs. As., 1 9 6 2 . Otros
autores, puede consultarse en Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1453.
* Véase la nota de Vélez Sársfield al artículo 3939 del código civil.
5 PODETTI: o b . cit., T. III, pág. 246.
Además del análogo objeto y del procedimiento aplicable para

hacerlo efectivo ante la justicia, el derecho de retención se da cuando
no existe aún una declaración judicial sobre el derecho que mediante
él se cautela 6. Se admite provisoriamente que existe y si en el proceso
respectivo resultara que no existió nunca o se extinguió o por su
naturaleza no daba la facultad de retener o la cosa retenida no tiene
la necesaria relación con el crédito, el derecho de cautela caduca,
como sucede en análogos supuestos en las medidas cautelares (pará-
grafo 30).
La autotutela cautelar autorizada por la ley, es, en cierto sentido,
una supervivencia de épocas pretéritas, cuando el Estado no tenía
el monopolio de la garantía y actuación del derecho. Por eso el
derecho de retención debe ser interpretado restrictivamente 7.
Lo que persigue el derecho de retención, es, como señalé, lo mismo
que las medidas cautelares: asegurar un derecho aún no reconocido
por los jueces. Esa circunstancia y la de que no prevalece frente a
los privilegios8, permiten admitir que, como las medidas cautelares
sobre los bienes, puede ser sustituida. Pero la cautela sustitutiva
debe tener análogos efectos a la que se sustituye, tanto en lo que
se refiere al cubrimiento del crédito pretendido, como a la seguridad
misma. No puede haber dudas entonces, de que puede ser sustituido
por dinero 9 .
6 "Para que el acreedor goce del derecho de retención no es necesario que
se pruebe plenamente el crédito que invoca, bastando que prima facie su exis-
tencia resulte cierta" (Cám. 1® Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pág. 192).
"El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa
ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por
razón de la misma cosa" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pág. 318).
7 "El derecho de retención es de excepción, porque en principio corresponde
al poder jurisdiccional la realización del derecho. Y no es de excepción procesal,

sino como modificación transitoria del derecho sustancial relativo a la disposi-
ción de las cosas por sus dueños y al sólo efecto de asegurar el cobro de un cré-
dito" (Cám. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pág. 17).
8 "El derecho de retención no constituye un privilegio" (S. C. Buenos Aires,
L. /.., T . 1 0 1 , pág. 9 9 5 ) . Ver también CATALA-FRANJOU N . : De la naturaleza jurí-

dica del derecho de retención, en J. A., 1967-V, sec. doc., pág. 916.
9 Cám. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pág. 17. "El depósito, en calidad de em-
bargo, del monto del crédito reclamado hace cesar el derecho de retención" (Cám.
Com. Cap., L. L., T. 72, pág. 554). "El derecho de retención que autoriza el
artículo 3939 del cód. civil es de carácter excepcional y, en consecuencia, su man-
La constitución del derecho real de hipoteca, en primer grado y

sobre un bien que prima facie cubra el crédito cautelado, es también
admisible en sustitución del derecho de retención 19 .
Con precisión genérica ha dicho la Cámara Comercial de la Capi-
tal (sala A) "que teniendo en cuenta la naturaleza, finalidad y segu-
ridad del jus retentionis (arts. 3939 y 3946, cód. civil), como asimismo
fundamentales principios de "equidad" y de "equilibrio" recíproco,
entre los derechos de ambas partes, nuestros tribunales han admitido
como solución de fondo (independientemente de la garantía particu-
lar, según el caso), la sustitución del derecho de retención, por el
otorgamiento de "garantía suficiente" que resguarde no sólo el quan-
tum de lo que se reclama, sino también prudencialmente sus intereses
y costas" n .
Caso especial de retención es el que otorga a favor del locador el
artículo 1558 del código civil, extendido al sublocador por el art. 1590
y recíprocamente al locatario por los arts. 1580 y 1618. En este último
caso se faculta expresamente la sustitución, o mejor dicho, el derecho
tenimiento no se justifica cuando en su reemplazo se ofrece otra garantía que

respalda suficientemente los derechos del presunto acreedor, pues de otro modo
la retención dejaría de ser una medida de seguridad para convertirse en un pri-
vilegio o preferencia que la ley no concede" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L.,
T. 103, pág. 781; J. A., 1961-III, pág. 276) . Pronunciamiento similares de Cám.
Civ. Cap.; Cám. Com. Cap.; Cám. Civ. Cap., sala B; S. C. Tucumán; Cám. 1?
Civ. y Com. Mercedes; Cám. Fed. La Plata; Cám. Com. Cap., salas B y C, en
Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1450, n° 190.
"En contra de la voluntad de un tercero el Juez no puede establecer a su
favor un embargo en sustitución del derecho de retención que invoca (sobre un
vehículo automotor, en el caso) " (Cám. Com. Cap., sala C, J. A., 1966-IV, pág. 3,
n<? 16).
10 Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-II, pág. 394. "Es admisible la
sustitución del derecho de retención por una garantía (depósito, embargo o hipo-
teca) suficiente para resguardar los derechos del acreedor" (varios tribunales
del país, en Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1450).
u J. A., 1954-1, pág. 405. Análogo: Cám. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 70,
pág. 626. "Si bien ha sido comúnmente admitida la posibilidad de sustituir el
derecho de retención por otra garantía o seguridad suficientemente sólida, como
el depósito en dinero efectivo del crédito reclamado, no es menos cierto que el
depósito debe cubrir íntegramente el crédito del retentor, que se integra no sólo
con el capital, sino también con los accesorios" (Cám. Civ. Cap., sala D, /.. L.,
T. 113, pág. 784). Ver notas anteriores.
de retención es un sustitutivo de la garantía que por las mejoras

debe dar el locador 12 .
El derecho de retención aparece entre las figuras concretas de la
autodefensa que cita Alcalá Zamora y Castillo en su libro Proceso,
aatocomposición y autodefensa, donde plantea, polémicamente, el
carácter procesal de las últimas, como "formas de solución de los
litigios" 1 3 .
"Cabe designar perito para fijar el monto del crédito por el que
puede ejercerse la retención a fin de sustituirla por adecuada garan-
tía" ha decidido la Cámara Comercial de la Capital (.L. L., T. 47,
pág. 296, y J. A., 1947-11, pág. 589).
Otra forma de autotutela cautelar, aunque inversa a la anterior,
es la negativa o de omisión, que autoriza el art. 1201 del código
civil en los contratos bilaterales, conocida en doctrina como excepción
de non adimpleti contractus. Vélez Sársfield vincula el derecho de
retención a la aludida regla, es decir, admite, en cierto sentido, que
aquél es una aplicación del "principio de que el que reclama la
ejecución de una convención, no puede hacerlo sino a condición
de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que
han nacido por ocasión de esa convención" 14 .
58. Anticipo de la cautela jurisdiccional.
La ley 11.867, que reglamenta la transmisión de establecimientos
12 Cám. Ap. Río IV, /. A., 1953-11, pág. 137, con nota de ETKIN, ALBERTO M.
"El derecho de retención que hace valer el demandado en el juicio de desalojo,
en el que media condena en su contra, después de sentencia firme, fundándolo
en créditos por mejoras, debe ser considerado y tramitado como una medida
cautelar para cuya procedencia se hacen necesarios los requisitos comunes para
las mismas" (C. J. Catamarca, L. L„ 115, pág. 646; J. A., 1964-V, pág. 79; L. L„
Rep. XXV, 1964, pág. 492, n° 3) .
En cambio: "El ocupante de un inmueble, si la ocupación se hizo con anuen-
cia del propietario y gratuitamente, no puede ejercer el derecho de retención
sobre el mismo invocando su condición de acreedor, ni aun por razones de expen-
sas del inmueble prestado" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pág. 318).
13 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Proceso, autocomposición y auto-
defensa (contribución al estudio de los fines del proceso), México, Imprenta Uni-
versitaria, 1947.
14 VÉLEZ SÁRSFIELD, DALMACIO: nota al artículo 3 9 4 0 del código civil.
comerciales e industriales15, estableciendo la publicidad previa para

evitar el fraude del trasmitente, ha creado una figura de cautela
extraprocesal y específica, que tiene por fin permitir a los acreedores
que soliciten y obtengan las medidas judiciales correspondientes. Es
la oposición de los acreedores a fin de obtener, provisoriamente, la
retención del importe de sus créditos, es decir, su embargo extraju-
dicial en manos de un tercero.
A tal fin, dentro del plazo de diez días de la última publicación
prescripta por el artículo 2, "los acreedores afectados por la trans-
ferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio
denunciado en la publicación o al rematador o escribano que inter-
vengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus créditos
y el depósito, en cuenta especial, en el banco correspondiente, de
las sumas necesarias para el pago" (art. 4, parte).
A los acreedores reconocidos por el vendedor (en la nota que
debió entregar al comprador según el art. 2), les basta notificar
su oposición a la transferencia y pedir el depósito, lo cual pueden
hacer por una vía que pre-constituya prueba, v. gr. un telegrama
colacionado (art. 3, ley cit.).
Los acreedores no reconocidos por el deudor o que fueron reco-
nocidos por cantidad menor, deberán presentar, con la oposición,
los documentos donde consten sus créditos o certificaciones expedidas
por contador público, de que se encuentran asentados en sus libros
de comercio fehacientes (art. 4, 2? ap.). (Véase el parágr. 70).
"El comprador, rematador o escribano, dice el art. 5, deberá
efectuar esa retención y el depósito por el término de 20 días, a fin
de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial".
Es decir, que ese embargo extrajudicial, que están obligados a prac-
ticar el comprador, rematador, escribano o intermediario en la trans-
ferencia, caduca ipso jure a los veinte días de practicado, si es que
el acreedor no ha obtenido orden judicial de embargo sobre la suma
15 Consúltese PÁEZ, J U A N L.: Transmisión de establecimientos comerciales

e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944; J. L. P.: Transmisión de fondos de comercio
(Interpretación jurisprudencial de la ley 11.867), L. L., T. 107, pág. 766. Biblio-
grafía nacional y extranjera puede encontrarse en Digesto Jurídico La Ley, T. II,
págs. 262 y sigts.
retenida, sea por la vía de las medidas cautelares (cap. IX), sea por la
vía del proceso ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edición,
T. A, cap. VIII).
Si el transmitente no reconociera el crédito que se le reclama,
total o parcialmente, notificado del embargo judicial y sin perjuicio
de las defensas y recursos que pueda ejercitar, "podrá pedir al juez
que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo
caución bastante para responder a ese o esos créditos" (art. 6). Se
trata de un caso de sustitución de una medida cautelar, por lo que
me remito al capítulo VII.
59. Cautela convencional.
Frente a la autocautela cautelar, escasamente autorizada y poco

compatible con el orden jurídico contemporáneo, tenemos el género
de la cautela convencional, comprensiva de numerosas especies. Ella
surge de una convención, siempre accesoria, aunque no siempre
contemporánea de otra que crea la obligación garantizada. Un sub-
género incluye las especies de cautela convencional que se afianzan
en expresas disposiciones legales; el otro, las especies que utilizan
o adaptan figuras de cautela procesal.
Del primer sub-género mencionaremos la hipoteca, la prenda, la
anticresis (que constituye una garantía y una forma de pago a la
vez), la fianza, los seguros de responsabilidad, la garantía de evicción,
la obligación de no establecerse16.
Del segundo sub género: la inhibición voluntaria, el embargo
voluntario, la administración o la intervención de bienes propios o
comunes fuera de juicio y el inventario extrajudicial.
Bajo otro punto de vista, podemos clasificar estas especies de
cautela pre-constituida, según la otorgue el propio obligado, en forma
de caución personal (análoga a la caución juratoria admitida como
16 "Entre las obligaciones de garantía a cargo del vendedor, la principal

quizás, en materia de transmisión de casas comerciales o empresas industriales,
es la de no turbar con sus actos la explotación del fondo de comercio transmitido,
esto es, la abstención de todo acto personal susceptible de conducir a ese resul-
tado" (PÁEZ, JUAN L.: ob. cit., pág. 88).
contracautela); la otorgue el propio obligado en forma de caución

real; la otorgue un tercero en forma de caución personal o real, o la
otorgue un tercero directamente a favor del obligado o indirecta-
mente a favor del eventual acreedor.
Cautela convencional legal personal del propio obligado, es la
garantía de evicción 17 aneja a ciertos contratos de transmisión de
bienes (arts. 2089 y sgts. cód. civil) 1S .
Cautela convencional real, otorgada por el propio obligado o por
un tercero son la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Cautela convencional personal otorgada por un tercero, es la
fianza (art. 1986 del cód. civil) 19 .
Cautela convencional indirecta es el seguro de garantía, v. gr.,
el que cubre la responsabilidad del patrón por los accidentes del
trabajo acaecidos a sus obreros, el que cubre la responsabilidad del
conductor de un vehículo automotriz por los perjuicios que ocasione
a terceros, etc. 20 .
En todas estas especies de cautela convencional, puede ser nece-
saria la intervención de la justicia, sea, como dije, para perfeccio-
narla, o hacerla efectiva al ejecutarse la obligación cautelada.
Hasta podría ser que no obstante el convenio, la cautela no llegue
a constituirse por la resistencia del obligado a darla, debiendo deman-
darse su constitución ante el Poder Judicial. Por ejemplo, si al docu-
mentarse un mutuo, se compromete el deudor a otorgar una garantía
real que luego no da. Pero, como dice Coniglio 21 , cuando el juez
La citación de evicción se halla contemplada en el código procesal nacional

en los artículos 105 a 110; ídem, provincia de Buenos Aires.
18 Sobre citación de evicción, derechos que protege, procedencia, quienes
pueden pedirla, procedimiento y efectos, véase P O D E T T I : Tratado III, De la tercería,
edición, págs. 376 a 412.
19 Sobre la figura procesal del fiador, su intervención en el proceso donde
se reclama la obligación principal, sus facultades y cargas, procedimiento y efectos
de la sentencia, véase P O D E T T I : Tratado III, De la tercería, 1 » edición, págs.
413 a 424.
20 Sobre la figura procesal del asegurador en el proceso donde se pretende
hacer efectiva la responsabilidad asegurada, formas de intervención, facultades,
procedimientos, efectos de la sentencia, véase P O D E T T I : Tratado III, De la tercería,
edición, págs. 425 a 439.
21 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro conservativo..., ob. cit., pág. 65.
debe decidir sobre esta cautela no cumplida, no decide provisoria-

mente, no anticipa la garantía jurisdiccional como en las medidas
cautelares; conoce definitivamente, pronunciándose sobre la voluntad
expresada en el contrato.
En algún caso, la cautela convencional se ofrece como solución
sustitutiva de una medida cautelar más gravosa, v. gr., la que auto-
riza el artículo 58 de la ley 111. "El demandante podrá exigir caución
al demandado para no interrumpirlo en la explotación del invento,
caso que éste quisiera seguir con ella, y en defecto de la caución
podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo de los
efectos objeto de e l l a . " .
60. Cautela convencional analógica.
Ya observé que un sub-género de la cautela convencional utilizaba,

a falta de norma legal expresa, algunas especies de medidas caute-
lares, utilización o adaptación, por analogía, a las relaciones privadas,
de figuras del derecho procesal. Creo que puede designársele como
cautela convencional analógica o por analogía a la cautela juris-
diccional.
La apetencia de seguridad en las relaciones jurídicas de índole
patrimonial, lleva a los contratantes a utilizar, de común acuerdo,
las medidas cautelares sobre los bienes, fuera del proceso. Ello sucede
cuando no es posible o resulta inconveniente, el uso de la cautela
convencional legal.
La inhibición voluntaria es tal vez la especie de mayor uso dentro
de este sub género. Suele darse como garantía del precio de una cosa
comprada a plazos 22 , para otorgar mayor eficacia a la hipoteca, en
22 "La inhibición voluntaria en garantía... del precio de la cosa comprada,
se entiende como el compromiso del deudor de no hacer respecto de la cosa ningún

acto de disposición que pueda impedir u obstaculizar la acción del acreedor,
en el supuesto de tener éste que ejercer su derecho sobre dicha cosa" (Cám. Com.
Cap., J. A., 1945-IV, pág. 824).
"...impide al deudor constituir válidamente una prenda agraria sobre la
misma cosa (la cosa comprada) a favor de un tercero" (Cám. Com. Cap., /. A.,
1945-IV, pág. 824).
cuyo caso y por su especialidad, tiene más fuerza que el embargo

mismo del inmueble 23 .
Como lo he sostenido respecto a la inhibición, en su carácter de
medida cautelar jurisdiccional, la voluntaria no origina prelación
en el pago, sobre los embargantes posteriores2i. Tampoco autoriza
el embargo de las rentas de los inmuebles respecto a los cuales se
anotó la inhibición2?.
La inhibición aunque se la llame general, está limitada por la
existencia de Registros de cuyos informes no puede prescindirse para
disponer del derecho sobre el cual recae la cautela. De allí que no
resulte procedente la inhibición voluntaria para disponer de un cré-
dito hipotecario 26 .
La inhibición voluntaria no obsta a que el acreedor, si cree encon-
trarse insuficientemente garantido por ella, pida una medida caute-
lar, acreditando su procedencia27.
"Aunque la ley 2378, orgánica del Registro de la Propiedad (prov.), no

contiene disposiciones relativas a la inhibición voluntaria, debe admitirse que la
inscripción de esos actos tiene respaldo legal, pues está gravada por la ley de
sellos y autorizada por el decreto 178/49" (S. C. Buenos Aires, A. S., 1959-111,
pág. 201; ]. A., I960-III, pág. 299; L. L., Rep. XXI, 1960, pág. 613, n? 5).
23 "La inhibición voluntaria inscripta con respecto al inmueble hipotecado,
equivale en sus efectos al embargo" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 38, pág. 148).
24 Véase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición, T. A , pág. 221.
"La inhibición voluntaria no origina prelación a favor de quién logró esa
medida de seguridad" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A., T. 71, pág. 383, con nota de
DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE) . " . . . no puede crear preferencia alguna contra el
acreedor a cuyo favor obra un embargo definitivo; no importa que la fecha
de la anotación voluntaria sea anterior a la del embargo" (Cám. Civ. Cap.,
/. A., T . 49, pág. 243).
25 "La inhibición general voluntaria para disponer de las fincas que se
mencionan en el contrato respectivo, no autoriza a embargar los alquileres o rentas
de dichos inmuebles por aplicación del artículo 3110, parte 5* del código civil,
desde que existe convención de hipoteca" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A., T. 39,
pág. 823)..
26 "Es improcedente la inscripción en el Registro de la Propiedad, de la
inhibición voluntaria para disponer de un crédito hipotecario" (Cámaras Civiles
en pleno, J. A., T. 21, pág. 272).
27 "El embargo preventivo no es incompatible con la inhibición voluntaria
del demandado para vender el establecimiento que ha comprado" (Cám. Com.
Cap., /. A., T . 13, pág. 217).
En cuanto al embargo convencional o voluntario, si bien nada

se opone a su uso, su eficacia ha de ser muy relativa, pues frente a
berceros, podría invocarse colusión entre embargante y embargado.
Puede usarse como forma de inmovilizar un crédito, dándolo en
garantía, forma común en la materia de títulos y documentos comer-
ciales.
La administración o la intervención, con fines de asegurar un
derecho sobre los bienes motivos de esas medidas o el pago de un
crédito, son posibles convencionalmente, sin perjuicio de ceder ante
una medida judicial de igual naturaleza. Pueden resultar de una
convención que autorice al acreedor a designar un custodio de esas
especies, en cuyo caso debe admitirse la facultad de reemplazarlo si
no cumple su cometido a satisfacción del acreedor 28 ; si se designa
en acuerdo de ambos contratantes, su remoción no podría ser hecha
unilateralmente.
En numerosos negocios o situaciones jurídicas se usa el inventario,
como una medida de cautela, al tomar o entregar la posesión de
bienes.
61. Las fianzas.
"Habrá contrato de fianza —reza el art. 1986 del código civil—

cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por
un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptare su obligación acce-
soria".
En diversas partes .de este Tratado me he referido a las fianzas:
señalando algunas que se usan en el proceso en calidad de medidas
28 "Si en la escritura hipotecaria se convino en nombrar a determinada

persona para administrar la finca, encargándosela de pagar los intereses y rendir
cuentas mensualmente de su gestión, en falta de cuyo cumplimiento se facultaba
a los acreedores hipotecarios a designar un nuevo administrador, éstos pueden
revocar directamente la designación del primero" (Cám. Civ. Cap., f. A.,
T. 48, pág. 560).
"La designación de interventor judicial para la administración de la finca
hipotecada, prevista en el contrato garantido, procede ante el pedido del ejecu-
tante, sin necesidad de oír previamente al deudor, dado su carácter de medida
precautoria, complementaria del embargo" (Cám. Civ. Cap., L. L„ T. 38, pág. 393).
cautelares (parágr. 11) y al estudiar la contracautela (parágr. 20) y la

cautela sustitutiva (parágr. 52).
Ahora, al considera? la fianza como cautela convencional, añadiré
algunas explicaciones, de carácter más general, por cuanto la fianza
es, siempre, una institución convencional, es decir, un contrato. Tanto
lo es cuando asegura obligaciones previstas o futuras fuera de un
proceso, como cuando asegura obligaciones cuya verosimilitud se
acepta o que han sido reconocidas en un proceso, u obligaciones
nacidas del proceso mismo, como la de indemnizar daños y perjuicios
emergentes de una medida cautelar pedida sin derecho.
La diferencia estriba en la función que cumple fuera del proceso,
como accesorio de una obligación no litigiosa y la que cumple dentro
del proceso, para asegurar una obligación litigiosa o que se presume
va a ocasionar un litigio o responsabilidades emanadas del proceso
mismo. En el primer caso, solamente está en juego el interés de los
contratantes; en el segundo, además, el interés general de asegurar
el cumplimiento de las resoluciones judiciales ( parágr. 2). En el
primer caso la fianza llegará a conocimiento judicial solamente cuan-
do se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del fiador y es el
aspecto que de ella he examinado en el Tratado III, De la tercería,
(1? edición), como un caso de sustitución procesal obligada, es decir,
como carga (pág. 413). En el segundo caso, aun cuando el contrato
se concierte fuera del proceso, la fianza se constituye en él, siguiendo
reglas procesales; el fiador entra a ser sujeto subsidiario del litigio
y sus obligaciones se hacen efectivas ante el mismo juez.
En general, la fianza puede constituirse por suma determinada

o indeterminada (art. 1988, cód. civil), pues las fianzas dadas en el
proceso pueden servir para responder hasta una suma fija, v. gr.,
cuando sustituye a un embargo preventivo o indeterminadamente,
cuando se da como contracautela. Pero las fianzas dadas en el proceso
no pueden ser por menor cantidad que la obligación que aseguran,
esté ésta ya determinada cuando se constituyó o no, como puede suce-
der con las fianzas comunes (art. 1995, código civil).
El código civil establece algunas reglas respecto a las fianzas judi-
ciales, que deben ser aplicadas a falta de disposición expresa en la
ley procesal. Así, el artículo 1998, cuando exige ciertos requisitos
LA PRECONSTITUIDA 207
para poder otorgar lianzas legales (impuestas por la ley) o judiciales

(impuestas por los jueces): "el fiador —dice— debe estar domiciliado
en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado,
o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un
crédito indisputable de fortuna". Éstos, a falta de disposición expresa
en contrario, deben ser los requisitos mínimos para que se acepte la
fianza de una persona dentro del proceso, en cualquiera de las espe-
cies señaladas. Sin embargo, es general y común que se ofrezca, acepte
y constituya la fianza de los profesionales (abogados y procuradores),
verdadera corruptela ilegal y peligrosa.
El mero hecho de ejercer una profesión forense no hace abonada
a una persona, en el sentido que la norma transcripta exige. El juez
acepta esas fianzas, a veces sin conocer siquiera a quien la ofrece.
Por otra parte, permitir que los profesionales sean fiadores de la
responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partícipes del litigio, des-
viándolos de sus propias funciones que van algo más allá de la defen-
sa de los intereses particulares29.
Por eso dispone el art. 112, inc. 3<?, del código de Mendoza que
"no se admitirá —como contracautela— fianza de profesionales", pro-
hibición que no fue recepcionada por el código nacional.
Coincidente con la regla de la sustituibilidad de las medidas de
cautela (cap. VII), el código civil dispone lo mismo respecto a las
fianzas legales y judiciales. "Los jueces podrán admitir en lugar de
ellas prendas o hipotecas suficientes", dice la segunda parte del
art. 2000. Al respecto, es necesario distinguir si existen o no existen
reglas procesales sobre la sustitución de las fianzas según la función
que desempeñen en el proceso. Si se trata de fianza dada como con-
tracautela, podrá ser sustituida, siempre y cuando la seguridad que
se dé, se ajuste a la correspondiente según la índole de la medida
cautelar (parágr. 20 y 61). Si se trata de fianza dada como cautela
sustitutiva (parágr. 52), su sustitución deberá ajustarse, en cuanto
a la seguridad, a lo dispuesto por el art. 203. Por último, si se trata
de otras fianzas judiciales (parágr. 11), habrá que contemplar cada
caso en particular, y si no existen reglas específicas sobre la garantía
29 Véase PODETTI: Tratado II, De ¡os actos procesales, 1* edición, cap. IV.
exigida, dada una fianza, su sustitución deberá ajustarse a la ngfe

citada del código civil.
Como la fianza judicial no obstante ser, como toda fianza, acce-
soria, no es subsidiaria, el fiador no goza del beneficio de excusión
(art. 2013, inc. 9<?, cód. civil) y el acreedor puede ejecutarlo direc-
tamente. "
La forma de contratarse la fianza no es materia procesal, pero sí
la forma de ser constituida. El artículo 389 del código de procedi-
miento de Corrientes30, refiriéndose a cauciones, en general, dice
que el juez mandará "que se extienda la escritura correspondiente";
pero dicha disposición debe entenderse respecto a las garantías reales
que exijan esa forma de constitución. El código civil admite $w
constitución en cualquiera forma (art. 2006) y el código de proce-
dimiento nacional no exige forma determinada. En la práctica, las
fianzas personales • se constituyen en el expediente, mediante acta,
en la cual el fiador se declara responsable del derecho que se cautela
y constituye domicilio legal a los efectos consiguientes.
Declarada judicialmente la responsabilidad del que pidió una

medida cautelar sin derecho, haciendo abuso de él o excediéndose
en la facultad que la ley le otorga para obtenerla (art. 208, código
nacional) y fijado el monto de los daños y perjuicios ocasionados,
el acreedor de los mismos puede ejecutar la sentencia en bienes del
fiador, sin excutir previamente, como diie, los del deudor. Pero el
fiador debe ser oído en el proceso respectivo31.
Reconocido el derecho, cautelado mediante una fianza en carácter
de cautela sustitutiva, si el deudor no cumple su obligación, debe
hacerlo el fiador, siendo por ello ejecutable en sus propios bienes.
Cualquier otra fianza judicial, como la de arraigo o para ejecutar,
trae análogas consecuencias.
En cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor, son ajenas
a esta obra y se reglan según disposiciones del código civil (arts. 2025
y sgts.).
30 Salta, art. 390.

31 Véase Pooi/rn: Tratado III, De la tercería, 1» edición, pág. 416.
62. Aseguramiento de pruebas, como cautela.
Fuera de los casos de pre-constitución de pruebas, expresamente

previstos en el código civil al referirse a instrumentos públicos y
privados, es frecuente el uso de la constatación de hechos por inter-
medio de un escribano público de registro. No creo que tal consta-
tación sea fünción notarial y que, por lo tanto, las frecuentes escri-
turas de constatación de hechos tengan eficacia como tales. En reali-
dad el escribano actúa, en ese caso, sustituyendo al juez, en una
medida de prueba que puede anticiparse: la inspección ocular —reco-
nocimiento judicial, dice el código nacional— o efectúa una pericia
in futurum (cap. VII) y lo que dice haber visto, es decir los hechos
que han caído bajo sus sentidos, puede declararlos como testigo en
el estadio procesal correspondiente.
El artículo 12 de la ley 12.990, modificada por ley 14.054, autori-
zaba ciertos actos notariales que pueden constituir un anticipo o pre-
constitución de prueba, como la certificación de firmas o impresiones
digitales o la confección de inventarios fuera de un proceso, pero no
autorizaba a los notarios a sustituir a los jueces, ni a los peritos en
las aludidas constataciones. El decreto-ley 12.454/57 modificó a su
vez el mencionado artículo 12, e incluyó la autorización a los escri-
banos de registros y a los demás escribanos "de título inscriptos en
la matrícula profesional del Colegio de Escribanos" a " . . . inc. g)
Labrar actas de notoriedad o protesta para comprobar hechos y
reservar derechos".
En cuanto a las declaraciones de testigos, prestadas ante escri-
bano, sin ninguna garantía procesal, no tienen ningún valor. Se
utiliza como medio para presionar el ánimo de los testigos cuando
vayan a declarar ante los jueces, amenazándolos con la sanción de
falso testimonio32. El escribano no debe, pues, prestarse a esta manio-
bra y los jueces deben manejar cuidadosamente a los testigos a quie-
nes se ha hecho declarar anticipadamente ante un notario.
32 A veces se utiliza también para burlar la disposición que limita el número

de testigos en el proceso, lo que tampoco puede ser aceptado.
14
SEGUNDA PARTE
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN PARTICULAR
Título I: Medidas para asegurar la ejecución.
„ II: Medidas conservativas o asegurativas,

genéricamente.
„ III: Aseguramiento de pruebas.
„ IV: Medidas cautelares sobre las personas.
„ V: Medidas cautelares para satisfacer

necesidades urgentes.
TÍTULO I
MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN
Capítulo IX: El embargo preventivo.
„ X: El secuestro.
„ X I : La inhibición.
„ X I I : La intervención judicial.
CAPÍTULO IX
EL EMBARGO PREVENTIVO
63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo pre-

ventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Según la situación del
presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Según la natu-
raleza y origen del presunto crédito o derecho. - 67. Otros casos previstos
en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. For-
mas de justificar el crédito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de jus-
tificar el crédito. B") Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. For-
mas de justificar el crédito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo
preventivo en los procesos en trámite. A) En los casos examinados. - 73.
El embargo preventivo en los procesos en trámite. B) Rebeldía. - 74. El
embargo preventivo en los procesos en trámite. C) Confesión. - 75.
El embargo preventivo en los procesos en trámite. I>) Allanamiento. -
76. El embargo preventivo en los procesos en trámite. E) Sentencia
favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento.
63. Concepto de embargo preventivo.
El embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un

bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar
la eventual ejecución futura, individualiza aquéllos y limita las facul-
tades de disposición y de goce de éste, inter se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la demanda principal. En el
Tratado VII, De las ejecuciones1, se ha desarrollado el concepto de
embargo, haciéndose incluso referencia a la sai si e francesa, al pigno-
ramento italiano y a la beschlagnahme germana, aún cuando con
respecto a esta última debemos decir que se trata de embargo defi-
i 29 edición actualizada, T. A, parágr. 97, "El embargo. Concepto y efectos",

pág. 204.
nitivo de los bienes del deudor en el proceso de ejecución, usándose

también dicha expresión en los procesos concúrsales (parágr. 810 y
865 ZPO) 2 . El vocablo usado comúnmente para el embargo preven-
tivo en Alemania es arrest. "Üsase así en la expresión mit Arrest
belegen, que equivale a embargar preventivamente..." 3 .
En cuanto a la ley de enjuiciamiento civil española, según Herce
Quemada, "el embargo preventivo aparece regulado... exactamente
lo mismo que lo estaba en los estatutos medievales (siglos xm y xrv),
de donde está tomado el sistema..." y aboga por el remozamiento
y modificación de los preceptos que de él se ocupan; por su "fulmi-
nante concesión" contra una caución del acreedor y por el cese de
la actual dispersión y reiteración de normas4.
En el "Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil", de
España 5 , nos encontramos con la que lleva el número 82 y dice así:
"De los procesos cautelares:... 3. El embargo preventivo, para cau-
telar la efectividad del proceso principal en que pueda pronunciarse
una condena o la entrega de una cantidad en dinero, se ordenará en
lo fundamental conforme al régimen vigente, señalando que la opo-
sición no sólo se referirá a los casos de inexistencia del motivo por
el que el embargo procede, sino a cualquier otra causa relacionada
en forma directa o inmediata con el embargo". Al referirse a este
punto Fairén Guillén le encuentra el defecto de "un conformismo
2 Ver QUINTANO R I P O L L É S , A . : Diccionario de derecho comparado -alemán-

español, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, voz: beschlagnahme,
pág. 62.
3 "Arrest —literalmente arresto, pero no empleado en alemán para el penal
personal (salvo en lo disciplinario militar), sino para designar los embargos civiles
o mercantiles (los preventivos especialmente) . . . Se trata del arrest en el título V
del Libro VIII de la ZPO, distinguiéndose entre el arrestvollzug, de carácter
preventivo y asegurativo, y la arrestvollstreckung que es ejecutivo definitivamente
sancionador como consecuencia de un acuerdo judicial firme. La acción para el
embargo se denomina arrestanspruch (klage)..." (QUINTANO R I P O L L É S , A.: ob. cit.,
P%. 33) .
4 H E R C E QUEMADA, V I C E N T E : El proceso cautelar, en Rev. de Derecho Pro-
cesal del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV
pág. 14.
5 Ver Cuadernos Informativos, n? 1, del Gabinete de Estudios de Organi-
zación y Procedimiento de la Administración de Justicia, publicados por la Secre-
taria General Técnica del Ministerio de Justicia (España), marzo, 1966.
EL EMBARGO PREVENTIVO 217
inadmisible", compartiendo la calificación que Prieto Castro hiciera

en cuanto a la regulación del embargo preventivo como "anacrónica
e insuficiente" 6. Postula el maestro sevillano la reforma a fondo del
"sistema del actual embargo preventivo, "con adaptación a todas las
modernas necesidades del tráfico ya reconocidas por otras leyes muy
posteriores a la de Enjuiciamiento civil; pensándose, entre otras cues-
tiones, en la mejor conexión de los embargos con las actuales y muy
extendidas anotaciones preventivas (por ejemplo, la Ley de Hipo-
teca Mobiliaria), en la pluralidad de embargos, concurrente o suce-
siva" 7 .
Ahora bien, tres clases de embargo encontramos en las leyes, que,
en una gradación en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva
la ejecución: el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el em-
bargo ejecutorio. El primero se da ante una simple verosimilitud
del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida; el segun-
do ante una presunción dada por un título que reúna ciertos requi-
sitos que la ley especifica; el tercero ante una sentencia ejecutoriada8.
Es posible y frecuente que el embargo preventivo se convierta en
ejecutorio, y que, en ciertos supuestos, pueda convertirse en ejecutivo.
En efecto, decretado el embargo preventivo antes de iniciar el
proceso o en el curso de él, es natural que si la sentencia definitiva
es favorable al embargante, y el vencido no cumple la obligación, el
embargo preventivo se convierta en definitivo en los trámites de la
ejecución de la sentencia9.
En cambio, como en el proceso ejecutivo el embargo precede al

período contencioso y se ordena cuando el título reúne los requisitos
que la ley señala (art. 531, cód. proc. civ. nac.), en principio parece
innecesario hacer anteceder otra medida de cautela. Así, por ejemplo,
si el título es completo y no requiere preparación10. En tal hipóte-
6 FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La reforma..., pág. 63 y nota n? 73.

7 FAIRÉN GUILLEN: o b . c i t . , p á g . 81.
8 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2® edición actualizada, capí-
tulo VII.
9 PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, T . B , pág. 254.
10 "Incurre en abuso del derecho el ejecutante que obtiene mandamiento
de intimación de pago y embargo, y a pesar de ello, también pide y obtiene se
sis, los jueces no deben decretar embargo preventivo, porque no se

justifica esa forma de anticipo de la garantía jurisdiccional, ya que
otra norma expresa autoriza para el caso el embargo ejecutivo. Pero
si el título ejecutivo hubiera de perfeccionarse o de formarse en los
trámites preparatorios pertinentes y procediera el embargo preven-
tivo, éste debe decretarse, cesando, con las consecuencias consiguien-
tes, si no llega a librarse mandamiento por denegarse la ejecución
en definitiva (art. 532, cód. cit.) o convirtiéndose en ejecutivo si el
mandamiento se libra.
Como el embargo preventivo afecta los derechos de una persona,

antes de que la pretensión de quien lo pide sea reconocida por los
jueces, la ley, cuando fija casos y recaudos para su procedencia, debe
ser interpretada restrictivamente11.
t
Salvo casos excepcionales, el embargo preventivo sólo procede a
pedido del interesado y para resguardar su personal interés. El obje-
to público de la medida se asegura en función del interés particular,
como acaece por lo regular en el proceso civil. El artículo 113 de la
ley 12.948, constituye una excepción a esa regla cuando autoriza al
Ministerio Público del Trabajo a pedir embargo preventivo en bienes
del empleador para evitar que se comprometa "la efectividad de los
derechos concedidos por las leyes del trabajo" 1 1 b i s .
El embargo preventivo, en general, procede en cualquier tipo de
proceso, cuando se dan los supuestos que la ley prevé; antes de ini-
ciado o en el curso de su desarrollo, mientras la sentencia definitiva
no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
decrete un embargo preventivo... aunque... se haya decretado el día antes...

que el embargo definitivo" (Sup. Corte Salta, J. A., 1 9 5 4 - 1 , pág. 3 0 4 , con nota
de SPOTA, A L B E R T O G . : La comprensión judicial de las normas legales y el prin-
cipio del abuso del derecho). (Análogo: Cám. Com. Cap., J. A., 1 9 4 9 - 1 , pág. 7 2 0 ) .
Ver REDENTT, ENRIOO: Derecho..., T . I I , pág. 2 4 9 .
U Las normas sobre embargo preventivo son "de interpretación restrictiva
por constituir una excepción al principio general de la libre disponibilidad del
patrimonio" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1953-11, pág. 17). ídem: Sup. Corte
Catamarca, L. /.., T. 62, pág. 296; Sup. Trib. Chaco, Bol. Jud. Chaco, 1962-1,
pág. 2; L. L„ Rep. XXIV, 1964, pág. 613 n<> 613, n<?2.
Ubis véase el Tratado XI, Del proceso laboral, 1» edición, T. I, pág. 393.
La calificación de preventivo, que sirve para diferenciarlo de las

otras especies de embargo, lo ubica dentro de las medidas cautelares,
ya que su objeto es prevenir un posible daño, anticipándose al reco-
nocimiento del derecho que asegura.
Es, entre nosotros, la medida cautelar de mayor uso y aquella a
la cual más atención han prestado nuestras leyes procesales. Pero no
resulta fácil su adecuada sistematización, por dos razones: 1"?) la
confusión entre embargo preventivo y secuestro, hoy ya legislados en
forma separada en el código procesal nacional, y 2?) la forma asaz
desordenada como lo reglamentan en general los códigos procesales.
Sin perjuicio de intentar en el capítulo siguiente la necesaria delimi-
tación 12 entre embargo preventivo y secuestro, conviene observar,
desde ahora, que en nuestro léxico procesal se confunden, con harta
frecuencia, ambas instituciones. Así, mientras el código de Corrien-
tes 13 autoriza el "secuestro" de cosa mueble que haya de ser reivin-
dicada (art. 78, inc. 29), otros en igual supuesto, autorizan su "em-
bargo preventivo" (Entre Ríos, art. 116, inc. 29). A mi juicio —se
ha señalado en la edición— el primero usa la denominación co-
rrecta, como el código civil en el artículo 2786.
El código procesal civil y comercial de la Nación, si bien en el

artículo 323, inc. 29, autoriza el dictado de la medida precautoria
que corresponda, en el caso de cosa mueble que haya de pedirse por
acción real, en el artículo 210, inc. 39, instituye que podrá pedir
embargo preventivo la persona que haya de demandar por acción
reivindicatoría, y en el artículo 221 admite el secuestro de los bienes
muebles o semovientes, objetoz-del juicio, "cuando el embargo no
asegure por sí sólo el derecho invocado por el solicitante...".
En el segundo aspecto, la dificultad es mayor, pues el código na-

cional, al igual que el anterior para la Capital, se limita a una enu-
meración de casos, que no tienen entre sí más nexo que el de la me-
dida que autorizan. Tan pronto considera el domicilio del deudor,
12 Adelantamos desde ya que el secuestro recae sobre bienes motivo del

litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto
deudor, que puedan ser ejecutados; así lo sostenemos en el parágrafo 79.
13 Antes, el código de la Capital, en el art. 67, inc. 2?; Salta, art. 77, inc. 2?.
como la prueba de la verosimilitud del crédito, o su origen, o nm

privilegios, o el peligro en la demora, o el estado del proceso... Di-
fícilmente ha de encontrarse en las leyes procesales una enumerante
más heterogénea, inconexa y asistemática. El doctor Máximo Castro
advirtió, sin duda, ese grave defecto, cuando procuró agrupar los
casos previstos en el art. 443 del derogado código capitalino, según
tres aspectos que se refieren "al crédito mismo", "a su manera de
comprobación" y a "actos del deudor".
A mi juicio, esa dificultosa tarea debe comprender todos los casos

contemplados por la ley procesal, para lo cual es necesario considerar
diversas bases de clasificación. En primer lugar, el embargo preven-
tivo previo al proceso definitivo y el embargo en el curso de dicho
proceso" En segundo lugar considerando la situación del deudor: el
embargo preventivo contra el presunto deudor no domiciliado, o
arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligación, o cuya sol-
vencia se torna dudosa. En tercer lugar, según la naturaleza personal
o real del presunto crédito: en el mutuo sin garantía real o con ella;
en las acciones derivadas de contratos bilaterales; en las acciones por
resarcimiento de daños y perjuicios; en las acciones reales.
En los supuestos en los cuales no se presume la verosimilitud del

presunto crédito, la ley señala cuáles elementos probatorios son sufi-
cientes para ello.
Tenemos así casos en los cuales la ley se refiere al primero de
los presupuestos de toda medida cautelar: verosimilitud del crédito;
otros al segundo: peligro en la demora, y otros a la naturaleza del
crédito que se invoca.
64. Presupuestos del embargo preventivo.
Algunos códigos procesales del país difieren del nacional en

cuanto a la manera de normar el embargo preventivo, haciéndolo
en forma genérica, por remisión a los presupuestos generales de toda
medida cautelar, o especificando cuáles son esos presupuestos.
Siendo el embargo preventivo una medida cautelar específica, es

obvio que exige la concurrencia de los tres presupuestos de éstas: la
existencia de un derecho, acreditado prima facie o presumido por ley
en ciertas hipótesis; el peligro de daño si la actuación del derecho
no puede producirse de inmediato (también justificado prima facie
o presumido) y el otorgamiento de contracautela (de la cual la ley
prescinde en algunos casos) 14 . Veremos en seguida que existe un
cuarto presupuesto que sirve para delimitar su campo de acción.
La acreditación prima facie de un derecho, es requisito básico

para la procedencia del embargo preventivo y aunque a veces parezca
que la ley prescinde de él, sólo existe, en la realidad, una excepción,
que no admite el código nacional: el otorgamiento de una eficaz con-
tracautela.
En ninguno de los casos previstos en los artículos 209 a 212 del

código nacional15, se prescinde de este presupuesto, como veremos
en seguida16.
En cambio, el artículo 1061 del código de Córdoba dispone: "En
cualquier estado de la causa y aún antes de entablar la demanda,
podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor,
sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de pres-
tar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra caución
equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para
cubrir los daños y perjuicios si resultara que la deuda no existe" 17 .
14 Véase capítulo III.

15 Antes, artículos 443 , 445, 446, 447 y 448 del código de la Capital.
16 No procede el embargo preventivo en la "acción de petición de herencia...
subordinada a la de reconocimiento de filiación..." si no se aportan "elementos
de juicio que hagan verosímil, prima facie, su procedencia" (Cám. Civ. 2* Cap.,
J. A., 1951-1, pág. 785). "Para la procedencia... hasta que se demuestre la vero-
similitud del crédito... La circunstancia de que ese crédito pudiera estar pres-
cripto no constituye obstáculo para la medida, sin perjuicio de que el embargado
haga valer la causa de extinción de la acción en el momento de ser requerido
de pago" (Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 67, pág. 156, con reseña jurispruden-
cial) . " . . . pero en tales supuestos es condición ineludible la verosimilitud de)
derecho invocado y la de que la acción sea prima facie procedente" (Cám. Civ.
Cap., sala F, L. L., 16/1/1967, T. 125).
17 Análogos: Jujuy, art. 260, inc. 1?; Santa Fe, art. 277; Santiago del Estero,
art. 127.
La norma ha sido tomada por ordenamientos procesales posterio-

res, hasta los más recientes, pero exigiendo una caución más segura.
Así el art. 367 del código de Entre Ríos que dispone: "Podrá pres-
cindirse de la prueba de autenticidad de la firma y demás extremos
cuando el solicitante diese caución real para responder por los daños
y perjuicios" 18 .
En la comisión reformadora del código de Santa Fe que plasmó

su obra en la ley 5531, según nos informan Carlos y Rosas Lichts-
chein, se discutió si debía mantenerse la amplitud del código dero-
gado (art. 584) —similar al cordobés— o exigir que se justifique
prima facie la existencia del derecho que se invoca, prevaleciendo
el primer criterio, con un agregado final al precepto originario so-
bre la solvencia del fiador propuesto. El texto definitivo de dicho
artículo (hoy 277), dice así: "En cualquier estado de la causa y aún
antes de la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo
de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la
sola condición de prestar fianza o caución real bastante para cubrir
los daños y perjuicios si resultase que fue solicitado sin^lerecho. En
todos los casos, deberá justificarse la solvencia del fiador propuesto" 19 .
El segundo presupuesto genérico de las medidas cautelares ex-

presado con la frase latina periculum in mora resulta muy dudoso
en cuanto a su exigencia en el embargo preventivo, ya que el inciso 5<?
del artículo 209 y el 1? del 210 lo circunscriben a las hipótesis de
créditos sujetos a condición o plazo 20 o a pedidos de coherederos,
condóminos o "socios, sobre bienes de la herencia, condominio o socie-
dad respectivamente.
En algunos casos, la-ley presume la existencia del peligro, v. gr.:

casos de presuntos deudores no domiciliados o arraigados, de eré-
is Con referencia a las medidas cautelares en general: Mendoza, art. 112,
inciso l1?, antes de su reforma por ley 2637.

19 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, M I G U E L ÁNGEL: Explicación- •.,
pág. 140.
20 " . . . si el crédito es exigible basta con la justificación sumaria de su
existencia, y si está pendiente de plazo corresponde justificar el peligro inminente
de un perjuicio" (Cám. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pág. 586).
ditos privilegiados, de acciones reales, de separación de bienes en el

divorcio, etc. Pero, en otros, el código nacional y algunos códigos
provinciales prescinden, a mi juicio injustificadamente, de este pre-
supuesto, ya que no agregan ni siquiera el contrapeso de una mayor
exigencia en la contracautela.
He afirmado que el peligro en la demora constituye la razón de
ser de las medidas cautelares (parágr. 19), lo que las justifica como
institución jurídica. Por lo tanto, en ningún supuesto debería pres-
cindirse de este requisito en el embargo preventivo, lo que no impli-
ca, por cierto, que siempre ha de exigirse que el actor lo acredite. Lá
ley puede, en ciertas situaciones, presumirlo, por la situación de las
personas, la naturaleza de la acción o el estado del proceso en el cual
se pide. La situación de una persona que traslada su domicilio o no
lo tiene en el lugar donde debe cumplir la obligación y carece de
arraigo en él, hace presumir peligro de falta de bienes suficientes
para responder a un crédito; los bienes de la sociedad conyugal admi-
nistrados por el marido, y no contemplados en el artículo 1277 del
-código civil, según la reforma introducida por la ley 17.111, pueden
fácilmente ser traspasados o gravados, lo cual constituye de por sí
un peligro; los bienes muebles o inmuebles reclamados por acción
reivindicatoría o de petición de herencia, pueden correr la misma
suerte; un proceso en el cual el demandado es rebelde o resiste la
demanda y es condenado, permite suponer la voluntad de no cum-
plir, de la cual deriva el peligro; cuando el crédito goza de privilegio
sobre determinados bienes, la posibilidad de que esos bienes desapa-
rezcan, se desvaloricen o sean afectados a otros privilegios, constituye
también un peligro.
, Pero en los casos previstos en los incisos 2?, 3? y 49 del art. 209,
no puede presumirse peligro y no se justifica que se prescinda del
presupuesto que me ocupa.
No creo tampoco que deba prescindirse de este presupuesto me-
diante una mayor seguridad en la contracautela. Pero así resulta
de la redacción del artículo 1061 del código de Córdoba y demás
preceptos provinciales que he citado más arriba, con excepción del
código de Mendoza. Para este cuerpo legal la "garantía real suficien-
te" ya no exime de acreditar la verosimilitud del derecho (art. 112,
incs. 19, modif., ley 2637), sin perjuicio, naturalmente, de los casos en
los cuales se presume el peligro (art. 117, 29 ap.).
La contracautela, tercer presupuesto de las medidas cautelares,
lo es también del embargo preventivo, como resulta del art. 199 del
código nacional21.
Algunos códigos prescinden, expresamente, de la contracautela en
ciertas hipótesis. Así el código de Córdoba no la exige cuando el em-
bargo preventivo se funda en "una sentencia favorable" (art. 1064)
y cuando lo pide "la mujer casada, el coheredero, el comunero y el
socio, en los casos de divorcio o separación de bienes, en los juicios
divisorios y en los de liquidación de sociedades" (art. 1065) 2 3 . El de
Mendoza "cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o senten-
cia favorable al solicitante" (art. 117, apart. 29). Por su parte el
código de Santa Fe exime de fianza, al embargo contra bienes del
demandado en el caso de rebeldía (art. 79), en los de sentencia favo-
rable, "y asimismo, acreditando su carácter, el cónyuge, el coheredero,
el comunero y el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad,
de la herencia o del condominio" (art. 279); tampoco se requiere a
aquellos "a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios" e igual-
mente procederá "el embargo preventivo sin necesidad de fianza en
favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijan-
do el juez según las circunstancias el plazo que debe durar" (art. 280).
Dije más arriba que el embargo preventivo exigía un cuarto pre-

supuesto, que lo circunscribe. Me refiero a la naturaleza del derecho.
Como lo señalé en el parágr. 63, el embargo preventivo tiende a ase-
gurar la futura ejecución forzosa; luego, pues, el derecho cautelado
21 "Por no haberse decretado bajo la responsabilidad y caución juratoria

del embargante, es nulo el embargo preventivo sobre los papeles, libros y docu-
mentos cuya reivindicación intenta el actor fundado en el art. 447 (hoy art. 210,
inc. 4 » ) . . . " (Cám. Civ. 1» Cap., /. A., 1948-11, pág. 330). "La omisión del
otorgamiento de contracautela no acarrea sanción de nulidad de la medida cau-
telar, decretada y trabada, por no estar prevista en el ordenamiento procesal,
y por ser, además, una formalidad que puede ser cumplida en autos posteriormente
sin afectar por ello a la disposición tomada" (Cám. 1® Mar del Plata, J. A.,
1966-VI, se<j, reseñas prov., pág. 21 n"? 169).
22 San Luis, art. 673; Entre Ríos, art. 368, también en el juicio reivindica-
torio y en los créditos con privilegio especiales); San Juan, art. 1048.
debe ser ejecutable coactivamente, sea por vía directa, sea por la vía
sustitutiva de los daños y perjuicios. Es decir, que el cuarto presu-
puesto al cual me refiero es que el derecho a cautelar sea de carácter
patrimonial o pueda resolverse en una obligación de carácter patri-
monial No importa que se trate de obligaciones de dar que no
sean sumas de dinero, de hacer o de no hacer, ya que todas esas obli-
gaciones pueden resolverse en el pago de una suma de dinero (arts.
505, inc. 3<?, 576, 605, 608, 610, 628 y 634 del código civil).
El código de San Luis contempla, aunque parcialmente, el objeto

de la obligación asegurable, cuando dispone en su artículo 672: "Pro-
cede el embargo preventivo, tanto por deudas en dinero como en
especie".
"En el segundo caso fijará el actor bajo su responsabilidad y sin
perjuicio de que el juez modere la suma para los efectos del embargo,
la cantidad de dinero que reclame, calculada por el precio medio
que tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de
acreditar después ese extremo en el juicio correspondiente".
No es necesario que exista una suma líquida, siempre que ella sea
prima facie determinada por quien solicita el embargo o resulte del
proceso principal 24 .
El código procesal nacional, también ha incorporado la frase
"tanto por deudas en dinero o en especie" al artículo 209, frase que
no la hallamos en el artículo 443 del derogado código de la Capital.
23 "Porque las medidas de embargo preventivo tienen un carácter restrictivo

que imposibilita su extensión a otros casos y circunstancias... no procede auto-
rizarlo cuando no se acredita verosímilmente la existencia de un crédito susceptible
de originar la ejecución forzada de una sentencia condenatoria, sino una mera
expectativa de obtener... el reconocimiento de un derecho, por más fundada
que aparezca" (Cám. 1» Civ. y Com, Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pág. 219) .
24 " . . . n o se requiere que haya suma líquida, bastando que de los autos
surjan antecedentes que permitan apreciar el monto respectivo" (Cám. Com.
Cap., J. A., 1953-1, pág. 71). "La existencia de cantidad líquida no es necesaria...
cuando se lo puede decretar por una suma prudencial de acuerdo a las circuns-
tancias del caso" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1944-IV, pág. 29). "Concurriendo
los requisitos típicos para la procedencia del embargo preventivo, no es óbice
que no exista cantidad líquida y exigible si en autos hay elementos de juicio
que permitan formar idea, siquiera aproximada, de la cantidad del crédito recla-
mado" (Cám. Civ. Cap., sala J. A., 24/111/1969).
Es obvio que, en alguna medida, debe acreditarsé la circunstancia

que hace posible el resarcimiento pecuniario, cuando la obligación
no sea directamente apreciable en dinero 25 .
No debe olvidarse, en esta materia, que toda sentencia, sea cual-
quiera la naturaleza del derecho que actúa, puede contener una con-
dena subsidiaria o sea la de pagar las costas. Para asegurar esa obli-
gación procede un embargo preventivo, en el curso de un proceso,
aún cuando la materia del mismo no sea de carácter patrimonial.
65. El embargo preventivo previo. A) Según la situación del

presunto deudor.
Antes de promoverse la demanda procede el embargo preventivo

atendiendo a la situación del presunto deudor y a la naturaleza, ori-
gen o garantía del presunto crédito. También según la prueba que
se aporte de la verosimilitud del crédito. Examinaré sucesivamente
esos supuestos, con particular referencia a las disposiciones legales
vigentes.
Contra el deudor no domiciliado o arraigado en el lugar de cum-
plimiento de la obligación que se intenta cautelar, procede el embar-
go preventivo, en las circunstancias que veremos a continuación.
a) Deudor no domiciliado. Disponía el art. 443, inc. 1?, del de-

rogado código de la Capital, que procedía el embargo preventivo
cuando "el deudor no tenga domicilio en la Provincia" 26 . Era tan
25 "No procede... por el comprador de un horno para templar ampollas

contra quien se lo vendió, aunque haya acreditado prima facie el contrato y los
pagos... si la demanda se refiere únicamente a la responsabilidad en que habría
incurrido la vendedora por pretendidas deficiencias en el funcionamiento... y
falta de asesoramiento técnico a que se habría obligado, si sobre esas circunstancias
no aportó elemento alguno de convicción valedero" (Cám, Com. Cap., /. A.,
1950-III, pág. 441) . "No es procedente decretar un embargo estimándolo sobre
eventuales irregularidades, sino que debe realizárselo sobre lo acreditado hasta
ese momento" (Cám, Crim. Cap., sala 1% J. A., 1969-1, sec. síntesis, pág. 1102,
n? 135). "No procede el embargo preventivo, solicitado por el actor, en base a
una escritura de constatación de pretensos daños y perjuicios, punto contencioso
todavía, ya que no existe sentencia definitiva y los accionados negaron categóri-
camente toda responsabilidad cuando contestaron la demanda" (Cám. Ap, Junín
(Bs. As.), J. A., 7/IV/1969).
arbitraria la presunción de peligro, que la ley 11.924, al adoptar las

disposiciones del mencionado código de la Capital sobre embargo
preventivo, agregó: "La circunstancia de no tener domicilio en el
lugar, no es suficiente por sí sola para pedir el embargo" (art. 46).
Viejos códigos como el de Córdoba, otros más modernos como los de
San Luis, Santa Fe, Buenos Aires, Tucumán y Santiago del Estero
y los más recientes de Jujuy, La Rioja y Mendoza, no hacen de esa
situación personal del deudor un caso de embargo preventivo, de tal
modo que esa sola circunstancia no es bastante para justificar el peli-
gro que lo cohoneste.
Adaptándolo a la Capital, pero sin norma alguna al respecto, se
había interpretado que la circunstancia de no domiciliarse el deudor
en la ciudad de Buenos Aires, era motivo para que procediese el
embargo preventivo, aun cuando viviera frente a la Av. General Paz.
En los Territorios Nacionales había que aceptar la regla, refiriéndola
a los domiciliados fuera del respectivo territorio y lo mismo en las
provincias, ya que los jueces federales aplicaban, en esta materia, el
código de la Capital (art. 1"?, ley 3375).
Fue inexplicable que en la reforma establecida posteriormente
por la ley 14.237 se olvidase ese precepto, habiéndose reformado la
correlativa respecto al arraigo (artículo 15), sin que después el
decreto-ley 23.398/56 haya enmendado el olvido. Si al actor no se le
podía exigir arraigo por no tener su domicilio en la Capital, siempre
que lo tuviese en la república, no se veía por qué al deudor no se le
daba el mismo trato 27 . En algunas sugerencias que redacté para la
reforma parcial del código, a solicitud del doctor Coronas, un artícu-
lo disponía: "Modifícase el inciso 1? del artículo 443, en la siguiente
forma: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la República".
Así lo instituye hoy el inciso 1<? del artículo 209 del código pro-
cesal civil y comercial nacional, es decir, exigiendo que el deudor no
tenga domicilio en la república, desapareciendo, en consecuencia, los
motivos de observación expuestos supra.
26 Corrientes, art. 378, inc. 1?; Entre Ríos, art. 374, inc. 1?; San Juan,
art. 1041, inc. 1?; Salta, art. 379, inc. 19.
27 Véase el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital, en L. L., T. 66,
pág. 778.
Desde luego, la regla en estudio implica hacer innecesario acre-

ditar el peligro en la demora, pero de ninguna manera la verosimi-
litud del crédito 28 , que puede resultar de las situaciones previstas en
los incisos 2°, 39 y 49 del mismo artículo.
Palacio sostiene que el acreedor debe probar sumariamente, tanto
la existencia del crédito como su exigibilidad2fl.
b) Deudor no arraigado. En la hipótesis de deudor que cam-
bia su domicilio, después de nacida la obligación, radicándose fuera
de la circunscripción territorial del juez competente y no tiene, den-
tro de ella, bienes suficientes para responder a aquélla es adn.isible
la presunción de peligro para el acredor. No existe arraigo, en sen-
tido amplio, y hay la posibilidad de que sea difícil o azarosa la eje-
cución.
Pero si cuando nació la obligación (contractual), el deudor tenía
ya su domicilio fuera de la circunscripción territorial y carecía en
ella de bienes suficientes, el acreedor no podría invocar el peligro
que de esas circunstancias resulta, puesto que lo conoció o debió
conocerlo cuando contrató (véase el parágr. 77, sobre embargo de la
persona).
c) Deudor de solvencia decreciente. También autoriza el embargo
preventivo el artículo 209, en su inciso 59, si "estando la deuda sujeta
a condición o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que
justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido
notablemente la responsabilidad de su deudor después de contraída
la obligación" 30 .
28 Bajo la vigencia del código de la Capital se había declarado que "la

circunstancia de que el demandado se domicilie fuera de la Capital (hoy puede
decirse República, o Provincia en los órdenes locales) no basta para decretar
el embargo preventivo... debe demostrarse prima facie la existencia del crédito"
(Cám. Com. Cap., /. A., 1942-III, pág. 377, y L. L., T. 27, pág. 434). Conf. Sup.
Corte Catamarca, L. L., T. 62, pág. 296, con nota de jurisprudencia); Cám. Com.
Cap., sala A, J. A., 1967-IV, pág. 400, n? 16).
29 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pág. 2 8 2 . También ALSINA, H U G O :
Tratado..., T. V, pág. 467; C O L O M B O : Código..., ed. 1969, T. II, pág. 266.
30 Buenos Aires, art. 209, inc. 5?; Córdoba, art. 1063; Corrientes, art. 378,
inc. 5?: Entre Rios, art. 364, inc. 5 ? ; La Rioja, art. 264, inc. 4?; San Juan, art. 1041,
Como el embargo preventivo y, en general las medidas de caute-

las judiciales, constituyen un anticipo de la respectiva garantía juris-
diccional y proceden acreditados sumariamente la verosimilitud del
crédito y la inminencia del peligro en la demora, con la correspon-
diente contracautela, no parece necesario referirse expresamente a
los créditos aún no exigibles. Tanto en los créditos de plazo aún no
vencido o condición no cumplida, como en los ya exigibles, existe la
apetencia de seguridad del acreedor y el peligro que permite darle
satisfacción. Y parece claro que el peligro es mayor cuando el crédito
no es aún exigible. El código civil autoriza expresamente al acreedor
bajo condición suspensiva "a proceder a todos los actos conservato-
rios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus inte-
reses y de sus derechos" (art. 546).
La norma resulta justificada en el código nacional y en aquellos
que instituyen preceptos similares, porque, en la generalidad de los
casos de embargos preventivos que enumera, prescinde del presu-
puesto del peligro en la demora. Especialmente en los mencionados
en los incisos 2^ a 49 del art. 209, donde no puede presumirse ese
peligro. Entonces, es razonable que se creyera necesario no autorizar
igual franquicia, cuando el supuesto crédito no es aún exigible.
Es obvio que, en el caso que examino, debe acreditarse la verosi-
militud del derecho, no bastando solamente la posibilidad de insol-
vencia 3 1 .
inc. 5?; San Luis, art. 664, inc. 4?; Salta, art. 379, inc. r>°; Santiago del Estero,
art. 129; Santa Fe, art. 278; Tucumán, art. 290, inc. 4?; Jujuy, art. 260, inc. 4?.
31 "Para que proceda... en base a una deuda sujeta a condición suspensiva
o plazo, es indispensable que la deuda se justifique en la forma prevista en los
incisos 29 y 4? del art. 443 (hoy 209) " (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 36, pág. 1002).
"Procede el embargo preventivo que se solicita en base al reconocimiento de firma
del documento que instrumenta una obligación condicional, si la condición se
ha cumplido" (Cám. Civ. Cap., G. F., T. 153, pág. 166). "Es improcedente
el embargo preventivo. . . en razón de que el demandado hubiera puesto en
venta la finca adquirida al actor, pues tal hecho no constituye por sí solo una
demostración de su insolvencia ni del propósito de disminuir su responsabilidad"
(Cám. Com. Cap., sala A, L. L„ T. 100, pág. 769) .
"El art. 111, inc. a) de la ley de procedimiento laboral fija como condiciones
para que proceda el embargo preventivo, que disminuya la disponibilidad del
demandado y además que el derecho del peticionante surja verosímilmente de los
extremos probados. No corresponde, pues, si en el caso ninguna prueba se ha
ofrecido tendiente a la verosimilitud de los créditos reclamados en la demanda
La presunción de insolvencia, según la norma que examino, puede

resultar de actos voluntarios del deudor o de circunstancias ajenas a
su propia voluntad. En el primer caso, la presunción, en principio,
surge de los hechos que la ley enumera, sin necesidad, al parecer, de
examinár sus resultados sobre el patrimonio del deudor. En el se-
gundo, la presunción no surge de los hechos sino de su resultado: la
disminución notable de la responsabilidad del deudor.
En el primer caso basta que se acredite, mediante summaria cog-
nitio, que el deudor ha enajenado, ocultado o transportado a otro
lugar, todos los bienes de su propiedad o lo está haciendo o está por
hacerlo. No es necesario probar la intención dolosa, ni el resultado
dañoso para la seguridad del acreedor. No creo que sea indispensable
que los actos se refieran a la totalidad de "sus bienes" como resulta
del texto legal pero, si así no fuera, el juez tendrá que estimar pru-
dencialmente si los actos aludidos en cuanto afectan a los bienes y
en relación al resto del patrimonio del deudor, pueden ocasionar el
peligroso desequilibrio origen del peligro.
La enajenación puede ser mediante ventas, donaciones, en pago
o cualquier otro acto análogo, como sería, v. gr., una cesión por
bienes de inferior valor económico, fáciles de ocultar o disimular.
La ocultación consistirá en cualquier acto que, sin hacer salir los
bienes del patrimonio del deudor, los disimule, mediante la aparien-
cia de una enajenación o consumisión o extinción o que, de cual-
quier manera, los ponga fuera del alcance de la justicia en caso de
ejecución o dificulte o entorpezca su embargo.
El transporte de bienes debe ser hacia otro lugar, de manera qu?.
en cierto sentido, su efecto sea análogo al de ocultarlos. Correcta-
mente el transporte de bienes dentro del mismo lugar, v. gr., el tras-
lado de mercaderías de un ¡ocal a otro, no constituye motivo de peli-
gro, pero si el transporte se realiza a distintos locales, de manera que
en adelante sea difícil individualizarlos como de propiedad del deu-
dor, el caso autoriza el embargo preventivo. En general, el transporte
o traslado de bienes a que se refiere la norma, es el que haga difícil
o imposible su ubicación o individualización para el embargo.
y aquellos de los demandados que han contestado la acción formularon una nega-
tiva general a los reclamos invocados" (Cám. Trab. Cap., sala II, J. A., 1960-III,
pág. 525; r . L., Rep. X X I , 1960, pág. 464, n<? 28).
En cuanto a las causas que den por resultado la disminución nota-

ble de la responsabilidad del deudor, pueden ser cualesquiera, volun-
tarias o involuntarias, dolosas o no, incluso las ya examinadas. Pue-
den ser el resultado de fenómenos naturales: sequía, inundaciones, he-
ladas, granizo; de fenómenos económicos: baja de precios, aumentos
de éstos y otros análogos; de actos de otros acreedores: embargos,
ejecuciones. En el caso, la ley pone el acento en la disminución nota-
ble del patrimonio, en cuanto haga presumir imposible o difícil el
pago del crédito que invoca el actor.
El final de la disposición limita, con acertado criterio de equidad,
los efectos de los actos que menciona, a la hipótesis de que ellos se
produzcan "después de contraída la obligación". Como se trata de
obligaciones exclusivamente convencionales, es correcto pensar que
quien contrató con una persona que había cumplido o estaba cum-
pliendo en forma ostensible los actos reseñados o sufriendo otros que
podrían o iban a producir una notable disminución de su respon-
sabilidad, sabía de antemano a qué atenerse, y si algún peligro corre
su crédito, se debe a su propia voluntad.
66. El embargo preventivo previo. B) Según la naturaleza y

origen del presunto crédito o derecho.
a) Créditos privilegiados. El código procesal civil y comercial

de la Nación, menciona algunos casos de embargo preventivo en ra-
zón de la naturaleza privilegiada del crédito (incs. 2° y 3? del art.
210) o del carácter real del derecho (inc. 4"?, art. 210) o de su origen
(arts. 209, inc. 3?, y 211). Sin embargo, no excluye de la protección
que esta medida cautelar implica ninguna especie de créditos apre-
ciables en dinero, como ya lo señalé y así resulta de los incisos 29 y
49 del artículo 209 o el inciso 19 del artículo 210, cuando sin hacer
distingos se refiere a la prueba de su verosimilitud.
Examinaré ahora los supuestos que en razón de la naturaleza y
origen del crédito menciona la ley procesal y algunos previstos en las
leyes de fondo.
19 El privilegio del locador. Dispone el inciso segundo del artícu-
lo 210 del código nacional: "El propietario o locatario principal de
predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, res-
pecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley.

Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato
de locación, o intimar al locatario para que formule previamente
las manifestaciones necesarias" 3 2 . Los privilegios a los cuales se refie-
re la norma, son los consagrados por los artículos 3883, modificado
por ley 12.296, 3884 y 3885 del código civil, y que también resguarda
el derecho de retención acordado por el artículo 1558.
Una primera observación es la de que el caso contemplado por el
inciso en examen se encuentra comprendido en el inciso siguiente,
lo cual quita razón de ser a la norma. El código de Córdoba y otros
que le siguen, engloban el embargo preventivo de los bienes afecta-
dos al privilegio especial en el caso de cobro de alquileres, en el em-
bargo preventivo para garantizar el cobro de créditos con privilegios
especiales.
Una segunda observación es lo superfluo del precepto, cuando
la ley no hace excepciones en cuanto a los presupuestos del embargo
preventivo, pues acreditado el crédito y el peligro, procedería, y pa-
rece obvio que el acreedor ha de denunciar a la traba, en primer
Jugar, los bienes afectados con carácter de privilegio especial al pago
de su crédito.
La razón de ser de la norma, como la más general del inciso 3"? del
mismo artículo, está en que frente a créditos con privilegios especia-
les, el legislador creyó que debía prescindirse de la prueba del peligro
en la demora, haciéndolo presumir de aquella circunstancia.
La prueba de la verosimilitud del crédito resultará del documento
que acredite que el solicitante es propietario —presumiéndose enton-
ces que es locador—, o locatario sublocador o bien de la declaración
del inquilino. Cuando el artículo dice "haya o no contrato de arren-
damiento", debe entenderse "contrato de arrendamiento por escrito",
pues el privilegio que resguarda se da "por alquileres o arrendamien-
tos" (art. 3883, cód. civil) y "todas las otras obligaciones del locata-
rio, que derivan del contrato de arrendamiento" (art. 3884, cód. cit.).
Cuando el contrato de locación consta en instrumento privado,
32 Buenos Aires, art. 210, inc. 2 9 ; Córdoba, art. 1067; Corrientes, art. 380;
Entre Rios, art. 368, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 5 9 ; San Juan, art. 1043; San
Luis, art. 666; Salta, art. 381; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3?; Santa Fe,
art. 280; Tucumán, art. 292.
puede seguirse el procedimiento señalado por el inciso 29 del artículo

209, y del artículo 197, para abonar la firma del locatario o súblocata-
rio o citar a éste a manifestar si es suya la firma, como en el caso de
preparación del proceso ejecutivo (art. 526).
A falta de prueba documental, la citación del inquilino ha de
hacerse como en el caso de preparación del título ejecutivo para el
cobro de alquileres (art. 525, inc. 2?, cód. proc. nac.) 33 . Si el presunto
inquilino niega la existencia del contrato, y éste no puede probarse
sumariamente en forma indubitada (conf. art. 525, inc. 2?), el em-
bargo preventivo no procede 34 .
Como el fiador puede subrogarse en los derechos del inquilino
afianzado, cuando paga por él (art. 2029, cód. civil), la disposición
examinada también le favorece35.
29 Otros créditos con privilegios especiales: Dispone el inciso 39
del artículo 210 del código procesal civil y comercial de la nación:
"La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes
muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma
establecida en el artículo 209, inciso 2 9 " 3 6 .
33 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. A.,

pág. 174.
34 "Cuando el demandado niega que sea inquilino y el actor no acompaña
el titulo de propiedad o el contrato de locación, es inaplicable el art. 445 (hoy 210,
inc. 2 ' ) " (era la doctrina sostenida por la Cám. Civ. 2* Cap., J. A., T. 71,
pág. 809).
"A los efectos del embargo preventivo que el art. 445 (hoy 210, inc. 2 9 ) otorga
al locador, la verosimilitud del crédito alegado resulta del instrumento que acredite
que el peticionante es propietario, porque tal circunstancia hace presumir que es
arrendador; tal presunción legal no se ve desvirtuada por haber alegado la deman-
da que es condómina del actor y que, por tanto, no está sujeta a éste por una
relación locativa, dado que tal circunstancia ha de ventilarse durante la secuela
del juicio y no en la sustanciación de una medida cautelar" (Cám. Paz Cap.,
sala 1», J. A., 1966-11, pág. 120).
"El embargo preventivo que se autoriza en el art. 210, inciso 29 de la ley
17.454 (código proc. civ. y com. nac.) es similar al que contemplaba el art. 445
del código derogado; por consiguiente, es de aplicación la jurisprudencia exis-
tente en la materia" (Cám. Civ. Cap., sala A, Rev. Arg. Der. Proc., ed. La Ley,
año 1968-1, pág. 119).
35 "El fiador que ha pagado la deuda por arrendamiento afianzada, puede
solicitar el embargo preventivo que autoriza el artículo 445 (hoy 210, inc. 2 ' ) "
(Cám. Civ. I» Cap., J. A., T. 74, pág. 397).
36 Buenos Aires, art. 210, inc. 3"; Corrientes, art. 381; La Rio ja, art. 264,
inc. 7?; San Juan, art. 1044; San Luis, art. 667; Salta, art. 382; Tucuradn, art. 293;
Misiones, art. 210, inc. 3 9 .
El artículo 1067 del código de Córdoba preceptúa: "El locador,

el acarreador, y en general todos aquellos a quienes el código civil
o el de comercio acuerden privilegios sobre ciertos bienes, pueden
exonerarse de la fianza acreditando su calidad de tales respecto a la
persona contra quien se pida el embargo, y justificando además que
los bienes de que se trata están afectados al privilegio" 37 .
Como puede observarse, la norma cordobesa incluye el privilegio
del locador y exime de contracautela, siendo en lo demás de análogos
alcances que la nacional.
Como en el caso de embargo preventivo de bienes afectados al
privilegio del locador o sublocador, la enunciación particular del
inciso 3*? del artículo 210 se justifica solamente para eximir al acree-
dor de la prueba del peligro en la demora que la ley presume, o de
la contracautela, como lo dispone expresamente la ley cordobesa y
aquellas que le siguen. La acreditación de la verosimilitud del crédito
es necesaria, y para el código nacional y aquellos con preceptos simi-
lares, debe hacerse mediante instrumento público o privado y en
esta última hipótesis abonada la firma del deudor en la forma dis-
puesta en el inciso 29 del artículo 209 (véase parágr. 69).
Los artículos 868, 869 y siguientes del código de comercio, se
refieren al embargo de buques, a su procedencia y procedimiento y
son aplicables a las tres especies de embargo que he mencionado
(parágr. 63). El artículo 868 autoriza el embargo de buques por cré-
ditos con privilegio sobre los mismos y en consecuencia el caso se
encuentra comprendido en el que estoy examinando38. El artículo 871
comprende créditos privilegiados y sin privilegio, siempre que sean
37 Entre Ríos, art. 368, inc. 4«; Jujuy, art. 260, inc. 6'; Santiago del Estero,
art. 131, inc. 3 9 ; Santa Fe, art. 280 (incluye al tenedor de la letra de cambio
extraviada).
38 "Procede el levantamiento de la interdicción de salida del b u q u e . . . si
consta la solvencia de la compañía propietaria... y sobre ésta se ha trabado
embargo" (Cám. Fed. Cap., J. A., T. 45, pág, 446). "En materia de buques, el
embargo y la interdicción de salida no son medidas que no puedan superponerse;
al contrario, la segunda, la interdicción de salida, es, por regla general, el lógico
y forzoso complemento de la primera" (Cám. Cons. Cap., sala B, L. L., T. 114,
Pág- 844) •
pagaderos en la república 39 . En cuanto al 869, autoriza el embargo,

fuera de los casos citados en el artículo 868, "después de haberse inten-
tado las acciones competentes" y siempre, claro está, que las leyes
procesales lo autoricen 40 .
b) En la reivindicación. Dispone el artículo 323, inciso 2", del
código procesal civil y comercial de la nación que podrá prepararse
el proceso de conocimiento, pidiendo, el que pretenda demandar:
"que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real,
sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corres-
ponda" 41 . Y el inciso 41? del artículo 210: "La persona que haya de
39 " . . . procede el embargo preventivo e interdicción de salida del vapor"

extranjero que hundió en aguas nacionales un pontón del Gobierno Nacional
—hecho probado en las actuaciones administrativas—, "por tratarse de una medida
precautoria tendiente a garantizar el pago de una deuda a pagarse en la República
—daños y perjuicios reclamados—, situación que encuadra en el último supuesto
del art. 871 del código de comercio" (Cám. Fed. Cap., J. A., 1948-III, pág. 68,
y L. L., T. 51, pág. 226). "Si bien es usual decretar el embargo en caso de abor-
daje, al solo pedido del damnificado, porque la medida se solicita al poco tiempo
de producido el mismo, de tal modo que es necesario ordenarlo de inmediato
para que ella constituya una verdadera seguridad, especialmente cuando se trata
de buques extranjeros que pueden abandonar el país y no volver a él, es razonable,
en cambio, fijar a la medida de seguridad un monto máximo cuando se pide
tiempo después de ocurrido el choque" (Cám. Fed. Cap., sala Civ. y Com.,
L. L., T. 95, pág. 164) .
40 "El art. 869 del código de comercio, debe interpretarse en el sentido de
que autoriza el embargo del buque en los casos en que según las leyes generales
puede solicitarse el embargo preventivo, luego de iniciada la acción de reivindi-
cación; o sea en las situaciones previstas en el código de procedimiento" (Cám.
Fed. La Plata, J. A., 1953-III, pág. 442; L. L„ T. 72, pág. 579). "Procede la
condición impuesta por el a-quo para el embargo del buque de que éste se halle
matriculado a nombre del ejecutado, pues esa medida precautoria no puede inscri-
birse por deudas que no sean del dueño o de los copartícipes del mismo" (Cám.
Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pág. 844). "Aun cuando se hubieren observado
los recaudos mínimos del art. 443 (hoy 209, en el código nacional), ines. 3' y 5'
del código de proced., el embargo decretado carece de apoyo legal, respecto de la
naturaleza del crédito y de las acciones competentes en cuanto a los requisitos
exigidos por el art. 869 del cód. de comercio, con referencia a los embargos sobre
buques" (Sup. Trib. Chaco, sala I, Bol. Jud. Chaco, 1962-11, pág. 175; L. L.,
Rep. XXIV, 1963, pág. 615, n? 35).
41 Buenos Aires, art. 323, inc. 2°; Córdoba, art. 382, inc. 2°, habla de depósito
"a la orden del juez"; Corrientes, art. 78, inc. 2^, habla de secuestro; Entre Ríos,
art. 116, inc. 29, habla de "embargo preventivo"; La Rioja, art. 170, inc. 3?, habla
igual que el de Córdoba; San Juan, art. 421, inc. 2 9 , análogo al de Córdoba;
San Luis, art. 134, inc. 2 9 ; Salta, art. 77, inc. 2?, igual que Corrientes; Santiago
del Estero, art. 404, inc. 2 9 , igual que el de Córdoba; Tucumán, art. 80, inc. 2°
demandar por acción reivindicatoría, petición de herencia, nulidad

de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras
dure el juicio 4 2 y siempre que se presentaren documentos que ha-
gan verosímil la pretensión deducida" 43 .
Como en los casos precedentes, la previsión particular respecto
a los bienes que se intenta reivindicar, solamente se justifica, en cuan-
to se exime al actor que pide el embargo preventivo, de justificar el
peligro en la demora. En el capítulo XX confrontaré esta disposición
con la pertinente del código civil.
Quien pida la medida ha de acreditar, mediante prueba instru-
mental, la verosimilitud del derecho pretendido. No puede bastar la
simple invocación de tener derecho a reivindicar, a pedir la herencia,
etc., ni la promoción del respectivo proceso.
Ya antes de su incorporación a la legislación positiva, en el orden
nacional, por ley 17.454, la jurisprudencia había admitido, por analo-
gía de su objeto, la aplicación del precepto contenido en el artículo
447 del derogado código de la Capital ("Podrá pedirse el embargo
* preventivo dé la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada
por acción reivindicatoría, mientras dure el juicio respectivo") al
proceso por petición de herencia, vaya acumulado al de filiación o
no. Para ello, el actor debe haber acreditado prima facie su voca-
ción hereditaria para concurrir o excluir al demandado o la falta de
42 Corrientes, art. 382; jujuy, art. 260, inc. (>°, con mucha generalidad; San
Juan, art. 1045; San Luis, art. 668; Salta, art. 383.
43 El art. 456 del derogado código de la provincia de Buenos Aires, estable-
cía: "Podrá igualmente pedirse el embargo preventivo de la cosa mueble o inmueble
que haya de ser demandada por acción reivindicatoría o por petición de herencia,
siempre que se presenten documentos que hagan verosímil, en derecho, la acción
deducida. Este embargo comprenderá los frutos naturales y civiles del bien que
se reivindique". Con dicha disposición concordaban los códigos de Entre Ríos,
art. 368, inc. 3°; La Rioja, art. 264, inc. 6?, que agrega la acción por nulidad de
testamento; Santiago del Estero, art. 131, inc.4?, y Tucumán, art. 294, con mayor
amplitud.
"Para que el embargo preventivo sea procedente, en los casos de reivindi-
cación, se hace necesario justificar por quién lo solicita, prima facie, la existencia
del derecho invocado y sólo en tal caso pueden aplicarse los artículos 2 7 8 8 de]
código civil y 1056.del código de procedimiento de Santiago del Estero" (Cám.
Ap. Santiago del Estero, L. /.., T. 2 6 , pág. 4 9 0 , con nota del Dr. ALBERTO G . SPOTA.
vocación hereditaria de éste y que los bienes que intenta embargar

forman parte de la herencia 44 .
Como advertí, la acción de petición de herencia puede ir acumu-
lada a la de filiación o desconocimiento de filiación de quien detenta
como heredero los bienes hereditarios. También a la de nulidad del
testamento, por los diversos motivos que la ley establece. En todos
estos supuestos y cumplido el recaudo de la justificación prima facie
del derecho y otorgada la contracautela, procede el embargo preven-
tivo, en el orden nacional, por así admitirlo el código procesal; en
los órdenes provinciales que aún siguen al derogado código de la
Capital, por aplicación extensiva del precepto ya mencionado.
c) En los contratos bilaterales. Dispone el artículo 209, inciso 3?,
del código procesal civil nacional que procede el embargo preventivo,
cuando "fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique
su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este
caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato
por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obli-
gación fuese a plazo" 45 .
Con mayor corrección, dispone el artículo 1062 del código de
Córdoba: "Si se pidiera el embargo para hacer efectivo el cumpli-
miento de un contrato bilateral, el solicitante deberá además, acre-
44 " . . . basta que resulte verosímil la base de la acción, es decir, que los
hechos y el derecho aducidos no se encuentren prima facie desprovistos de funda-
mentos", " . . . e s procedente... cuando se acciona por petición de herencia contra
el heredero instituido, acreditándose la vocación hereditaria..." (Cám. Civ. 1'
Cap., J. A., 1947-II, pág. 479). Puede verse también: Cám. Civ. 2» Cap., J. A.
1947-11, pág. 298.
"Para decretar un embargo preventivo en base a una demanda por reivindi-
cación o petición de herencia, es menester que la acción sea prima facie proce-
dente, requisito que se aprecia con especial estrictez tratándose de la petición de
herencia (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 74, pág. 619). Este fallo tiene nota de
DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: El embargo preventivo en la acción de petición de
herencia, donde afirma la extensión del embargo preventivo a los frutos, tanto
en la acción reivindicatoría, como en la de petición de herencia, conclusiones
que comparto.
45 El derogado código de la Capital, al igual que el de las provincias que
le seguían, hacía remisión al art. 65 del título de los Contratos en general del
código civil, que corresponde en la enumeración corrida que hoy se usa, al
art. 1201, precepto del cual surge la defensa llamada excepción de non adimple ti
contractas.
ditar sumariamente que ya ha sido cumplido por su parte, o prestar

fianzas de que lo cumplirá" 4 6 .
La prueba del contrato debe ser hecha mediante instrumento pú-
blico o privado; en la segunda hipótesis, abonada la firma según lo
dispuesto por el inciso segundo del artículo 209 (información suma-
ria de dos testigos) y con el procedimiento, si así se desea, establecido
en el artículo 197. En cuanto a la prueba de haber cumplido las obli-
gaciones a su cargo, podrá hacerse documentalmente o mediante
información de testigos.
La norma, cómo claramente resulta de su texto, se refiere a las
obligaciones convenidas47 y no a los daños y perjuicios emergentes
de su incumplimiento48, sometidos a la acreditación de los presu-
puestos de toda medida cautelar 49 . En el caso de la disposición co-
mentada se prescinde de la justificación del peligro en la demora.
d) La demanda por escrituración. Instituye el artículo 211 del
código procesal de la nación: "Cuando se demandare el cumplimiento
46 Jujuy, art. 260, inc. 3?; Santiago del Estero, art. 128; Santa Fe, art. 278.
47 Reconocida "la existencia de los contratos y la recepción de los objetos
censtruidos en su virtud, procede el embargo preventivo" (Cám. Com. Cap.,
J. A., 1946-IV, pág. 840). "Si el pedido de embargo se fundamenta en el incum-
plimiento por parte de la demandada de un contrato bilateral, el mismo es pro-
cedente, no siendo impedimento el que la obligación no esté vencida" (Cám.
Com. Cap., sala C, L. L„ 1/II/1969, 16.442-S). "No procede el embargo preventivo
fundado en un contrato bilateral, si la demanda en la cual se pide persigue la
rescisión del mismo y no su cumplimiento" (Cám. Civ. Cap., sala F, I.. L.,
T . 114, pág. 30).
48 "El art. 443 (hoy 209), inc. 3 ? . . - no es aplicable a los casos en que se
reclaman daños y perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales"
(Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-IV, pág. 8 ) . Conf. Cám. Civ. 2» Cap.,
J. A-, 1946-11, pág. 195, y 1946-IV, pág. 718. "En principio, el embargo preventivo
trabado por el tercero tiene por objeto asegurar el eventual cumplimiento de la
obligación indivisible pendiente y no su solución en daños y perjuicios, pues
produce la afectación del bien al pago del crédito respectivo, el que tratándose
de una promesa de compraventa, en parte al parecer cumplida con la entrega
de la posesión, consistirá en la escrituración instrumentadora no fungible e inte-
grativa de la transmisión de dominio prometida" (Cám. 1» Apel. Mar del Plata,
L . L „ T . 115, pág. 582) .
49 Véase la nota de D Í A Z DE G U I J A R R O , E N R I Q U E : El embargo preventivo

cuando se demandan los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de un
contrato bilateral, donde después de reseñar la jurisprudencia adversa, sostiene
la procedencia de la medida. Comparto el criterio, pero no en base al art. 443
(hoy 209), inc. 3?. Véase el fallo de la Cámara Comercial de la Capital que se
registra en G. F., T. 159, pág. 393.
de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosímil el ad-

quirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél".
Se ha resuelto así definitivamente un problema muchas veces
planteado, al que los tribunales —verdadera jurisprudencia— habían
dado solución justa. El precepto no es nuevo, pues se encontraba ya
en el código de San Luis, que establecía: "Podrá también embargarse
preventivamente el inmueble acerca del cual se presente una obliga-
ción de escriturarlo, acreditado en la forma del artículo 664, inc. 29"
(art. 670), es decir, que se acredite el contrato (boleto o contrato
preliminar) con instrumento público o privado, abonada la firma en
éste último caso, por información de dos testigos, se justifique el cum-
plimiento de la prestación (pago del precio) o se ofrezca cumplirla
o fuere a plazo aún no vencido.
En el caso que nos ocupa, se trata de una obligación de hacer, de
carácter patrimonial, en la cual el peligro existe por la posibilidad
de que el obligado transfiera o grave el inmueble, lo cual suele acae-
cer con cierta frecuencia, como ardid para imposibilitar la ejecu-
ción 5 0 .
Vigente el hoy derogado código de la Capital, el precepto que se
invocaba para hacer lugar al embargo preventivo del bien a escri-
turar, era el inciso 39 del artículo 443.
Ninguna duda cabe, aún cuando el precepto contenido en el ar-
tículo 211 no lo diga, de la plena vigencia de la exceptio non adimpleti
50 "No procede el embargo preventivo del inmueble cuya escrituración se

demanda, si el actor no ha entregado cantidad alguna ni como seña ni a cuenta
de precio" (Cám, Civ. 1» Cap., ]. A., 1951-1, pág. 896). "Procede... cuando el
comprador ha hecho entrega de dinero como seña y a cuenta de precio" (Cám.
Civ. 2» Cap., J. A., 1950-11, pág. 57). "El embargo preventivo del inmueble cuya
escrituración se pretende, debe decretarse previa caución real o personal suficiente
que deberá prestar el accionante, por los eventuales perjuicios que pueda irrogar
la medida en caso de haber sido solicitada sin derecho, cuando no resulta de
autos la solvencia de aquél y, por tanto, no basta al fin señalado la caución jura-
toria" (Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1955-11, pág. 618) .
"El embargo preventivo procede por aplicación del art. 211, cód. proc. nac.,
aun cuando la acción de escrituración en que se lo solicita haya sido deducida
subsidiariamente de la nulidad del compromiso arbitral, ya que, de no dar
cabida a la medida peticionada, el derecho verosímil del adquirente podría
resultar ilusorio" (Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-V, sec. reseñas, pág. 612.
n<? 10) .
contractus51 recogida en el artículo 1201 del código civil y, según

ya lo hemos visto, en el inciso 3? del artículo 209 del código procesal
nacionalM.
€7. Otros casos previstos en las leyes procesales.
Dispone el artículo 1065 del código de Córdoba: "Pueden pedir

embargo preventivo sin el requisito de la fianza, la mujer casada,
el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o sepa-
ración de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidación de
sociedades"63.
El código de Tucumán, como segundo párrafo del artículo 294,
preceptúa: "También podrá pedirse el embargo en los casos del
art. 74 de la ley de matrimonio y 1295 del código civil y en los demás
casos que acuerdan las leyes".
Como en los casos hasta aquí examinados, la regla del código
de Córdoba se justifica sólo en cuanto exime de uno de los presu-
puestos de las medidas cautelares, en la especie, la contracautela.
En todo el país proceden las medidas cautelares que las dos
disposiciones transcriptas autorizan, no sólo por resultar, para la
mujer casada, de la legislación de fondo, sino porque el embargo pre-
ventivo procede siempre y en todos los casos, previstos expresamente
por la ley o no, si concurren sus cuatro presupuestos: verosimilitud
del crédito, peligro en la demora, contracautela, derecho patrimonial.
51 Es esta una excepción ya conocida en el Derecho Romano para oponerla

a quien reclamaba el cumplimiento de una prestación que le era debida sin ofrecer
cumplir su propia prestación (Conf. GiRARD: Droit Romain, 6® edición, pág. 544).
52 Por ello es perfectamente aplicable la jurisprudencia anterior al precepto
citado. Ver nota 50.
A su vez, "reconocida la autenticidad del boleto de compra-venta con que
se demanda la escrituración, procede el embargo preventivo circunscripto a la
unidad que motiva el pleito, y sólo en el caso de que no pueda trabarse así, por
estar indivisa la propiedad, se embargaría todo el edificio" (Cám. Civ. Cap.,
sala A, L. L., T. 114, pág. 846) . "Si no se realizó la división del inmueble a fin
de individualizar los departamentos objeto del juicio de escrituración, el embargo
preventivo debe trabarse sobre la totalidad del inmueble" (Cám. Civ. Cap., sala C,
L. L„ T. 114, pág. 829).
53 Entre Ríos, art. 368, inc. 2?; San Juan, art. 1048; San Luis, art. 673;
Santiago del Estero, art. 131, inc. 2 9 ; Santa Fe, art. 279.
(Véase sobre medidas cautelares en procesos por divorcio, el capí-

tulo XXIII.)
Por su parte el inciso 1? del artículo 210 del código procesal na-
cional instituye: "El coheredero, el condómino o el socio (pueden
pedir el embargo preventivo) sobre los bienes de la herencia, del
condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del dere-
cho y el peligro en la demora". El hecho de que el código nacional
no aluda a los cónyuges en los casos de divorcio o separación de bie-
nes no hace inaplicable lo que se ha sostenido supra con referencia
a esos supuestos.
Ahora bien, adelantándose a las leyes procesales del trabajo, dis-
pone con acierto evidente el artículo 131, inciso 59, del código de
Santiago del Estero, que podrá solicitar embargo preventivo, sin el
requisito de la fianza: "en los casos de accidente del trabajo e indem-
nización por despido, el que hubiera obtenido resolución favorable
a su reclamación por el Departamento Provincial del Trabajo" 5 4 .
Recogiendo disposiciones de la ley 11.723, el artículo 132 del
mismo código autoriza el embargo preventivo "para asegurar la pro-
piedad literaria o artística en los casos y bajo las condiciones previs-
tas en la ley respectiva". Sobre esta materia me remito al capí-
tulo XXI.
El segundo apartado del artículo 280 del código de Santa Fe,
dispone: "Procederá, igualmente, el embargo preventivo sin nece-
sidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-
viada o perdida, fijando el juez según las circunstancias el plazo que
debe durar" 55 .
Era esta la medida autorizada por el artículo 692 del código de
comercio, disposición que ha sido derogada por el decreto-ley 5965/
63. En aquél se daba la posibilidad del embargo del "valor de una
letra... en los casos de pérdida o robo de la letra o de haber que-
brado el tenedor" y debía correlacionarse con lo que disponía el ar-
tículo 707 y siguientes (también derogados) respecto a "letras de
cambio extraviadas o perdidas". En materia de letras de cambio ex-
54 Véase PODETTI: Tratado XI, Del proceso laboral, I A edición, T. I, pág. 384.
55 Con mayores detalles, ci art. 144 del código de Santiago del Estero.
traviadas o perdidas debe hoy estarse a lo dispuesto en el capítulo XI

del decreto ley 5965/63 (arts. 89 y siguientes)ss.
68. El embargo preventivo, en general.
La lectura de las disposiciones contenidas en la mayoría de nues-

tras leyes procesales respecto al embargo preventivo, podría hacer
pensar que se trata de enumeración taxativa de casos, es decir, que
no procede el embargo preventivo fuera de los supuestos señalados.
Y no es así, se trata, simplemente, de enumeración de casos en los
cuales se prescinde de alguno de los presupuestos de las medidas cau-
telares y en ese sentido sí es taxativa la enumeración.
El embargo preventivo procede en todos los casos en los cuales
se dan y justifican sus presupuestos, sin prescindencia de ninguno
de ellos y sin admitirse presunciones sobre su existencia.
Aun cuando sin señalarlo expresamente, por la imperfección de
la ley y la indigencia de la doctrina, nuestros jueces han intuido
muchas veces el principio y de allí algunos casos que no encajaban,
particularmente, en las normas del código entonces vigente y pare-
cían por ello anómalos, no obstante responder al principio general
que de ellas puede extraerse. Tal el embargo preventivo en las accio-
nes que implicaban reclamar una universalidad jurídica o una parte
alícuota de ella, admitido por aplicación analógica del artículo 447
del código de la Capital (derogado); del embargo del inmueble
comprometido en venta por boleto preliminar; del embargo preven-
tivo en el caso de acción por daños y perjuicios a que se refiere Díaz
de Guijarro en el estudio citado en la nota 49 y tantos otros 57 . Al-
56Sobre el tema puede consultarse GARRONE, J O S É A L B E R T O y B O N F A N T I ,

MARIO A . :Cancelación de documentos cambiarlos, en Revista Argentina de Dere-
cho Procesal, ed. La Ley, 1968, n? 3, pág. 17.
57 "Procede... de los camiones... por el comprador... si abonada una seña,
dispone de plazo para pagar el saldo, no obstante la cual se ha acreditado que
el vendedor... ha realizado tratos para vender los camiones a terceras personas,
lo que demuestra la posibilidad de un d a ñ o " . . . (Cám. Com. Cap., J. A., I948-IV,
pág. 681).
En juicio de daños y perjuicios, "si en la causa criminal motivada por el
mismo hecho se dictó sentencia condenatoria firme contra el demandado" (Cám
Civ. Cap., ]. A., 1946-IV, pág, 284); " . . . n o obsta que la demanda no haya sido
gunos de esos casos han sido incorporados a la ley 17.454 y constitu-

yen hoy derecho positivo en el orden nacional, como ya lo hemos
señalado, y lo constituyeron antes en diversos regímenes procesales
provinciales.
Es claro que con carácter previo a la demanda no resulta fácil
acreditar los extremos señalados, especialmente cuando no se trata
de obligaciones contractuales, pero una cosa es la posibilidad jurí-
dica de pedir el embargo preventivo y otra la posibilidad de hecho
de acreditar los presupuestos de su procedencia.
Ajustándose a estos principios, dispone el artículo 117 del código
de Mendoza en su primer apartado: "Procede el embargo preventivo
cuando se justifiquen los recaudos establecidos en el art. 112...".
Y esos recaudos son: acreditación prima facie del derecho invocado,
acreditación del peligro de pérdida o frustración de su derecho o de la
urgencia de la medida y otorgamiento de contracautela (art. 112,
incisos 1?, 29 y 39). Del primer presupuesto podía prescindirse dán-
dose garantía real, antes de la ley 2637 de dicha provincia.
El segundo apartado del artículo 117 señala las excepciones, es
decir, los casos en los cuales procede el embargo preventivo "sin más
recaudo" que la circunstancia que lo autoriza: rebeldía, allanamien-
to, confesión o sentencia favorable al solicitante.
El código de Jujuy, aunque con menos precisión, se orienta en el
mismo sentido, al exigir, para la procedencia de las medidas caute-
lares, que se acredite sumariamente la apariencia de un derecho y
contestada ni exista deuda líquida" (Cám. Civ. y Com. Mercedes, ]. A., 1944-IV,
pág. 281).
"Procede... en la acción por liquidación de la sociedad de hecho entre
concubinos, si los hechos están prima facie comprobados" (Cám. Civ. 2a Cap.,
L. L., T. 58, pág. 522).
"Procede... a pedido del accionista que ejerce la acción de receso; corres-
ponde hacer lugar al embargo preventivo de los dividendos de las acciones de
que es poseedor" (Cám. Com. Cap., L. L,, T. 56, pág. 385).
"En las demandas por simulación, no procede el embargo preventivo en base
a las afirmaciones de la demanda" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L., T. 40, pág. 285) .
"Cabe hacer lugar al embargo preventivo en los juicios por indemnización
de daños y perjuicios cuando resulta justificada prima facie la verosimilitud del
derecho invocado por el actor" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-IV, pág. 670).
"Es procedente el embargo preventivo solicitado por la Municipalidad actora
con fundamento en las constancias de un expediente administrativo labrado por
la misma accionante" (Cám. Paz Cap., sala I a . J. A., 1968-III, pág. 666) .
el peligro en el retardo. Y en el artículo 2 f i 0 en una enumeración

asistemática, que seguía parcialmente al código de la Capital, señala
los casos de excepción en los cuales no es necesario acreditar esos
requisitos. El artículo 272, que se refiere al embargo preventivo, regla-
menta solamente su ejecución, de modo que en cuanto a sus presu-
puestos es necesario remitirse a los ya citados.
En el orden nacional, si bien se han incorporado —como ya se
puntualizara— nuevos casos de viabilidad de embargo preventivo, la
enumeración tampoco es taxativa. Acude a dar una solución correcta
la genérica norma contenida en el artículo 232: "Fuera de los casos
previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi-
cial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irre-
parable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circuns-
tancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumpli-
miento de la sentencia". Sobre esta norma volveremos más adelante
para hacer su análisis total y determinar su alcance.
69, Formas de justificar el crédito. A) Prueba instrumental.
Como otros tantos casos que autorizan el embargo preventivo,

menciona el código procesal tres supuestos de su procedencia en base
a la prueba de la verosimilitud del crédito, es decir, poniendo de
resalto la exigencia de justificar el primer presupuesto de las medidas
cautelares.
Dispone el artículo 209, en su inciso 29, que se podrá solicitar el
embargo preventivo cuando "la existencia del crédito esté demos-
trada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abo-
nada la firma por información sumaria de dos testigos" 5S .
Como el artículo 199, de las normas generales para las medidas
cautelares, exige contracautela —con las salvedades del artículo 200—
en todos los casos, resulta que el único presupuesto ausente en la
ley es el peligro en la demora. A semejanza de la hipótesis de los no
58 Buenos Aires, art. 209, inc. 2 9 ; Corrientes, art. 378, inc. 2 9 ; Entre Ríos,
art. 364, inc. 2 9 ; La Rioja, art. 264, inc. 1?; Jujuy, art. 260, inc. 2 9 ; San Juan,
art. 1041, inc. 2 9 ; San Luis, art. 664, inc. Salta, art, 371, inc. 2' ! ; Tucumán, art.
290. inc. 1?; Misiones/ art. 209, inc. 2'.
domiciliados, la medida resulta poco equitativa y desarraigada de la

idea de medida cautelar, que presupone, como he señalado, la exis-
tencia de un peligro que justifique ese desequilibrio en la balanza
de la justicia.
Ya se ha visto en el capítulo IV lo relativo a la disposición del ar-
tículo 197, también de las normas generales, en cuanto a la forma de
realizar las informaciones para obtener medidas precautorias, pues
ella puede ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solici-
taren y ratificarse en el acto de su presentación, o en primera audien-
cia que, por delegación del magistrado competente, puede ser reali-
zada ante el Secretario.
No puede haber duda de que si el solicitante de la medida, en
lugar de información de abono, prefiere hacer citar al deudor para
que manifieste si es suya la firma, como en el caso de preparación
de la vía ejecutiva 59 , debe ser admitida tal pretensión, ya que el
procedimiento in audita parte ha sido estatuido en su beneficio 60 .
Cuando el documento aparece suscripto por más de una persona,
sea que se obliguen en forma simplemente mancomunada o solida-
riamente, el abono hecho respecto a la firma de una de ellas, auto-
riza sólo a disponer el embargo preventivo en su contra sea por la
porción alícuota que resulta adeudar, sea por el todo, según la natu-
raleza de la obligación (arts. 691 y 699, cód. civil) .
Si el deudor es una persona jurídica, además del abono en cuanto
a la presunción de legitimidad de la firma, habrá que acreditar prima
facie que el o los firmantes pueden obligar a la sociedad61.
59 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición actualizada,

T. A, parágr, 68 y sgts.
60 "La intimación directa al demandado para que proceda al reconocimiento
de firma, bajo apercibimiento de dársela por reconocida, encuadra dentro de los
medios informativos legalmente permitidos para abonar la firma del deudor a
los efectos de un embargo preventivo pedido de acuerdo al art. 443 (hoy 209),
incs. 2° y 3?" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 48, pág. 811). "El art. 443 (hoy 209),
inc. 2°, cód. proc. civ., ha querido indicar un medio rápido y seguro, pero no
ha prohibido otros recursos legales tendientes al misma objeto" (Cám. Civ.
Cap., L. L„ T. 16, pág. 697) .
61 "No procede... contra la sociedad codemandada, solicitada en base a un
documento que habría firmado solamente uno de sus dos gestores, si el contrato
social encomendó a ambos la gestión de negocios de la sociedad" (Cám. Com.
Cap., J. A., 1950-III, pág. 441). "La falta de acreditación legal de la representación
de una presunta sociedad —que se dice disuelta, sin investigarse si alguno de los
Producida la información, el juez deberá apreciar su eficacia res-

pecto a la presunción de legitimidad de la firma y la del documento
como prueba prima facie del crédito y de su exigibilidad. Y median-
te auto disponer el embargo preventivo o desestimar la pretensión
Si el crédito constare en instrumento público, no se requiere in-
formación testimonial respecto a su legitimidad, pero puede ser nece-
saria a otros fines, v. gr. para acreditar el cumplimiento de una con-
dición.
En el caso de documento con impresión digital en lugar de firma,
no procede el embargo preventivo (Cám. P Civ. y Com. La Plata,
L. L., T. 28, pág. 514), a menos que el deudor hubiera reconocido
la obligación 62 .
70. Formas de justificar el crédito. R) Libros de comercio y

boletos de corredor.
También autoriza al acreedor a pedir embargo preventivo, el

código procesal de la Nación, cuando "la deuda esté justificada por
libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte
de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que
éstos puedan servir de prueba o surja de la certificación realizada
por contador público nacional en el supuesto de factura conformada"
(art. 209, inc. 4<?)63.
Como el código de comercio admite como medio de prueba, entre
comerciantes, los asientos de los libros de comercio, llevados conforme
a las formalidades prescriptas por la ley (arts. 63 y 55) y como
"principio de prueba" cuando se trata de actos no comerciales
socios se ha hecho cargo del activo y pasivo— determina la nulidad de la medida

cautelar (embargo preventivo) que prevé el art. 411 del cód. proc. crim., si tal
medida tiene como fundamento las manifestaciones hechas por quien invoca
aquella representación no acreditada" (Cám. Penal Econ., sala I, L. L., T. 107,
pág. 781; J. A., 1962-VI, pág. 319; L. L., Rep. XXIII, 1962, pág. 555, n<? 50).
62 Sobre documentos con impresión digital, véase PODETTI, Tratado VII,
De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. A, pág. 154.
63 Buenos Aires, art. 209, inc. 4'. Con excepción a la factura conformada;
Corrientes, art. 378, inc. 4?; Entre Ríos, art. 364, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 3»,
aclara la última parte con referencia sólo a los boletos del corredor; San Juan,
art, 1041, inc. 4?; San Luis, art. 664, inc. 3'; Salta, art. 379, inc. 4?; Santiago del
Estero, art. 130, sólo la primera parte; Tucumdn, art. 290, inc. 3 o . agregando "sea
o no comerciante el deudor".
(art. 64), es claro que sus asientos han de constituir prueba de la

verosimilitud del crédito y el embargo preventivo procede 64 , aun
cuando la ley procesal no establezca reglas al respecto, acreditados
los otros presupuestos. Su mención expresa en el código nacional
se justifica porque exime de la prueba del peligro en la demora,
exención que, como en los casos precedentes, no encuentro justificada.
Es natural que el embargo preventivo se ha de decretar en base
a una compulsa de los libros efectuada por un. contador (que, por
la redacción del inciso que comentamos, parecería limitada a la fac-
tura conformada), ya que no es admisible la presentación de los
libros al tribunal como prueba prima facie del crédito. Por eso, es
más correcta la disposición del código de Santiago del Estero-. "Podrá
pedirse embargo preventivo, previa fianza y justificación del crédito
mediante compulsa de los libros comerciales, llevados con arreglo
al código de comercio, autorizada por un contador público inscripto
en la lista respectiva" (art. 130).
La frase final de la primera parte "en los casos en que éstos
puedan servir de prueba" ¿complementa los dos casos previstos en
la ley o solamente el último? No hay duda, a mi juicio, de que
tratándose de formas de justificar prima facie un crédito, la frase
explicativa se refiere tanto a los libros de los comerciantes como a
los boletos extraídos de los libros de los corredores. Es decir que, si
por cualquier circunstancia aquéllos o éstos, conforme a las disposi-
ciones del código, no pueden servir de prueba, sus constancias no
permiten o autorizan el embargo preventivo.
Cuando el código de La Rio ja dice "en los casos que estos últimos
pueden servir de prueba", entiendo que no ha querido excluir del
6 4 Véase la nota de DE ROSENBUSCH, A : Embargo preventivo fundado en la
pericia de contabilidad realizada en los libros de comercio, en J. A., T. 64, sec.

doc., pág. 23.
"La presunción de veracidad del crédito que suministran los libros de comer-
cio llevados en debida forma, autoriza la procedencia del embargo preventivo,
sin que sea necesario acreditar la calidad de comerciante del embargado" (Cám.
2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 37, pág. 74). "Como los asientos de los libros
de comercio llevados conforme con la ley son admitidos como medio de pruebas
entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comer-
ciales, ellos pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crédito que funda
el derecho invocado y hacen procedente el embargo preventivo" (Cám. Civ. Cap.,
sala B, L. L., T. 114, pág. 833) .
Wtqp6át0 los libros de comercio, pues si éstos carecen de valor proba-

tono no se ve cómo han de acreditar la verosimilitud de un crédito.
Lá palabra "últimos", me parece que se refiere a libros en general.
Otra cuestión es si al hablar de "servir de prueba", se refiere a
plena prueba, como en las situaciones previstas en el artículo 63
del código de comercio o basta el "principio de prueba" a que se
refiere el artículo 64. Para el caso, basta el principio de prueba por
escrito, que equivale a una prueba prima facie o que demuestra la
verosimilitud del crédito. Y en consecuencia, la justificación que
resulta de los libros de comercio es válida "sea o no comerciante el
deudor", como lo aclara el código de Tucumán (art. 290, inc. 3"?).
Se ha discutido también si la compulsa o certificación de la exis-
tencia de la deudá según los libros ha de ser hecha necesariamente
dentro del expediente, es decir, mediante la designación de oficio
de un contador o puede ser presentada por el actor al solicitar la
medida. Dada la celeridad con que se procura asegurar las deudas
por la vía de las medidas cautelares, me parece que el segundo pro-
cedimiento es admisible, siempre que se le rodee de suficientes garan-
tías de seriedad, como lo hace la disposición del código de Santiago
del Estero, transcripta más arriba, y como lo acepta el mismo código
para el caso de la factura conformada, según lo analizaremos más
abajo.
Es decir, que si el solicitante de la medida tiene urgencia en que
ella se decrete, podrá presentar la compulsa efectuada y suscrip-
ta por un perito contador inscripto en la respectiva matrícula pro-
fesional y previa ratificación por éste ante el actuario, el juez po-
drá decretarla. Pero si así no procede el solicitante, el juez deberá
designar de oficio un perito contador de la lista respectiva, quien
previa aceptación del cargo bajo juramento, deberá practicar y pre-
sentar al juzgado la compulsa.
Palacio sostiene, invocando fallos de tribunales —anteriores a la
reforma—, que en el primer caso del inciso 4? "es necesario que la
compulsa de los libros la realice un contador designado por el juz-
gado" 6 5 . La Cámara Nacional en lo Comercial, sala B, de la Capital,
65 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. I I , pág. 2 8 3 . "La compulsa... debe ser

realizada en los libros de la actora por un contador designado judicialmente a
efectos de garantizar, de ese modo, los derechos del presunto deudor. Ese requisito
sostuvo, a igual que otros tribunales, que "el supuesto del inciso 4?
del art. 443 (hoy 209) del código de procedimiento, requiere pericia
por experto designado de oficio; recaudo que no se suple con la
certificación efectuada" 66 . Volveremos a tocar este punto al tratar
el embargo preventivo solicitado con una factura conformada.
Si bien el crédito que resulte de la compulsa ha de ser líquido,
exigible y de plazo vencido 87 para que autorice el embargo preventivo
sin la acreditación del peligro, podrá también por ese medio justifi-
carse la existencia de un crédito sujeto "a condición, suspensión o
pendiente de plazo" (art. 209, inc. 5?), siempre que se acredite la
existencia de peligro en la demora.
La compulsa no sólo ha de referirse a la existencia del crédito,
su monto y exigibilidad según los asientos respectivos, sino que el
perito ha de informar al juez si los libros en los cuales se verificó
aquélla reúnen los requisitos externos e internos a que se refiere
el código de comercio y de cuya concurrencia depende la eficacia
de la prueba (arts. 53 y sgts.) 68 .
no puede, por consiguiente, ser reemplazado por una simple certificación contable
expedida por un perito cuyo nombramiento no se ajusta a esas exigencias" (Cám.
Com. Cap., sala A, J. A., 1968-11, pág. 420).
"El inc. 4" del art. 443 (hoy 209) del cód. proc. exige, para obtener embargo
preventivo, que la deuda 'esté justificada por los libros de comercio llevados en
debida forma por el acreedor' y para que se tenga por cumplida esa exigencia
es preciso que la deuda resulte de una compulsa realizada por un perito contable
designado al efecto por el Juez a quien se ha solicitado la medida" (Cám. Com.
Cap., sala A, L. L„ T. 113, pág. 799).
«6 L. L., T . 112, pág. 779.
«7 "Las constancias de los libros a que se refiere el art. 443 (hoy 209),
inc. ...son los que justifican la existencia de un crédito líquido, exigible
y de plazo vencido... (Cám. Com. Cap., J. A., 1943-111, pág. 298).
68 "No procede... reglado por el art. 443 (hoy 209), inc. 4', si la prueba
del crédito de quien solicita la medida resulta de constancias de libros comerciales
llevados en el extranjero, sin haberse acreditado la ley que rige la forma de llevar
esos libros, ni probado que los asientos de los mismos se hicieron de acuerdo a
las prescripciones de esa ley" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 72, pág. 68). "...debe
entenderse que tal facultad le corresponde solamente cuando lleva su contabilidad
organizada de acuerdo a las disposiciones del código de comercio, porque los libros
llevados en esa forma crean a favor de sus dueños un principio de prueba que
apoya la procedencia de la medida" (Cám. 1» Civ. Com. Tucumán, L. L., T. 107,
pág. 788). "Es procedente el embargo preventivo solicitado de conformidad a los
libros de comercio, cuando se individualiza el deudor y los mismos son llevados
en | forma legal, con asientos correctos, siendo suficiente que la certificación de
250 TRATADO DE S MEDIDAS CAUTELARES
" En cuanto a los corredores, éstos deben llevar un registro, con

las mismas formalidades prescriptas para los libros de comercio por
el artículo 53 (art. 93, cód. com.) y los certificados que otorguen a
sus clientes, deben ser tomados fielmente del registro (arts. 94 y 102,
cód. cit.). La ley sanciona severamente la violación de estas disposi-
ciones (arts. 93, 95 y 109, cód. cit.); de allí, pues, que los certificados,
minutas o boletos que entregan a sus clientes, conforme a su registro,
tengan una eficacia probatoria análoga a la atribuida a los libros
de comercio y pueda fundarse en ellos un embargo preventivo. Los
asientos en los libros de los corredores son instrumentos públicos,
según el código civil (art. 979, inc. 39).
Solicitado un embargo preventivo en base a un boleto de corredor
matriculado que acredite la existencia de una deuda líquida y exigi-
ble, según constancias del registro respectivo y reconocida la firma
que lo suscribe, procede el embargo preventivo.
También por este medio podría acreditarse la existencia de una
obligación condicional, en cuyo caso, si se justifica el peligro en la
demora conforme al artículo 209, inc. 5"?, procederá el embargo
preventivo.
71. Formas de justificar el crédito. C) Facturas conformadas.
El decreto-ley 6601/63 que estableció el régimen de las facturas

conformadas, dispone en el artículo 14 que servirá de suficiente título
para la acción ejecutiva, a opción del tenedor: a) el acta notarial
de protesto; b) el protesto por notificación postal, y c) la certificación
contable realizada por contador público nacional, que debe cumplir
ciertos requisitos. Por su parte, el artículo 209, inciso 49, in fine,
del código procesal nacional admite la posibilidad de embargo pre-
ventivo cuando la deuda " . . . surja de la certificación realizada por
contador público nacional en el supuesto de factura conformada"
(contador matriculado, dice Palacio) 69 .
Ignoramos la razón por la cual, de los tres casos que —a opción
los libros de comercio —al fin cautelar— sea hecha por profesional habilitado para
hacer tales certificaciones" (Cám. 1* Ap. Mar del Plata, J. A., 1964-11, pág. 411;
L. L., Rep. XXV-1964, pág. 634, n<? 19).
« PALACIO, L I N O , E . : Manual..., T. XI, pág. 283.
del tenedor, repetimos— puede la factura conformada servir de sufi-

ciente título ejecutivo, el codificador procesal sólo ha incluido al
último de ellos al tratar la posibilidad de embargo preventivo. Ya
se dijo en el parágrafo 63 que cuando el título reúne los requisitos
que la ley señala para el proceso ejecutivo, parece innecesario hacer
anteceder otra medida de cautela, porque no se justifica esa forma
de anticipo de la garantía jurisdiccional, pues lo que corresponde,
en ese cas<í, es el embargo ejecutivo con la simultánea citación de
remate. Si, ante un título ejecutivo, otorgamos un embargo preventivo
podría constituir el caso, un abuso del derecho 69 b i s .
Por otra parte, el ejemplar de la factura conformada que queda
en poder del vendedor, por expresa imposición del artículo 3? del
decreto-ley 6601/63, debe necesariamente contener, entre otros requi-
sitos, "la firma del comprador, que implica el reconocimiento de
todo el contenido de las facturas originaria y conformada".
En consecuencia, si la factura no fuere protestada o no existiese
la certificación contable a que se refiere el inciso c) del artículo 14
del decreto-ley mencionado, casos en que serviría como titulo ejecu-
tivo, bastaría con abonar la firma del comprador con el procedimiento
que ya se ha estudiado al referirnos al inciso 29 del artícido 209
del código procesal nacional.
De la ejecución de las facturas conformadas, nos hemos ocupado
en el Tratado VII, De ¡as ejecuciones, 2^ edición actualizada, pará-
grafo 236.
72. El embargo preventivo en procesos en trámite. A) En los

casos examinados.
Las disposiciones hasta aquí examinadas del código procesal civil

y comercial de la nación, autorizan el embargo preventivo previo,
es decir, antes de ser iniciada la demanda principal o definitiva
(arts. 209, 210 y 211 del cód. nac.). A esos embargos se refiere el
artículo 207, de las normas generales, del código nacional. El artícu-
lo 212, por su parte, completado por el artículo 63, se refiere al
embargo preventivo durante la tramitación de un proceso. No parece
69 bis Véase sobre abuso del derecho lo dicho en PODETTI: Tratado VII,
De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B, pág. 179 y sgts.
dudoso que estos últimos no pueden aplicarse al embargo previo,

pues, como veremos en seguida, la confesión no solamente ha de
ser judicial, sino prestada o resultante de actuaciones del proceso
donde se. discute el derecho a cautelar y la sentencia debe referirse
a ese derecho y ser judicial.
Pero no resulta tan clara la situación inversa, es decir, si el
embargo preventivo previsto en los artículos 209, 210 y 211, puede
ser pedido una vez en trámite el proceso principal. La ley no lo
prohibe, aun cuando es evidente que las previsiones legales se enca-
minan a cautelar un derecho cuya actuación aún no ha sido pedida
ante la justicia.
Algunos códigos de provincias no suscitan esta cuestión. Así el
de Córdoba, que comienza autorizando el embargo preventivo "en
cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda",
"sin necesidad de acreditar la deuda" dando fianza (art. 1061) y al
referirse a los casos que prevé, no hace, ni resulta del texto, distingo
alguno (arts. 1062, 1063, 1065 y 1067) 70 . El código de La Rio ja
autoriza el embargo preventivo y demás medidas cautelares "antes
de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, según el caso" (art.
261). Y en la enumeración asistemática de casos del artículo 264,
en algunos se refiere a demanda ya iniciada: "cuando el locador
accione por cobro de arrendamientos", "cuando se haya iniciado
acción reivindicatoría". El código de Mendoza no hace distinción
(arts. 112, inc. 8<? y 117).
Creo que, en general, el embargo preventivo procede en los códi-
gos de provincia que aún siguen al derogado código de la Capital,
en los supuestos hasta aquí examinados, después de iniciada la
demanda y aun una vez contestada o en sustanciación. Pero es nece-
sario examinar cada caso y proceder con extrema prudencia y
que, como he destacado reiteradamente, en la mayor parte de las
situaciones previstas por la ley se prescinde del presupuesto espe-
cífico de las medidas cautelares o sea de la justificación del peligro
en la demora. Así, por ejemplo, el embargo por no encontrarse
domiciliado el presunto deudor en la Provincia respectiva, que cons-
to Análogamente: Santiago del Estero, arts. 127 a 132; Santa Fe, arts. 277,
278 y 280.
tituye una caución o garantía de arraigo, no debe admitirse después

de contestada la demanda, salvo que se den los supuestos de rebeldía,
confesión o sentencia favorable.
En el caso del contrato bilateral —estamos siempre tratando de
regímenes provinciales, que siguen al viejo código de la Capital—,
una vez trabada la litis y discutidas las obligaciones recíprocas y su
cumplimiento, no sería tampoco procedente la presunción en la cual
se funda la medida 71 .
El caso de la deuda sujeta a condición o plazo no suscita dudas,
puesto que prevé una hipótesis en la cual el crédito no es aún exi-
gible. Los supuestos contemplados para responder a privilegios pue-
den perfectamente invocarse después de iniciados los respectivos
procesos, con la salvedad respecto del proceso ejecutivo, que se ha
señalado en el parágrafo 63.
En el código procesal civil y comercial de la nación y en el de la
provincia de Buenos Aires, que le sigue a la letra, el epígrafe usado
en el artículo 212 puede llamar a engaños, pues parecería que sólo
en los casos enunciados en dicho precepto puede trabarse embargo
preventivo en proceso en trámite. Pero, según el artículo 195, primero
de las normas generales para todas las medidas cautelares, "las
providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de
deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe
entablarse previamente". De cualquier manera, será el juez del pro-
ceso quien, obrando con la prudencia con que debe ejercer su magis-
tratura, resuelva en definitiva acerca de la procedencia del embargo
pedido y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la preten-
sión del que pretende su dictado.
71 "Si bien se ha declarado que las medidas precautorias de la naturaleza

de la que se considera son susceptibles de disponerse en cualquier estado del
juicio (/. A., T. 36, pág. 1073), es obvio que esta solución debe entenderse supe-
ditada a las normas procesales que gobiernan dicho instituto, enunciado que
conduce a determinar la improcedencia de su admisión en el sub judice, en
razón de que el crédito que se propugna resguardar derivaría de la observancia
de los deberes que asumió el actor con relación a los demandados y la medida
precautoria aparece solicitada cuando los deudores no sólo han desconocido el
trédito reclamado, sino que invocan a su vez la calidad de acreedores por motivos
análogos..." (Cárn. Com. Cap., ]. A., 1953-1, pág. 9)
73. El embargo preventivo en los procesos en trámite. B) Re-

beldía.
Como primer supuesto de embargo preventivo de proceso en

trámite, el artículo 212, inciso 19, se refiere al caso del artículo 63
y esta disposición reza así: "Desde el momento en que un litigante
haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte
lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto
del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor". A su
vez, el artículo 65 instituye: "Las medidas precautorias decretadas
de conformidad con el artículo 63, continuarán hasta la terminación
del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en
rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer".
"Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o
reducción de las medidas precautorias".
"Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas pre-
cautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso
principal".
Aun cuando tratamos extensamente este punto en el Tratado II,
De los actos procesales, al que nos remitimos72, señalaremos aquí que
el embargo preventivo, en el caso del rebelde, se funda en la pre-
sunción de verosimilitud del derecho pretendido por la contraria,
en virtud del silencio de aquél. Es claro —así lo sostenemos en el
punto al que nos remitimos— que el embargo preventivo procederá
si de lo expuesto o documentación acompañada por la contraria
resulta prima facie procedente su reclamación.
Así también lo ha entendido Colombo en cuanto sostiene que
el precepto faculta al juez a decretar el embargo preventivo, "no lo
impone automáticamente porque la verosimilitud del derecho sólo
presunta o, por lo menos la circunstancia de que la pretensión no
es totalmente infundada, no es la única condición de admisibilidad
de la medida cautelar: la naturaleza del juicio, el contenido mismo
de la pretensión y el cumplimiento perfecto de las exigencias del
artículo 71 (hoy 330) y otras modalidades que la realidad puede
i» edición, pág. 317 y sgts.

ofrecer, son elementos de juicio a tener en cuenta. Debe haber

pedimento de parte" 73 .
Si no se ha declarado la rebeldía, y el tribunal sólo se ha limitado
a dar por decaído el derecho a contestar la demanda, el embargo
preventivo no procede 74 .
74. El embargo preventivo en los procesos en trámite. C) Con-

fesión.
El segundo de los supuestos de embargo preventivo de proceso

en trámite es el contemplado por el inciso 2"? del artículo 212:
"Siempre que por confesión expresa o ficta, o en el caso del art. 356,
inc. 19 75 (silencio, respuestas evasivas o la negativa meramente gene-
ral, al contestar la demanda), resultare verosímil el derecho alegado".
Este precepto ha hecho desaparecer la inexplicable restricción
que contenía el artículo 448 del derogado código de la Capital, que
limitaba la posibilidad de procedencia que comentamos al "juicio
ordinario". Tanto puede resultar verosímil un crédito que requiera
tutela, mediante confesión o reconocimiento expreso o ficto o median-
te una sentencia favorable (como en el caso hoy contemplado por el
73 COLOMBO: Código..., ed. 1965, pág. 700; ed. 1969, T . I, pág. 371.
74 "Si el auto dictado se limitó a dar por decaído el derecho a la accionada
para contestar la demanda, sin declararla rebelde, no corresponde hacer lugar
al embargo preventivo solicitado en base a esa incontestación únicamente" (Cám.
Com. Cap., sala A, L. L., T. 109, pág. 973). Idem: Cám. Com. Cap., sala B, L. L.,
T. 107, pág. 994). "Si el demandado se presenta a estar a derecho antes de que-
dar firme el auto que lo declara rebelde, no procede el embargo preventivo fun-
dado exclusivamente en la rebeldía" (Cám. Com. Cap., sala B, L. /.., 108, pág. 948;
J. A., 1962-VI, pág. 77; L. L., Rep. XXIII-I962, pág. 554).
75 Dice el artículo 356, inciso l1?; "En la contestación (a la demanda) . . .
Deberá además: 1"? Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos
expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que
se le atribuyeran y la recepción de las cartas o telegramas a él dirigidos cuyas
copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente
general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos perti-
nentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por
reconocidos o recibidos, según el caso".
"No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo
precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso
como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los
documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su res-
puesta definitiva para después de producida la prueba".
art. 212, inc. 3?) en un proceso ordinario, que en uno sumario,

sumarísimo, especial o universal. Y si en atención a la fuerza de la
presunción de verosimilitud resultante se admite el embargo preven-
tivo prescindiendo de que se acredite el peligro de la demora, que
se presume, no se ve por qué causa el tipo de procedimiento ha
de excluir esa eficacia.
La confesión expresa, cuando no contiene reservas que la inuti-
licen como prueba 76 , constituye una base suficientemente sólida para
fundamentar una medida cautelar. Pero la confesión, sea espontánea
o provocada, debe ser judicial y prestada, precisamente, dentro del
proceso donde se pide la medida 77 . La confesión extrajudicial podrá
constituir una prueba del crédito, y si es escrita, autorizar el embargo
preventivo conforme al artículo 209, inciso 2?, pero no se vincula
al proceso donde se reclama el crédito y no encaja en la norma que
examino.
La confesión ficta, o sea la que permite presumir la verdad de
un hecho ante el silencio del demandado78, debe ser manejada con
prudencia para no cometer injusticias. Si bien la rebeldía o contu-
macia autoriza a pensar que el litigante que se colocó en esa situación
no tiene defensas que oponer y en consecuencia aquélla constituye
una fuerte presunción de verdad de los hechos aducidos por el
76 "La admisión condicional, restrictiva y reservada del derecho alegado por
el accionante, hecha en el escrito de responde, no constituye la confesión expresa

o ficta, a que se refiere el art. 448 (cód. proc. civ. Capital), que autoriza a pedir
embargo preventivo" (Cám. Com. Cap., J. A., 1954-1, pág. 383).
La exposición de motivos de la ley 17.454 —actual código procesal civil y
comercial de la Nación—, al referirse al artículo 356, dice: "...dispone que el
demandado, además de reconocer o negar categóricamente cada uno de los he-
chos expuestos en la demanda, deberá hacer otro tanto respecto de la autenti-
cidad de los documentos acompañados que se le atribuyesen. En caso de silencio o
evasivas, dichos documentos se le tendrán por reconocidos, con lo cual esas
actitudes dejan de ser, según ocurre en el actual régimen procesal (año 1967), una
mera fuente.de presunción judicial, para adquirir el carácter de un reconoci-
miento ficto".
11 "La confesión prestada en otro juicio similar, no autoriza el embargo pre-
ventivo, máxime si se halla en discusión la validez de la confesión por causa de
una retractación posterior" (Cám. Civ. Cap., L. L., T. 32, pág. 163).
18 Véase el Tratado XI, Del proceso laboral, ed„ T. I, pág. 301. El tema
será examinado in extenso en el Tratado VI, Del proceso ordinario y de las
pruebas.
actor 79 , no puede admitirse, en general, que el simple decaimiento

de la facultad de responder —no siempre voluntaria— lo constituya
y, en co'nsecuencia, no procede, en tal hipótesis y por esa sola circuns-
tancia, el embargo preventivo80.
Tampoco cuando no se ha comparecido a absolver posiciones, si
existe negativa expresa en el expediente respecto a los hechos motivo
de aquéllas, pues la presunción emanada de la incomparecencia no
puede destruir la negativa clara y concreta formulada al responder11.
Pero si no se contestó la demanda o la respuesta no se ajustó a lo
dispuesto por el artículo 356, inciso 1"? del código procesal nacional
(a cuyo caso nos referiremos más abajo), y además no se compareció
a absolver posiciones, existirá una fuerte presunción de ser ciertos
los hechos constitutivos de la obligación y procedería el embargo.
Palacio, refiriéndose al caso de la confesión ficta, sostiene que
"dados los términos en que está redactada la norma, que también
se refiere expresamente al caso previsto en el artículo 356, inc. 1?,
del cód. proc. nac., ya no tienen aplicación los fallos que habían
resuelto que la incomparecencia a la audiencia de posiciones o la
falta de contestación de la demanda no autorizaba a decretar el
embargo preventivo" 82 . Sin embargo, entendemos que mantiene total
79 Véase el Tratado II, De los actos procesales, 1a ed., parágr. 90.
80 No procede el embargo "si no se trata del caso de declaración de rebel-
día... sino que se tuvo por evacuada la demanda en rebeldía" (Cám. Civ. 1*
Cap., J. A., 1946-III, pág. 783). Conf.: Cám. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pág. 930.
Ver nota 74.
81 " . . .es improcedente..., fundado en la confesión ficta... porque la forma
negativa en que ha sido contestada la demanda y la altura del procedimiento,
no permiten apreciar provisoriamente el mérito de dicha confesión..." (Cám.
Civ. 2» Cap., J. A., 1947-11, pág. 798).
COLOMBO al tratar de la confesión ficta y de las medidas cautelares sostiene
que si bien a los efectos probatorios la ley difiere la valoración de la primera al
momento de dictar sentencia "autoriza una apreciación anticipada del alcance
en cuanto haga presumir la verosimilitud de la acción o pretensión instaurada".
Y dice luego: "a) es claro que la confesión ficta no puede ser fuente de medida
cautelar considerada sólo en abstracto, por ejemplo, por la mera incompare-
cencia o evasiva, sino que debe ser analizada en su vinculación con la posición
adoptada por el absolvente en las anteriores etapas del proceso: admisión tácita
o, en cambio, negativa categórica de los hechos . . . b) la contracautela debe ser
severa (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., 31/V/1959); c) por supuesto, las posiciones
respecto de las cuales se produce la confesión ficta deben referirse a lo substan-
cial de la controversia... y no a aspectos secundarios" (COLOMBO, CARLOS J.: Có-
digo..., ed. 1965, pág. 390.
82 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pág. 2 8 6 .
17
actualidad lo que hemos dicho más arriba, pues el nuevo precepto

no se opone de manera alguna a la interpretación realizada, ya que
el viejo artículo 448 del código de la Capital, con la sola excepción
del caso contemplado en el art. 356, inc. 1? —que es otro caso—, es
similar, al actual artículo 212, inciso 2?, en cuanto a la confesión
ficta, repetimos. Del silencio, de las respuestas evasivas o de la negativa
meramente general, ya nos ocuparemos infra.
La circunstancia de que el mérito de la confesión ficta haya de
ser apreciada por el juez en el acto de dictar sentencia (art. 417, cód.
proc. civ. nac.), no es óbice a que pueda ser considerada como pre-
sunción de verdad para decretar un embargo preventivo, ya que allá
se busca la convicción mediante la concordancia de toda la prueba
en un sentido determinado y aquí solamente la verosimilitud de un
derecho, mediante una actitud del presunto obligado.
Más fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la
negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues
se está en presencia de una actitud voluntaria, que induce a presumir
la verdad del hecho motivo de la presunción.
Naturalmente que la admisión en el responde de los hechos cons-
titutivos, cuando no resulta limitada por la oposición de hechos
extintivos, constituye una confesión que autoriza el embargo pre-
ventivo 8 3 .
Dijimos recién que más fuerza que la simple incomparecencia
debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasi-
vas o ambiguas e hicimos referencia a la admisión en él responde
de hechos constitutivos cuando no resultan contrapuestos hechos
extintivos. El artículo 356, inciso 19, del código procesal nacional
constituye una carga para el demandado, cuyo incumplimiento trae
aparejado una presunción, en su contra, en favor de la pretensión
del actor. Es por ello que, frente a la demanda, su silencio, sus
83 "Procede... si el demandado al reconvenir reconoció el derecho de aquél

a las mercaderías que ofrece consignar, máxime cuando ese ofrecimiento no im-
porta un embargo tácito" (Cám. Com. Cap., /. A., 1954-1, pág. 442). "Si de la
documentación obrante en los autos y por declaración expresa del demandado,
resulta que éste es deudor de una suma de dinero, corresponde... decretar el
embargo preventivo pedido en el juicio ordinario, sin que exista infracción al
art. 443 (hoy 209), inc. 3? del cód. proc." (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 108,
pág. 927). '
respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse

como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos
a que se refieran y los documentos que se le presenten se los tendrán
por reconocidos o recibidos según el caso, como instituye la dispo-
sición legal citada, con las salvedades allí mismo establecidas. Allí
encuentra su fundamento la posibilidad del embargo preventivo a
que alude el inciso 2"? del artículo 212. Y aquí sí, sobre este punto,
compartimos lo dicho por Palacio, en la transcripción que hiciéramos
más arriba.
75. El embargo preventivo en los procesos en trámite. D) Alla-

namiento.
Si allanarse es reconocer como justa la pretensión deducida en

su contra, y el aceptar que son a su cargo las obligaciones en ella
involucradas84, es claro que puede equipararse a la confesión en lo
que se refiere al embargo preventivo. Por eso el código de Mendoza
autoriza el embargo preventivo, en esa hipótesis, "sin más recaudo".
Pero el allanamiento puede ser algo más que el reconocimiento
de una obligación; puede ir acompañado del depósito de la cosa
debida en carácter de pago. En tal hipótesis no cabría la medida
cautelar, ni aun para asegurar el pago de las costas, pues el allanado
en esas condiciones, si no hubo mora, no tiene obligación de pagarlas.
Al respecto, dispone el código de Mendoza: "El vencedor será con-
denado en costas cuando resulte evidente que el demandado no dio
motivo a la demanda, y se allanó de inmediato haciendo entrega
o depositando lo debido" (art. 36, apart. V). Similar es la disposición
contenida en el artículo 76 del código procesal nacional: "Cuando
de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha
dado motivo a la interposición de la demanda y se allanare dentro
del plazo para contestarla, el actor será condenado con costas" (pri-
mera parte).
84 Ver PODETTT: Tratado II, De los actos procesales, 1» ed. parágr. 111.
76. El embargo preventivo en los procesos en trámite. E) Sen-

tencia favorable.
£1 mismo artículo 212, en su inciso 39, autoriza el embargo pre-

ventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable,
aunque estuviere recurrida" 85 . Es claro —aun cuando no se hubiese
hecho esta salvedad que la sentencia favorable a la cual se refiere
la ley, es la que aún no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es
decir, la que aún no es ejecutable, pues de lo contrario procedería
el embargo ejecutorio (art. 502, cód. proc. nac.) 86 . Y cuando es
posible la actuación inmediata del derecho, no funciona el anticipo
de la garantía jurisdiccional que significa toda medida cautelar y
que en el caso podría constituir un manifiesto abuso del derecho.
Salvo en la provincia de San Luis, que autoriza expresamente
al tribunal ad quern a decretar el embargo inter se sustancia y decide
el recurso, el embargo preventivo debe ser solicitado y decretado por
el juez que dictó la sentencia, antes de remitir el expediente al
tribunal de alzada. Podría, si el estado del trámite lo permitiera,
pedirse que se devolviera el expediente a primera instancia al solo
objeto de la medida.
Debe tratarse de sentencia judicial 87 , de laudo arbitral 88 , o de
sentencia extranjera que reúna, prima facie, los requisitos para ser
86 Córdoba, art. 1064, sin fianza; Corrientes, art. 383; Entre Ríos, art. 368,
inc. 1?, sin fianza; Jujuy, art. 260, inc. 7?; Mendoza, art. 117, 2o ap., "sin más re-
caudo"; San Juan, art. 1046; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1?,
sin fianza; Santa Fe, art. 279, sin fianza; ley 12.948, art. 111, inc. b.
88 PODETTI: Tratado V I I , De las ejecuciones, 2® edición actualizada, T . 1¥,
pág. 262. " . . . n o se requiere fallo ejecutoriado" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 50,
pág. 262; Cám. Civ. 2* Cap., J. A., T. 46, pág. 309), habían ya reconocido los
pronunciamientos tribunalicios.
87 "La sentencia recaída en actuaciones administrativas no importa 'la sen-
tencia favorable' exigida para la traba de un embargo preventivo..." (Sup. Corte
Mendoza, J. A., 1949-III, pág. 301). "No debe hacerse lugar al embargo preven-
tivo si la sentencia que le sirve de base ha sido dictada en juicio distinto de aquél
en que se solicita la medida" (Cám. Civ. Ia Cap., G. F., T. 159, pág. 159).
"La sentencia que autoriza el embargo preventivo... es aquella en la cual re-
sulta un crédito o derecho ejecutable coactivamente" (Cám. Civ. Cap., sala A,
L. L., T. 108, pág. 935) .
88 PODETTI; Tratado VII, De las ejecuciones, 2 a edición actualizada, T. B,
t
ejecutable en nuestro país 8 9 . Digo que tratándose de sentencia extran-

jera es procedente el embargo preventivo si reúne prima facie los
, recaudos para ser ejecutable en nuestro país, porque, acréditados en
forma dichos recaudos, la sentencia extranjera debe ser homologada,
en cuyo caso procede el embargo ejecutorio (art. 518, 3 er - ap., cód.
proc. civ. nac.) 90 .
Para aquellos códigos provinciales que aún siguen al derogado
código de la Capital, que en el artículo 448 comenzaba diciendo:
"Durante un juicio ordinario..." 9 1 , el embargo preventivo, no obs-
tante esa expresión, en la hipótesis que contemplamos, procede en
toda clase de procesos92. Ello es así cuando se dan los presupuestos
, de las medidas cautelares y los específicos del embargo preventivo
o bien es posible presumir la existencia de alguno de ellos. La sen-
tencia, dados sus presupuestos y la oportunidad en la cual se dicta 93 ,
cuando es favorable, constituye una presunción de verosimilitud del
crédito que se intenta tutelar, mucho más seria y asertiva que su
acreditación mediante otros procedimientos admitidos por los códigos.
Ello justifica el embargo preventivo cuando existe una sentencia,
aunque recurrida, favorable, no sólo en proceso ordinario, sino en
cualquier tipo de proceso, siempre que de la ( sentencia resulte un
crédito o un derecho ejecutable coactivamente. Procede por la can-
tidad motivo de la condena y las costas o por estas últimas (Sup.
Corte Tucumán, L. /.., T. 45, pág. 63).
pág. 284. "...procede... en base a un laudo arbitral favorable al peticionante"

(Cám. Com. Cap., J. A., T. 50, pág. 262). "La sentencia del laudo arbitral auto-
riza la traba de embargo preventivo, siendo suficiente, atento a la índole del
título y fundamento de la medida, la caución juratoria del peticionante" (Cám.
Com. Cap., sala B, L. L., T. 111, pág. 892) .
8B "No es suficiente .. .una sentencia extranjera dictada en un país firmante
del tratado de derecho procesal de Montevideo, si no se ha justificado que...
reúne los requisitos establecidos por el artículo 5°" (Cám. Civ. 1® Cap., J. A.,
T. 25, pág. 1270).
90 Véase PODETTI: Tratado VII, fíe las ejecuciones, 2 * edición actualizada,
T. B, pág. 293.
91 Por ejemplo los de Corrientes, art. 383, y Salta, art. 384.
92 Así lo habían aceptado los tribunales de la Capital: "El art. 4 4 8 . . . no
se refiere únicamente a las sentencias recaídas en juicio ordinario" (Cám. Com.

Cap., J. A., T. 50, pág. 262).
9 3 Véase PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, ed. Cap. X V I I
77. El embargo de la persona.
Sabido es que en nuestro derecho no existe la prisión por deudas.

Los arts. 322 y siguientes de la ley 50 (hoy derogada) que la admitían
hasta por seis meses (art. 322), salvo casos especiales en los cuales
podía prolongarse (art. 324), fueron derogados por la ley 514, que
dejó abierta la posibilidad de la prisión en caso de quiebra fraudu-
lenta y en los de insolvencia en que por información sumaria se
acreditase que había habido dolo o fraude por parte del deudor
(art. 2, ley cit.) .
La prisión por deudas es una medida cautelar, mediante la cual
se procura evitar que el deudor pueda disponer de sus bienes o alejarse
del lugar donde debe cumplir la obligación. Como tal subsiste en
algunas legislaciones (arts. 899 y siguientes, 918 y 983 de la ordenanza
procesal, aun cuando, como pena, Quintano Ripollés la da como
abolida definitivamente por ley del 29 de mayo de 1868) 9 4 .
"El embargo personal de seguridad —dice Goldschmidt—, se eje-
cuta según disponga el decreto del tribunal, por detención o cualquier
otra forma de limitación de la libertad personal (v. gr., arresto
domiciliario, deber de comparecencia, retirada del pasaporte)9S.
Por su parte, Vicente Herce Quemada sostiene: "El embargo per-
sonal o arresto del eventual deudor (detención o restricción de la
libertad personal), que regulaban las leyes medievales con relación
al deudor sospechoso de huida, debe ser restablecido".
"Las palabras que Gómez de la Serna escribió hace ya un siglo
en la 'Revista general de Legislación y Jurisprudencia' (bajo el título:
¿Sería conveniente restablecer el apremio personal por deudas civi-
les?) sobre el restablecimiento de la prisión por deudas civiles, son
de la mayor actualidad: "No consideramos el apremio personal
como pena, sino sólo como una coacción empleada para que pague
84 "SCHULDVERHAFT: prisión por deudas; definitivamente abolida en Alemania

por ley 2 9 de mayo de 1 8 6 8 " . "SCHULDVERHAFT: prisión por deudas; prohibida
constitueionalmente por el art. 5 9 de la Const. Suiza". (QUINTANO RIPOLLÉS, A N -
TONIO: Diccionario.. ., págs. 4 5 6 y 4 5 7 ) .
95 GOLDSCHMIDT, JAMES: Derecho Procesal Civil, trad. de Leonardo Prieto
Castro, ed. Labor S. A., Barcelona, 1936, pág. 760.
la persona que se presenta como insolvente. Y aunque tuviera algún

carácter de correccional la prisión, lo que no concedemos, ¿podría
calificarse de injusta, atendida la perturbación que produce general-
mente en el crédito la insolvencia frecuente de deudores a quienes
una presunción de derecho califica de maliciosa?'".
"Pero si el derecho histórico español que Gómez de la Serna
invoca, se creyese anacrónico, baste citar el artículo 36 de la ley
de enjuiciamiento civil, que, a causa de créditos no satisfechos por
condena en costas (a quien fraudulentamente pretendió el beneficio
de justicia gratuita), llega hasta la prisión de seis meses en caso de
reincidencia" s f i .
Entre nosotros y salvo el caso de que la situación que haga impo-
sible o dificulte el pago de la deuda, provenga de actos voluntarios
y fraudulentos del deudor, no se admite la prisión por deudas, sea
como sanción, o como medida de seguridad.
Pero algunos códigos de provincias han mantenido, en alguna
extensión, el embargo personal de seguridad, en la especie de deudor
no afincado ni domiciliado. Es el embargo del viaje, al cual se refiere
el código de Córdoba, en sus arts. 1080 a 1083.
"Si el acreedor pidiere la detención del deudor en el lugar del
juicio, el juez la decretará por seis días, previa la correspondiente
fianza por la cantidad, que, a su juicio, sea bastante para satisfacer
los daños y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado
sin razón" (art. 1080).
"El embargo del viaje no podrá ser decretado contra personas
domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad" (art. 1081).
"El juez, según su prudente arbitrio, resolverá en el juicio corres-
pondiente y en presencia de las circunstancias del caso, si el embargo
del viaje ha sido pedido sin suficiente causa" (art. 1082).
"La fianza para obtener el embargo o la detención, podrá otor-
garse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la
providencia" (art. 1083).
Como es obvio, el embargo del viaje es una medida cautelar excep-
cional y subsidiaria del embargo preventivo sobre bienes y sólo pro-
86 H F R C E QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pág. 13.

cede a falta de aquéllos y contra personas que no tengan domicilio

en la Provincia.
Más restrictivamente, pero siempre dentro del concepto estructu-
rado por el código de Córdoba, dispone el art. 635 del código de
San Luis: "Cualquiera de los litigantes puede solicitar de su adver-
sario no se ausente de la Provincia, sin dejar apoderado que responda
por las costas, y el juez sin más trámite, proveerá ele acuerdo a lo
solicitado". Y agrega el art. 636: "Si el litigante se ausentare no
obstante la prohibición del juez, podrá decretarse contra él el embar-
go por las costas judiciales, sin necesidad de que el adversario preste
fianza".
Según estas normas, la medida cautelar se da en un proceso en
trámite, contra cualquiera de los litigantes y limitado al asegura-
miento de las costas. El afectado por la medida no sufre restricción
material a su libertad, pero su desobediencia a la orden de no ausen-
tarse, autoriza el embargo preventivo sobre sus bienes, sin prestar
fianza. La ausencia ha de ser definitiva o por un lapso prolongado
y el embargo no procede, respecto a las personas arraigadas o de
solvencia notoria.
Al solo efecto de evitar las dificultades para notificar la demanda
a un ausente, dispone el código de La Rioja entre las medidas pre-
paratorias: "que si hubiere motivo fundado para temer que la per-
sona contra quien se va a promover proceso tuviere el propósito de
ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado
para que la represente en juicio, bajo apercibimiento de nombrarle
oportunamente como tal al Defensor de Ausentes" (art. 270, 2") 9 7 .
Por su parte, el código procesal civil y comercial de la Nación,
establece en el artículo 323, que el proceso de conocimiento podrá
prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con funda-
mento, prevea que será demandado: "que si el eventual demandado
tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los
cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
artículo 41" (inciso 8"?). El artículo 41 dispone que si no compareciere
quien ha sido debidamente citado, quedará automáticamente consti-
97 Sigue al artículo 291, inciso 2°, del código de Jujuy.

EL EMBARGO PREVENTIVO
tuido el domicilio legal en los estrados del tribunal, salvo el caso

de declaración de rebeldía por abandono del proceso.
78. Procedimiento.
Sobre competencia, procedimiento, recursos y efectos de las me-

didas cautelares en general, me remito al capítulo IV, donde he
examinado lo que disponen los códigos procesales con particular
referencia al embargo preventivo. Me concretaré aquí, pues, a exa-
minar algunos aspectos parciales del procedimiento, según las hipó-
tesis previstas en la ley y las respectivas medidas de contracautela.
Diferente es el procedimiento a seguir en el embargo preventivo
previo, que en el embargo preventivo en procesos en trámite, cuando
la verosimilitud del crédito resulta de constancia del propio proceso.
En el primer caso (arts. 209, 210y211), el solicitante de la medida
debe presentarse cumpliendo los requisitos generales de todo acto
introductivo de instancia 98 y los particulares del caso, es decir,
indicando precisamente lo que pide. Tal como lo exige el art. 195
—2^ parte— del código procesal nacional, señalará las características
del crédito que intenta tutelar, la disposición que autoriza la medida
y la prueba de su verosimilitud y, en su caso, del peligro en la
demora. Si se han cumplido los requisitos generales y particulares,
el juez dispondrá las medidas de prueba ofrecidas, a la mayor bre-
vedad y sin audiencia de la contraria, ya se trate de efectuar una
compulsa de libros (art. 209, inc. 49), de abonar una firma (art. 209,
inc. 29), de obligaciones a cargo de quién pidió la medida (art.
209, inc. 39) o las circunstancias a que se refiere el inciso 59 del
artículo 209 o los otros casos contemplados en el artículo 210 ó en
el artículo 211, todos del código procesal nacional.
"Las informaciones para obtener medidas precautorias podrán
ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes
deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera
audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez enco-
mendarlas a los secretarios", dispone el artículo 197, en su primera
parte. A su vez el artículo 153 impone a los jueces y tribunales el
98 Véase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, ed., parágr. 50.
habilitar días y horas cuando se tratase de diligencias urgentes coya

demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes
a las partes.
En el segundo caso (arts. 63 y 212, cód. proc. nac.), dados los
supuestos previstos, el litigante interesado en resguardar su derecho,
pedirá el embargo preventivo al juez del proceso. Las actuaciones
tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso,
las copias de las pertinentes actuaciones del principal, tal como lo
instituye el artículo 197, en su segunda parte. Habrá de señalarse
la existencia del requisito contemplado por la ley: rebeldía, confesión
expresa o ficta, caso del art. 356, inc. 19, sentencia favorable, y en
qué medida la circunstancia invocada acredita la verosimilitud del
crédito reclamado, que es hasta donde procede el embargo. Porque,
si bien la rebeldía hace presumir la existencia total del reclamo, la
confesión o la sentencia pueden referirse solamente a una parte
del mismo.
Decretada la medida, antes de hacerse efectiva, debe otorgarse la
contracautela, puesto que se trata de un presupuesto de ella, impuesta,
en el orden nacional, en forma general (art. 199).
Ya tuvimos oportunidad de señalar que el mencionado art. 199
no descarta la posibilidad de la caución juratoria como contracautela,
pero ella será admitida, como lo señala Palacio, en los supuestos de
máxima verosimilitud del derecho, "como lo son los casos contem-
plados en los artículos 210, incisos 29 y 39, y 212, incisos 29 y 39"".
El trámite de la ejecución de la medida cautelar debe ser rápido,
para que sea eficaz, impidiendo todo incidente dilatorio. Así, las
informaciones se admitirán "sin más trámite" (art. 197); "se decre-
tarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente
planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumpli-
miento..." (art. 198); "en el mandamiento se incluirá siempre la
autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soli-
citen el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio
en caso de resistencia, y se dejará constancia de la habilitación de
día y hora y del lugar" (art. 214).
9» PALACIO, LINO E.: Manual• •., T . I I , pág. 278.

"Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo

podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada
en el mandamiento", dispone el artículo 215 del código procesal
nacional. Ello no quiere decir que haya de requerirse de pago, trámite
improcedente, sino que si el deudor estuviera presente y quisiera
oponerse al embargo, sólo podrá suspenderse, si da a embargo la
suma señalada en el mandamiento, pudiéndola también dar en
pago 10 °.
En cuanto al acto mismo de la traba, el código procesal se remite
"a la forma prescripta para el juicio ejecutivo", agregando que "se
limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama
y las costas" (art. 213).
Los bienes inembargables están contemplados en el artículo 219
del cc'xligo nacional, disposición legal cuyos alcances hemos analizado
en el Tratado VII, De las ejecuciones, edición actualizada, al que
nos remitimos 101 .
En cuanto al depósito de lo embargado, encontramos que "mien-
tras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo
embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa"
(art. 213, 2^ parte). Esta disposición se halla correlacionada con la
segunda parte del artículo 214, que impone al funcionario encargado
de ejecutar el mandamiento, el prevenir al embargado que deberá
abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la
medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito,
bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
Esa prevención puede hacerse cuando los bienes son dejados en poder
del mismo embargado.
Por su parte, el artículo 216 establece que "si los bienes embar-
100 El art. 494 del código de procedimiento civil de Italia, dispone: "Pago
en manos del oficial judicial: El deudor puede evitar el embargo entregando en
manos del oficial judicial la suma por la cual se procede y el importe de las
costas, con encargo de entregarlos al acreedor".
"En el acto del pago se puede hacer reserva de repetir la suma entregada".
"Puede además evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial
judicial, en vez de ellas, como objeto de embargo, una suma de dinero igual al
importe del crédito o de los créditos por los que se procede y de las costas,
aumentado en dos décimos".
Mi T. A. pág. 223.
gados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero

si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen
susceptibles de embargo (no exceptuados por el artículo 219 u otra
ley .especial) 102 , aquél será constituido en depositario de ellos, salvo
que, por circunstancias especiales, no fuese posible". Las primeras
frases del artículo parecería que limitan el depósito de los muebles
embargados, en manos del deudor, sólo a los que pertenecen a la
casa en que vive. Sin embargo, el juego armónico de los preceptos
que hemos citado, demuestra que, mientras no exista una razón
lo. suficientemente fuerte, debe preferirse al mismo como depositario.
Así se. evitará mayores perjuicios que los necesarios y no se incurrirá
en gastos que graven aún más la situación del cautelado.
Ahora bien, el embargado constituido en depositario, asume las
mismas responsabilidades de cualquier custodio judicial (parágra-
fos 36 y 38) y le es aplicable lo dispuesto por el artículo 217, cuando
se requiera la presentación o entrega de los bienes embargados, sea
a otro depositario, sea para su venta en pública subasta 103 .
"Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas
con motivo de su ejecución, se le notificará personalmente o por
cédula dentro de los tres días", dispone el artículo 198 del código
procesal nacional, agregando la responsabilidad de aquel que hubiere
obtenido la medida por los perjuicios que irrogare la demora. La
notificación por cédula deberá ser en el domicilio real del embargado.
El mismo artículo 198, en su tercer apartado establece la proce-
dencia del recurso de apelación contra la resolución que admitiere
o no hiciere lugar al embargo. Si el embargo fue admitido, el recurso
será concedido al solo efecto devolutivo, es decir, se cumplirá no
obstante la apelación. En cuanto a la forma de interposición, plazo,
etc., debe estarse a lo dispuesto por los artículos 242 y siguientes
del código nacional.
Sobre la sustitución del embargo preventivo, me remito al capí-
tulo VII, y sobre su caducidad, por no iniciarse el proceso definitivo
en el plazo señalado por el artículo 207, al parágrafo 30.
102 Ver Tratado V I I . . . , T. A. pág. 223.

103 Buenos Aires, art. 217.
En lo que hace al levantamiento del embargo indebidamente

trabado sobre bienes exceptuados por el artículo 219, podrá hacerse
de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge e hijos, aunque la
resolución que lo decretó se hallare consentida (art. 220). Es esta
una consecuencia del carácter del principio que informa al art. 219, el
orden público, y es por ello que no sólo el deudor puede solicitar
el levantamiento de la medida mal trabada, sino también su esposa
e Hijos.
En cuanto a la prioridad de primer embargante, a que se refiere
el artículo 218, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones,
2^ edición actualizada 104 .
104 T. B, págs. 40 y sigts.

CAPÍTULO X
EL SECUESTRO
79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido

propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El
secuestro en sentido impropio.
79. Concepto. Su diferencia con el embargo.
"Séys razones señaladas son, e non mas, porgue la cosa sobre que
nasce contienda entre el demandador, e el demandado, deue ser
puesta en fieldad, a que dizen en latín sequestrano", dice la ley 1?,
título 9? de la Partida 3?-, al comenzar la enumeración de los casos
de secuestro. De la expresión y de los casos señalados, resulta que
el secuestro es el depósito, voluntario o judicial, de una cosa, mueble
o inmueble, en manos de un tercero cuando existe contienda sobre
ella. Excluido el depósito voluntario, puede definirse el secuestro,
como lo hace Escriche, como "el depósito que se hace de una cosa
litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quien pertenece".
El código de procedimiento civil de Italia distingue el secuestro
judicial del secuestro conservativo, aun cuando, a juicio de Redenti,
ambos son judiciales y ambos conservativos, distinguiéndose sí por
su finalidad y modus procedendi1. Sostiene el profesor italiano que
1 "Art. 670. — Secuestro judicial: El juez puede autorizar el secuestro judicial.

1) de 16s bienes muebles o inmuebles, haciendas u otras universalidades de bie-
nes, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesión de ellos y sea
oportuno proveer a su custodia o a su gestión temporal; 2) de libros, registros,
documentos, modelos, muestras y cualquier otra cosa de la que se pretende dedu
la finalidad resulta suficientemente clara: proveer a la custodia de

cosas ciertas y determinadas, a fin de que no se deterioren, pierdan,
alteren, etc.2. iPara proveer de conformidad al secuestro solicitado,
no basta, —dice— que el juez compruebe que hay una controversia,
sino que "será necesario que examine si es atendible y hasta que
punto, en el estado de los autos, que la parte solicitante tenga efecti-
vamente derechos o razones que hacer valer sobre la cosa de que se
discute, derechos o razones que pudieran resultar vanos, obstaculizados
o disminuidos de jacto en su ejercicio o en su valor, si dichas cosas
fuesen alteradas, ocultadas, perdidas, enajenadas a terceros o aun
solamente mal custodiadas"3.
Carnelutti, por su parte, sostiene que los casos referidos supra

se refieren a la custodia de una cosa relevante para el proceso defini-
tivo y que dicha custodia preventiva toma tradicionalmente el nom-
bre de secuestro, sin que la distinción entre secuestro conservativo
y judicial tenga razón de ser por cuanto es absolutamente conven-
cional: el secuestro judicial se hace para conservar la cosa y el secues-
tro conservativo se pide y ordena en j u i c i o C o m o él hace la distin-
ción entre secuestro final y secuestro instrumental, dice que la pri-
mera parte del artículo 670 del código italiano, que se transcribe en
la nota 1, pertenece al tipo de secuestro final y cae bajo el objeto
de la litis, mientras que la segunda parte del precepto debe ser
incluida en el secuestro instrumental y cae bajo un objeto del pro-
cir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibición o a la

comunicación, y sea oportuno proveer a su custodia temporal".
"Art. 671. — Secuestro conservativo: El juez, a instancia del acreedor que
tenga fundado temor de perder la garantía del propio crédito, puede autorizar
el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las
sumas y cosas a él debidas, dentro de los límites en que la ley permite su
embargo".
El código de procedimiento civil italiano, traducido al castellano, se halla
incorporado al tercer tomo de la obra de Redenti, que citamos a lo largo de este
volumen, donde puede ser consultado.
2 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . I I , pág. 246.
3 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . II, pág. 246.
* CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..T. III, pág. 220.
EL SECUESTRO 273
ceso. Recordemos que para él el objeto de la litis es un bien 5 , mien-

tras que el objeto del proceso se distingue en prueba y bienes 6.
El código de procedimiento civil de la Ciudad del Vaticano,
también hace el distingo entre secuestro judicial y secuestro conser-
vativo (arts. 899 y 907, respectivamente), siendo por lo tanto apli-
cable la crítica que sobre dicha distinción se hace al italiano. El
secuestro conservativo se da sobre sumas o cosas muebles que estén
en poder del deudor o que se deban a éste por terceros, cuando
exista "sospecha de fuga del deudor o de sustracción, o en general
peligro de perder las garantías de crédito, si la ley no prohibe su
embargo".
El secuestro judicial está previsto sobre una cosa mueble o inmue-
ble al objeto de conservarla: "19 cuando la propiedad o posesión sean
controvertidas entre varias personas; 29 cuando una o varias personas
diversas del poseedor aleguen el derecho sobre una cosa que corra
peligro de alteración, sustracción o deterioro, aunque no haya surgido
controversia judicial; 39 cuando la cosa sea ofrecida por el deudor
para su liberación".
Por su parte, el código de procedimiento civil de Chile prevé
en el artículo 290, inciso 19: "el secuestro de la cosa que es objeto
de la demanda". Y el artículo 2249 del código civil del país hermano
nos dice: "el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre"7.
Capitant se refiere al secuestro como "depósito de una cosa liti-
giosa en manos de un tercero a la espera de la conclusión de un
litigio; o de una cosa para afectarla en garantía de las obligaciones
del deudor (cód. civ. francés, arts. 1956 y 1961)" 8.
Entre nosotros y en nuestro derecho, se confunde, a veces, con
el embargo preventivo o ejecutivo y no resulta por ello tarea fácil
aislarle, aun cuando sea una necesidad doctrinaria intentar su siste-
5 CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones.. T. I, pág. 30.

6 CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..-., T. I, pág. 173.
7 R O J A S RODRÍGUEZ, M A R I O : Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concep-
ción, Chile, 1965, pág. 96.
8 CAPITANT, H E N R I : Vocabulario Jurídico, ed. Depalma, 1961, trad. Aquiles
Horacio Guaglianone, pág. 503.
18
matización y diferenciación9. Por otra parte, en otras legislaciones,

el secuestro es el acto material de cumplir el embargo (parágr. 930,
ZPO alemana) o bien lo mismo que el embargo preventivo (art. 828
y sgts., cód. proc. civil uruguayo).
Una diferencia fundamental es que el secuestro recae sobre bienes
motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes
del deudor o presunto deudor que puedan ser ejecutados. Así pode-
mos hablar con propiedad de secuestro de cosa mueble que haya de
ser reivindicada10, como lo prevé el artículo 2786 del código civil
y de embargo preventivo de bienes del presunto deudor en los casos
señalados en el artículo 209 del código procesal civil de la Nación.
Del artículo 221, nos ocuparemos más adelante.
Cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra afectada con-
vencionalmente al pago de un crédito, también puede hablarse de
secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla 11 . Es decir,
que en los casos de embargo preventivo previstos en los incisos 2?
y 39 del artículo 210 del código procesal civil de la Nación, puede
hablarse también de secuestro de los bienes afectados al privilegio,
y en el autorizado en el inciso 49 del mismo precepto debe hablarse
de secuestro del bien o bienes materia de la reivindicación.
Otra diferencia que puede anotarse entre embargo preventivo
y secuestro, es la mayor energía de este último. Mientras un bien
embargado preventivamente puede ser usado por el deudor, si éste
ha sido nombrado depositario, y salvo expresa prohibición en con-
trario, el bien secuestrado no puede ser usado 12 y sólo excepcional-
mente puede quedar en manos del deudor n. El embargo preventivo
9 Así también en doctrina. Sobre el particular puede consultarse R I L L O CU-

NALE, OSCAR I : Secuestro Judicial, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV,
pág. 245.
10 Así lo hacía el derogado código de la Capital en el artículo 67, inciso 2° y
lo hacen aún hoy varios códigos provinciales.
11 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B,
Pág- 72.
12 En este punto, nos ha seguido PALACIO, L I N O ENRIQUE: Manual, T. II,
pág. 288.
13 "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administración judicial
de las cosas embargadas, el deudor podrá continuar sirviéndose de ella", dice el
segundo apartado del artículo 481 del código de Jujuy.
EL SECUESTRO 275
110 impide la venta del bien afectado, en cuyo caso aquél recae sobre
el precio, o el gravamen sigue al bien, pues lo que normalmente se
procura, es el pago de un crédito. En cambio, el bien secuestrado
no puede ser vendido, salvo la conformidad expresa del embargante
o resolución judicial, puesto que es el bien mismo lo que se discute
o una preferencia sobre el pago con su producido, que excluye la
disposición voluntaria.
En nuestro derecho se emplea la expresión en un sentido restrin-
gido y propio y en un sentido amplio e impropio 14 . Existe secuestro,
en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma
sobre la cual recae la medida. En tales casos, mediante el secuestro
se sustrae del uso y disposición del sujeto afectado por la medida,
una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar,
poniéndola en manos de un custodio judicial, mientras se decide la
controversia. También y con propiedad, se emplea en materia puni-
tiva, para asegurar la prueba del delito.
En sentido amplio e impropio, se llama secuestro al acto de
desapoderar a una persona de un bien, mueble o inmueble, sea aquél
su propietario o un tercero, para ponerlo en custodia judicial 15 .
Así en el caso de bienes prendados, de bienes afectados al privilegio
del locador y que han salido del inmueble alquilado, etc.
Entre el embargo preventivo, encaminado a asegurar la ejecución
forzosa mediante la venta en pública subasta de los bienes sobre los
cuales se ha trabado la medida y el secuestro, encaminado a asegurar
"Ni la sola anotación del embargo de una lancha en el registro respectivo, ni

el embargo preventivo mismo, importan un secuestro, que como tal impida el
uso de la embarcación por su propietario o la aplicación a fines lucrativos" (Cám,
Com. Cap., L. L., T. 9, pág. 265). "En principio, es inconveniente, como medida
precautoria, el secuestro, sellado y firma de los cuadros de que es autor el de-
mandado; bastaría con el embargo y con las responsabilidades que importa su
violación, sin perjuicio de considerar la posibilidad de un nuevo secuestro si la
conducta del demandado lo hiciera aconsejable" (Cám. Civ. Cap., sala A. J. A.,
1967-1, sec, reseñas, pág. 6, n? 33.
1 4 También en este punto nos ha seguido PALACIO, L I N O E.: Manual...,
T . II, pág. 287.

15 "El secuestro consiste en el depósito de las cosas embargadas, en poder
de un tercero; es una consecuencia y cumplimiento del embargo" (Cám. Com.

Cap., G. F., T. 167, pág. 520). Ver parágrafo 82 y sus notas.
la ejecución forzosa de cosa cierta y determinada por su entrega al

propietario o acreedor, existe la misma diferencia que entre el
secuestro conservativo y el secuestro judicial de la ley italiana 16 . El
primero se corresponde con nuestro embargo preventivo y el segundo
con el secuestro en sentido propio. El objeto, en el secuestro judicial,
dice Coniglio, "es la <£isa misma sobre la cual se pretende un derecho
real o personal; en el conservativo, el objeto está constituido por
aquellos bienes que encontrándose en el patrimonio del deudor, son
destinados a garantizar la satisfacción de sus obligaciones" 1 7 .
El embargo preventivo-pertenece a la primera especie y el secues-
tro a la segunda especie del primer género de mi clasificación de las
medidas cautelares (cap. II), pero en materia penal, leyes de marcas,
patentes y propiedad literaria y artística, el secuestro es medida
cautelar de aseguramiento de pruebas.
80. Secuestro en sentido propio.
a) En las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento.

Corrientes (ley de 1890) y Salta (ley del 2 de septiembre de 1905),
que seguían al derogado código de la Capital, establecen en los inci-
sos 29 de los artículos 78 y 77, respectivamente, del código de pro-
cedimiento civil, entre las medidas que se pueden pedir como pre-
paratorias del juicio ordinario: "La exhibición de la cosa mueble
que haya de pedirse por acción real y su secuestro en los casos esta-
blecidos por la ley" 1 8 .
El código de Córdoba no habla de secuestro sino de depósito a
la orden del juez (art. 382, inc. 2?) 1 9 , y el de Entre Ríos, ya en plena
16 Véase artículos del código italiano en la nota 1 de este capítulo.

" Ob. cit., pág. 27.
18 San Luis, art. 134, inc. 2°; Tucumán, art. 80, inc. 2°. En vigencia el anti-
guo código de la Capital, la Cámara Civil, había sostenido: "La exhibición, como
diligencia preparatoria, tiene por único objeto facilitar el examen de la cosa
mueble a reclamarse, para formalizar con más claridad la demanda y, también,
impedir que la misma pueda mudarse, transportarse a otro lugar, ocultarse, adul-
terarse, perderse o destruirse" (Cám. Civ. I?1 Cap., L. L., T. 15, pág. 720). Dicho
pronunciamiento es de plena actualidad.
19 La Rioja, art. 270, inc. 3°; Santiago del Estero, art. 404, inc. 2 ? ; Santa Fe,
art. 390. inc. $•>.
EL SECUESTRO 277
confusión de conceptos, de "embargo preventivo" (art. 116, inc. 2°);

el de San Juan, que "se dejará en poder del exhibente o de tercero"
(art. 421, inc. 2?).
Se trata de la acción ad exhibendum, que puede ser seguida,
cuando la ley lo autoriza, del secuestro de la cosa depositada, para
ser puesta en manos de un custodio judicial ( secuestratario o deposi-
tario), inter se sustancia y resuelve la acción petitoria correspondiente.
Como dichos códigos no se refieren a secuestro en ninguna otra
disposición, la referencia debe entenderse que es al artículo 2786 del
código civil. Esta norma autoriza el secuestro de la cosa mueble que
se pretende reivindicar, cuando "hubiere motivos para temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor. Es decir, que las normas
procesales provinciales se remiten, en este punto, a una disposición
del código civil que autoriza, como medida cautelar, el secuestro de
la cosa mueble demandada por acción reivindicatoría, siempre que
exista el presupuesto específico de estas medidas o sea el peligro
en la demora 20 . Con ese alcance deberá entenderse también el
artículo 323, inciso 2?, del código nacional: "que se exhiba la cosa
mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su
depósito o de la medida precautoria que corresponda", dado que,
según el artículo 329 in fine, "la orden de exhibición o presentación
de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efec-
tiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare nece-
sario" 2 1 ,
20 "El temor de pérdida o deterioro de la cosa mueble, contemplada por el
artículo 2786 del código civil (aplicable a la reivindicación de buques —arts. 857,
875 y I, título preliminar del código de comercio—), como presupuesto nece-
sario para la procedencia de su secuestro, concurre en el caso de buques sujetos
a los riesgos específicos de la navegación, a su posible afectación por actos del
armador, a las obligaciones derivadas del tráfico marítimo; y aún al eventual
ejercicio del derecho de abandono del navio por el armador cuando lo autoriza
el Código de Comercio. En virtud de tales riesgos, el embargo del buque com-
prende también la interdicción de su salida del puerto de matrícula" (Cám.
Nac. La Plata, J. A., 1953-III, pág. 442) . Conf. Cám. Com. Cap., sala B, L. L.,
T. 114, pág. 844. "Procede el secuestro que una de las partes pide respecto a
documentos que la contraria retiene (motivo del juicio de reivindicación), si esta
última, en otro juicio, se ha manifestado conforme con devolverlos..." (Cám. Civ.
1» Cap., JE. A., T. 45, pág. 296).
21 Sobre el punto, ver PALACIO, L I N O E,: Manual. . T . I, pág. 365.
La verosimilitud del derecho debe surgir de la prueba que se

acompañe al pedir la exhibición y en su caso el secuestro, y como
en toda medida cautelar, a la cual no se exima expresamente de este
presupuesto, debe rendirse la contracautela que el juez señale.
^ b) Como medida cautelar genérica.
Con mayor amplitud y precisión legislan sobre secuestro los códi-
gos procesales de Jtijuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y el de la
Nación, al reglar las medidas cautelares. Dispone el artículo 273 del
código jujeño: "Procederá el secuestro de la cosa que se demande
o intente demandar siempre que se presenten documentos que hagan
verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar".
"Asimismo, procederá, toda vez que sea indispensable proveer a
la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva".
"La medida se cumplirá desapoderándose al supuesto deudor y
anotándose la medida, según el caso, en los registros respectivos".
El código de La Rioja contempla sólo el primer supuesto: "Pro-
cederá el secuestro de la cosa litigiosa siempre que se presenten docu-
mentos que hagan verosímil el derecho que se pretende hacer valer
y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (art. 265).
El artículo 118 del código de Mendoza dispone:
'% — Procede el secuestro de los bienes muebles o semovientes,
motivo del litigio, cuando el embargo preventivo no bastare para
asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se cum-
plieren los recaudos establecidos por el artículo 112 (los presupuestos
de toda medida cautelar) y siguiendo el procedimiento allí señalado".
"II.—El tribunal, al ordenar el secuestro, individualizará clara-
mente los bienes objeto de la medida y designará depositario a un
establecimiento público o a una institución o particular de suficiente
responsabilidad, fijando la remuneración del depositario y los actos
que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados".
"III —En caso de conformidad de ambos litigantes podrá ser
nombrado depositario uno de ellos, pero no percibirá remuneración,
ni podrá servirse de los bienes secuestrados".
La diferencia fundamental entre estas tres normas, es la de que
EL SECUESTRO 279
los códigos de Jujuy y de La Rio ja admiten el secuestro de cosas,

sin ¡imitación según su especie, de modo que incluyen los inmuebles
(arts. 2311 y 2313, cód. civil), mientras que el de Mendoza lo admite
solamente respecto a bienes muebles y semovientes, conforme con
los precedentes de nuestra legislación procesal y civil. El secuestro
de inmuebles resulta innecesario, ya que su indisponibilidad se logra
mediante la anotación del embargo, y su guarda y conservación me-
diante el nombramiento de su interventor, que, en el caso, desempeña
las funciones del secuestratario respecto a las cosas muebles.
Siguiendo al código de Mendoza, han legislado Santa Fe y la
Nación. El primero de ellos dispone: "Procederá el secuestro de los
^bienes muebles o semovientes motivos del litigio cuando el embargo
preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el soli-
citante, siempre que se presenten documentos que hagan verosímil
el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Asimismo procederá,
con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda a conservación de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva. La medida se cumplirá desapoderándose al
supuesto deudor" (art. 288). Confiesa la comisión reformadora santa-
fecina el haberse inspirado en los códigos de Jujuy, La Rioja y Mendo-
za consignando explícitamente el carácter excepcional de la medida 2 2 .
Por su parte, el código nacional instituye: "Procederá el secuestro
de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el
embargo no asegure por sí solo el derecho invocado por el solicitante,
siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho
. cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual
condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o
conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia
definitiva".
22 "Debe consignarse explícitamente el carácter excepcional de esta medida

cautelar, puesto que sólo cuando el embargo preventivo sobre bienes muebles
o semovientes objeto del juicio no bastare a asegurar el derecho del solicitante
y siempre que justifique documentalmente su titularidad, el juez podrá acordarlo
y disponer el desapoderamiento de los bienes que se encontraren en poder del
supuesto deudor; medida que podrá hacerse también efectiva y con iguales con-
diciones cuando fuere indispensable proveer a la guarda y conservación de cosas
para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS
LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación..., pág. 142).
"El juez designará depositario a la institución oficial o persona

qué mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario,
si fuese indispensable" (art. 221). En cuanto a esta última parte es
aplicable lo dicho en el capítulo V al tratar del custodio judicial.
' Palacio, al comentar la disposición legal nacional, sostiene que
el secuestro en ella previsto puede ser solicitado como medida subsi-
diaria del embargo o en forma autónoma 23 , y Colombo, siguiendo a
Costa (Marínale, pág. 642) dice que la exigencia de la contracautela
debe ser severJ 24 .
81. El secuestro en sentido propio en otras leyes.
El artículo 9 de la ley 7092 (propiedad científica, literaria y artís-

tica) autorizaba "el secuestro de la edición o de los elementos de la
reproducción fraudulenta..."; id ser sustituida por la ley 11.723,
se estableció, entre las penalidades, el "secuestro de la edición ilícita"
(art. 72). En cuanto a las medidas preventivas, es indudable que
cuando el art. 79 dispone que "los jueces podrán, previa fianza de
los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espec-
táculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embar-
go de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que
haya percibido por todo lo anteriormente indicado..." está autori-
zando el secuestro de las obras fraudulentas y de su producido, a los
fines punitorios señalados por el art. 72 y como prueba del hecho
ilícito 2 5 .
Es claro que solamente esa confusión de conceptos entre embargo
y secuestro, ha inducido al legislador a eliminar, en el art. 79, el
empleo de esta última expresión, ya que no se concibe el simple
23 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . I I , pág. 288.

25 "El secuestro de la edición de una obra literaria, cabe entre las medidas
aludidas por el artículo,79, de la ley 11.723. Acreditado por el actor el cumpli-
miento de las formalidades establecidas en el país de origen para la protección
de la obra en cuestión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14, ley 11.723,
y prestada la caución pertinente, procede el secuestro de la edición, puesto que
ello importa haber acreditado prima facie el derecho alegado; sin que sea menes-
ter entrar a juzgar respecto al fondo del asunto" (Cám. Civ. Cap., sala D, /. A.,
1952-1, pág. 117).
EL SECUESTRO 281
embargo de una edición que prima facie es clandestina y ya que, en

definitiva, se aplicará el secuestro como pena. Es decir que, a mi
juicio, el art. 79 autoriza el secuestro como medida precautoria, para
desapoderar al presunto responsable y a los expendedores de la edición
que se presume fraudulenta y evitar su venta, y el art. 72 convierte
el secuestro precaucional en secuestro definitivo, en carácter de pena.
En materia penal, el secuestro sirve para individualizar el cuerpo
y los instrumentos del delito y como sanción complementaria de
ciertas infracciones 2 6 . Así, los funcionarios de policía deberán "secues-
trar los instrumentos del delito, y cualesquiera otros que puedan
servir para el objeto de la indagación" (art. 184, inc. 9?, cód. proc.
en lo criminal).
El decreto-ley 6618, ratificado por ley 14.467, de represión de
juegos de azar en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, instituye que
"en todos los casos serán secuestrados todos los efectos y fondos que
se encontraren expuestos al juego, y los muebles, instrumentos, uten-
silios y aparatos empleados o destinados al servicio de juegos de azar
o loterías no autorizadas. Los billetes y extractos de esas loterías, ya
jugadas o a jugarse, serán secuestrados, inutilizándolos con la leyenda
"Secuestro, Ley de juegos", añadiéndose la fecha y hora y la firma
del funcionario interviniente; inmediatamente después del secuestro,
serán puestos a disposición del juez correspondiente" (art. 8 ) 2 7 .
Oderigo señala con precisión las diferencias entre embargo y
secuestro en materia penal, que son análogas, parcialmente, a las
26 "El secuestro durante el proceso es provisional; la sentencia lo convierte

en definitivo, a título de restitución de bienes del victimario a la víctima y no
de daños y perjuicios" (S. Corte de Mendoza, J. A., T. 48, pág. 672). "No corres-
ponde la devolución... de los efectos secuestrados... si ellos servían exclusiva-
mente para la comisión del delito... cuyo decomiso está establecido por el art.
23 del cód. penal" (Cám. Crim. Cap., J. A., 1946-11, pág. 37). "Si en la senten-
cia definitiva el tribunal nada resolvió sobre el destino que correspondía dar a
los efectos secuestrados, su jurisdicción no se ha agotado a esos fines y corres-
ponde que posteriormente subsane su omisión a pesar de que las partes intere-
sadas dejaran vencer el término para interponer el pertinente recurso de aclara-
toria" (Cám. Crim. Cap., sala II, Rev. Arg. Der. Proc., 1968-N? 4, pág. 85).
27 "El sobreseimiento definitivo por pago voluntario de la multa, no es
óbice para la procedencia del secuestro del dinero expuesto al juego, atento a la
amplitud de los términos del artículo 6 de la ley 4097" (Cám. Crim. Cap., L. J...
T. 63, pág. 502).
que sucintamente he mencionado. "El embargo —dice— es medida

cautelar de tipo económico, destinada a asegurar la ejecución de las
penas pecuniarias y el cumplimiento, por parte del procesado, de las
obligaciones civiles emergentes del delito. Es claramente diferenciable
del secuestro, cuya finalidad es probatoria y que consiste en la adqui-
sición y conservación de las cosas que representan pruebas materiales
de la perpetración del delito (Conf. cód. proc. crim., arts. 208 y
sgts)" 2 8 .
Extensamente desarrolla el tema Clariá Olmedo, referido al pro-
ceso penal. Empieza sosteniendo que es la medida coercitiva principal
de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba material
en el proceso. Para él consiste en la "aprehensión y retención de
cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida
directamente por el juez penal o mediante orden impartida por él
a sus auxiliares". Es —siempre a su juicio— una limitación al derecho
de uso y goce de los bienes para proveer a necesidades probatorias.
Insiste en que la finalidad probatoria es la nota distintiva entre
secuestro y embargo, aun cuando admite que el primero puede servir
de medio para proveer a la ejecución de las condenas pecuniarias29
y al cumplimiento del comiso previsto en el artículo 23 del código
penal.
El código de procedimiento penal de la provincia de Córdoba,
dispone en el artículo 235: "El juez puede disponer que las cosas
relacionadas con el delito, o sujetas a confiscación, o que puedan
servir como medio de prueba, sean conservadas o recogidas, para
lo cual cuando sea necesario, ordenará el secuestro de las mismas.
En casos urgentes, esta medida puede ser delegada a un funcionario
de policía judicial, en la forma prescripta para los registros" (art.
235). Ocúpanse también del secuestro los códigos procesales penales
de Mendoza (art. 235), San Juan (art. 232); La Pampa (art. 215),
códigos éstos que reconocen como antecedente, en el orden inter-
nacional, al artículo 337 del código de procedimiento penal italiano,
de similar redacción.
28 ODERICO, MARIO A.: Derecho Procesal Penal, ed. Ideas, Bis. As., 1952, T. I,
pág. 251.
29 CLAP.IÁ OLMEDO,, JORGE A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. EDIAR,
S. A., Bs. As., 1966, T. V, pág. 375.
EL SECUESTRO 283
En el orden nacional, el decreto-ley 2021/63 reformó el art. 204

del código de procedimiento criminal, estableciendo que no siendo
necesario mantener el secuestro de cosas a efectos probatorios, serán
devueltas a sus propietarios o a quienes las tuvieren lícitamente en
su poder al tiempo de la sustracción, "aunque terceros alegasen sobre
la misma un mejor derecho, adquirido antes o después de la comisión
del delito; sin perjuicio de que estos terceros formulen sus reclamos
ante los tribunales competentes".
En la Ley de Aduana (T. O. 1962), modificada a su vez por las
leyes 16.656, 17.138 y 17.586, que tipifica y sanciona el delito de
contrabando se distingue entre el secuestro que constituye una medida
cautelar y el comiso de las "mercaderías o efectos de contrabando"
y de "todo medio o vehículo de transporte, animal, y demás elementos
y utensilios de propiedad de los autores, instigadores, cómplices,
financiadores, beneficiarios y encubridores, que fuese empleado en
la comisión del delito".
82. El secuestro en sentido impropio.

La ley de prenda con registro (decreto-ley 15.348/46, ratificado
por ley 12.962) autoriza expresamente el secuestro de los bienes
prendados, si fueren transportados fuera del lugar donde se encon-
traban cuando se constituyó la garantía, sin el conocimiento del
acreedor y de la oficina del registro y las respectivas constancias.
El acreedor, en tal hipótesis, podrá "gestionar el secuestro de los
bienes y demás medidas conservatorias de sus derechos" (art. 13).
Se trata, pues, de una auténtica medida cautelar, que puede decre-
tarse antes del vencimiento del contrato y en atención al peligro que
implica el cambio de lugar de los bienes prendados.
Es claro que se aparta del concepto estricto de secuestro, ya que
la litis futura versará sobre el mutuo, pero la especialísima naturaleza
de la garantía prendaria que esta ley autoriza, donde los peligros
de insatisfacción del crédito por disminución o desaparición de la
garantía son mayores, justifican la aplicación de una medida cautelar
más enérgica que el simple embargo preventivo.
En la ejecución administrativa, el juez "ante la presentación del
certificado prendario" "ordenará el secuestro de los bienes y su entre-
ga al acreedor", para que éste proceda a venderlos como lo dispone
el artículo 585 del código de comercio (art. 39). En el caso, la

medida tiene por objeto permitir la venta y, en ese sentido, también
resguarda o cautela los derechos del acreedor, Sun cuando se aleje
del concepto y de los caracteres genéricos de las medidas cautelares.
trata, en realidad, de una medida de ejecución de un crédito,
que no puede discutirse sino en juicio ordinario.
En la ejecución judicial no se habla de secuestro30, pero es evi-
dente que si el deudor no entrega voluntariamente los bienes al mar-
tiliero para la subasta (art. 31), será necesario su secuestro y lo
mismo si los bienes se encontraran en poder de terceros. Por eso* dis-
pone el artículo 207, inc. 3? del código de Mendoza que el juez, en
el caso de ejecución de créditos con garantía de prenda con registro,
ál disponer se libre mandamiento ordenará "el secuestro de los bie-
nes prendados, aún cuando se encontraren en poder de terceros o
hubieren sido embargados en otra ejecución" 31 .
Como el secuestro que autoriza la ley mendocina es contempo-
ránea con la citación para defensa, es claro que nos encontramos
frente a una auténtica medida cautelar, que se justifica por las razo-
nes más arriba expresadas.
Este secuestro se practicaba ya con el régimen de la ley de prenda
agraria 32 ; se trata de una forma de la acción persecutoria a la cual
se refiere el artículo 41 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por
ley 12.962.
En otro mutuo con garantía real —me refiero a la hipoteca—,
se usa el secuestro como medida cautelar para asegurar la ejecución
sobre los bienes afectados a la garantía (art. 3110, cód. civil) 33 , pero
la ley no lo menciona, aún cuando no especifica cuales son "las me-
so "Son taxativos los casos que prevé el decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962),
en sus arts. 13 y 39, para autorizar el secuestro de la cosa prendada" (Cám.
Paz Cap., G. P., T. 85, pág. 174) . Ver otros casos en Digesto Jurídico La Ley,
T. IV, pág. 1209.
3t La Rioja, art. 416, inc. I?.
32 "Inscripto el contrato de prenda, procede el secuestro de la cosa prendada
que se halla en poder de un tercero" (Cám. Com. Cap., I.. L., T. 48, pág. 763).
"El acreedor prendario... puede obtener el secuestro de la cosa prendada, aún
contra los que posean de buena fe, por haberla adquirido en remate público"
(Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1942-II, pág. 794).
33 "Para que se ejerza el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o
rentas, es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecu-
EL. SECUESTRO 285
didas correspondientes" que el acreedor puede pedir para "asegurar

su crédito" (art. 3158). Y el codificador, al ejemplificar en la nota
al artículo 3157, se refiere al secuestro de la casa o del bosque hipo-
tecados, cuya demolición o corte se emprende.
El código procesal .civil y comercial de la Nación, no contiene
una norma específica en las ejecuciones hipotecarias y prendarías
que prevé, pero con carácter general se refiere al secuestro, en el
proceso ejecutivo, en el artículo 560, inc, 3?, " . . .para ser entregadas
al martiliero a los efectos de su exhibición y venta" 34 ,
La ley 18.019, publicada en Boletín Oficial del 7 de enero de 1969,
sobre calificación de películas cinematográficas y creación del Ente
de Calificación Cinematográfica, prevé el secuestro en el artículo 26
para el caso de infracción a sus ordenaciones, como así también lo
prevé como sanción (art. 39, inc. 2). "El material secuestrado defini-
tivamente (en realidad debiera decirse comisado) . . . podrá ser des-
tituido después de cinco años" (art. 42). El mandato particular
que contiene esta ley establece que el secuestro, como medida cau-
telar, podrá ser dispuesto por orden que "deberá ser suscripta por el
director general (del Ente) o alguno de los directores adjuntos y el
secretario" (art. 26). El secuestro como sanción accesoria de la san-
ción principal (art. 39) también es dispuesta por el director general
o los directores adjuntos. Cerrada la instrucción sumarial, y previo
pago de la multa aplicada podrá interponerse, dentro de los cinco
días, recursos de reposición y apelación en subsidio por ante las Cá-
maras Federales de Apelación o apelación en forma directa para
ante el mismo tribunal. "El recurso judicial —dice el artículo 31—
deberá articularse con expresión concreta de los agravios en que se
funde. La sanción solo podrá revocarse en caso de manifiesta arbitra-
riedad o injusticia notoria (sic) " 3 5 ,
tando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garantía sea un hecho
con la retención o secuestro de los arrendamientos" (Cám. 1* Civ. y Com. La Plata.
L. 1., Rep. V-1944, pág. 567). Ver Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición
actualizada, T. B, pág. 175.
34 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B,
pág. 72.
35 De esta criticable disposición, por la limitación inexplicable que se pre-
tende establecer al tribunal jurisdiccional, nos ocuparemos en la 2* edición del
Tratado V, De los Recursos.
CAPÍTULO XI
L A I N H I B I C I Ó N
83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibición. - 85.

Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibición anotada. - 86. Levan-
tamiento de la inhibición. - 87. Inhibición voluntaria.
83. Concepto y especies.
Inhibición, que significa prohibición, e inhibir, que implica im-

pedir, se aplican en derecho procesal a dos instituciones distintas:
a uno de los medios o vías para hacer apartar al juez incompetente
del conocimiento de una causa ' , y a una medida cautelar que impide
la disposición de derechos sobre bienes inmuebles2 o que inmoviliza
un patrimonio.
En la primera acepción y más precisamente como inhibitoria,
se emplea en la legislación y la doctrina procesal de la mayoría
de los países, mientras que en la segunda su empleo es restringido
y nuestro país es de los pocos que la utilizan. La medida no se gene- i
raliza, porque se teme el abuso de los acreedores. Dice Rodríguez
Llerena, comentando el código peruano de procedimientos civiles:
"El código argentino prescribe que no conociéndose bienes al deudor
podría solicitarse contra él inhibición general de vender o gravar
sus bienes... Es innegable la utilidad de semejante disposición, por-
que si el ejecutado carece absolutamente de bienes, la interdicción
1 Véase PODETTI: Tratado I , De la competencia, ed„ pág. 314.

2 Véase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed. actualizada, res-
pecto a la inhibición en el proceso ejecutivo, T. A, pág. 215.
288 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELASES
r
genérica no le perjudica; y si los tiene, se adelantará a deajgnv
los que fueren suficientes, para poder contratar sobre los tlrmir a»
se ha consignado, a pesar de esto, por la facilidad que hay de afanar
de este arbitrio, convirtiendo la excepción en regla, pues hartaría
que el acreedor pretextase ignorar los bienes que su deudor poace;
aun cuando fuesen conocidos con notoriedad, para que obtuviera
esa grave medida, obligando al segundo a presentar bienes para
el embargo" 3 .
Entre nosotros no fue pacífica la incorporación de esta particular
medida de cautela; se la tachó de inconstitucional y se intentó la
derogación de la norma que la autoriza4. No hay duda que se
trata de una medida de suma utilidad y que complementa o hace
posible otras destinadas a asegurar la ejecución forzosa, pero, la
tendencia a extenderla a otras situaciones, como señala Castro5, y
una excesiva tolerancia en cuanto al hecho que la justifica, por
parte de los jueces, la hacen en cierto sentido algo antipática.
En primer lugar, en su acepción propia, no es una medida contra
la persona, como generalmente se entiende, sino contra los bienes;
no es una prohibición o interdicción personal, sino la prohibición o
interdicción de transferir, modificar o gravar bienes raíces o derechos
reales sobre ellos 6 . Así, pues, y como veremos en seguida, no com-
prende otra clase de bienes.
En segundo lugar, es un sustitutivo del embargo, pero no da
preferencia alguna en el pago, como se ha señalado en el Tratado VII,
De las ejecuciones1 y lo ha establecido la ley 17.454 —código procesal
•civil y comercial de la Nación— en el artículo 228 in fine.
Y en tercer lugar, solamente procede cuando el deudor no tiene
bienes para embargar, o éstos son insuficientes.
3 RODRÍGUEZ LLERENA, DARÍO: Código de Procedimientos Civiles, concordado

y anotado, C.hiclayo (Perú) , 1934, T. II, pág. 181.
4 Véase la defensa que de ella hace DE LA COLINA, SALVADOR: Derecho y Le-
gislación procesal, ed. Lajouane, Bs. As., 1916, T. II, pág. 234.
5 CASTRO, MÁXIMO: Curso de procedimientos civiles, compilado por Pedro
Frutos e Isauro P. Arguello (h.), Biblioteca Jur. Arg., Bs. As., 1931, T. III,
pág. 104.
6 Véase el tomo III de mis comentarios al código de Mendoza, pág. 76.
t 2* edición actualizada. T. A, pág. 221.
LA INHIBICIÓN 289
De lo dicho resulta que la inhibición es una medida precautoria

que afecta la disponibilidad de derechos reales, genéricamente, sin
recaer, como el embargo, en uno o más de ellos, y es de excepción,
a falta de la posibilidad de trabar embargo o disponer de las otras
medidas encaminadas a asegurar la ejecución forzosa.
A esta institución se refiere el artículo 228 del código procesal
civij_ v_come r ci a 1 de la Nación: "En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe de! crédito recla-
mado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender
o gravar sus bienes, la que se dejará sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diere caución bastante" 8 . Con mayor
o menor precisión, los códigos provinciales reglamentan esta medida,
salvo el de Tucumán9.
Confrontando el derogado código de la Capital con el nacional,
observamos que la ley 17.454 ha suprimido 1a palabra "preventivo"
luego de "embargo" y ha incluido la frase "o por no cubrir éstos
el importe del crédito reclamado" y el vocablo "suficientes", preci-
sando así la institución para evitar equívocos.
El mismo alcance que el mencionado artículo 228 tiene el artículo
534, ambos del código nacional, que he examinado en el Tratado VII,
De las ejecuciones10, ya que se trata de la inhibición supletoria del
embargo ejecutivo 11 .
Pero la práctica y la ley reconocen jotra especie de inhibición", \
que no se ajusta estrictamente a los caracteres señalados y ha sido
interpretada con mayor amplitud. Es la que se ordena al declararse
8 Buenos Aires, art. 228; Córdoba, art. 845; Corrientes, art. 396; Entre
RÍOS, art. 376; Jujuy, art. 274; La Rioja, art. 266; Mendoza, art. 124; San Juan,
art. 1056; San Luis, art. 693; Salta, art. 397; Santiago del Estero, art. 141;
Santa Fe, art. 290; Misiones, art. 228; Ley 12.948, arts. 112 y 113.
9 "La ley procesal de la provincia no admite la inhibición general <if
bienes del deudor, y sólo puede decretarse cuando la autorizan leyes especia-
les" (Sup. Corte Tucumán, L. /.., T. 54, pág. 187 y J. A., 1949-11, pág. *473).
10 2* edición actualizada, T. A, pág. 215.
U Buenos Aires, art. 532; Corrientes, art. 409; Entre Ríos, art. 463; Jujuy,
art. 483; La Rioja, art. 405, ine. 3?; Mendoza, art. 138; San Juan, art. 762;
San Luis, art. 709; Salta, art. 436; Santiago del Estero, art. 458; Sania Fe,
art. 464; Misiones, art. 534.
19
el concurso civil, y que la ley 11.719 autoriza en la quiebra. Y aún

podemos encontAr otra especie, similar a la anterior, pero con un
objeto distinto, en el proceso de insania 12 y en el de inhabilitación
de alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pró-
digos al que se refiere el artículo 632 del código de la provincia
de Buenos Aires, con relación al artículo 152 bis del código civil
(ley 17.711). Veamos estos desdoblamientos de la inhibición, inclui-
dos entre las medidas cautelares.
El artículo 684 del código procesal civil nacional13 dispone que
en la resolución en que se decrete el concurso civil se dispondrá:
"1?) La inhibición general de bienes del deudor, que'se mandará
inscribir en los registros correspondientes"14. También es expresa
la regla en la quiebra, donde el juez debe "decretar la inhibición
general del fallido y la inscripción en el registro que corresponda".
Es uno de los medios para desapoderar de los bienes al concursado
o fallido.
El artículo 694 del código de la provincia de Buenos Aires es
idéntico al 684 del código nacional. También otros códigos proce-
sales de provincias prevén en forma expresa la inhibición del con-
cursado 1 5 .
En el(proccso por insania o de declaración de demencia,\ cuando
ésta apareciere notoria e indudable, el juez de oficio decretará la
inhibición general de bienes y las providencias que considere con-
venientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles
y valores (art. 629, cód. proc. nac.) 18 . En el proceso de inhabilita-
ción de los alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos men-
tales y pródigos, ya hemos señalado que el código procesal civil y
12 Artículos 629, del nacional y 623 del de la provincia de Buenos Aires.

13 El derogado código de la Capital no previa expresamente la inhibición
en estos casos, pero era de práctica ordenarla.
14 Corrientes, art. 682, y Salta, art. 687, tampoco tienen prevista la inhi-
bición general en estos casos, pero nada obsta a su procedencia.
15 Misiones, art. 684; Santa Fe, art. 633, inc. 1»; Córdoba, art. 672; En-
tre Ríos, art. 812, inc. 1"?; Jujuy, art. 421, inc. 4'; La Rioja, art. 451, inc. 1?;
Mendoza, art. 362, inc. 5°; San Juan, art. 897; San Luis, art. 990; Santiago del
Estero, art. 777, inc. 1?; Tucumán, art. 741, inc. 1'.
16 Buenos Aires, art. 623; Entre Ríos, art. 610; San Luis, art. 1129; San-
tiago del Estero, art. 839; Santa Fe, art. 683; Misiones, art. 629.
LA INHIBICIÓN 291
cornejal de la provincia de Buenos Aires (art. 632), establece la

aplicabilidad de los preceptos del proceso de declaración de de-
mencia, lo que también dispone el código de Misiones en el art. 637
bis, incorporado por ley 444 del año 1969. No encontramos un pre-
cepto igual en el código nacional 17 .
Sin perjuicio de examinar estas especies de inhibición en los
capítulos XII y XIII, me parece conveniente intentar la diferencia-
ción entre las señaladas.
Entre laîrüiibkión sustitutiva del _embargn de bienes inmuebles
y "derechos realgs,'la que se decreta en el concurso (civil o comer-
cial) , y suele decretarse en kjs procesos por divorcio v disolución
o separación de losjbienes de la sociedad conyugal y la que puede
orilenarse en los procesos de declaración de incapacidad (insania e
inhabilitación en el caso del art. 1 5 2 bis del código civil —ley 1 7 . 7 1 1 ) ,
existe una diferencia de especie: las primeras se encaminan a ase-
gurar la ejecución (de obligaciones de dar, hacer o no hacer); la
última a asegurar los bienes de presuntos incapaces, es decir, res-
guardar la integridad de su patrimonio.
En la primera especie, la inhibición es una medida cautelar
preordenada o destinada a asegurar otra medida cautelar, puesto
que no afecta, como señalé, a ningún bien en particular, pero permite
o facilita el embargo. De allí que, salvo insuficiencia de los bienes
embargados, no puede coexistir con aquél.
En las otras especies, se trata de asegurar todo un patrimonio,
" Ver PALACIO, LINO E.: Manual..,, T . XI, págs. 328 y 335. En esta
última sostiene: "Consideramos, por último, que Ja índole de las cuestiones que
pueden ventilarse en el proceso de declaración de inhabilitación por prodiga-
lidad, las cuales revisten exclusivamente carácter patrimonial, aconsejan im-
primir a aquél un trámite que acuerde al denunciado mayores posibilidades
de contradicción y de prueba. Además, dado que en este tipo de proceso no
se halla en tela de juicio la apreciación de la aptitud mental de presunto
pródigo, debe considerarse excluida la pericia médica. En consecuencia, pensa-
mos que, sin perjuicio de aplicarse subsidiariamente las normas relativas a la
declaración de incapacidad, el trámite más adecuado es el correspondiente al
proceso sumario". (El subrayado es nuestro.) Cabe recordar, sin embargo, lo dis-
puesto por el artículo 319 del cód, proc. nacional, aun cuando la última parte del
art. 321 —de equívoca ubicación— pareciera facultar al juez sobre la opción del
proceso respectivo.
sea para hacer efectiva la ejecución concursal 18 o los derechos del

cónyuge, o !>ien impedir que el presunto incapaz los dilapide. Puede
por ello coexistir con el embargo de bienes determinados.
En la primera especie no hay duda, como señalé, que no implica
una interdicción de carácter personal; en cambio, en las otras im-
plica una incapacidad personal para disponer de sus bienes que,
en el caso de los procesos de declaración de incapacidad (arts. 624
y sgts.), es un anticipo de la declaración posterior; en los de con-
curso, un anticipo de la desposesión de hecho que deberá cumplir
el síndico para liquidar el patrimonio.
84. Bienes que afecta la inhibición.
En el caso de la medida cautelar prevista en los artículos 228

y 534 del código procesal civil nacional, la inhibición sólo "afecta
la libre disposición del individuo en cuanto a la transformación,
modificación o transferencia de derechos reales sobre bienes raíces",
como enseñaba Castro 19 . Por eso dice el código de Mendoza: "Cuando
se hubiere decretado embargo preventivo y no se encontrasen bienes
suficientes para trabarlo, podrá ordenarse la inhibición del deudor
para transformar, modificar o transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles..." (art. 124).
Concorde con esa concepción restringida de la inhibición, se ha
resuelto que no impide la libre disposición de los bienes muebles 20 ,
pues "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede
disponer el inhibido y no es posible extenderla a otras 21 cosas",
como a los "derechos hereditarios" 2 2 , o a los semovientes23.
Creado el Registro de Propiedad del Automotor, por decreto-
ley 6582/58, con alcance y efectos nacionales, nada obstaría extender
18 "La inhibición en el concurso produce el efecto de inhabilitar al con-

cursado civilmente para disponer de sus bienes y efectuar pagos" (Cám. Civ.
Cap., sala 2», J. A., T. 23, pág. 928).
19 Ob. cit., T. I I I , pág. 105. Véase también AI.SINA, HUGO: Tratado...,
T. V, pág. 502.
20 Cám. Com. Cap., L. L., T. 11, pág. 152; J. A., 62, pág. 827.
21 Cám. Civ. Cap., sala 2*, L. L„ T. 12, pág. 364; /. A., T. 64, pág. 827.
22 Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 62, pág. 431, y L. L., T. 17, pág. 557.
23 cám. Com. Cap., L. L., T. 29, pág. 514.
LA INHIBICIÓN 293
losêfectos de la inhibición a los automotores o a cualquier otro

bien respecto del cual se estableciera un régimen de registración
y publicidad24.
En cambio, si esta medida cautelar de excepción se pretendiera
extender a toda clase de bienes, se crearía una incapacidad de
derecho de una amplitud extraordinaria y como tal contraria a
garantías constitucionales y legales. Equivaldría a la muerte civil,
durante el lapso de su duración, sin remedio para el deudor sin
bienes.
En los concursos la incapacidad es transitoria, quedan excluidos
ciertos derechos y se justifica por la universalidad del proceso que,
necesariamente, debe englobar todo un patrimonio.
Por último, insistimos en que inhibición o prohibición es de
vender o gravar, pero no de adquirir bienes que puedan acrecentar
el patrimonio 25 .
85. Procedimiento.
En la inhibición prevista por el artículo 228 del código procesal

civil de la Nación, dos son los requisitos o presupuestos: 19) que se
haya declarado procedente el embargo preventivo sobre bienes del
deudor o presunto deudor, y 29) que éste no pueda cumplirse por
inexistencia o desconocimiento de bienes embargables o no cubran
éstos el monto señalado presuntivamente al crédito que se quiere
cautelar, por ser insuficientes.
24 Ver PODETTI: Tratado VII, De ¡as ejecuciones, 2® edición actualizada, T . A ,

pág. 216; PALACIO, LINO E . : Manual.. ., T. I I , págs. 2 8 9 / 290.
25 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2 * edición actualizada,
T. A. pág. 216 y fallo citado en la nota 57 bis. "La inhibición general es una
medida cautelar genérica que veda a quien la sufre, e! que pueda vender,
gravar, o modificar «las cosas inmuebles que integran su patrimonio, pero no
a que incorpore otras a él" (Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. XX-1959, pág.
708, 11° 11). "No permitir que el adquirente de un inmueble lo escriture a
su nombre porque existe una inhibición anotada contra él, llevaría al absur-
do de atentar contra los propios intereses de los posibles acreedores del mismo,
que se verían privados de un bien sobre el cual podrían hacer efectivos sus
créditos" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 97, pág. 198; J. A., 1960-1V, pág.
207; G. /.., T. 229, pág. 281; L. L„ Rep. XXI, 1960, pág. 613, nv 8) .
2 9 4 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Si no procede el embargo preventivo, no procede la inhibición26.

* No procede tampoco, si resulta del expediente la existencia de
bienes que no han sido embargados27.
Cuando la inhibición es sustitutiva del embargo preventivo donde
no existe requerimiento previo (art. 198, cód. proc. nac.) y el deudor
no puede denunciar bienes a embargo, se plantea el problema de
si debe o no justificarse la inexistencia de bienes embargables o,
en otros términos, si basta para ordenar o decretar la inhibición
la manifestación del actor de no conocerlos28. A mi juicio, circuns-
cripta la inhibición a los derechos reales sobre bienes inmuebles
cuya publicidad se cumple mediante el registro creado al efecto,
nadie puede afirmar su ignorancia de buena fe de la existencia o
inexistencia de bienes de esa naturaleza en el patrimonio del deudor,
sin previa certificación del registro. Es decir, que no obstante la
práctica y la jurisprudencia que la tolera, la medida excepcional
y subsidiaria de la inhibición no puede decretarse mientras no se
acredite, mediante el respectivo informe, la inexistencia de derechos
reales sobre bienes inmuebles, libres de gravámenes29, dentro de la
Capital o de la Provincia donde se pide (Conf. arts. 21, ley 17.801, y
43, ley 17.417). .
Ese carácter subsidiario de la inhibición impide que, garantido
26 "No procede la inhibición general de bienes por deuda sujeta a un

juicio de rendición de cuentas" (Sup. Trib. La Rioja, ]. A., 1946-11, pág. 1 1 3 } .
27 "Sólo procede la inhibición en el caso de no conocerse bienes al deudor,
no cuando se reconoce por la propia actora, que los demandados son propie-
tarios de un inmueble" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 189, pág. 448). "La
inhibición es una medida precautoria de excepción, sustitutiva del embargo
y que solamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del
deudor para embargar, puede seu decretada" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. L.,
Rep. XXI, 1960, pág. 613, n1? 1) . "La inhibición general procede cuando no se
conocen .bienes al deudor" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 112, pág. 795) .
28 COLOMBOsostiene que basta la sola manifestación de no conocer bienes
(COLOMBO: Código..., ed. 1 9 6 9 , T. II, pág. 3 8 5 ) . "De acuerdo con el artículo 461
(hoy 228) del cód. proc., la inhibición general es procedente con la sola mani-
festación ahí prevista. Si el apelante lo considera prudente, compete a él
recabar en primera instancia la sustitución de la medida, ofreciendo bienes
suficientes a embargo" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 113, pág. 788) .
29 Contra: Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. V, 1944, pág. 657. Ver nota
anterior.
LA INHIBICIÓN 295
un crédito con prenda o hipoteca, pueda solicitarse la inhibición

mientras no se demuestre la insuficiencia de la garantía 30 . Pero no
obsta a la coexistencia del embargo y de la inhibición, si aquél
resultara insuficiente y se justificara con el respectivo informe la
falta de otros derechos reales inscriptos31.
La contracautela es la correspondiente a la medida cautelar a
la cual sustituye, es decir, al embargo preventivo, y se gradúa con-
forme a las reglas examinadas (parágr. 20) .
Se cumple o se hace efectiva, mediante la inscripción en el registro
correspondiente. La ley 17.801, sobre registros inmobiliarios, com-
plementaria del código civil que, como tal, somete a su régimen
los registros de propiedad inmueble existentes en cada provincia,
en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 1"?), establece en el art. 2"?:
"De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 —modifi-
cados éstos por ley 17.711— y concordantes del código civil, para
su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta
' ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según
corresponda, los siguientes documentos: a) . . . b) Los que dispongan
embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares...". A su
vez el art. 30 determina que el Registro tendrá una sección donde
se anotará la declaración de inhibición de las personas para disponer
libremente de sus bienes, la que, según el artículo 31, cuando fuere
procedente, deberá estar relacionada con el folio del inmueble que
corresponda. El artículo 32 exige la individualización de la persona
afectada por la medida (nos ocupamos de ello más abajo), y el 37,
la caducidad, de pleno derecho, de la anotación a los cinco años,
La inhibición es una "medida cautelar de naturaleza extraordinaria" y

"no procede", "solicitada por el acreedor prendario, si éste no ha realizado
los bienes que garantizan el cumplimiento de la obligación o demostrado que
los mismos han desaparecido" (Cám. Fed. Paraná, J. A., 1952-1, pág. 177).
si Conf. Cám. Com. Cap., J. A., T. 57, pág. 292; Cám. Civ. 1» Cap., L. L.,
T. 24, pág. 582. "El hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas
de caja de la sociedad deudora, con la designación de un interventor para
hacerlo efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibición general decretada
también contra la misma, porque el bien objeto de aquella medida es futuro"
(Cám. Com. Cap., sala E', J. A., 1965-11, pág. 172).
"salvo disposición en contrario de las leyes", plazo que se cuenta a

partir de la toma de razón 32 .
El régimen legal y reglamentario, actualizado, del Registro de
la Propiedad inmueble, de la Capital Federal y Territorio Nacional
de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, se estableció
por la ley 17r4l7 3 3 , donde también en el artículo 2°, inc. b) se
contempla la anotación de embargos, providencias cautelares, en
general, "y de los que declaren la inhibición de las personas para
la libre disposición de sus bienes". El artículo 58 prevé la existencia
de la sección respectiva; el 60, la individualización de las personas
y el 71 la caducidad, de pleno derecho, a los cinco años.
Por su parte, el decreto-ley 8204/63, sobre organización del Regis-
tro del Estado Civil y capacidad de las personas, creado a fin de
que "todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen
el estado civil y la capacidad de las personas..." deban inscribirse
en los correspondientes registros de la Nación y de las provincias,
establece en el artículo 76 el hacerlo con... las inhibiciones genera-
les, las que deberán ser comunicadas por el registro de la propiedad.
Este deber legal motivó la disposición n? 32 de la Dirección General
del Registro de la Propiedad Inmueble, que establece que los ins-
trumentos mediante los cuales se persiga la inscripción de inhibicio-
nes generales, deberán presentarse en tres ejemplares —un original
y dos copias—, todos debidamente suscriptos por autoridad compe-
tente, los que serán identificados con un mismo número. De dichos
ejemplares, uno se remitirá el mismo día de su recepción a la Direc-
ción General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
sonas. Sin perjuicio de esta remisión, inscripta la inhibición en el
Registro de la Propiedad, la copia que contenga la plancha que
acredite la toma de razón de la medida se remitirá también al Regis-
32 Sobre esta ley puede verse LEZAMA, JULIO X.: La Ley nacional 17.801
sobre registros inmobiliarios, en Revista de legislación Argentina, N"? 22, pág.
71, y La ley 17-801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del código
civil, /. A., 1968-VI, sec. doc., pág. 922.
33 El gobierno central ha sugerido a las provincias la adecuación de sus
leyes orgánicas de registros de la propiedad inmueble a los principios de la
ley nacional 17.417. Sobre el particular ver el Mensaje que acompañara a la
ley 17.801 (Boletín Oficial del 10/VII/68).
LA INHIBICIÓN 297
tro del Estado Civil, para que a su vez haga lo propio en el mismo
ejemplar y lo devuelva al interesado.
"El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, ape-
llido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda
individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que
impongan las leyes", reza la segunda parte del artículo 228 del código
nacional procesal. Esta disposición, si bien se incorpora a la ley ins-
trumental por la 17.454, tiene su antecedente en el decreto del 19 de
enero de 1932 sobre derechos a pagar en el registro inmobiliario
(art. 21), ratificado por la ley 11.582 (art. 1<?)34.
La ley 17.801, complementaria del código civil, ya mencionada,
establece en el artículo 32 que "el registro de las inhibiciones o
interdicciones de las personas físicas se practicará siempre que en
el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo código
de procedimientos señale, el número de documento nacional de iden-
tidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de
homónimos".
"Cuando no se consigne el número de documento de identidad
a que se ha hecho referencia, serán anotadas provisionalmente según
el sistema establecido en el artículo 9?, salvo que por resolución
judicial se declare que se han realizado los trámites de información
ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el
número del documento identificatorio". A su vez el artículo 99 dis-
pone que la inscripción provisional tiene una vigencia de ciento
ochenta días, transcurridos los cuales caduca de pleno derecho, salvo
que se hayan subsanado las deficiencias, en cuyo caso la anotación
pasará a ser definitiva.
También se ocupa de las inscripciones el artículo 142 del Regla-
mento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal,
aprobado por Acordada del 12 de diciembre de 1967 35 .
34 Pueden considtarse antecedentes sobre el punto en el Tratado VII, De
las ejecuciones, ed. actualizada, T. A, págs. 217 y sgts.

35 Art. 142: " . . . E n los casos de trabas de embargos, inhibiciones u otras
medidas y sus levantamientos, se seguirá el procedimiento que marcan los
formularios antes aludidos (del Registro de la Propiedad), librándose el corres-
pondiente oficio por duplicado (debe ser triplicado) . . . "
En lo que hace a la Capital Federal y* al Territorio Nacional,

la ley Í7.417, de Registro de la Propiedad Inmueble, legisla sobre
el punto en el artículo 60, similar en su redacción al artículo 32 de la
ley 17.801, pero agregando: "Tratándose de extranjeros se consignará
el número de pasaporte o documento de identidad oficial... A
partir del 1? de enero de 1970 no se admitirá la anotación provisional
de las inhibiciones cuando no se consigne ninguno de los datos
referidos".
La ley 6435 de la provincia de Santa Fe, que regla la organización
y funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble local, con-
tiene idénticas previsiones en los artículos 51, inc. 19, 53, inc. 1?, y 54.
A su vez, la rectificación de asientos está prevista: en la ley 17.801,
artículos 34 y 35; ley 17.417, artículos 65 a 68; Reglamento de la
Justicia Nacional en lo Civil, artículo 143, y en la ley 6435 de
Santa Fe, en los artículos 59 a 62.
Como es obvio, la inhibición inscripta en un registro, solamente
tiene efectos dentro del territorio que abarca el respectivo Registro,
ya que a los inmuebles, y derechos reales sobre ellos, allí inscriptos
se refiere 36 y sus efectos son exclusivamente territoriales37.
85 bis. Efectos de la inhibición anotada.
Respecto a los afectos que en la práctica tiene la anotación de la

inhibición y a la inexistencia de prioridad frente al embargo, me
remito al Tratado VII, De las ejecuciones, parágr. 102 3 8 .
La inhibición surte sus efectos desde la fecha en la cual se inscribe
(art. 228, tercera parte) y, en consecuencia, el deudor inhibido no
puede realizar ningún acto que afecte derechos reales sobre inmuebles
inscriptos a su nombre con posterioridad39. Pero si el acto ante el
36 "La inhibición inscripta en la Capital, no incapacita para disponer de

bienes sitos en una provincia" (Cám. Civ. Cap., sala 1», J. A., T. 4, pág. 165).
37 Conf. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, J. A.. T. 6, pág. 8.
38 2» edición actualizada, págs. 215 y sgts.; en particular, págs. 221 y 222.
39 "La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibición general anotada
el mismo día que aquélla, pero con horas de antelación, tiene prioridad sobre
ésta si el registro del gravamen real se efectuó dentro del plazo establecido por
el código civil" (Cám. Ap. Civ. Com., Santa Fe, L. L„ Rep. XXV, 1964,
pág. 838, n? 7).
LA INHIBICIÓN 299
•
ofieial público se ha cumplido antes de que se anotara la inhibición,

o dentro del plazo previsto en la ley 17.801, que aludimos más abajo,
es ineficaz respecto a dicho acto, aun cuando su inscripción en el
registro respectivo se hiciera con posterioridad a aquélla.
El artículo 23 de la ley 17.801 establece que ningún escribano
o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión,
constitución, modificación o cesión de derechos reales sin tener a la
vista... la certificación del respectivo registro en la que se consigne
el estado jurídico de los bienes y de las personas según constancias
registradas. El plazo de validez de la certificación, según el art. 24,
que comenzará a contarse desde la 0 hora del día de su expedición,
será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectiva-
mente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios
públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en
el interior de la Provincia o Territorio o Capital Federal. Cuando
circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecerse plazos más
amplios de validez para las certificaciones que soliciten funcionarios
públicos o escribanos del interior de la Provincia o Territorio. La
certificación "producirá los efectos de anotación preventiva a favor
de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento
para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado" (art. 25).
* "La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos
y la libertad de disposición sólo podrá acreditarse con relación a
terceros por las certificaciones..." a las que nos hemos referido,
según expresa regla contenida en el artículo 22 de la ley.
Similares disposiciones encontramos en las leyes 17.417, para la
Capital Federal, y 6435, para la provincia de Santa Fe.
86. Levantamiento de la inhibición.
También me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, respecto

al levantamiento de la inhibición anotada, pero repetiré algunos
conceptos y agregaré algunas observaciones y fallos referentes al tema.
Instituye la parte final del artículo 207 4 0 que las inhibiciones,
40 Tanto del código procesal nacional, como el de la provincia de Buenos

Aires.
»
al igual que los embargos y las anotaciones de litis se extinguen a

los cinco años de la fecha de su anotación en el registro de la pro-
piedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del
vencimiento del plazo, por orden clel juez que entendió en el proceso.
Si bien la ley instrumental no establece la caducidad automática,
el artículo 37 de la ley 17.801 —que no hay que olvidar es comple-
mentaria del código civil—, sí lo hace: "Caducan de pleno derecho
y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo
que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes
especiales. .. b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del ar-
tículo 2° a los cinco años, salvo disposición en contrario de las
leyes. . . " . Y en el inciso b) del artículo 29, ya hemos visto, están
comprendidas las inhibiciones.
Igual es el principio consagrado en el artículo 71 de la ley 17.417
para la Capital Federal, y el artículo 65 de la ley 6435 para la pro-
vincia de Santa Fe.
En cuanto a la reinscripción, según lo señaláramos, debe ser
ordenada por el juez que dispuso dicha medida cautelar y a petición
de parte y sin intervención del deudor 41 ; pero, como medida previa
y cuyo resultado servirá para justificar la subsistencia o no de la
medida, debe solicitarse informe sobre la existencia de bienes inmue-
bles inscriptos a nombre del deudor.
"Toda aclaración de inhibiciones contra homónimos debe hacerse
judicialmente, porque la apreciación exacta de las diversas circuns-
tancias a considerar requiere el contralor de todos los interesados,
lo cual sólo puede obtenerse mediante las citaciones y notificaciones
a practicarse en el proceso respectivo" 42 .
Por último, como es obvio, la facultad de los jueces de ordenar
que se levante una inhibición, al solo efecto de que se escriture una
venta judicial, implica que la medida se^ transforme en embargo
sobre los fondos, siempre, claro está, que el ejecutante no tenga
"Ninguna disposición de la ley procesal prescribe, como requisito previo

a la reinscripción de la inhibición general de bienes dictada contra el deudor,
la citación de éste. Sólo procede hacérsele conocer la reinscripción una \C7
cumplida" (Cám. C.om. Cap., J. A., 1950-11, pág. 47).
« Cám. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pág. 378.
LA INHIBICIÓN
prioridad en razón de embargo o privilegio43. Por lo mismo, no

procede dicho levantamiento si el precio de la operación que se
intenta escriturar ha sido pagado con anterioridad 44 .
87. Inhibición voluntaria.
Si bien el tratamiento de la opinable inhibición voluntaria 43

puede no ser netamente procesal, no ignoramos la trascendencia que
dentro del proceso puede tener.
Así, la Cámara Comercial de la Capital ha declarado: "La inhi-
bición voluntaria no tiene prioridad sobre el embargo, aun cuando
éste sea de fecha posterior, pues la ley sólo concede privilegio al
acreedor embargante, no ocurriendo lo propio con el inhibiente
voluntario que carece de amparo legal" 46 .
Así también se sostuvo que "si del negocio principal, al que
accede la 'inhibición voluntaria', resulta un crédito contra el inhi
bido, esa inhibición no puede por sí sola crear a favor del acreedor
una preferencia o prioridad que sólo la ley puede reconocer" 47 .
Véase lo que sobre este tema se dice en el parágrafo 60, "Cautela
convencional analógica".
43 "Si la inhibición pedida por la esposa, fue levantada con su conformidad

al solo efecto de escriturar, la disponibilidad de los fondos se encuentra obs-
taculizada ya que el gravamen se traslada de la cosa al precio" (Cám. 2* Civ.
v Com. La Plata, L. L., T. 62, pág. 695, y /. A., I951-III, pág. 29; ídem, Cám.
Civ. 2» Cap., J. A., T. 36, pág. 1449; Cám. Com. Cap., J. A., T. 11, pág. 612).
"Procede el levantamiento de la inhibición o del embargo, al solo efecto de
escriturar, si la venta ha sido judicial, debiendo subsistir el embargo sobre el
precio; ello, en razón de que el objeto de tales medidas —garantía del cumpli-
miento de la obligación que se demanda— queda a salvo toda vez que el gra-
vamen se mantiene sobre el precio" (Cám. Com. Cap., sala A, /,. /,., T. 99,
pág. 773). .
44 Cám. Civ. 1* Cap., J. A., T. 32, pág. 651.
4 5 Sobre el tema, puede verse PAZ, J O S É M Á X I M O : La inhibición voluntaria,
ed., Es. As., 1956.

46 Sala A, J. A-, 1969-1, pág. 334.
47 Sala A, J. A., 1969-1. pág. 334.
I
CAPÍTULO X I I
LA INTERVENCIÓN JUDICIAL
88. Concepto, especies. - 89. La intervención judicial para hacer efectivo

el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por
las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor.
88. Concepto, especies.
La intervención judicial 1 es una medida precautoria que inter-

fiere en la administración que el propietario realiza de sus propios
bienes o negocios, limitándola en algún grado para asegurar posibles
derechos de terceros o de un socio.
En el antiguo código de la Capital no existía, en absoluto, pre-
cepto legal que la autorizara, pero en uno de sus aspectos o especies
se consideraba como una forma, menos enérgica, de la administra-
ción provisoria, la referida por el artículo 1684 del código civil.
El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454)
autoriza y reglamenta en forma expresa la intervención judicial 2
—arts. 222 a 227—, como medida precautoria o cautelar. Esta insti-
tución la encontrábamos ya antes en otros códigos instrumentales
1 Véase: COLOMBO, CARLOS J,: Intervención judicial —Nombramiento de inter.

ventor como medida precautoria—, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR
S. A., año III, 1945, 2* parte, pág. 143. Se trata de un extenso y excelente estudio
que abarca la administración y la intervención judiciales, en sus especies de
medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecución y meramente conservativas.
Del mismo autor: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 353.
Véase: Reseña Jurisprudencial 1959-1966, J. A., 1967-IV, sec. reseñas, pág. 471,
2 En forma idéntica: código procesal civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires, arts. 222 a 227, Idem: Misiones.
provinciales. Así Córdoba, artículos 846, 1070 a 1072; Entre Ríos,

artículos 370 y 371; Jujuy, artículo 276; Mendoza, artículo 119; San
Juan, artículos 1058 a 1061; San Luis, artículos 685 a 690; Santiago
del Estero, artículo 459; Santa Fe, artículos 464 y 467, y Tucumán,
artículo 343.
En general los casos de intervención judicial previstos en los
códigos procesales del país y admitidos por la jurisprudencia, corres-
ponden al primer género de las medidas cautelares —según la clasi-
ficación propuesta en el capítulo II—, es decir, a las medidas desti-
nadas a asegurar bienes. Pero a poco que se examinen los repertorios
de jurisprudencia, se observan dos especies dentro del género, según
la finalidad perseguida por quien solicitó la intervención: aquellos
casos en los cuales la medida tiende o procura asegurar la ejecución
forzosa y aquellos en los cuales se persigue mantener un estado de
cosas, es decir, cuyo fin es meramente asegurativo, aun cuando en
definitiva haya de servir para posibilitar el cumplimiento o ejecución
de una sentencia que divida o adjudique bienes, o reconozca un
derecho real sobre ellos (parágr. 15).
La primera especie, o sea la intervención judicial para hacer
efectivo un embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio, sobre sueldos,
rentas u otra especie de entradas de tracto sucesivo, es la que exami-
naré en este capítulo.
La segunda especie o intervención judicial destinada a asegurar
bienes sin la finalidad inmediata de la ejecución o para mantener
un estado de hecho, comprende dos sub-especies. Primero, cuando
el interventor judicial ha de vigilar la administración o posesión de
un patrimonio o de un bien litigioso, ejercida por otro; segundo,
cuando el interventor ha de asumir la dirección de asociaciones,
en reemplazo provisorio de sus autoridades (art. 222, inc. 2?).
Esta segunda especie la examinaré en el capítulo XIII, dedicado
a la administración judicial, con la cual sólo tiene diferencias de
grado, apareciendo a veces confundidas ambas en las normas que
i as prevén y en las disposiciones que las aplican.
89. La intervención judicial para hacer efectivo el embargo.
Acaece a menudo que los bienes embargados, por su naturaleza,

LA INTERVENCIÓN JUDICIAL 305
no son susceptibles de ser afectados en forma efectiva por la dispo-

sición judicial de embargo y éste no puede cumplir su objeto de
limitar las facultades de disposición y de goce que sobre aquéllos
tiene el presunto deudor (parágr. 63). Esto sucede cuando se trata
de ingresos o rentas de tracto sucesivo3, regular o irregular, prove-
nientes de una sola fuente o de varias, y el deudor, notificado de la
medida cautelar e intimado para depositar la porción embargada,
no la acata, o los terceros deudores del demandado —cuando sea
posible individualizarlos—, notificados y emplazados a los mismos
fines, tampoco dan cumplimiento a la orden judicial.
Es el caso al cual se refiere, en forma expresa, el artículo 467
del código de Santa Fe: "Cuando se trabe embargo sobre los ingresos
de cualquier institución o establecimiento, el juez podrá designar
un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma
y oportunidad que determine".
En forma más general, comprendiendo ambas especiés de inter-
vención judicial, dispone el artículo 119 del código de Mendoza:
"Podrá ordenarse la intervención judicial cuando se trate de bienes
productivos, ele rentas, frutos o productos, en los casos y formas esta-
blecidos en el artículo 112 (presupuestos y procedimientos de las
medidas cautelares en general) y a falta de otra medida eficaz".
En cuanto al código nacional y al de la provincia de Buenos Aires,
el artículo 222 —de ambos— dispone: "Podrá ordenarse la interven-
ción judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como com-
plemento de la dispuesta: 1?) A pedido del acreedor, si hubiese de
recaer sobre bienes productores de rentas o frutos".
Procede hacer efectivo el embargo sobre entradas de estableci-
miento o explotación comercial o industrial, sea cualquiera su im-
3 "Para asegurar el cobro de créditos de „tracto sucesivo, es procedente desig-

nar un interventor judicial" (Cám. Cora. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pig. 28).
"Si dictada la sentencia ejecutiva no se verificó el pago de la deuda, en tal situa-
ción la designación de un recaudador para hacer efectivo determinado porciento
de los ingresos producidos por el estudio profesional de uno de los ejecutados...
*e ajusta a derecho... debiéndose ponderar que, por su naturaleza, el embargo
os cuestión requiere la presencia de un ejecutor constituido en el lugar donde
ejerce su actividad el deudor" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1967-11, sec.
reseñas, pág. 410, n? 29).
20
portanáa y naturaleza4; sobre participaciones o regalías correspon-

dientes al presunto deudor en otras empresas6; de rentas provenien-
tes de locación de inmuebles; de emolumentos percibidos en el ejer-
cicio de un oficio, arte o profesión, etc.6
En cuanto a la ley de Enjuiciamiento Civil española, el artícu-
lo 1450 prevé la constitución de una "administración judicial" cuando
se embargaren frutos y rentas, la que según Herce Quemada es una
medida complementaria del embargo de los mismos, al igual que
en el de bienes inmuebles lo es la anotación preventiva en el Registro
de la Propiedad7.
Fairén Guillén, en el ya referido artículo sobre la reforma del
proceso cautelar español8, con motivo del anteproyecto de Bases para
el Código Procesal Civil, pone de resalto la impropiedad en que
se ha incurrido al tratar "la intervención judicial de la administra-
ción de bienes", cuando, como correctamente se alude en la ejecución
forzada, se trata de medidas de diferente entidad. Por ello, al pro-
poner el contenido del Libro IV de un futuro Código procesal civil,
alude a la intervención judicial y a la administración judicial, en
tres oportunidades9.
90. Presupuestos.
Así como la inhibición es una medida subsidiaria del embargo,

que se decreta cuando éste no puede hacerse efectivo por inexistencia
4 "Procede. .. solicitada por la sociedad vendedora de un equipo de refri-

geración, a fin de que retenga y deposite un porcentaje de su producido diario. ..
si el comprador... reconoce adeudar una sustancial parte del precio..." (Cám
Com. Cap., J. A., 1949-IV, pág. 650) . "Si no obstante las dos notificaciones efec-
tuadas al representante legal —la segunda de ellas con la constancia de que es
una nueva notificación y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239
del código penal— el embargo no aparece cumplido, procede la designación de
interventor a fin de que no resulte ilusoria la medida precautoria" (Cám. Com.
Cap., sala C, L. L., T. 100, pág. 757).
5 Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T . 62, pág. 129.
8 Véase el segundo de los casos citados en la nota 3. Sobre ejecución por
administración: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, parágr. 191, págs. 35 a 37.
1 HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pág. 1 6 .
8 FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La reforma..., págs. 79 y 80.
9 Sobre el boceto propuesto por el profesor español, véase el parágrafo 13
del capítulo II.
o insuficiencia de bienes embargables, la intervención judicial, en

la especie que examino, es una medida complementaria del embargo,
que se decreta no por falta o insuficiencia de bienes para la traba,
sino para hacerlo efectivo. Esta particularidad de la intervención
judicial como medida encaminada a asegurar la ejecución forzosa,
muestra sus necesarios presupuestos: embargo decretado sobre bienes
no susceptibles de inmovilización por depósito o inscripción, e incum-
plimiento de la medida.
El embargo, como presupuesto de la intervención, puede ser pre-
ventivo, ejecutivo o ejecutorio, pero debe haber sido dispuesto por
el juez, sobre bienes del presunto deudor o del ejecutado o del
condenado, y haberse cumplido, en su caso, la medida de contra-
cautela que se hubiera dispuesto. Los bienes sobre los cuales recaiga
la medida no han de ser inmuebles o derechos reales sobre éstos,
en cuyo caso el embargo se cumple mediante la anotación en el
registro respectivo, ni semovientes o muebles o títulos o dinero, sus-
ceptibles de ser depositados y en su caso secuestrados.
En segundo lugar, es necesario que el embargo se haya notificado,
sea al propio deudor embargado, sea al tercero que deba pagar la
renta o beneficio de tracto sucesivo al deudor, e intimado a uno
o a otro, según el caso, el depósito de lo embargado y la orden no
haya sido cumplida 10 . Este recaudo no procede —en cuanto se refiere
a notificación al deudor— cuando la intervención judicial no es una
medida complementaria del embargo, tiene autonomía y por ende
debe decretarse y cumplirse "inaudita parte".
Resulta así que la intervención judicial para asegurar la eje-
cución, sea en explotaciones o establecimientos del propio deudor,
de empresas en las cuales es socio o que le deben abonar regalías,
beneficios o retribuciones, es una medida cautelar de excepción11 y,
10 "El ejecutante puede solicitar que se nombre un administrador judicial

de las fincas del ejecutado, sólo cuando habiendo trabado embargo sobie los
alquileres no se haya cumplido la medida por quienes correspondiera" (Cám.
Civ. 2* Cap., J. A., T. 68, pág. 38). Véase nota 4.
U Así lo comparte también COI.OMBO, tanto en el trabajo citado en nota I
como en su Código ••., ed. 1969, T. II, págs. 370 y 371.
"La intervención a la caja de un negocio como medida precautoria... úni-
camente puede decretarse por vía de excepción y cuando no existan otros bienes
sobre los cuales quepa hacerla efectiva" (Cám. Com. Cap., sala A, L. /.., Rep. XX,
además, sin autonomía procesal. No debe decretarse sino cuando la

ejecución forzosa no pueda ser asegurada por otra vía y sin que
previamente se haya decretado el embargo y gestionado infructuosa-
mente, por las vías correspondientes, su cumplimiento.
91. Procedimiento.
De acuerdo a lo que he expresado en el parágrafo precedente, la

intervención judicial, en el caso que examino, carece de autonomía,
de manera que no puede hablarse propiamente de un procedimiento
cautelar de intervención, pero, dados los presupuestos que la autori-
zan, es claro que ese procedimiento existe para designar el inter-
ventor, para ponerlo en posesión, para el desempeño de sus funcio-
nes, para su remoción y cesación, y para que rinda cuentas y haga
efectivos los derechos emergentes del cumplimiento de su cometido.
El interventor judicial es un custodio (ver capítulo V) y, como
tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe
una profesión u oficio que pueda cdnsiderarse particularmente apto
para esta función, no existen listas y los jueces tienen amplia liber-
tad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien
proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicaría
como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por
sus características, puede ser muy gravosa para el deudor o pre-
sunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su
propia responsabilidad, desempeñará el cargo de interventor, fisca-
lizando entradas y reteniendo fondos.
Como todo auxiliar externo de los jueces, el interventor judi-
cial, antes de entrar en funciones, debe prestar juramento ante el
actuario, de desempeñar fiel y lealmente la misión encomendada
y constituir domicilio procesal en el expediente.
1959, pág. 742, n' 5) . "La circunstancia de que en determinado caso proceda
decretar embargo preventivo no conduce necesariamente a la designación de un
interventor judicial. Por lo general, cuando esta medida es peticionada por un
tercero, procede en los supuestos en que el embargo no resulta garantía sufi-
ciente" (Cám. Trab. Cap., sala I, L. L„ Rep. X X , 1959, pág. 742, n» 4).
Luego ha de ser puesto eu funciones por el oficial de justicia 12 ,

quién labrará acta de la diligencia, y si hubiera oposición, podrá
solicitar el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domi-
cilio.
El juez puede remover al interventor por mal desempeño de sus
funciones, de oficio o a petición de interesado.
Sus funciones consisten en hacer efectivo el embargo, como ya
señalé, comprobando el monto de las entradas y reteniéndolas en
la proporción que hubiere fijado el juez, para depositarlas a la
orden de éste y como pertenecientes al proceso donde se decretó
aquél, a medida que las perciba 13 .
Las facultades del interventor, en la particular especie que
examino, están regladas en el artículo 223 del código procesal nacio-
nal. Dicho funcionario nada tiene que hacer con la administración
del negocio; su misión se concreta y concluye con la fiscalización
de la caja. Dado que el monto de la retención deberá oscilar entre
el 10 y el 50 % de las entradas brutas (art. 223, in fine), según lo
fije el juez, fiscalizará las mismas y exigirá, diaria o periódicamente,
la entrega de la parte proporcional correspondiente; para ello, podrá
fiscalizar libros y papeles a fin de determinarlas. Pero de todas
maneras ha de procurar no entorpecer, más allá de lo indispensable,
la administración o parte de la administración intervenida, y dar
cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera
presentársele en el cumplimiento de su función (art. 223, inc. 3?).
No olvidemos que también el juez —así lo manda el precepto-
limitará las funciones del interventor a lo indispensable, pudiéndole
ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte em-
bargada, sin ingerencia alguna en la administración.
92. Causas por las cuales puede terminar.
Siendo la intervención, en la especie que examino, un corolario
12 Sobre Oficial de Justicia y Oficina de Mandamientos y notificaciones,
véase: Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, págs. 197 y sgts.

13 Antes de la sanción del actual código procesal se había dicho: "Si la
retención de todas las entradas del comercio intervenido... ocasionaría perjuicios
que pueden evitarse... procede disponer que el interventor sólo retenga un
tanto por ciento diario" (Cám. Civ. 2» Cap., ]. A., T. 53, pág. 723).
o complemento del embargo, es obvio que levantado éste por cual-

quier causa —véase parágrs. 29 y 30—, la intervención debe cesar.
Así cuando el embargante desiste, la medida cautelar es revocada,
no se deduce el proceso definitivo (art. 207, cód. proc. civ. nac.);
cuando la medida cautelar es sustituida (capítulo VII) y, cuando ha
cumplido sus fines.
La intervención judicial, en la especie contemplada en este ca-
pítulo, tiene por objeto retener dinero embargado, producido de ren-
tas u otros ingresos periódicos. El embargo preventivo debe ser
decretado por una cantidad determinada (art. 215, cód. proc. civil),
y si por omisión no se hubiera fijado al decretarlo, el juez tendrá
que señalar hasta qué suma ascenderá lo que debe retener el inter-
ventor. Retenida la cantidad señalada —que puede comprender el
monto a que, prima facie, ascienda el crédito cautelado y una suma
fijada 'para costas—, la intervención cesa, sin cesar el embargo, que
continúa sobre las sumas que el custodio habrá depositado en la ins-
titución bancaria donde se hagan IÍ»S depósitos judiciales.
El interventor, el actor o el demandado, pueden advertir al juez

que la medida ha cumplido sus fines, a fin de que éste resuelva su
cesación inmediata. Si el custodio fue puesto en posesión por el ofi-
cial de Justicia, parece conveniente que la cesación en sus funciones
•se haga en análoga forma, y en todo caso, mediante acta que señale
el momento preciso en que concluye y que deben firmar el interven-
tor y el embargado o intervenido, al menos. Esa acta es una cons-
tancia que puede ser útil para deslindar responsabilidades, especial-
mente si más tarde se reclaman daños y perjuicios por la medida
(cap. VI) y también en la fijación de los honorarios del interventor.
Alguna vez, con carácter excepcional, en atención a las funciones

del demandado, se ha admitido la suspensión de las actuaciones del
interventor u .
14 "La suspensión de la actuación del interventor judicial designado... y
que se solicita con el compromiso bajo juramento de depositar semanalmente

el porcentaje embargado, es procedente, máxime cuando en caso de incumpli-
miento puede disponerse nuevamente dicha medida precautoria" (Cám. Fed. Cap.,
L. /.., T. 51, pág. 616).
93. Honorarios y gastos del interventor.
Salvo el caso de expresa renuncia a percibirlos, el interventor

judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene derecho a
que se remunere su trabajo, mediante la fijación y pago de hono-
rarios l 8 .
1 Pero, a mi juicio, ese derecho sólo puede ser ejercido una vez
concluida su misión —salvo casos especiales— y rendida cuenta satis-
factoria de los dineros retenidos. Así se desprende también del ar-
tículo 226 del código procesal nacional, en su primera parte: "Los
interventores... no podrán percibir honorarios con carácter defini-
tivo hasta que la gestión total haya sido judicialmente aprobada.. .".
Cuando la intervención sea por un tiempo muy extenso, puede
prescindirse de la regla general mencionada supra —en cuanto a que
sólo será remunerado concluida su función, pero no a su deber de
rendir cuentas—, pues así se contempla en la segunda parte del men-
cionado artículo 226: " . . . S i su actuación excediere de seis meses,
previo traslado a las partes, podrán ser autorizados a percibir perió-
dicamente sumas con carácter de anticipos provisionales, en adecuada
proporción con el honorario total y los ingresos de la sociedad o
asociación". Esta última parte "• • y los ingresos, etc.", sólo es apli-
cable el caso de los interventores y administradores que se trata en
el capítulo siguiente, pues lo que interesa en el caso que aquí estu-
diamos es el monto retenido.
No puede prescindirse, en ningún caso, de la rendición satisfac-
toria de cuentas —que deberá hacerse periódicamente, si la interven
ción es por un plazo prolongado— pues si el interventor retiene dine-
ros ajenos, quiere decir que no cumple con fidelidad su misión y no
puede pretender pago alguno mientras no regularice su situación.
Como se ha señalado —parágrafo 37—, el custodio judicial, cualquiera
sea su especie, carece de derecho de retención.
No existe arancel para el interventor judicial —sí para el admi-
nistrador—, y la regla establecida en el artículo 12 del decreto-ley
15 Tratado I, De la competencia, 1* ed., parágr. 106.

30.439/44, ratificado por ley 1 2 . 9 9 7 , modificada por ley 1 4 . 1 7 0 , no

siempre resultará equitativa. En el caso de interventor de un estable-
cimiento comercial qu_e debe comprobar diariamente las entradas de
caja para retenerlas en la proporción señalada por el juez, el trabajo
es considerable en cuanto a tiempo, pero no tiene las complicaciones
ni responsabilidades de la administración. Y si esa fiscalización con-
siste sólo en verificar por los asientos de los libros de comercio las
entradas diarias, semanales o mensuales y retirar el porcentaje embar-
gado, el trabajo-resulta mucho menor, aún en cuanto al tiempo
empleado.
Así, pues, la regulación deberá practicarse con criterio de equidad,
atendiendo al monto retenido, al tiempo empleado y á la extensión
de la fiscalización cumplida. No es necesaria la estimación, y el
auto regulatorio es apelable para el ex interventor, el actor y el
demandado.
En cuanto a los gastos del interventor, nos remitimos a lo dicho
en el parágrafo 28 del capítulo IV y parágrafo 35 del capítulo V.
TÍTULO II
MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGU R A T I VAS,

GENÉRICAMENTE
/
»
Capítulo X I I I : La administración y la intervención judi-
ciales.
„ X I V : Anotaciones preventivas.
„ X V : Prohibición de innovar y contratar.
„ X V I : Depósito de cosas.
I
CAPÍTULO . XIII
LA ADMINISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES
94. Concepto de administración judicial. - 95. La administración e

intervención, como forma de depósito de bienes embargados. - 96. La
administración o la intervención en el caso de embargo de inmuebles. -
97. La administración y la intervención en las sociedades. - 98. La
administración y la intervención en las sociedades colectivas. 99. La ad-
ministración y la intervención en las sociedades anónimas. - 100. La
administración y la intervención en las sociedades de responsabilidad
limitada. - 101. La administración y la intervención en otra clase de
sociedades comerciales. - 102. La administración y la intervención en
las asociaciones. - 103. Otros casos de intervención o administración pro-
visorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador
judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El proce-
dimiento en estas medidas.
94. Concepto de administración judicial.
Administrar, en la acepción que interesa a la institución que

voy a examinar, implica regir o gobernar bienes ajenos o propios.
Pero el vocablo se emplea en derecho especialmente en cuanto a
bienes total o parcialmente ajenos, por lo cual se equipara al man-
dato (art. 1870, código civil).
El código civil se refiere a la administración de los padres y de
los tutores y curadores, es decir, de los bienes de los hijos menores,
pupilos o curados; a la administración de los bienes de la sociedad
conyugal, de los bienes sociales o en condominio, de los bienes
de una herencia, etc. El código de comercio se refiere a la admi-
nistración de las sociedades.
316 • TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Pero, es claro que toda persona de existencia visible, cuya capa-

cidad no se encuentra limitada, puede disponer y administrar per-
sonalmente sus propios bienes, (art. 52, cód. civil) u otorgar man-
dato a tal fin (art. 1880, cód. civil).
En derecho procesal, la administración es siempre de bienes
ajenos o de bienes sucesorios de los cuales puede ser heredero el
administrador Nuestro código de procedimiento se refiere —ade-
más de la administración como medida cautelar, que trataremos
infra— a la administración de las sucesiones y del concurso civil.
Ambas son administraciones judiciales y participan del carácter cau-
telar, aún cuando con peculiaridades que impiden su considera-
ción conjunta. Esas administraciones judiciales deben ser estudiadas
en otro Tratado de esta misma obra.
La administración judicial 1 , como medida cautelar, se produce
mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario
o usufructuario de los bienes o del administrador legal o contrac-
tual de los mismos con el fin de asegurarlos o conservarlos, inter se
esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administración misma.
Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facul-
tades del legítimo administrador, que debe actuar con la confor-
midad de un custodio judicial, tenemos una co-administr ación; si
el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcio-
nario judicial, tenemos propiamente administración judicial, y si
las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fisca-
lizado por el custodio, tenemos una intervención judicial 2 . Tam-
bién se asigna este nombre al custodio judicial designado para
reemplazar a las autoridades de asociaciones con o sin personería
jurídica, donde se trata, mas que de administrar bienes, de dirigir
las actividades de la entidad intervenida.
1 Véase el trabajo de COLOMBO, CARLOS J . , citado en nota 1 del capítulo
anterior. Asimismo, véase Reseña Jurisprudencial 1959-1966, en J. A., 1967-IV,

sec. reseñas, pág. 417.
2 COLOMBO, atendiendo a la función y ámbito de ejercicio, distingue entre
interventor-recaudador, interventor-veedor e interventor-administrador (COLOMBO,
Código..., ed. 1969, T. II, pág. 355). Por su parte PALACIO habla de interventor-co~
lector, interuentor-fiscalizador, y administrador (PALACIO, LINO E . : Manual...,
T . II, pág. 292).
" LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 317
Por falta de disposiciones legales en el derogado código de la

Capital e insuficiencia de la doctrina, no siempre se había dis-
cernido con claridad las diversas especies de la medida cautelar
que me ocupa y, lo que es menos justificado aún, se confundieron
situaciones claramente diversas. Sin embargo, algunos fallos habían
procurado señalar las diferencias, sobre la base de las funciones.
Así, se había dicho, con precisión y claridad, que los interventores
tienen "facultades menos amplias que las de los administradores,
desde que aquellos ejercen sólo una función de vigilancia y fisca-
lización y contralor, aunque de carácter integral, mientras que éstos
acumen el mandato de administrar la sociedad como poder directo
de los negocios sociales, con todo lo que es propio a las procuracio-
nes judiciales, bajo limitación de su acción por las disposiciones
legales-, las normas de la sociedad y la potestad judicial en su caso" 3 .
Pero es necesario no incurrir en el error de confundir la adminis-
tración legal que resulta de disposiciones del código civil, donde
el administrador representa al dueño de los bienes administrados,
con la administración judicial como medida precautoria, donde el
administrador, interventor, inspector o veedor es un auxiliar externo
del juez que lo designó y a quién representa. En la administración
civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él
asimilable; en la administración judicial de cautela existe una rela-
ción de derecho público, en la cual el juez, mediante un custodio
que él designa, interfiere en la administración de bienes bajo tutela
judicial.
Hasta 1967, tres eran los códigos procesales del país —Jujay, La
Rio ja y Mendoza— que reglamentaban la administración judicial
como medida precautoria, pero eran varios los que normaban, en
mayor o menor extensión, la intervención judicial, en la especie que
constituye una forma de la administración o es sinónimo de ella.
Así los códigos de Córdoba, Entre Ríos, J tijuy, La Rioja, Mendoza,
San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Santa Fe y Tucumán
• En el orden nacional, la jurisprudencia había trabajado apoyán-

dose en el artículo 1684 del código civil, referente a las cuestiones
3 Cám. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pág. 856.

entre socios, extendiendo la norma y adaptándola a situaciones que

guardan alguna analogía. Dicha norma se refiere, como se ha dicho,
a cuestiones entre socios sobre la administración de la sociedad y
autoriza a cualquiera de aquellos, "sin dependencia de la delibera-
ción de la mayoría" (art. 1685), a solicitar la remoción del admi-
nistrador (art. 1683), en cuyo caso, "habiendo peligro en la demora,
el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito,
nombrando un* administrador provisorio, socio o no" (art. 1684).
Esta norma, que también examinaremos más adelante, sólo es aplica-
ble con todos sus presupuestos o requisitos, al caso de desplazamiento
total de las funciones del administrador. Cuando se trata de limitar
solamente esas facultades, es necesario atenerse al objeto de la medida
y a los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares en general.
Cuando no resulte claramente la extensión que debe darse a la
medida cautelar —y esto con carácter general— es de prudente arbi-
trio limitarla, sin perjuicio de que si las circunstancias lo aconsejan,
pueda extenderse luego en sus efectos4.
Colombo nos dice que, en los primeros tiempos de aplicación
del artículo 21 de la ley 14.237 (ver hoy art. 36, inc. 2<?, cód. proc.
nac.), en algunas ocasiones se decretaron intervenciones judiciales
"un tanto alejadas de los cánones clásicos de las providencias cau-
telares. Esclarecer la verdad de los hechos así interpretada, sería
una forma muy elástica y atribuiría el poder de anular o desdibujar
categorías procesales perfiladas sobre la base "de disposiciones de
leyes sustanciales"5.
En 1967, la ley 17.454, al sancionar las nuevas reglas procesales
para ante los tribunales nacionales, incorpora dentro del capítulo III,
del título IV, del libro I, la sección 4^, Intervención y administración
•4 "Debe designarse un interventor judicial y no administrador provisorio,

cuando así se limite la petición o cuando no exista causal bastante, acreditada,
para reemplazar de inmediato al titular, o existe riesgo de incurrir en un exceso
de precaución con los trastornos consiguientes" (Cám. Com. Cap., L. L-, T. 53,
pág. 193) . "Las minas en litigio no pueden ser embargadas para suspender o
dificultar su explotación, pero es factible instituir un interventor que salvaguarde
los derechos de los reclamantes" (Cám. Civ. Mendoza, L. /.., Rep. VIII, 1947,
pág. 749).
LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN J U D I C I A L E S 3 1 9
judiciales, enrolándose así entre las leyes instrumentales que con-

templan expresamente esta institución cautelar. Poco tiempo des-
pués, según ya se ha señalado, lo hace la provincia de Buenos Aires,
• por ley 7425 6 . Ya entonces, en el orden nacional, no será necesario
recurrir a interpretaciones de disposiciones del código civil para
proveer a esta especie particular del género cautelar.
95. La administración e intervención, como forma de deposite

de bienes embargados.
Cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de

empresas de fábrica, de transportes y, en general, de establecimientos
comerciales o industriales en funcionamiento o que prestan servicios
públicos, pueden presentarse dos situaciones. Una es la contemplada
por el artículo 206 del código procesal nacional, pues los bienes em-
bargados pueden ser necesarios para el funcionamiento de las empre-
sas mencionadas y éstas cumplir, como custodios, el resguardo de
los mismos. Es obvio que en este caso no será necesario el dictado
de una -medida cautelar complementaria y el juez puede autorizar
"la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso
6 El decreto 6531/67 de la provincia de Córdoba, eii su parte inicial dice

textualmente: "Visto: Que es propósito del Gobierno nacional unificar la legis-
lación procesal en todo el país, conforme lo comunica el señor Secretario de
Estado de Gobierno en su nota de fecha 21 de noviembre ppdo.; y Considerando:
.. .Que el Superior Gobierno de la Nación procura la consecusión de ese objetivo
sobre la base del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial sancionado
para la jurisdicción federal...". Posteriormente, en abril de 1969, en una reunión
de Gobernadores realizada en la misma provincia mediterránea por iniciativa del
gobierno central, se recomendó a aquéllos el pronto dictado de los códigos pro-
cesales siguiendo a su jnodelo, el código nacional.
I.a nota a que hace referencia el decreto del gobierno cordobés, motivó nu-
merosos pronunciamientos de distintas entidades provinciales —principalmente
profesionales—, que rechazaban esa forma de unificar el procedimiento. Algunas
de esas declaraciones fueron publicadas en los diarios metropolitanos de los pri-
meros meses de 1968. Sin embargo, la idea se lleva adelante y corresponde a
Buenos Aires el dictado del primer código provincial que ajusta su texto a la
ley instrumental nacional, siguiendo Misiones, por ley 444 y Chubut, por ley
751, ambas de 1969. No es difícil que, al salir a la venta de este Tratado, ya
I existan otros ordenamientos locales idénticos.
de fabricación o comercialización" (art. 206) o cualquier otro que

haga al desarrollo normal de sus actividades.
El segundo caso puede darse cuando no se considere conveniente

que el propio deudor —persona de existencia visible o no— sea el
custodio de lo embargado. En este caso, el depósito de los bienes
traería como consecuencia la paralización de la empresa —latus
sensu—, con grave daño para el cautelado y para la colectividad.
En la primera hipótesis —caso del artículo 206— si el embargo

fuere sobre materias primas, el juez puede autorizar su industriali-
zación y por el carácter mutable de la medida cautelar, transferir
el embargo al bien que resulte. Si éste, como es lógico que así sea,
es de mayor valor, al deudor le corresponderá pedir la limitación
de lo embargado a las sumas por las cuales se ha dispuesto ab-initio.
En la segunda hipótesis, que es la que particularmente nos inte-

resa en este parágrafo, señalada supra, el embargo preventivo debe
cumplirse mediante la designación de un veedor, que vigile el man-
tenimiento de los bienes, de un interventor con mayores facultades,
o de un administrador, que sustituya la realizada por el presunto
deudor o con su mandato. Al primer caso se refiere el artículo 227
del código procesal 'nacional: "De oficio o a petición de parte, el
juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento
del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones
o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado
sobre los puntos que en la providencia se establezcan"7.
El código de Santa Fe es más explícito sobre el punto, pero lo

hace al reglamentar el embargo en el proceso ejecutivo: "Cuando
el embargo haya de trabarse en bienes muebles pertenecientes a
establecimientos industriales, fábricas o cualquier otra instalación
que los necesite para su funcionamiento, no podrán sacarse del lugar
donde se hallen ni distraerse del destino que tengan. El acreedor
tendrá, sin embargo, el derecho de proponer un interventor que
vigile la conservación de los bienes embargados y aun pedir el depó-
1 Sobre veedor, véase el parágrafo 104.

LA ADMINISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 321
sito y traslación de éstos si la intervención no bastare para su segu-

ridad" (art. 465) 8 .
. . El código de Jujuy se refiere a esta especie de intervención entre
las medidas cautelares: "Podrá decretarse la intervención judicial
cuando las medidas cautelares hubieran de recaer sobre un estable-
cimiento o una explotación cualquiera y en general sobre bienes
que requieran una atención continuada sobre actos sucesivos del
supuesto deudor".
"Al disponer la intervención se fijarán las facultades del inter-
ventor, las que se limitarán a lo indispensable para asegurar el
resultado a que pueda arribar la sentencia definitiva. En todo lo
posible deberá permitirse la continuación de la explotación o acti-
vidades del que sufre la medida" (art. 276).
Como se ve, se refiere solamente a la intervención, sin sustitución
del administrador, cuyas funciones sólo podrán ser limitadas, en
casos excepcionales. Pero dentro del juicio ejecutivo, se admite la
administración judicial, aunque sin reglamentarla: "En tanto el acree-
dor no pida el secuestro o la administración judicial de las cosas
embargadas, el deudor podrá continuar sirviéndose de ellas (art. 281,
2<?>ap.) 8.
Dentro de esta especie de intervención, sustitutiva del depósito,
dispone el artículo 261, inciso 6?, del código de La Rio ja, que podrá
decretarse "el nombramiento de uno o más interventores para vigilar
los bienes en litigio u operaciones relativas a ellos e informar al
tribunal".
El código de San Luis, con mayor amplitud, autoriza "que se
intervenga la administración" cuando "se demandase en juicio la
división de sociedad, la propiedad de las minas, plantaciones o esta-
blecimientos fabriles, industriales o rurales", siempre que se presen-
ten "los documentos justificativos de su derecho" (art. 687). Más
adelante me referiré al procedimiento que este código fija (pará-
grafo 92).
8 Córdoba, art. 846; similar Tucumán, art. 343.

9 Sobre ejecución por administración, en el orden nacional, ver, PODETTI:
Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B, parágr. 191.
2
Este tipo de administración o intervención puede perseguir sola-

mente la conservación de lo.s bienes, sin paralizar o impedir que
cumplan sus funciones, y si de mercaderías se trata, que se vendan
y sustituyan10, y, en general, debe reducirse a la fiscalización de las
actividades del administrador, es decir, debe designarse un interven-
tor, Pero, si la actitud del administrador lo hiciere necesario —que
haga peligrar los fines de la medida de cautela— y de acuerdo a los
informes que el interventor proporcione al juez, la medida podrá
ampliarse, convirtiéndose en administración, conjunta o sustitutiva
(art. 120, cód. Mendoza, y art. 224 del cód. proc. nacional).
También podrá servir —como resulta de lo dispuesto por el código

de Santa Fe— como sustitutiva del depósito, en el embargo destinado
a asegurar la ejecución, inter se decide la causa y si han de liquidarse
los bienes.
Por último, esta medida precautoria, en la forma de adminis-
tración de bienes embargados, -puede servir para obtener la satis-
facción del crédito, una vez reconocido, por la vía de la ejecución
por administración, que he examinado en el parágrafo 191 del Tra-
tado VII, De las ejecuciones.
Dentro de la sección destinada a los embargos preventivos, el
art. 1071 del código de Córdoba contempla también el supuesto que
estoy examinando al preceptuar que "cuando se reclamara la pro-
piedad de una cosa que no pueda ser objeto de embargo con arreglo
a las reglas precedentes, podrá pedirse que se intervenga judicial-
mente su administración". Es claro que la imposibilidad de embargo
que postula la ley puede derivar de la naturaleza del bien, v. gr.,
una casa de negocio, o bien de los servicios que el mismo presta,
v. gr., una empresa de transportes.
Por eso dice el art. 119 del código de Mendoza con suficiente
amplitud para comprender estas hipótesis y las examinadas en los
parágrafos siguientes: "Podrá ordenarse la intervención judicial,
10 "La única medida para asegurar los efectos de un embargo trabado sobre
una farmacia perteneciente al acervo hereditario (en juicio por petición de he-
rencia) , es el nombramiento de un interventor judicial" (Cám. Civ. Cap., sala D,
/. A., 1953-1, pág. 176).
LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 323
cuando se- trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos,

en los casos y formas establecidos en el art. 112 (que fija los presu-
puestos y el procedimiento en las medidas cautelares) y a falta de
otra medida eficaz".
"El interventor, que será designado por el tribunal, no pudiendo
ser ninguno de los interesados, vigilará que los bienes motivo de la
medida no sufran deterioros ni menoscabos y dará cuenta al tribunal
de todo delito o abuso que notare en la administración, debiendo
verificar los gastos y entradas".
"La remuneración será fijada por el tribunal, teniendo en cuenta

la eficacia, duración e importancia de su labor y el producido de
los bienes durante su desempeño". Y agrega el art. 120: "Cuando,
en los casos previstos en el artículo precedente, sea indispensable
sustituir la administración del intervenido (en el caso del 29 apar-
tado del art. 119) 11 y en las diligencias entre socios, que hagan nece-
saria la medida, el tribunal designará administrador judicial a una
persona idónea, de suficiente responsabilidad, señalando sus facul-
tades y deberes".
"Su remuneración no podrá exceder del diez por ciento del pro-
ducido neto de los bienes administrados y se fijará teniendo en
cuenta lo dispuesto por el último apartado del artículo precedente".
Es evidente que ha sido el código mendocino uno de los antece-

dentes nacionales de los artículos 222 y siguientes del código procesal
civil y comercial de la Nación, ya que en ellos se contempla la pro-
cedencia de la medida cautelar que nos ocupa cuando hubiere de
recaer sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 222), ya
sea a falta de otra medida eficaz o como complemento de la dispuesta
(ver capítulo anterior). Asimismo se determinan las facultades y debe-
res del interventor (art. 223) y se contempla la posibilidad de desig-
nar al interventor con el carácter de administrador judicial, sustitu-
yendo a la administración de la sociedad o asociación intervenida
U Lo puesto entre paréntesis es una redundancia, que no figura en el ar-

tículo 116 del proyecto de código procesal nacional, de 1949, fuente inmediata
de la norma.
I
324 TRABADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
(art. 224). En los parágrafos 97 y siguientes de este mismo capítulo

volveremos sobre estos preceptos.
96. La administración o la intervención en el caso de embargo

de inmuebles.
No es usual el secuestro de bienes inmuebles, pero puede ser

necesario vigilar o sustituir la administración del deudor, sea en
el caso de embargo para augurar la ejecución, sea en el caso de
embargo para mantener inmovilizado y en buen estado de conser-
vación el bien motivo de la litis. Ya se ha señalado que el código
procesal nacional, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace sólo
con respecto a los muebles y semovientes, pero en el mismo ar-
tículo dice que "procederá, asimismo, con igual condición, toda
vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de
cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (art.
221). Y así se ha dicho, en el parágrafo 79, que cuando una cosa
mueble o inmueble se encuentra convencionalmente afectada al pago
de un crédito, también puede hablarse de secuestro, llegado el
momento de asegurarla o ejecutarla. En el artículo 560, inciso 3?,
del código nacional, también se habla del secuestro de las cosas para
ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibición y venta.
Nada impide asimismo que, tratándose de inmuebles, se haga apli-
cación de la facultad conferida por el artículo 227 del código pro-
cesal nacional.
El artículo 1070 del código de Córdoba dispone: "En el caso de

temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados
en poder del deudor, el demandante puede solicitar el nombramien-
to, a su costa, de un interventor que inspeccione y dé cuenta al juez
del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubieran
efectuado o que se efectuaren en ellos". Y agrega el art. 1072: "Los
informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes
embargados a otro depositario" 12 , que, tratándose de bienes que den
-2 San Luis, arts. 685 y 686.

lentas, frutos o productos, tendrá que desempeñar funciones de

administrador.
El articulo 370 del código de Entre Ríos reúne ambas normas
y agrega, ampliando la aplicación de esta particular forma de cau-
tela: "Procederá también el nombramiento de interventor en caso
de reivindicación de un inmueble, para impedir que el poseedor
haga deterioros en la cosa reclamada".
"El acreedor hipotecario tiene el mismo derecho respecto a la

cosa^hipotecada" (art. 371). En el capítulo XX examino los casos
de medidas cautelares.
Mayor amplitud, respecto a este mismo supuesto, observamos en

el código de San Juan, cuando dispone que "cuando se trate de
reivindicación de bienes inmuebles, o de ejercitar sobre ellos derechos
reales, el actor podrá pedir el nombramiento de uno o más inter-
ventores, a su costa, para impedir que cometan degradaciones que
perjudiquen sus derechos" (art. 1058). Después de señalar el pro-
cedimiento a seguir (art. 1059) y de imponer al interventor el deber
de dar cuenta al juez de los eventos que se trata de evitar (art.
1060), dispone que "los informes del interventor pueden autorizar
el embargo preventivo de los inmuebles con arreglo a la ley"
(art. 1061).
Según se ha señalado en la segunda edición actualizada del

Tratado VII, De las ejecuciones, el Banco Hipotecario Nacional se
halla autorizado a embargar, sin forma alguna de juicio, la renta
de la propiedad hipotecada, o su producción, para aplicarla al pago
de servicios y conservación de la propiedad, cuando pasaren noventa
días desde la fecha en que debió pagarse el servicio respectivo
(art. 28, decreto-ley 13.128/57) 1 3 . Nada obsta a que la efectivización
de ese embargo pueda realizarse por los medios a los que nos refe-
rimos en este mismo capítulo, pero cuidando —dado que está auto-
rizado a obrar sin forma alguna de juicio— que el procedimiento
adoptado no constituya un abuso del derecho, que, bajo el pretexto
13 Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edición actualizada, T. B, pág. 175.

I
de mayores garantías al embargado, cause otros perjuicios y eroga-

ciones que los absolutamente necesarios14.
Mientras los códigos de Córdoba, San Luis y Entre Ríos se refieren
a una intervención sustitutiva o complementaria del embargo, que
constituye así un presupuesto de ella, el código de San Juan la con-
sidera como medida autónoma y para el caso de reivindicación o el
ejercicio de otros derechos reales y el embargo aparece como susti-
tutivo o ampliatorio de la intervención. El código de Entre Rios
contempla los dos supuesto^, al igual que el nacional y el de Bue-
nos Aires.
En realidad se trata de .dos hipótesis distintas: la ampliación
del embargo mediante una intervención, que a su vez puede trans-
formarse en administración, y la intervención en cierta especie de
acciones reales, que puede transformarse en embargo. Sin perjuicio
de la mención que de esta medida hago en el capítulo XX, creo
oportuno señalar que la intensidad de ella cohonesta la gradación
establecida por los códigos primeramente citados y no la que establece
el código sanjuanino. Ello no obsta, como es obvio, a que sean proce-
dente la intervención o la administración judiciales, sin que previa-
mente se haya decretado el embargo, cuando se trata de medidas
de la segunda especie, es decir, meramente asegurativas.
97. La administración y la intervención en las sociedades.
Es en las sociedades, civiles y comerciales, y en las asociaciones,

donde más se utilizan las medidas cautelares motivo de este capítulo.
La base, de donde ha partido la estructuración jurisprudencial, ante-
rior a los actuales preceptos procesales, de estas medidas y a su zaga
la doctrina y la legislación, es el artículo 1684 del código civil,
como ya señalé.
El mandato para administrar una sociedad, cuando se ha otorgado
por una cláusula del contrato, no puede ser revocado si no existe
conformidad del socio administrador, y dicho administrador "con-
l* Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edición actualizada, T. B, parágr. 249.

i
* * LA ADMINISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 327
servará su cargo hasta ser removido por sentencia judicial" (art. 1683,
cód. civil). Pero, como pueden darse supuestos en que exista peligro
en la demora, el artículo 1684 citado dispone que cuando lo haya,
"el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito,
nombrando un administrador provisorio, socio o no socio".
Se trata de una típica medida cautelar prevista en la ley sustancial,
donde se presupone la existencia del derecho —que resultará del
contrato social—, y que se funda en el peligro en la demora, que se
deberá acreditar 15 . La norma mencionada se refiere a sociedades
civiles,rpero se había extendido, por analogía, a las simples asocia-
ciones y a las sociedades comerciales, incluso a las anónimas, en
virtud -de lo dispuesto por el artículo I del título preliminar del
código de comercio. También se hizo extensiva, en algún caso, al
, condominio o copropiedad.
Las necesidades del comercio jurídico han hecho extender la
aplicación de esta disposición legal, no sólo en cuanto a la naturaleza
de las sociedades, sino también a la causa dé la medida en sí. Como
veremos luego, se ha aplicado no solamente en el supuesto de pedido
o remoción del socio administrador, sino de su renuncia o falleci-
miento, cuando el acuerdo de los demás socios o las reglas del con-
trato no pueden solucionar la dificultad.
Esa amplitud interpretativa encontró su apoyo en el concepto
de medida cautelar que la designación de administrador provisorio
tiene y que ha sido reconocida por los códigos procesales modernos.
Pero, de todas maneras, la designación de un administrador provi-
sorio por decisión judicial, es, como toda intervención de la justicia,
sustitutiva de la aîvidad de los interesados, de modo que se ha
recurrir a ella solamente cuando la situación no pueda resolverse
mediante el propio estatuto o por otra vía menos gravosa16. Y las
15 "La medida autorizada por el artículo 1684 del código civil es procedente
sí... surgen en abundante documentación deficiencias contables y administra-
tivas que demuestran la existencia de un, peligro en la demora, de consecuencias
fatales para la vida de la sociedad" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., 23/VIII/67
T. 127).
16 "Los herederos del socio fallecido, que demandan por liquidación de la
sociedad y por nulidad de la cláusula estatutaria que autoriza al socio supèrstite
causas de intervención o administración de las sociedades, deben ser

interpretadas restrictivamente n .
El código procesal civil y comercial de la Nación contempla la
intervención y administración de sociedades, en el inciso 29 del
artículo 222 y en el artículo 224. En la primera disposición legal
mencionada corresponde proveer "a pedido de un socio, respecto
de una sociedad o asociación, cuando los actos u omisiones de quienes
la representen le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en
peligro el normal desarrollo de las actividades de aquéllas".
Bien señala Palacio que el artículo 222, inciso 29, contempla
tanto el caso del simple administrador-fiscalizador como el de aquél
que, desplazando al administrador social, asume facultades de direc-
ción y gobierno en su sustitución provisional, oportunidad en que
pasa a ser administrador judicial 18 .
El artículo 224 del código nacional prevé expresamente el que
el interventor sea designado con el carácter de administrador judi-
cial, "por divergencias entre socios derivadas de una administración
irregular o de otras circunstancias que, a criterio del juez, hicieren
procedente la medida". Este supuesto puede darse tanto a pedido
de parte como excepcionalmente en proceso en trámite, de oficio,
a hacerse cargo del activo y pasivo social, no pueden pedn: la intervención de

la sociedad. Su derecho se protege con la exhibición de %s libros" (Cám. 2*
Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 68, pág. 28). "La administración conferida en
el contrato social es un mandato irrevocable, parte integrante de las estipulacio-
nes acordadas por los socios, no cabiendo la intervención en ella si no se ha
demandado la remoción del administrador, y no se encuentra justificada la exis-
tencia de un peligro inminente y grave por la demora" (Cám. Civ. Cap., sala E,
Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1161).
17 "El fallecimiento de uno de los socios que figuran en la razón social, no
autoriza por si solo el nombramiento de administrador judicial" (Cám. Com.

Cap., sala A, L. L., T. 66, pág. 615). "Las desaveniencias o discordias personale?
entre los socios, que no ponen en peligro la buena marcha de los negocios sociales
no son causa que justifiquen la remoción provisoria de los socios administrad"-
* e s . . . " (S. C. Salta, /. A., 1950-IV, pág. 681). "La administración judicial de
una sociedad debe disponerse con criterio restrictivo, teniendo en consideración
tue no cause mayor perjuicio a la sociedad que el que se busca evitar, con-
templando al respecto el interés del peticionante en el haber social" (Cám. Com.
Cap., sala Bf, Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1161).
18 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. II, pág. 293.
debiéndose, en la providencia respectiva, precisar deberes y facultades

del designado tendientes a regularizar la marcha de la entidad. Pue-
de no ser necesario que el administrador judicial asuma también la
representación de la sociedad, pero tal vez sea conveniente, para
evitar cuestiones que puedan surgir en el desempeño de la función.
Es así, que dicha posibilidad no ha sido establecida en forma impe-
rativa en el precepto que nos ocupa.
ÜS deber del juez ejercer vigilancia directa sobre la actuación del
administrador "y procederá a removerlo en caso de negligencia o
abuso de sus funciones", luego de haberlo oído a él y a las partes.
Serantes Peña y Clavell Borrás hacen notar que la designación
de administrador judicial supone la previa intervención de una socie-
dad o asociación dispuesta en un juicio en que se pida la remoción
de socios administradores19.
Como resulta del texto expreso del artículo 1684 del código
civil, la medida cautelar que autoriza sólo procede "luego de comen-
zado el pleito" 2 0 . En concordancia con ese precepto, la última parte
del artículo 224 dice que "no se decretará esta medida si no se
hubiere promovido la demanda por remoción del o de los socios
administradores".
Pero, este régimen restrictivo que impide pedir la medida cau-
telar antes de promover el pleito, no rige cuando las leyes procesales
disponen lo contrario, ya que ellas han de privar en la materia.
El código de San Luis, que autoriza a quien "presentando los

documentos justificativos de su derecho, demandase en juicio la
19 SERANTES P E Ñ A , OSCAR y CLAVELL BORRAS, J A V I E R : Código..., nota al

artículo 224.
2» "Para remover al socio administrador y nombrar un administrador judi-
cial por las causas previstas en el artículo 1684 del código civil, es indispensable
que haya comenzado el pleito por revocación del mandato para administrar"
(Cám. Com. Cap., J. A., 1946-III, pág. 24). "Es improcedente la designación de
administrador judicial de la sociedad cuya disolución se demanda pero en la que
no se reclama la remoción de los administradores, y menos si el accionante es
uno de los gerentes a quien no se le desconoció ese carácter ni se le perturbó
el ejercicio de sus derechos sociales" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 74.
pág. 464).
aso TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
división de sociedad, ia propiedad de minas, plantaciones o esta-

blecimientos fabriles, industriales o rurales" a "pedir que se inter-
venga judicialmente en la administración de las cosas litigiosas
(art. 687), presupone también la iniciación de la demanda principal.
Y, apartándose del principio de que las medidas cautelares han de
ser decretada^ inaudita pars, dispone que la designación se hará
en audiencia, de común acuerdo, por los interesados, y por el juez
a falta de dicho acuerdo, quien "declarará previamente si hay o
no lugar a la intervención" (art. 688).
El código de La Rioja autoriza "antes de iniciarse el proceso
o durante su desarrollo, según el caso...", "el nombramiento de
uno o más interventores para vigilar los bienes en litigio u otras
operaciones relativas a ellos e informar al tribunal" (art. 261, inc. 6?),
y "la designación de un administrador provisional" (inc. T>).
El código de Mendoza tampoco limita estas medidas a pleitos
ya iniciados (art. 116), pero las restringe, conforme con el criterio
antes señalado, delimitando el ámbito de aplicación de cada una de
ellas. "Podrá ordenarse la intervención judicial —dice el primer
apartado del artículo 119— cuando se trate de bienes productivos
de rentas, frutos o productos... y a falta de otra medida eficaz".
Es dedique la intervención sólo procede si no existe otra medida
cautelar suficiente para asegurar los derechos que se intenta cautelar,
y, como veremos luego, las funciones del interventor no se confunden
con las del administrador.
El artículo 120 —siempre del código mendocino— dispone, a su

vez, que "cuando en los casos previstos en el artículo precedente sea
indispensable sustituir la administración del intervenido... y en
las divergencias entre socios, que hagan necesaria tal medida, el
tribunal designará administrador judicial a una persona idónea..."
A estos lincamientos ha obedecido el código procesal civil y

comercial de la Nación. Así, la primera parte del artículo 222 faculta
a ordenar la intervención judicial " . . .a falta de otra medida pre-
cautoria eficaz o como complemento de la dispuesta...", es decir,
como ya se sostuviera, en forma autónoma o complementaria. El
artículo 224, por su parte, instituye: "Cuando fuere indispensable
sustituir la administración de la sociedad o asociación intervenida...",

para terminar exigiendo que se haya promovido la demanda por
remoción del o de los socios administradores.
Como la mayor parte de las medidas cautelares, la intervención
o administración judicial de las sociedades debe otorgarse previa
constitución de contracautela.
98. La administración y la intervención en las sociedades colec-

tivas.
En las sociedades colectivas, sean civiles o comerciales, procede

la designación de interventor o administrador provisorio, según la
gravedad del peligro que justifica la medida, probados que sean
los requisitos que en forma expresa o implícita surgen de las dispo-
siciones de la ley sustancial como de la ley procesal que condicionan
toda medida cautelar.
La verosimilitud del derecho surge de la justificación, así sea
prima facie, del carácter de socio, ya que la medida se otorga en
las divergencias entre socios y a solicitud de alguno de ellos (arts.
1685, cód. civil, y 223, inc. 2?, cód. proc. nac.) 21 . En las hipótesis en
las cuales sea procedente la designación de administrador provisorio
o interventor judicial en una sociedad a pedido de persona que no
alegue el carácter de socio, éste deberá acreditar, prima facie, el
derecho que invoque. Así, por ejemplo, su carácter de propietario
o copropietario o adquirente, etc.
En segundo lugar y como presupuesto fundamental, quien solicite
la medida debe acreditar, prima facie, el peligro en la demora, es
decir, la seria posibilidad de que su presunto derecho como socio,
propietario, adquirente o acreedor, corre riesgo de perderse, si no
21 "No procede nombrar interventor judicial de una pretendida sociedad,
cuya existencia no ha sido probada por el peticionante de esa medida cautelar,

quien se atribuye el carácter de socio" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-11,
pág. 108). "El acreedor particular de un socio no puede recabar la intervención
judicial de la sociedad, tercera, en protección de su crédito" (Cám. Com. Cap.,
sala A, L. L., T. 79, pág. 64. Similar: Cám. 1» Civ. y Com., La Plata, sala III,
L. L., T. 79, pág. 517; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1166).
se interviene la administración de la sociedad o se remueve y reem- ,

plaza al administrador.
Como lo señalé en el parágrafo 19, la solvencia o el buén estado
económico de la demandada —en el caso la sociedad—, hacen des-
aparecer la posibilidad del peligro 22 , a menos, claro está, que el
peligro resulte de la posibilidad de traspaso o venta.
Es obvio que ya se trate de intervenir la administración contrac-
tual o convencional p reemplazarla, el cambio puede traer aparejado
perjuicios graves a la sociedad, por lo cual los jueces deben disponer
estas medidas en forma excepcional23 y previa una confrontación
rigurosa del pro y del contra que en la especie pueda conjeturarse;
deben limitarlas a la intervención, por regla general, sin perjuicio
de ampliarlas si el caso lo requiere, y conforme a los informes del
interventor, y dar instrucciones al custodio que designen, a fin de
que su actuación no constituya un entorpecimiento innecesario a la
marcha normal de la sociedad (art. 224, cód. proc. nac.).
Según el arUtulo 1684 del código civil, el administrador provisorio
puede ser socio o no socio; nada dice al respecto el código procesal
22 "La intervención de las sociedades florecientes debe decretarse in extre-
mis" (Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L„ T. 68, pág. 28). "Es improcedente
la acción que persigue la intervención judicial de la sociedad si no están acre-
ditados hechos que justifiquen la medida prevista en el artículo 1684 del código
civil, ni peligro en la demora, si las deficiencias contables y en la administración
no revisten ninguna gravedad por su naturaleza, número o monto, máxime si se
las considera en relación al volumen del capital y giro social que surge del con-
trato" (Cám. Com. Cap., sala C, L. L., T. 108 pág. 49; ]. A., 1962-11, pág. 473;
Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1168) .
23 "La intervención judicial de una sociedad comercial, es una medida tic
seguridad de carácter excepcional, que debe usarse en casos extremos, con pru-
dencia y limitaciones propias del caso particular" (Cám. Crim. Cap., J. A., 1951-
IV, pág. 110; L. L., T. 62, pág. 323). "La intervención judicial de la sociedad
debe resolverse con criterio severamente restrictivo" (Cám. Com. Cap., sala 15,
L. L., T. 66, pág. 322; J. A., 1952-III, pág. 122; Cám. 2» Civ. y Com. La Plata,
L, L., T. 68, pág. 28; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1166. ídem: Cám.
Trab. Cap., sala II, L. L„ T. 98, pág. 711; J. A., 1960-III, pág. 417; Digesto Jurí-
dico La Ley, T. II, pág. 1160). "Sólo motivos de extrema urgencia y superlativa
gravedad justifican la intervención judicial a la sociedad, que ha de aparecer
como recurso único y extremo para asegurar la efectividad de derechos posibles
que podría verse comprometida si eventualmente la medida de seguridad no
fuera dispuesta o llegase tarde" (Cám. I? Civ. y Com. La Plata, sala III, D. /.,
B. A., T. 55, pág. 238; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1166).
civil nacional. Según el código de San Luis, los interesados lo desig-

narán de común acuerdo (art. 688), y conforme al código de Men-
doza, el interventor no puede ser ninguno de los interesados y
el administrador debe ser una persona idónea, de suficiente respon-
sabilidad y en ambos casos designado por el tribunal.
No creo que pueda dar seguridad a quien pide la medida que
• se designe a uno de los socios, si existen, como es de suponer, diver-
gencias entre ellos, y convocar a los interesados a una audiencia para
la designación, es desdeñar el peligro en la demora; de allí que,
a mi juicio, la designación debe recaer en un tercero y debe ser
hecha por el juez, en persona idónea, de reconocida solvencia moral
y material.
El código civil no menciona el otorgamiento de contracautela,
pero, tanto por constituir un presupuesto de las medidas cautelares
(art. 199; ver parágr. 20), como por el principio de igualdad que
señorea el debido proceso y que el juez está obligado a resguardar,
no puede prescindir de aquélla; y, por la naturaleza excepcional de la
medida, no ha de ser la simple caución juratoria. La contracautela
debe graduarse conforme a la gravedad de la medida y a la verosi-
militud del derecho del solicitante.
Justificado el derecho y el peligro que cohonesta la medida, el
juez, al propio tiempo que la decreta, designará el funcionario que
ha de cumplirla y señalará la caución que ha de otorgarse.
La mala administración del socio gerente justifica la designación
de un interventor24 y aun en trance de liquidación puede disponerse
I?. intervención para vigilar las operaciones del liquidador25.
99. La administración y la intervención en las sociedades anó-

nimas.
Respecto de las sociedades anónimas26, existe una específica dis-

posición en el código de comercio que autoriza una medida cautelar:
24 Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pág. 162.

25 Cám. Com. Cap., sala A, L. L„ T. 69 pág. 128. ídem: Cám. Com. Cap.,
sala de feria, L. L„ T. III, pág. 898.
26 Véase el amplio y excelente estudio de D A N A MONTANO, SALVADOR: La
la del artículo 353, que he estudiado en el ensayo citado en la

nota 26. Esta norma tacuita a los jueces a suspender la ejecución
de "deliberaciones tomadas en oposición a las disposiciones de la
ley y de los estatutos" (véase en el ensayo citado algunas hipótesis
que darían pie al pedido de nulidad y a la consiguiente medida
cautelar). Si el juez resuelve acceder a la suspensión, parece indis-
pensable, en ciertas situaciones, como lo señaló el Dr. Ibáñez Fro-
cham en un voto, sustituir a las autoridades de la sociedad27. En
tal caso, procederá la designación de un administrador provisorio
y no un mero interventor.
Pero existen otras hipótesis en las cuales, sin que se haya ejer-
citado la acción de nulidad contra decisiones de la asamblea, puede
ser necesaria una medida precautoria para evitar daños irreparables
o la prolongación indefinida de una situación contraria a derecho 28 .
Sea que se aplique por analogía el artículo 1684 del código civil o
simplemente las medidas precautorias, admitiendo la facultad judi-
cial de dictarlas, cuyos preceptos hemos estudiado, es lo cierto que
en las sociedades anónimas puede designarse un interventor que
vigile las funciones del directorio o sustituir • a éste mediante un
administrador provisorio.
Pero, teniendo la sociedad anónima en su propia estructura
un sistema de contralor (sindicatura, asambleas extraordinarias), las
medidas cautelares deben ser dispuestas solamente en situaciones
intervención judicial en las sociedades anónimas, en L. /.., T. 64, pág. 801, mi

ensayo: Las acciones emergentes del artículo 353 del código de comercio y la ter-
cería, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. EDIAR S . A.,
Bs. As., 1 9 4 6 , pág. 3 5 5 . También: PEIRANO FACIÓ, J U A N C . y ECHEVERRÍA LEUNDA,
JORGE: La intervención judicial en las sociedades anónimas, en Revista de Derecho
Comercial, Montevideo (R. O. U.), año VI, Nos. 58 y 59.
27 J. A., 1948-III, pág. 440.
28 "La sociedad anónima a la cual el poder ejecutivo... ha revocado la auto-
rización para funcionar como tal, debe entrar de inmediato en liquidación. Si a
pesar del largo tiempo transcurrido sigue sus actividades sociales, un accionista
tiene la facultad de pedir... por vía de medida cautelar, el nombramiento de
un administrador-liquidador" (Cám. Com. Cap., /. A., 1950-III, pág. 18). "Pro-
cede la intervención judicial de la sociedad anónima en liquidación, requerida
por un accionista, en razón de la pasividad de los liquidadores" (Cám. Com.
Cap., L. L., T. 60, pág. 700).
extremas, es decir, cuando las particularidades del caso hagan impo-

sible que el daño que se teme pueda evitarse o remediarse por sus
propios órganos29.
Ha declarado la Corte Suprema que "si bien la doctrina de la
intervención o administración judicial de las sociedades elaborada
con fundamento en el artículo 1684 del código civil, solamente es
aplicable a las sociedades anónimas en los casos de acefalía de su
directorio y de la sindicatura porque en tal clase de sociedades existe
un órgano propio o superior, como es la asamblea, para juzgar los
actos de los administradores, tal razón, que indudablemente es deci-
siva en los casos comunes, pierde su eficacia ante una situación como
la de autos, en que lo cuestionado en el pleito involucra la consti-
tución y funcionamiento de la propia asamblea, al impugnarse la
validez de los títulos que invocan parte de sus componentes, impug-
nación que prima facie han encontrado justificada los tribunales
ordinarios" 3 0 .
En otro pronunciamiento judicial se ha admitido la posibilidad

de designar interventor judicial en una sociedad anónima en forma-
ción, demorada en la constitución definitiva, a fin de convocar a
29 "El remedio de la intervención judicial es excepcional y sólo viable en

las sociedades anónimas cuando no cabe la posibilidad de que los órganos del
directorio y fiscalización puedan constituirse" (Corte Suprema, L. L., T. 64,
pág. 85). "La intervención de una sociedad anónima solo tiene justificación en
los supuestos en que el funcionamiento de los órganos específicos es irregular y
no aparece dentro de los resortes estatutarios el remedio que subsane tal defi-
ciencia" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 64, pág. 90). "En las sociedades anónimas,
al revés de las de personas, hay un órgano superior que es la asamblea para
juzgar los actos de los administradores y tomar medidas, razón por la cual su
intervención sólo es posible cuando las circunstancias de hecho impiden la con-
vocatoria de la asamblea y su sustitución en juicio contradictorio pueda, por su
demora, ocasionar perjuicios que amenacen la existencia de la entidad o concul-
quen derechos irreparablemente, porque de otro modo se alteraría su régimen
normal, sea en su gobierno, sea en sus actos formales" (Cám. 2* Civ. y Com.
Tucumán, L. /.., T. 100, pág. 639; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1238).
Sobre similares principios, pueden verse también los fallos de Cám. Civ. Cap.,
sala C, J. A., 1953-11, pág. 291; Tribunal de Feria, J. A., 1951-11, pág. 256; Cám.
Com. Cap., J. A., 1948-IÍI, pág. 214; Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, L. L.,
T. 97, pág. 555; D, J. B. A., T. 57, pág. 201; J. A., 1959-V, pág. 388; Digesto
Jurídico La Ley, T. II, pág. 1238) .
30 Corte Suprema Fallos, T. 240, pág. 356; L. L., T. 90, pág. 392; /. A.,
1958-11, pág. 342; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1237.
los accionistas para que deliberen y resuelvan acerca del estado finan-
ciero de la sociedad, su administración y destino 31 .
Para la procedencia de la designación del interventor judicial,
se ha requerido, como lo hemos señalado más arriba, la prestación
de contracautela32.
100. La administración y la intervención en las sociedades de

responsabilidad limitada.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada —ley

11.645—, no es dudosa la aplicación del artículo 1684 del código
civil, respecto a la remoción del gerente y la designación de un
administrador provisorio, ya que el artículo 24 de la ley dispone
que "serán aplicables a esta clase de sociedades las disposiciones del
código de comercio y del código civil que se conformen con su natu-
raleza jurídica y no hayan sido modificadas por las disposiciones
precedentes".
En consecuencia, y conforme con lo dispuesto por el artículo 1684
del código civil —y la disposición final concordante del artículo 224
del código procesal nacional—, la remoción y sustitución provisorias
requieren que se haya iniciado el proceso principal sobre remoción
del gerente y que se acrediten prima facie los hechos de los cuales
dimana el peligro de la demora 33 .
31 Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pág. 51; J. A., 1952-1, pág. 229, y
Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1239.
32 "Revistiendo la suspensión del directorio de una sociedad anónima y la
consiguiente designación de interventor judicial, el carácter de una medida pre-
cautoria, debe prestarse la caución correspondiente por quienes la solicitaron"
(Cám. 2* Apel. La Plata, sala II, L. L„ T. 53, pág. 331).
33 "La intervención judicial de la sociedad de responsabilidad limitada, exige
medie demanda por remoción del gerente y haberse agotado los recursos legales
para remediar las irregularidades determinantes de la medida" (Cám. Com. Cap.,
sala B', L. L., T. 68, pág. 341). "Procede... en la que el gerente ha impedido
que su conducta se someta a la asamblea de socios y no permite el examen de
los libros y la documentación de la sociedad. En tal supuesto la intervención
se limitará a asegurar el ejercicio de esos derechos" (Cám. Com. Cap., sala B,
L. L„ T. 68, pág. 341; J. A., 1952-IV, pág. 430). "En las sociedades de respon-
sabilidad limitada, sólo cabe disponer la designación de administrador judicial
en circunstancias especialísimas, por razones positivamente graves y perjudiciales
LA ADMINISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 337
Según el artículo 13 de la ley 11.645, la remoción del adminis-

trador, sea o no socio, deberá hacerse "por mayoría absoluta de
votos computados según el capital dentro de la pauta establecida
por el artículo 412 del código de comercio", por lo cual se ha dudado
si la remoción judicial ha de ser solicitada por esa mayoría o puede
ser pedida individualmente por los socios. Entiendo que esta última
solución es la justa, ya que la remoción judicial se rige por las normas
del código civil, por la remisión señalada34.
Cuando existe más de un gerente, uno de ellos puede pedir la
intervención judicial 35 , siempre que existan motivos suficientemente
serios, que induzcan a temer que se produzcan perjuicios graves
para la sociedad.
También podría pedirla el gerente único, si la actitud de los
socios implicara un entorpecimiento a sus funciones que pudiera
provocar perjuicios graves a la sociedad y no fuera posible obtener
la cesación de tal estado de cosas mediante los órganos de la entidad 38 .
Cuando las funciones atribuidas por el contrato a uno de los
socios dejen de ser cumplidas, sin que sea posible atribuirlas a otro,
se ha estimado procedente la designación de "interventor sin facul-
tades de dirección y de gobierno", para reemplazar provisoriamente37
para la sociedad, que no admitan dilaciones..." (Cám. Com. Cap., L. L., T. 59,
pág. 115). "Es requisito, para la designación de interventor de una sociedad,
que se accione por remoción del socio administrador" (Cám. Com. Cap., sala B,
L. /.., T. 99, pág. 398; J. A., 1967-IV, pág. 472).
34 PÁEZ, JUAN L . : Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. KRAFT, B S .
As., 1 9 4 3 , págs. 9 6 , B E SOLÁ CAÑIZARES, F E L I P E y AZTIRIA, ENRIQUE: Tratado de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. TEA, BS. AS., 1954, T. II, pág. 133.
35 "Procede la intervención judicial de la sociedad, solicitada por uno de
los gerentes, si éstos debían actuar en forma conjunta y el gerente demandado
reconoció que ejercía exclusivamente la gerencia..." (Cám. Com. Cap., J. A.,
1950-III, pág. 84) .
36 "No procede. .. si quién solicitó esa medida —socio gerente de la sociedad
de responsabilidad limitada en el uso de la firma social, y con amplias facultades
para todo lo relativo a los negocios sociales— no probó que se le hubiera im-
pedido el ejercicio de esos derechos y de los socios" (Cám. Com. Cap., /. A.,
1953-1, pág. 58) .
37 Cám. Com. Cap., J. A., 1950-1, pág. 367. "Procede la intervención judicial
en una sociedad de responsabilidad limitada formada por familiares, si faltan
los balances de dos años; existe atraso en la contabilidad en el mismo lapso y
22
a aquél; solución casuística, difícil de generalizar, ya que, como lo

he señalado, no solamente deben tomarse excepcionalmente estas
medidas38, sino que es un presupuesto de ellas la demanda de remo-
ción del socio que las motiva. Naturalmente que para los códigos
procesales que, como el nacional, autorizan la intervención o el nom-
bramiento de un administrador provisorio, sólo luego de iniciada
la demanda principal, no existe el problema.
101. La administración y la intervención en otra clase de so-

ciedades comerciales.
En las sociedades en comandita, cuando existe "más de un socio

solidariamente responsable" (art. 372, cód. de comercio), las diver-
gencias entre socios autorizan, a cualquiera de ellos, a demandar la
remoción del socio gerente o administrador y la medida cautelar
consiguiente (art. 1684, cód. civil), es decir, rigen las reglas exami-
nadas en el parágrafo 97.
La dificultad surge respecto al o a los socios comanditarios, cuyas
facultades han sido severamente restringidas, pero no cabe duda de
que si la actuación del o de los socios solidarios —gerentes o admi-
nistradores— puede traer como consecuencia un perjuicio evidente
a los intereses de los comanditarios, éstos pueden llevar la cuestión
a los estrados tribunalicios. Y en tal hipótesis, podría ser necesaria
la remoción provisoria autorizada tanto en el artículo 1684 del código
civil como en el código procesal civil nacional39.
una situación de hecho con otra sociedad con la que coexiste" (Cám. Com. Cap.,
sala C, L. L„ T. 102, pág. 174; J. A., 1967-IV, pág. 475).
38 "No procede... si la mayoría de los socios ha ratificado su confianza al
gerente cuya remoción se solicita y los hechos en que se basa el pedido no son
inmediatos, lo que demuestra que no existe peligro en la demora (art. 1684,
cód. civil) " (Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pág. 222). "Si existe
riesgo de incurrir en exceso de celo o no existe causal bastante que acredite el
inmediato reemplazo del titular, debe designarse interventor judicial y no ad-
ministrador provisorio de una sociedad" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1960-11,
pág. 515, nota 1).
39 Véase la nota de ROSENBUSCH, E. O.: La situación jurídica del socio coman-
ditario, en J. A., 1943-11, sec. doc., pág. 85 y la jurisprudencia allí citada. "Nin-
gún precepto niega a los socios comanditarios el derecho de pedir la intervención
Si bien hoy el problema puede considerarse superado con las

expresas normas contenidas en el código procesal civil nacional,
es de destacar que la jurisprudencia, antes de su sanción, no fue
firme al respecto. En alguna oportunidad se dijo que, "en principio",
el socio comanditario no podría pedir la intervención judicial de la
sociedad40, pero, con posterioridad —siempre antes de la ley instru-
mental nacional— se decidió que procedía la designación "de un
interventor encargado del control que fuese necesario en la extensión
de los derechos que al socio comanditario reconoce el contrato de
sociedad y el artículo 378 del código de comercio" 41 .
También se había aplicado el artículo 1684 del código civil a

,las sociedades de capitalización, en la hipótesis de que debían ser
liquidadas42.
Las sociedades cooperativas se "rigen subsidiariamente por las

prescripciones del código de comercio sobre las sociedades anónimas
en cuanto no sean contrarias" (art. 11, ley 11.388), de tal manera
que son admisibles las mismas medidas cautelares43, por lo cual me
remito al parágrafo 99.
judicial en los términos del art. 1684 del código civil, ni ello implica la inge-
rencia en la administración que veda a aquéllos el código de comercio, art. 377"
(Cám. 2» La Plata, sala 2», D. J. B. A., T. 58, pág. 227; J. A., I967-IV, pág. 475).
40 Cám. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pág. 355.
41 Cám. Com. Cap., J. A., 1944-1, pág. 391.
42 "Procede la liquidación judicial de una sociedad de ahorro y capitaliza-
ción, no obstante lo dispuesto por el articulo 371 del código de comercio, cuando
no es posible o prudente proceder en otra forma por encontrarse comprobada
la complicidad de los directores en las irregularidades administrativas de la
sociedad, siendo aplicable en tal supuesto el artículo 1684 del código civil" (Sup.
Corte Bs. As., J. A., 1950-1, pág. 39) .
43 "El artículo 353 del código de comercio, es aplicable a las sociedades
cooperativas y a las asociaciones civiles" (Cám. de Paz de Santiago del Estero,
]. A., 1948-11, pág. 340). "Por imperio de lo que disponen los artículos 10 y 11
de la ley 11.388, a las cooperativas deben aplicárseles, en subsidio, las disposi-
ciones que regulan las sociedades anónimas, por lo que si la intervención dis-
puesta a una sociedad cooperativa ha sido realizada como medida cautelar, la
cautela debió dictarse previa fianza y ser acompañada de un juicio sobre re-
moción de los administradores, o haberse deducido pleito por la remoción, una
vez trabada aquella medida" (Cám. Civ. y Com. Rosario, J. A., 1966-1, pág. 34) .
En las sociedades irregulares, también puede ser necesaria la inter-

vención, precisamente por falta de los órganos o autoridades que
corresponden44.
102. La administración y la intervención en las asociaciones.
El control judicial de las asociaciones, tengan o no personería

jurídica, no puede discutirse. Si su característica fundamental es la
de tener "por principal objeto el bien común" (art. 33, código civil,
y ley 17.711), es obvio que esa finalidad puede y debe ser verificada
por los jueces, a pedido de los propios asociados, con el fin de que
se ajusten a sus fines. Es tan extenso y variado el elenco de fines
particulares de estas entidades —dentro del general ya señalado—,
que pueden darse infinidad de hipótesis de incumplimiento, que
44 "Aun cuando el nombramiento de interventor sólo se justifica cuando se

ha alterado fundamentalmente el funcionamiento de los órganos directivos y .de-
liberativos y no exista otra posibilidad de evitar un mal que ponga en peligro
el patrimonio social, s i . . . es una sociedad de hecho, cuya organización e inscrip-
ción ha quedado imposibilitada por la muerte del presidente de su directorio
y la renuncia de su director gerente, procede... al solo efecto de que de acuerdo
a los estatutos, convoque a asamblea, a fin de que se resuelva lo que corres-
ponda" (Cám. Com. Cap., J. A., 1952-1, pág. 229). "El artículo 1684, código
civil, también es aplicable a las sociedades irregulares, cuando concurren los re-
quisitos fijados para los demás tipos de sociedades" (Cám. Com. Cap., sala A,
L. /,., T. 64, pág. 318, con reseña de jurisprudencia) . "Para la designación de
administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular, rigen
los mismos recaudos que para las sociedades regulares" (Cám. Com. Cap., L. L.,
T. 53, pág. 194). "La circunstancia de que uno de los socios de una sociedad
de hecho, haya privado o tratado de privar al otro de sus facultades de disponer
en lo atinente el giro social, no autoriza al afectado a trabar un embargo, sino
que debe recurrir a otras soluciones que da la ley en concordancia con el tipo
de derecho que se tiende a proteger, como es el nombramiento de administrador
provisorio de la sociedad o un interventor, según los casos —arts. 1682 y 1684
del código civil y 791 del cód. de p r o c . - " (Cám. 2? Civ. y Com. Mendoza, J. A.,
1950-1, pág. 225) . "Los mismos requisitos que para las sociedades regulares rigen
para la designación de administrador provisorio o interventor judicial de una
sociedad irregular" (Cám. Com. Cap., sala A, /. A.. 1960-11, pág. 515, nota I) .
"Corresponde el nombramiento de un interventor judicial si concurren las cir-
cunstancias del artículo 1684 del código civil, aunque se trate de una sociedad
irregular o de hecho por no haberse constituido aún en legal forma, pues la
doctrina del precepto citado es aplicable por extensión a toda clase de entidades
civiles y Comerciales" (Cám. 2» La Plata, sala 2^, D„ J. B. A., T. 58, pág. 53;
]. A., 1967-IV, pág. 476).
t
justifiquen la remoción, sustitución o vigilancia de sus autoridades,

mediante la designación de un interventor o de un administrador
provisorio. Pero, dada la naturaleza de estas agrupaciones, donde
no se persigue un lucro y en consecuencia no existen, por regla gene-
ral, bienes para administrar, es más frecuente la primera forma de
medida cautelar, aun cuando el interventor sustituya a las autori-
dades y ejerza funciones directivas y de administración45, como vere-
mos al examinar las facultades de los interventores.
Hasta la colectividad puede estar interesada en la intervención
de las asociaciones, para verificar si no son contrarias al orden pú-
blico, a las buenas costumbres y a las leyes del país. Numerosas
sociedades de extranjeros se han constituido en la República al am-
paro de nuestras leyes, y si bien la gran mayoría de ellas cumplen
fines lícitos y participan en el esfuerzo colectivo de formar un pueblo
unido por comunes sentimientos, las hay o las ha habido que, por
el contrario, intentan o intentaron formar o mantener grupos de
tendencias extranjerizantes o contrarias a nuestras instituciones,
haciendo necesaria la intervención de la justicia para impedir el
daño o rectificar sus propósitos.
El código procesal civil y comercial de la Nación contempla

expresamente en las disposiciones que estamos estudiando (arts. 222
y siguientes) la posibilidad de designar interventor y administrador
judicial en las asociaciones.
103. Otros casos de intervención o administración provisorias.
En la administración del condominio, cuando los socios no logran

mayoría para decidir, corresponde al juez la decisión (art. 2706, cód.
civil). Tanto en este caso como en el de dificultades en la admi-
nistración de la cosa común, puede ser necesaria la designación de
un administrador provisorio o de un interventor en la administra-
ción. En el orden nacional, nada obsta a la aplicación de los pre-
ceptos que a dichas medidas cautelares se refieren, y en los demás
45 "La administración judicial procede en las asociaciones con personería

jurídica" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T. 68, pág. 296) .
*
*
ordenamientos pueden aplicarse por analogía las disposiciones del

artículo 1684 del código civil, o bien el artículo 2706 del mismo
código, que autoriza al juez a decidir las divergencias entre los
condóminos46.
En las sucesiones también puede designarse un administrador
provisorio, antes del definitivo, y los síndicos, en los concursos, ejercen
funciones de custodios judiciales, pero su estudio corresponde al
Tratado IX, De los procesos universales, sin perjuicio de la mención
de las medidas cautelares que proceden en dichos procesos, que hago
en el capítulo X X I I de esta obra. >
El artículo 471 del código civil autoriza la designación de "un

interventor en la administración del demandado por incapaz", situa-
ción que también puede darse en la tutela. Esos supuestos de inter-
vención • o administración son examinados en el capítulo XXIII.
104. El veedor.
Dispone el artículo 227 del código procesal civil y comercial de

la Nación que "de oficio o a petición de parte, el juez podrá designar
un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los
bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que
se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos
que en la providencia se establezcan".
Sostienen Serantes Peña y Clavell Borrás 47 que el veedor es un

interventor con facultades más restringidas que las del administrador
"No tratándose de la administración corriente en un condominio, por

mediar en el caso demanda por división, a la que se ha opuesto el copropietario
demandado, procede nombrar un administrador judicial del inmueble común,
pues en tal situación no son estrictamente aplicables las disposiciones legales
sobre condominio". Con nota de SPOTA, A L B E R T O G . (/. A., 1946-Ill, pág. 5 9 9 ) .
"Son medidas urgentes que hacen posible la intervención judicial dentro del
régimen de propiedad horizontal —ley 1 3 . 5 1 2 — la consideración de la renuncia
del administrador y la fijación de un plazo para que rinda cuentas de su ges-
tión, como así también el nombramiento del nuevo administrador" (Cám. 2*
Civ. y Com. Córdoba, Com. y Just., T . XIV, pág. 3 5 8 ) - .
« S E R A N T E S P E Ñ A , OSCAR y CLAVELL BORRAS, J A V I E R : Código..., nota al
artículo 227.
y con funciones de vigilancia, constatación e información. Resulta

más exacta la apreciación que hace Palacio 48 al decir que a dife-
rencia del interventor-fiscalizador, "a quien lo une alguna proxi-
midad desde el punto de vista jurídico, el 'veedor' ejerce una función
preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen,
estrictamente, a la administración de los bienes, sino a los aspectos
externos de ésta".
En realidad es un auxiliar externo del tribunal con precisas y
específicas funciones, no de participación, sino de información sobre
puntos concretos que fijará el magistrado en la misma providencia
que lo designa. Cuando se le encarga un reconocimiento del estado
de los bienes objeto del litigio, su labor se acerca a la de un perito
y en consecuencia el nombramiento debe recaer en persona idónea
para el cumplimiento del fin perseguido. Si en cambio lo que se le
encomienda es la vigilancia de operaciones o actividades, su labor
será más afín a la del interventor.
Si la designación fuese de oficio, ninguna duda cabe sobre la
inaplicabilidad de las exigencias contenidas en la parte general
de las medidas cautelares, dado que entra dentro de los poderes del
magistrado de la causa. Si en cambio lo fuese a petición de parte,
debe recibir el tratamiento común a todas las medidas cautelares.
En cualquiera de los casos, la persona designada debe recibir el
cargo con las formalidades exigidas a todos los auxiliares externos
del juez.
105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos.
Entre las funciones del inspector o veedor, del interventor y del

administrador, existe una sensible graduación, como lo he señalado
en el parágrafo 94, que resulta de la ley, de la naturaleza de la
medida decretada y de las consiguientes facultades que los jueces
les otorgan.
48 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. II, pág. 296. Sobre el veedor, véase tam-
bién lo que se dice en el parágrafo 35 de este Tratado.
Como lo he señalado, a veces se han confundido las designaciones,

nombrándose interventores para sustituir a los administradores socia-
les 4 9 . Pero, tanto el interventor, como el administrador provisorio,
nombrados por el juez, en el carácter de funcionarios ad hoc —auxi-
liares externos de aquél—, no representan, ni son mandatarios de la
entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que les designó.
La característica de la función jurisdiccional de ser una actividad
sustitutiva, explica que realicen o cumplan actos análogos, en formas,
fines y efectos, a los de las autoridades sociales60 o contractuales, sin
ser como éstas, mandatarios o representantes de la entidad 61 .
Señalando correctamente las funciones del interventor judicial,

se ha dicho que es el designado en una sociedad "para interferir
en su administración asistiendo a las partes en el negocio intervenido
y sin cuya presencia y asenso nada puede hacerse, con arreglo a la
mayor o menor extensión de su cometido, pero sin facultades de
dirección y de gobierno; es decir, realiza tareas de fiscalización y
contralor, tendientes a la coordinación de los intereses en pugna" 52 .
Que "la intervención judicial de una mina responde a fines de
inspección y conduce a llevar cuenta y razón de gastos y productos.
4S " . . . n o procede limitar las facultades del interventor, manteniendo a las

autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la
subsistencia de una doble administración..." (Cám. Civ. 1» Gap., J. A., 1942-III,
pág. 282). En el mismo sentido, a mi juicio erróneo, por confundir dos medidas
distintas: Cám. 2' Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 53, pág. 331 y Cám. Com.
Cap., J. A., 1952-M, pág. 431. "Debe distinguirse entre administrador e inter-
ventor de las sociedades; este último sólo ejerce una función de vigilancia y fis-
calización y contralor; aunque de carácter integral, mientras que los primeros
asumen el mandato de administrar la sociedad como poder director de los ne-
gocios sociales, ton todo lo que es propio de las procuraciones judiciales" (Cám.
Trab. Cap., sala 2», J. A., 1960-III, pág. 417).
50 "El interventor de una asociación de socorros mutuos, designado para que
asumiera funciones directivas, con amplias facultades, está capacitado para ad-
mitir y separar socios" (Cám. Civ. 1? Cap., L. L., T. 56, pág. 557).
51 "La intervención judicial es una medida precautoria y quien ha de cum-
plirla es un auxiliar externo del juez. Podría, en cierto modo, reemplazar o
sustituir a las autoridades de la autoridad intervenida, pero nunca como man-
datario o representante de éstos, sino como funcionario judicial sujeto a las
directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso" (Cám.
Civ. Cap., sala B, L. L„ T. 67, pág. 667 y J. A., 1952-1V, pág. 373).
52 Cám. Com. Cap., L. L„ T . 53, pág. 193.
Es un contralor mínimo que de otro modo no podría efectuarse

en forma auténtica" 53 .
Que "la función del interventor debe concretarse a un adecuado
control, es decir, a la comprobación mensual del giro del negocio,
siendo a su cargo la denuncia de las omisiones o irregularidades que
pudiera advertir, pero no debe extenderse a una injustificada inter-
vención en los negocios de la entidad" El administrador judicial
o provisorio, en cambio, debe "hacerse cargo de los bienes y negocios
sociales en sustitución de la administración existente, con facultades
de dirección y de gobierno..." 5 5 .
Pero, tratándose de asociaciones, el interventor designado para

asumir las funciones directivas de la misma reemplaza a sus propios
órganos y puede admitir nuevos socios y "hasta tanto las autoridades
a elegir puedan tomar una decisión al respecto, separar a los asocia-
dos" 56 . Es que la intervención de las asociaciones no tiene por fina-
lidad evitar perjuicios económicos a la entidad, sino regularizar sus
funciones, adecuándolas a sus estatutos y a las leyes. En el caso se
remueve a las autoridades y se pone en su reemplazo a un interventor
que prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar
a las nuevas. Tiene semejanza con la intervención federal en pro-
vincias.
Se trate de interventor o de administrador, controle o sustituya
a las autoridades de la entidad, sus deberes y facultades deberán
ajustarse —ya se ha señalado—, en primer lugar, a las prescripciones
del artículo 223 del código nacional, sin perjuicio de las limitaciones
' que pueda establecer el juez de la causa, según las circunstancias,
ya que a él le corresponde precisar el alcance de la función, deberes
y facultades del nombrado, en la misma providencia que dispone
la medida.
En cuanto a los gastos, es suficientemente clara la disposición
del artículo 225 del código procesal civil nacional: "El interventor
53 Cám. Civ. Mendoza, L. L„ Rep. VIII, 1947, pág. 749.

54 Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1951-1, pág. 806.
Cám. Com. Cap., L. L., T . 53, pág. 193.
56 Cám. Civ. la Cap., J. A., 1950-1, pág. 153.
y el administrador judiciales sólo podrán retener fondos o disponer

de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la adminis-
tración, entendiéndose por tales los que habitualmente se invierten
en el bien, sociedad o asociación administrados. Los gastos extra-
ordinarios o nombramientos de auxiliares serán autorizados por el
juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere
irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuado se dará inme-
diata noticia al juzgado". Se ha recogido así lo que ya la jurispru-
dencia 57 y la doctrina habían reiterado desde largo tiempo, estable-
ciendo además un procedimiento para la autorización de toda ero-
gación que demande el cumplimiento de las tareas del administrador
o del interventor que no fueren los gastos normales. El incumpli-
miento puede ser considerado como negligencia o abuso de sus
funciones que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del
artículo 224, será causa suficiente de remoción del interventor o
administrador.
106. Presupuestos de estas medidas.
Como todas las medidas cautelares, la intervención y la admi-

nistración sólo proceden si se acreditan, prima facie, la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora y se constituye la contracautela
que el juez señale 58 .
En materia de sociedades y asociaciones, el primer presupuesto
57 Cám. Com. Cap., J. A., 1952-III, pág. 431; Cám. Com. Cap., L. L., T.
53, pág. 193. "El interventor judicial en un comercio, carece de facultades para
designar empleados, sin autorización del juzgado y sin audiencia de las partes"
(Cám. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pág. 2; J. A., 1967-IV, pág. 473) .
58 "La designación de administrador judicial de una sociedad, constituye
una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la efectividad de un derecho
ante un posible daño o perjuicio, requiriéndose para su procedencia: a) la de-
mostración prima facie de que existe el derecho invocado; b) la posibilidad del
daño" (Sup. Corte Salta, /. A., 1949-III, pág. 648). "Si de la información sumaria
producida por el actor en su condición de coadministrador de una sociedad, no
resulta acreditado el peligro en la demora para los intereses sociales, no procede
la designación de interventor judicial, máxime si no resulta de autos que
haya adoptado medidas para ejercer su cargo y hacerse respetar en el ejercicio
de esa atribución contractual" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1963-IV, pág. 10).
resulta de la calidad de socio, la que puede probarse, en el primer

caso, mediante el contrato social, acciones, y en todo supuesto, me-
diante recibos, constancias de libros y cualquier otro medio idóneo
para tal fin, según la naturaleza de la entidad.
El segundo presupuesto que, como se ha señalado, es realmente

específico y fundamental en todas las medidas cautelares, es el peligro
en la demora en la designación del interventor o administrador,
sea previa remoción provisoria de las autoridades, sea para inspec-
cionar o controlar el ejercicio de sus funciones. Ese peligro puede
provenir de la mala administración59, de divergencias graves entre
los socios60, de inexistencia de los órganos de dirección y adminis-
tración por dificultades entre los socios que hagan imposible su
designación conforme al contrato o estatuto, de demora en la cons-
titución definitiva por los mismos motivos61, etc. El peligro debe
ser grave 62 . Naturalmente que según la naturaleza y gravedad del
t
59 "El peligro en la demora en la designación de administrador judicial, re-

quiere que la conducta del inculpado o mejor dicho su inconducta, sea de tal
naturaleza, que la integridad del patrimonio social esté expuesta a serio peligro"
(Cám. Com. Cap., L. L., T. 53, pág. 194).
60 "Las divergencias entre los socios no justifican la remoción del adminis-
trador de la sociedad y su reemplazo por un funcionario provisorio designado
judicialmente, si no se justifica peligro en la demora y una conducta que afecte
la integridad del patrimonio social" (Cám. 2» Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1,
pág. 225). "Corresponde designar interventor judicial en una sociedad irregular,
si ésta es reconocida por las partes en litigio, y existen entre ellas divergencias y
acusaciones recíprocas, con funciones limitadas al control respecto del liquidador,
y a la conservación de libros y papeles" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102,
pág. 852; J. A., 1967 IV, pág. 476). "La situación de hecho entre los socios y
las discrepancias entre ellos acerca del contrato social a mérito de un contra-
documento —cuyo alcance y valor jurídico no es el momento de juzgar— hacen
conveniente adoptar medidas en protección de los intereses del socio minorita-
r i o . . . es suficiente la designación de un interventor, cuya actuación conjunta
con los liquidadores será indispensable para que sea legítima la actividad de éstos
y en representación de la sociedad" (Cám. Com. Cap., sala C, J. A., 1961-111,
pág. 438) .
61 "Procede designar administrador provisorio de la sociedad cuya disolución
se ha demandado, por mediar las siguientes circunstancias: constituida dos años
antes de la demanda, al promoverse ésta no está inscripta; está mal admi-
nistrada; los socios tienen serias divergencias y uno de ellos quiere separarse;
existe peligro en la demora" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pág. 314) .
62 Cám. Com. Cap., /. A., 1950-IV, pág. 630.
peligro que se invoque y acredite, será la extensión de las facultades

del custodio y su especie 63 .
En cuanto a la medida de contracautela —esencial en las medidas
cautelares que afectan bienes y pueden ocasionar perjuicios si fueren
pedidas sin derecho—, deberá ser condicionada por el juez a la gra-
vedad de la misma, a su importancia económica y al monto presu-
mible de los perjuicios 64 .
En general, sobre presupuestos de estas medidas me remito al
capitulo III.
107. El procedimiento en estas medidas.
No obstante el examen que del procedimiento en las medidas

cautelares, en general, he hecho en el capítulo IV, y al cual me
remito, reseñaré algunas características del que debe adoptarse en
la intervención y administración judiciales, siguiendo resoluciones
de los jueces.
Sujeto a la urgencia de la medida, es procedente la habilitación
del feriado para conocer de ellas o del recurso concedido en su
contra 65 .
63 La designación de administrador que reemplace al de la sociedad, "debe
estar determinada por dificultades de solución apremiante, y de trascendencia

comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios
respecto a la dirección de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, pro-
cede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designación de
un interventor encargado de vigilar las gestiones del administrador titular" (Cám.
2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pág. 225).
64 "Revistiendo la suspensión del directorio de una sociedad anónima y la
consiguiente designación de interventor judicial, el carácter de una medida pre-
cautoria, debe prestarse la caución correspondiente por quienes la solicitaron"
(Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L„ T. 53, pág. 331) . En el orden nacional, y ;
en la provincia d eBuenos Aires, es aplicable el artículo 199 del código procesal
Sólo estarán exentos aquellos contemplados expresamente en el artículo 200 de
ambos regímenes procesales. ídem: Misiones y Chubut.
65 "Es procedente la habilitación del feriado para estudiar si el nombra-
miento de administrador provisional de la sociedad dispuesto por el a-quo ha
sido bien o mal decretado" (Cám. Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 41, pág. •
895) . No olvidemos que el código procesal nacional, en el artículo 153 (ídem,
provincia de Buenos Aires), admite la habilitación de días y horas cuando se
Tanto una como otra medida cautelar deben decretarse inaudita

parte, para evitar que resulte tardía e inútil 86 .
Como he señalado más arriba, en los lugares donde sus leyes
procesales no reglamentan estas medidas de cautela, al regirse ellas
por el código civil (art. 1684) requieren, para su procedencia, además
de los presupuestos comunes mencionados en el parágrafo anterior,
la promoción del proceso principal sobre remoción del adminis-
trador e 7 .
En cuanto a los recursos, nada cabe agregar a lo expresado en el
capítulo I V 5 8 .
"La remoción del administrador y el nombramiento del sustituto
provisional, previstos en el artículo 1684 del código civil, llevan
implícito que, cuando así corresponda, se ponga al segundo en pose-
sión de los bienes que deba administrar", ha dicho la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires 89 .
trate de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u origi-

nar perjuicios evidentes a las partes (y originar perjuicios, para el código pro-
vincial bonaerense).
68 " . . . d e b e decretarse sin audiencia contraria, dado el carácter cautelar de
la medida, cuyo conocimiento facilitaría la realización de maniobras tendientes
a. frustrar su eficacia; pero con ello tampoco se excluye el principio de bilatera-
lidad, desde que una vez cumplida, la parte afectada puede discutir su proce-
dencia o extensión" (Sup. Corte Salta, J. A., 1949-III, pág. 648). Conf.: Cám.
Com. Cap., /„. /,., T. 52, pág. 322. "Los pedidos de intervención judicial, por
su carácter cautelar, se tramitan sin audiencia de parte, quedando a los afecta-
dos la posibilidad de cuestionarla después de decretada" (Cám. Com. Cap., sala
C, L. L„ T. 106, pág. 566; /. A., 1967-IV, pág. 472).
67 "Para designar administrador provisorio o interventor judicial, es me-
nester recabar la revocación del mandato del administrador por vía de acción
y acreditar el riesgo de perjuicio inminente, con prueba que preferentemente
debe ser documental, siendo insuficiente la mera información testimonial" (Cám.
Com. Cap., L. L., T. 53, pág. 193) . "Es requisito para la designación de inter-
ventor en una sociedad, que se accione por remoción del socio administrador"
(Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pág. 398; J. A., 1967-ÍV, pág. 472).
®8 "La designación... debe recurrirse en los términos de los artículos 222
y 452 (hoy 36, inc. 166 y 198, cód. nac.) del código de procedimiento, la que
debe considerarse consentida, si ha transcurrido el plazo para apelar, desde la
fecha en que fue puesto en posesión del cargo... en presencia del agraviado..."
(Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 373). Véase también el fallo de la
misma Cámara que se registra en L. /.., T. 6, pág. 682.
69 L. L„ Rep. XII, 1951, pág. 902.
350 - - TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Conforme con el principio de mutabilidad de las medidas cau-

telares (parágrafo 29), se ha decidido que "el nombramiento de
interventor en la sociedad mercantil" no causa instancia y puede
ser revocada la medida cuando, en cualquier momento, hechos nuevos
demuestren que no es necesaria..." 7 0 .
™ Cám. Crim. Cap., J. A., 1950-III, pág. 84.

CAPÍTULO X I V
ANOTACIONES PREVENTIVAS
108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. -

110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. -
112. Cesación de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. -
114. La anotación de la litis en la ley de expropiación.
108. Concepto. Especies. Objeto.
Hasta el mes de setiembre del año 1967, el régimen para la

procedencia de las anotaciones preventivas, estaba dado en el orden
nacional por las disposiciones contenidas en la ley 1893 —de organi-
zación de los tribunales de la Capital—, que, bajo el rubro común
"De las anotaciones preventivas", el capítulo III, del título XIV
—Registro de la Propiedad, de Hipotecas, Embargos e Inhibiciones—,
mencionaba quiénes podían pedir "anotaciones preventivas de sus
respectivos derechos". El capítulo IV reglamentaba la extinción de
dichas inscripciones.
Se trataba en todos los casos de medidas de cautela de derechos;
pero, mientras en unos aún no habían sido reconocidos por el poder
jurisdiccional, en otros ya lo estaban en alguna medida, o la anotación
se basaba en títulos con defectos subsanables. De esas anotaciones
preventivas, mencionadas en el artículo 247 de la ley 1893, la de
mayor uso fue la anotación de la litis.
En los ordenamientos provinciales, eran, también en forma gene-
ral, las leyes de organización del Registro de la Propiedad local las
que reglaban las anotaciones preventivas, aun cuando en algunas
352 " % - TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
leyes procesales —según se señalará más adelante— también existían

disposiciones referidas a ellas.
Con fecha 30 de agosto de 1967 —Boletín Oficial del 5 de setiem-
bre del mismo año— se sanciona y promulga la ley 17.4171 que, dero-
gando los artículos 225 a 295 de la ley 1893 y sus modificaciones,
establece un nuevo régimen legal y reglamentario del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal y Territorio Nacional
de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, reglando
su organización y funcionamiento. En dicho ordenamiento, al que
nos referiremos en seguida, encontramos disposiciones que significan
anotaciones provisionales y preventivas.
El 20 de setiembre de 1967, se sanciona y promulga la ley 17.454
—publicada en el Boletín Oficial del 7 de noviembre del mismo año—
que instituye un nuevo ordenamiento procesal, en lo civil y comer-
cial, para ante los tribunales nacionales, ya sean ellos ordinarios o
federales. En él, hallaremos el artículo 229 que admite la anotación
de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiera tener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la
propiedad y el derecho fuere verosímil.
Siguiendo en este desarrollo cronológico, debemos consignar que
-el 22 de abril de 1968 se sanciona y promulga la ley 17.711 —Boletín
Oficial del día 26 del mismo mes y año— que sustituye el artículo 2505
del código civil, por otro que dice así: "La adquisición o transmisión
de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccio-
nada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones
o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén regis-
tradas". Esta modificación, introducida en la ley sustancial, hacía
necesario también preceptos sustanciales sobre registros de la propie-
dad inmueble. Es por ello que, siguiendo los principios rectores de la
ley 17.417, ya citada, se dicta la ley 17.8012, complementaria del
1 Ver L Í ZANA, J U L I O I . : La nueva ley orgánica del Registro de la Propiedad,

en J. A., 1967-V, sec. doc., pág. 826.
2 Ver LEZANA, J U L I O I.: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios.
en Revista de Legislación Argentina, N» 22, Julio de 1968, pág. 71. Del mismo
autor: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del
código civil, en /. A., 1968-VI, sec. doc., pág. 922.
ANOTACIONES PREVENTIVAS 353
código civil (art. 42 de la misma), que establece un régimen legal

y hasta reglamentario para los Registros de la Propiedad Inmueble
existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacio-
nal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 19).
Esa ley lleva fecha 28 de junio de 1968, con vigencia a partir del
1? de julio del mismo año, pero recién publicada diez días después,
es decir, el 10 de julio. En consecuencia, las provincias deberán
ajustar sus disposiciones locales al mencionado ordenamiento re-
gistral.
Tanto la ley 17.801, como la ley 17.4173 reglan los distintos casos
en que son admitidas anotaciones provisionales y anotaciones preven-
tivas, para su publicidad y oponibilidad a terceros, en consonancia
con los artículos 2505, 3135 y concordantes del código civil. En ambas
leyes es el inciso b) del artículo 2? el que se refiere a las anotaciones
de medidas cautelares, y el inciso c) a la posibilidad de anotación
e inscripción dispuesta por otras leyes nacionales, como la admitida
por el decreto-ley 15.347/46 y de la que nos ocuparemos en el pará-
grafo 113.
Leyes y códigos provinciales admiten también —algunos con mayor

o menor precisión que otros— anotaciones del tipo que nos interesan
y designan la medida como anotación de litis, anotación de la exis-
tencia de litis o anotación de litis pendencia.
La Cámara Civil de la Capital, había dicho: "Las anotaciones

preventivas constituyen una especie de inscripciones provisionales,
de carácter transitorio, que sólo subsisten mientras duran las circuns-
tancias que las hacen precisas medidas de precaución para el que
las emplea, al mismo tiempo que aviso, advertencia, prevención para
los demás" 4 , señalando así, y siguiendo a un tratadista español, la
3 En el texto se cita primero la ley 17.801, no obstante que numérica y

cronológicamente es posterior a la ley 17.417, por el carácter sustancial de sus
disposiciones (art. 42) .
4 J. A., 1 9 4 8 - 1 , pág. 1 4 7 , con nota de LEZANA, JULIO I . , y L. L., T . 4 9 , pág. 3 0 9 .
Véase ROSENBUSCH, E.: Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en J. A.,
T. 70, pág. 220. "La anotación de la litis se diferencia del embargo en que mientras
este último asegura la indisponibilidad del bien, la primera sólo tiene por objeto
ia publicidad de la litis a los efectos de que nadie pueda alegar ignorancia sobre
23
naturaleza cautelar de estas medidas (parágrafo 29) y su objeto a

quienes las piden y a los terceros.
La anotación de la litis es una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. No
impide la transferencia del bien afectado por ella, pero el adquirente
será informado por el escribano de la existencia de la anotación y
podrá enterarse de la naturaleza y estado del pleito, no pudiendo,
en consecuencia, ampararse en la presunción de buena f e 5 si quien
pidió la medida triunfa en el proceso.
Es sabido que en el régimen establecido por el código civil, la
naturaleza de la posesión es de gran importancia; la buena fe se
presume (art, 2362, cód. civil), admitiéndose que ella existe "cuando
el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad" (art. 2356). Y de esa situación, de buena o mala fe,
derivan los derechos y obligaciones del poseedor (arts. 2422 y sgts.)
y del reivindicante frente al reivindicado (arts. 2777 y sgts.).
Iniciado un proceso referente a un derecho real, si de las particu-

laridades de la causa no surge la posibilidad de anotar un embargo
preventivo, no es dudoso que el demandado pueda vender, transferir
o gravar ese derecho, y el adquirente tendrá a su favor la presunción
de buena fe. Hecha en el registro respectivo la anotación preventiva
del caso —existencia de un litigio respecto a ese inmueble o a ese
derecho real—, al solicitarse el certificado sobre el dominio y gravá-
menes, el director del Registro informará de la existencia del pleito,
y la presunción de buena fe del que adquiere un derecho sobre el
bien litigioso, sé convertirá en presunción de mala fe (art. 2362, cit.).
Ya se ha señalado que el artículo 2° de la ley 17.801, para su

publicidad y oponibilidad a terceros, establece la obligatoriedad de
la existencia del pleito ni ampararse en la presunción de buena fe" (Cám. "Civ.

Cap., sala F, J. A., 1967-III, sec. reseñas, pág. 433).
5 "La anotación de la litis no autoriza el embargo preventivo a que se refiere
el art. 448 (hoy 212, inc. 2 ' ) del cód. de procedimiento civil, desde que sus efectos
son simplemente los de dar a publicidad a un litigio, a fin de que los terceros
adquirent.es no puedan ampararse en la presunción de buena fe" (Cám. Civ. 2*
Cap., L. L„ T. 43, pág. 31). En forma similar, Cám. Civ. Cap., sala F, /. A.,
1967-III, sec. reseñas, pág. 433.
la inscripción o anotación, según corresponda, de las medidas caute-

lares. Cabe ahora señalar que el artículo 21 declara la publicidad del
Registro "para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado
jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones ins-
criptas" y que el artículo 22, a su vez, determina que la plenitud,
limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de
disposición sólo podrá acreditarse, con relación a terceros, por las
certificaciones que la misma ley autoriza a otorgar. La ley 17.417
contiene idénticas disposiciones en los artículos 2, 5, 43 y 46. Ambas
leyes decretan que ningún escribano o funcionario público podrá
autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o
cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el
título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los
bienes y de las personas según las constancias registradas (arts. 23,
ley 17.801 y 47, ley 17.417).
También el artículo 30 de la ley 17.801 obliga al Registro a

llevar una sección de anotaciones personales, en la que se anotará
toda "registración de carácter personal que dispongan las leyes na-
cionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibi-
lidad jurídica de los inmuebles" (arts. 58, inc. d, ley 17.417).
En cuanto al código procesal nacional, y los de Buenos Aires y
Misiones que le siguen, instituyen: "Procederá la anotación de litis
cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como conse-
cuencia la modificación de una inscripción en el registro de la pro-
piedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere
sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del
juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que
la sentencia haya sido cumplida". Idem Chubut.
La inexistencia en algunas provincias de reglas que autorizaran
la anotación de la litis, no ha sido óbice para que se decretara6, solu-
6 Antes de la vigencia del actual código procesal (ley 7425) tribunales

provinciales bonaerenses habían declarado: "Aun cuando el código de procedi-
miento, ni la ley del registro de la propiedad de la provincia de Buenos Aires
prevean la anotación de la litis como medida cautelar, corresponde ordenarla
en un juicio por simulación en que se han aportado elementos que hacen verosímil
ción entonces discutible, puesto que exigía la existencia de un re-

gistro o libro especial. Hoy rige la ley 17.801, que prevé esas ins-
cripciones.
109. Presupuestos de la medida.
Según el artículo 229 del código procesal civil y comercial de la

Nación, es necesario que exista una demanda cuya pretensión pu-
diere "tener como consecuencia la modificación de una inscripción
en el registro de la propiedad". Excluye así el artículo la anotación
de la litis antes' de iniciar el correspondiente proceso y no procede
si no existe posibilidad de controversia7.
¿Corresponde exigir se cumplan los presupuestos genéricos de las
medidas cautelares, examinadas en el capítulo III, es decir, la ve-
rosimilidad del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento
de contracautela?
La verosimilitud del derecho, primer presupuesto, es indispen-
sable en el código nacional, pues concretamente lo exige la disposi-
ción legal mencionada: " . . .y el derecho fuere verosímil". No sería
jurídico —se había dicho ya en la primera edición de este Tratado—,
ni moral, disponer se anote la existencia de un proceso por reivin-
dicación, v. gr. si prima-facie de la demanda y de la prueba instru-
mental acompañada no surge el derecho del actor. Antes que el có-
digo nacional, el de Mendoza había establecido la exigencia en el
artículo 123 8 . En la nota a ese artículo digo que la "verosimilitud
el derecho invocado" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1951-11. pág. 529).
En contra: Cám. 1» Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pág. 20.
i "La anotación de la litis puede decretarse sólo en juicio que importe una
cuestión litigiosa" (no procede en una sucesión) (Cám. Civ. Cap., sala O, J. A-,
1953-1, pág. 259).
8 El artículo 123 del código de Mendoza, originalmente sólo exigía coma
recaudo el acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho que se invocaba,
"a menos que (el solicitante) ofrezca garantía real suficiente para responder de
las consecuencias de las medidas''. La 'ley 2637, amplió las exigencias a todos lat
recaudos exigidos por el art. 112, con excepción del peligro de pérdida o fna>
tración del derecho. La misma ley, suprimió la posibilidad de sustituir la prueba
uel derecho invocado por el ofrecimiento de garantía real.
del derecho surgirá, en la mayoría de los casos, de los títulos y do-

cumentos que se acompañen al demandar... Si prima-facie no re-
sultó acreditado el derecho que se invoca, la medida no deberá ser
concedida, cualquiera sea la índole de aquél, evitando que se utilice
como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del de-
recho, como a veces suele acaecer".
Cabe consignar que antes de la entrada en vigencia del actual
código procesal nacional existieron fallos contradictorios, pues mien-
tras unos admitían la aludida exigencia9, otros prescindían de ella 1 0 .
En realidad esta segunda postura derivaba de minimizar los efectos
de la medida, puesto que ella no impide vender, ceder o gravar el
bien litigioso. Pero si se pensaba que difícilmente un tercero de
buena fe querrá contratar sobre un bien respecto del cual existe un
pleito pendiente, se comprende que la medida puede ocasionar gra-
ves daños al demandado, y, en consecuencia, no debía concederse si
no existía la verosimilitud de un derecho amparable por la justicia.
También antes de la vigencia del actual código de Mendoza, se

había decidido por los tribunales de dicha provincia que la anota-
ción de la litis "puede ordenarse con la simple interposición de la
demanda en los juicios sobre separación de bienes, petición de he-
rencia, acción pauliana y acción de simulación, pero en los demás
casos sólo procede..." cuando " . . . se hayan probado hechos que
hagan presumir verosímilmente el derecho alegado, o siempre que
quien lo solicite haya obtenido una sentencia favorable" n.
Si la documentación fuera insuficiente para acreditar la verosi-

militud del derecho o no existiere, como en algunos procesos por
simulación, podrá el actor producir una información para abonar la
firma de los instrumentos privados, o de testigos si por la naturaleza
de la acción puede prescindirse de la prueba instrumental. Cuando
» Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 29, pág. 180; T. 28, pág. 77. Con disidencias
del doctor PADILLA, MARCELO, como juez de Cámara, ver L. L., T . 1 1 4 , pág. 3 0 6 .
y T . 116, pág. 592.
10 Cám. Civ. 2? Cap., G. F., T. 157, pág. 503; L. L., T. 26, pág. 867.
11 Cám. 2 : i Civ. y Com. Mendoza, /. A., 1950-1, sec. doct., pág. 215. "No puede
lomarse como recaudo para ordenar la anotación de la litis, un instrumento
privado cuyas firmas no han sido reconocidas" (id) .
en el curso del proceso surgiera esa verosimilitud o se hubiera j e -

tado sentencia favorable, puede pedirse la anotación de la litis.
El peligro en la demora surge del propósito que la medida per-
sigue: que la modificación o extinción del derecho real litigioso, no
pueda hacerse sin que quien contrata sobre él con el demandado,
conozca la existencia del pleito, ya que se trata de oponer la senten-
cia que se dicte —si fuera favorable el actor—, a los terceros.
La ley 1893 no exigía contracautela, tampoco la exigen las leyes

de Registro de la Propiedad Inmueble vigentes en la actüalidad, por
cuanto es este un tema netamente procesal. En cambio, es aplicable,
en el orden nacional, la norma general contenida en el artículo 199,
dado que, como se ha dicho, la medida puede ocasionar perjuicios
Así también lo dispone el artículo 276 del código de Santa Fe: "Todo
aquél que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles, podrá pedir
que se inscriban como litigiosos en el Registro General, dando fianza
bastante por los daños que pudiere causar" 1 3 . Le sigue el código de
Santiago del Estero (art. 142).
110. Procesos en los cuales procede.
"Procederá la anotación de la litis cuando se dedujere una preten-

sión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una
inscripción en el registro de la propiedad...", instituye el artículo
229 del código procesal nacional. Y de acuerdo al inciso a) del ar-
tículo 2? de la ley 17.801 en el registro de la propiedad se anotarán
e inscribirán los documentos que constituyan, transmitan, declaren
modifiquen o extingan derecho reales sobre inmuebles; los que dis-
12 Si bien primero se sostuvo que "no está autorizada la exigencia de cau-
c i ó n . . . " (Cám. Civ. 1», J. A., T. 9, pág. 240), luego se admitió: "La anotación
de la litis, como la prohibición de innovar, han sido asimiladas, en cuanto a la
contracautela exigible, a la sentencia de remate y al embargo preventivo, por lo
que es insuficiente la caución juratoria, siendo necesario que se preste caución
real" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L„ T. 112, pág. 804).
13 También se autoriza la anotación en el caso de sentencia dictada en rebel-
día (art. 82).
pongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares (inc.

b) y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales14.
La acción podrá ser real o personal, pero la consecuencia de su
ejercicio debe ser la modificación de una inscripción en el registro
de la propiedad inmueble.
El artículo 275 del código de Jujuy dispone que "la anotación
de la litis procede en los juicios que versan sobre inmuebles, cuando
la sentencia que deba recaer en el principal tenga que oponerse a
terceros que no sean parte en el proceso" 18 , dando amplitud a la
aplicación de la medida, ya que no hace distinción alguna, ni enu-
meraciones como las demás leyes del país. No importa, pues, que se
trate de una acción personal, ni de que proceda otra medida cau-
telar, si el proceso versa sobre un inmueble, pero excluye las acciones
que versen sobre otros derechos reales.
El artículo 123 del código de Mendoza, que tiene como antece-
dente el artículo 292 de la ley orgánica de esa provincia, modificada
por la ley 1187, establece: "Cuando se promoviere demanda sobre
el dominio de bienes inmuebles o sobre constitución, declaración,
modificación o extinción de cualquier derecho real o se ejercieren
acciones vinculadas a bienes inmuebles y la sentencia haya de ser
opuesta a terceros, podrá solicitarse y ordenarse la anotación de la
litis...". Es, pues, de mayor extensión que la norma jujeña.
El código de Santa Fe, como el de Santiago del Estero, se refiere

a bienes inmuebles, y este último autoriza la anotación cuando no
procediere el embargo preventivo. La ley de San Juan es más limi-
tativa: "Procederá la inscripción de litispendencias cuando se trate
de acciones reales sobre bienes inmuebles" (art. 203, segundo apar-
tado, ley orgánica de los tribunales).
El artículo 378 del código de procedimientos de Corrientes (T.
O. 1967), luego de referirse a los casos de procedencia de embargo
preventivo dice: "Cuando se promueva demanda sobre el dominio
de bienes inmuebles, o sobre constitución, declaración, modificación
14 Similar, el artículo 2 de la ley 17.417.

15 Le sigue el art. 267 del código de La Rioja.
o extinción de cualquier derecho real o se ejercitan acciones vincu-

ladas a los inmuebles y la sentencia ha de ser opuesta a terceros,
puede ordenarse la anotación de la litis, acreditando en forma su-
maria el derecho que se invoca".
Las derogadas disposiciones de la ley 1893, de la Capital, habían
sido interpretadas extensivamente, pero limitando la medida, cuando
se aplicaba por analogía, a las hipótesis en las cuales no cabía otra
medida cautelar, como el embargo preventivo, por ejemplo 16 .
Así, es como se había declarado improcedente en los procesos por
incumplimiento de contrato o por escrituración de boletos de com-
praventa 17 . Si ajustábamos la interpretación estrictainente al texto
del artículo 247, inc. 1?, ley 1893, la solución era correcta; pero, es
que la interpretación analógica se había aplicado a otros supuestos
de procesos referentes a inmuebles, como lo admitían ya entonces los
códigos más modernos, y parecía entonces indiscutible que cuando
se demandaba por escrituración procedía la anotación de la litis. Pero,
si como he sostenido en el parágrafo 67, es procedente el embargo
preventivo, será poco común que se pida aquella medida que es me-
nos enérgica, aunque bien adecuada a la obligación de hacer escri-
tura pública, que implica el traspaso de un bien inmueble. No olvi-
demos también que el artículo 5 de la ley 17.417 declara obligatoria
la inscripción de los documentos por los que se dispongan embargos
preventivos.
1« La reproducción de párrafos de la 13 edición, en relación a la derogada

ley 1893, se hace exprofeso para poder así contemplar la evolución habida en la
materia que estudiamos.
17 "Por lo que se ejercita es una acción personal por cumplimiento de con-
trato, que se traducirá, en principio, en una obligación de hacer —otorgar la

escritura de venta de un inmueble—, es improcedente la anotación de la litis"
(Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1949-IV, pág. 290; Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-1V,
pág. 596). En igual sentido: Cám. Civ. 1* Cap., J. A., I947-I, pág. 160; 1947-11,
pág. 62; G. F„ T. 188, pág. 509. "Tratándose de una acción personal, no corres-
ponde acceder al pedido de anotación de la litis en juicio por escrituración, desde
que existen otras medidas precautorias más adecuadas para garantizar los derechos
reclamados" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1965-11, pág. 616). Ver nota 18.
En otros casos se admitió la anotación: Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1947-11,
pág. 293. "La anotación previa de la litis es procedente en los juicios por escri-
turación" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1965-11, pág. 616). ídem: Cám. Civ. Cap.,
salas A, B y F, J. A., 1967-V, sec. reseñas, Nos. 2, 3 y 4, pág. 387.
En cambio, se habia admitido la anotación de la litis en los pro-

cesos por simulación de la transferencia de bienes inmuebles, "si el
derecho alegado aparece como verosímil" I 8 , o cuando se "persigue la
modificación o extinción de un derecho real aparentemente consti-
tuido". "No se requiere para ello la exhibición de contradocumento
demostrativo de la simulación, ni la prueba terminante de la misma:
basta que sea verosímil el derecho invocado" 1 9 .
También se había admitido en los procesos por petición de he-
rencia, asimilados a la acción real de reivindicación para el embargo
preventivo (parágr. 66) 2 0 .
No se aceptó, en cambio, su procedencia, en la acción por rendi-
ción de cuentas que, en principio, no se vincula a bienes inmuebles 21 .
En los procesos contra el Estado, la Cámara Federal de La Plata,

sostuvo que "en principio no procede una medida cautelar contra
el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere una anotación
de litis en una demanda de retrocesión —en resguardo de las acciones
que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del
bien no ocupado en la obra pública, remanente que fue rematado
por el Estado—, debe examinarse si la pretensión es ajustada a
derecho" 2 2 .
1« Gám. Civ. 2» Cap., L. L„ T. 52, pág. 537. Conf.: Cára. 2» Civ. y Com.
La Plata, L. L., T. 63, pág. 117. "Se comprende que en acciones como las de
reivindicación, petición de herencia, simulación, revocatoria, tercería de dominio,
nulidad de cuenta particionaria, etc., que en definitiva versan sobre la existencia
del derecho de propiedad, o sobre su plenitud, y que por lo general se ejercitan
en litigios largos y complejos, baste la anotación preventiva cuando hay verosi-
militud del derecho invocado, que servirá de advertencia a terceros interesados
de la existencia de un litigio que puede originar una acción reivindicatoría o de
nulidad del acto; pero no se plantea un problema similar en juicio por escritu-
ración, donde no se cuestiona el dominio registrado a nombre del verdadero
titular y en los que el derecho a una medida conservatoria por el accionante
debe necesariamente fundarse en el contrato mismo o en la confesión de parte"
(Cám. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 107, pág. 252; J. A., 1962-II, pág. 68; L. L.,
Rep. XXIII, 1962, pág. 70).
19 Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1945-1, pág. 202.
20 Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 76, pág. 188. Ver nota 18.
21 Cám. Civ. Cap., J. A., 1951-III, pág. 224.
22 L. L., T. 109, pág. 601; /. A., 1962-II, pág. 544; L. L., Rep. XXIV, 1963,
pág. 68.
El mismo tribunal en esa oportunidad declaró que el plantea-

miento previo de la reclamación administrativa, en las demandas
contra el fisco, "no excluye la posibilidad de medidas cautelares —en
el caso, anotación de la litis—, toda vez que se dice iniciada tal re-
clamación legalmente prevista, que tiene condición directa e inme-
diata con la acción, cuyo acto preliminar se ha realizado" 23 .
111. Procedimientos y efectos.
Ya dije que la anotación preventiva de la litis no puede solici-

tarse antes de la promoción del proceso y que puede pedirse al ini-
ciarse, en el curso del mismo o cuando ya existe sentencia favorable.
Que debe resultar de la documentación acompañada, de la prueba
rendida o acreditarse prima-facie, la verosimilitud del derecho invo-
cado. En cuanto a la contracautela, señalé que, salvo algunas leyes
provinciales, aparece como requisito legal general; debe ser exigida
por los jueces aun cuando más no sea la caución juratoria, porque
no existe motivo razonable para prescindir de un presupuesto gené-
rico de las medidas cautelares (art. 199, cód. proc. nac.).
La medida debe ser ordenada por el juez (art. 3?, inc. a, leyes
17.801 y 17.417 y art. 229, cód. proc. civ. nac.) y ejecutada mediante
oficio al Director del Registro de la Propiedad Inmueble. Debe se-
ñalarse, expresamente, el proceso en el cual se ordenó la medida, in-
dividualizarse el inmueble o el derécho real discutido, y dónde se
encuentra inscripto; los nombres de los litigantes, la del juez que la
ordena y del secretario actuante (con los números correspondientes
al juzgado y secretaría) y demás requisitos exigidos en las leyes citadas.
Hecha la inscripción, el oficio debe ser devuelto al Juzgado con
la nota correspondiente, que sirve para fijar la fecha del cumpli-
miento de la medida y desde la cual se materializan los propósitos
de seguridad perseguidos por las leyes reiteradamente mencionadas.
Aún cuando los Registros inmobiliarios son locales, estando dis-
puesta la anotación de medidas cautelares en general por una ley
sustancial, cual es la 17.801, complementaria del código civil, nin-
23 Ver fallo citado en nota anterior.

guna duda cabe en la actualidad que un juez de extraña competen-

ciár territorial pueda disponer la anotación de la litis sobre un bien
inmueble u otro derecho real inscripto tanto en la Capital como en
una provincia 23 b i s .
Cuando la demandada es una sucesión, es admisible que la me-
dida se anote en el expediente sucesorio, y en el caso de venta judi-
cial o dentro de un proceso del bien afectado, que se haga constar
en los edictos de remate ya que persigue hacer saber a terceros, contra
los cuales eventualmente podría hacerse valer la sentencia que se
dicte, la existencia del litigio 24 . Si así no se procediera, los posibles
compradores no tendrían más antecedentes que los del título que se
hubiera acompañado al expediente y podrían al informarse, por el
certificado pedido por el escribano a los efectos de la escrituración,
de la existencia de la anotación de la litis, pretender que aquél no
es perfecto 25 . No olvidemos que el artículo 570 del código procesal
civil de la Nación impone al juez que antes de ordenar la subasta,
requiera informes "sobre las condiciones de dominio, embargos e
inhibiciones".
Así se ha resuelto que la anotación de la litis "sólo tiene por
objeto hacer saber a los terceros interesados, en todo acto que im-
porte gravar o disponer de los bienes inmuebles, las condiciones liti-
giosas en que éstos se encuentran. Tratándose de subastar judicial-
mente bienes afectados por una anotación de litis, corresponde al
juez ordenar que en los edictos se mencione la anotación de que se
trata" 2 6 .
23 bis Véase P É R E Z CORTÉS, OSVALDO J . y SAGGESE, E N R I Q U E L U I S : Anotación

de la litis en extraña jurisdicción. Ámbito de aplicación del articulo 229 del
código procesal, en J. A., 1968-V, pág. 657 (trabajo anterior a la ley 17.801).
2i "Procede acceder a que la anotación preventiva de la litis, decretada en
un juicio sobre filiación natural y petición de herencia, sea también anotada en la

sucesión demandada y se haga mención de ella en los avisos de remate de un inmue-
ble de la sucesión. La sola inscripción en el Registro de la Propiedad, no satisface
plenamente el propósito de que los interesados en la compra conozcan la existencia
del pleito donde se ha decretado la anotación" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., T. 76,
pág. 188).
25 Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B. parágr. 210,
pág. 9 7 .
26 Cám. Civ. 1» Cap., /. A., 1944-1, pág. 767. Véase Tratado V I I , . . , T. B,
Capítulo XVIII.
»
Los efectos,' según lo he señalado precedentemente, trascienden

del proceso donde se trabó la medida y de las relaciones entre las
partes, ya que su existencia puede ser invocada contra terceros que
hubieran contratado con el demandado, respecto al bien motivo de
la litis anotada, en otro proceso donde se discutan los derechos de
esos terceros sobre el aludido bien. Pero no trascienden del bien
mismo, no pudiéndose hacer recaer, en ninguna forma, sobre el pro-
ducido de venta 27 o gravamen.
La anotación preventiva de la litis no escapa a los principios que
he expuesto en el capítulo VII, sobre sustitución y modificación de
las medidas cautelares. Así, si el afectado por la anotación ofrece en
sustitución de ella que se trabe embargo preventivo sobre el mismo
bien, no cabe duda de su procedencia. Pero, en cambio, no considero
procedente la sustitución por otro bien, sin la conformidad del actor,
si la acción que se ejercita es real o busca la entrega en especie del
bien motivo de la litis, como resulta de lo dispuesto expresamente
por algunas leyes procesales y del propósito perseguido por la especie
de medidas a la cual pertenece la que examino, según lo expresado
en el supradicho, capítulo VII, al cual me remito.
112. Cesación de la medida.
Como toda medida'cautelar, la resolución que dispone la anota-

ción de la litis no causa estado y puede ser dejada sin efecto, si
desaparece la verosimilitud del derecho cautelado 28 , y puede ser
nuevamente decretada, si la verosimilitud se acredita en el curso del
proceso, se dicta sentencia favorable o se producen o acreditan nue-
vos hechos o circunstancias que la justifiquen (parágr. 29).
27 "La anotación preventiva de la litis. .. respecto a un inmueble no puede

invocarse para obtener la interdicción de los fondos provenientes de la venta
de dicho bien" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1944-11, pág. 584).
28 "La anotación preventiva de la litis referente al inmueble que se trata
«te reivindicar, decretada en base a un certificado, respecto del cual las ulteriores
diligencias producidas en autos han venido a poner en evidencia que el valor
probatorio que ofrecía prima facie era sólo aparente, no puede ser mantenida. . . "
(Cám. Civ. 2» Cap., I.. L., T. 23, pág. 899). Conf.: Cám. Civ. Mercedes, L. L.,
Rep. VI, 1945, pág. 108.
Salvo los casos a los que me referiré más abajo, la anotación de

la litis subsiste durante todo el trámite del proceso 29 y la parte afec-
tada puede pedir su levantamiento cuando ha triunfado en el juicio
en el cual se decretó 30 . El código procesal civil nacional instituye:
"Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se ex-
tinguirá con la terminación del juicio" (art. 229).
Asimismo, "si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá
(la anotación) hasta que la sentencia haya sido cumplida" (art, 229
cit.). Así lo había reconocido la jurisprudencia 3 1 .
La extinción de las inscripciones y anotaciones preventivas tam-
bién se encuentra prevista en las leyes 17.801 y 17.417, las que en
los artículos 36 y siguientes y 69 y siguientes, respectivamente, pre-
ceptúan sobre el particular. En ambas se necesita —salvo caso de
caducidad, que en seguida veremos— la presentación de solicitud,
que en el supuesto que estudiamos será el oficio del juez compe-
tente, acompañada del documento —formulario o testimonio— en el
que conste la extinción dispuesta.
Cuando el levantamiento resulte de escritura pública, "ésta de-

berá contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus
sucesores o representantes legítimos. Tratándose de usufructo vita-
licio será instrumento suficiente el certificado de defunción del usu-
fructuario" (arts. 36, ley 17.801 y 69, ley 17.417).
Ambas leyes contemplan también la cancelación total o parcial
29 En un proceso de larga duración se corre el riesgo de la caducidad de la

anotación, pero puede pedirse su renovación antes de vencido el plazo fijado
por la ley. De este punto nos ocupamos, en el texto, algo más adelante. "La anota-
ción de la litis es una medida que debe subsistir mientras el juicio no sea solu-
cionado, salvo aquellos casos en que circunstancias especiales vengan a cambiar
la situación y que, apreciadas por el juez que la ordenó, conduzcan a la solución
de que no debe continuar" (Cám. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pág. 108).
"1.a anotación de la litis, dado su objetivo de publicidad del pleito, corresponde
mantenerla hasta tanto éste finalice, salvo que la parte que la pidió desista de
ella" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. /,., T. 100, pág. 771).
30 Cám. Civ. Cap., J. A., T. 40, pág. 218, antes de la vigencia del actual
código.
31 La anotación " . . . d e b e mantenerse hasta que se cumpla la sentencia, por
ser la garaníía de los derechos reconocidos en el fallo" (Cám. Civ. 2^ Cap.,
]. A., T. 40, pág. 218).
de la anotación "según resulte de los respectivos documentos y se

practicará en la forma determinada por la reglamentación local"
(arts. 36, ley 17.801 y 70, ley 17.417).
La caducidad de la anotación, por el transcurso del tiempo, se
opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna a los efec-
tos regístrales de su cancelación, a los cinco años contados desde su
toma de razón (arts. 37, ley 17.801 y 71, ley 17.417), salvo que una
ley especial disponga un plazo distinto. Antes del vencimiento de
dicho plazo, y si subsistiesen las causas que determinaron su dictado,
o el proceso continúa aún en trámite, puede pedirse la renovación
de la medida dispuesta, siendo innecesario oir al afectado, el que siem-
pre tendrá el derecho de interponer los recursos que correspondan.
113. Las pre-anotaciones hipotecarias.
Con alguna extensión se ha considerado el tema de las pre-anota-

ciones hipotecarias32 en la segunda edición actualizada del Tratado
VII, De las ejecuciones33, analizando dicha institución con citas de
trabajos recientes y de lo tratado en las Terceras Jornadas de Derecho
Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Tucumán, en el mes de sep-
tiembre de 1967. Allí nos remitimos, sin perjuicio de transcribir a
continuación lo que se dijo en este volumen en su edición, con
la actualización que corresponda por sanciones legislativas posteriores.
Dispone el artículo 1? del decreto-ley 15.347/46, ratificado poste-

riormente por ley 12.962: "Los bancos oficiales de la Nación, al efec-
tuar operaciones con garantía hipotecaria, podrán disponer directa-
mente su pre-anotación por oficio a los registros inmobiliarios, a fin
de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el préstamo y
comprobado el dominio y libertad de disposición de la finca ofre-
cida". Esta facultad se ha considerado extendida a los bancos pro-
vinciales —oficiales o mixtos— por ley 15.283.
32 Véase también mi nota, Las preanotaciones hipotecarias y las instituciones
provinciales, en /. A., 1947-III, pág. 556.

33 Ob. cit., T. B, parágr. 250, pág. 183.
Se trata evidentemente de una anotación preventiva, de la pre-

anotación de la hipoteca, comprendida dentro de las previsiones de
las leyes 17,801 y 17.417.
Pero sus efectos son diferentes de la anotación preventiva de la

litis, pues tiene, por el lapso que la ley señala, los mismos efectos de
la anotación hipotecaria.
"La pre-anotación de la hipoteca —dice el art. 2? del decreto-

originará una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial
sobre éste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que
durará cuarenta y cinco días corridos desde la inscripción, y será
prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso y en
la misma forma, cuantas veces sea necesario".
Su propósito, como se dice en los considerandos del decreto, es

permitir, sin riesgo para el banco, la concesión de anticipos del prés-
tamo, inter se escritura la operación.
No hay duda que se trata de una medida cautelar que anticipa
la garantía que la hipoteca otorga al acreedor (art. 3108, cód. civil),
cuando aún no se han cumplido los recaudos que para tales efectos
impone el código civil (arts. 3128, 3134 y concordantes). Pero es
una medida cautelar extrajudicial, es decir, que se cumple sin in-
tervención judicial y por solicitud de las entidades a las cuales la
ley otorga el beneficio (bancos oficiales de la Nación u oficiales y
mixtos de las provincias).
Tiene, en caso de "incumplimiento del contrato, por fallecimiento
o por cualquier otra causa" que impidiera la constitución y anota-
ción de la hipoteca, los mismos efectos de ésta, respecto al importe
del anticipo, intereses y gastos, pudiendo procederse a la ejecución
"como si se tratara de una deuda de plazo vencido", conforme a las
reglas establecidas en la carta orgánica del banco (art. 4).
"La pre-anotación caducará (y en consecuencia deberá ser can-

celada) en cualquiera de los siguientes casos":
34 Sobre la-naturaleza jurídica, ver lo dicho en el Tratado V I I . . . , T. B,

pág. 184.
"a) Por el mero vencimiento del término fijado en el artículo

anterior", siempre, claro está, que el banco no hubiere pedido su
prórroga conforme al artículo 2° En este caso, la cancelación deberá
hacerse de oficio por el director del Registro de la Propiedad In-
mueble.
"b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos que co-
municará el acreedor por oficio directo", y *
"c) Por la inscripción de la escritura pública de la hipoteca que

garantice el crédito total".
114. La anotación de la litis en la ley de expropiación.
Dispone el artículo 18 de la ley 13.264: "Cuando no haya aveni-

miento y si se tratara de bienes raíces, el expropiante consignará ante
el juez federal del lugar donde se encuentra el bien expropiado, el
importe de la valuación para el pago de la contribución territorial,
que podrá acrecerse hasta un treinta por ciento, acompañando la
última boleta emitida por contribución territorial y obtendrá la in-
mediata posesión del bien objeto de la expropiación. La litis se
anotará en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese mo-
mento indisponible el bien".
V
Se trata de una medida cautelar, en seguridad del expropiante,

que se otorga como anticipo a la transferencia del inmueble (art.
19), y precisamente, una anotación preventiva. Se anota la existen-
cia del litigio, pero tiene un efecto análogo al de la anotación de la
transferencia, puesto que se priva al propietario del más fundamental
de sus derechos: el de disponer del bien, y si se observa que, además,
se ha debido dar la posesión al expropiante, se comprende que sólo
le quedan las "apariencias" del dominio (art. 2513 del cód. civil).
Se anticipan, pues, en beneficio del expropiante y en razón de las
circunstancias del caso y de la naturaleza de la acción, los efectos de
la transferencia, que aún no puede cumplirse.
En cuanto a la forma de la anotación, nos remitimos a lo expre-
sado precedentemente; su cancelación sólo podrá hacerse por conver-
tipse en definitiva, es decir, al hacerse la anotación de la transferencia

del dominio a favor del expropiante, y en caso de desistimiento del
expropiante.
En demandas de retrocesión, en algún caso y por las particulari-
dades del caso, se ha admitido la anotación de la litis 35 según ya
se ha señalado.
La Cámara Civil de la Capital —sala A— ha declarado que "el
examen del artículo 5? de la ley 5708 de la provincia de Buenos
Aires muestra que la anotación del dominio —simplemente preven-
tiva—, y que se ordena administrativamente en el curso de los estu-
dios anteriores a actos expropiatorios contingentes, no impide la
transmisión del dominio y no pasa de ser una advertencia a los ter-
ceros sobre la existencia de la intención inicial de expropiar por
parte del estado provincial" 36 .
35 "En principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se

presume solvente, pero si se requiere la anotación de litis en una demanda de
retrocesión —en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros
adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pública, remanente
que fue rematado por el Estado—, debe examinarse si la pretensión es ajustada
a derecho" (Cám. Fed. La Plata, sala I, L. L„ T. 109, pág. 601; ]. A., 1962-11,
pág. 544; L. L„ Rep. XXIV, 1963, pág. 68) .
36 L. L., T. 124, pág. 1167.
2
CAPÍTULO XV
P R O H I B I C I Ó N DE I N N O V A R Y DE C O N T R A T A R
115. Prohibición de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida

cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibición. - 118. Efectos de la
prohibición de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. -
121. Procesos en los cuales procede esta medida. - 122. La prohibición
de innovar frente a la administración pública. - 123. Cesación de la
medida. - 124. Prohibición de contratar.
115. Prohibición de innovar. Concepto.
Innovación, del verbo innovar: introducir novedades en alguna

cosa, significa en derecho un cambio en la situación de hecho o de
derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relación
jurídica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que
los litigantes tenían sobre dichos bienes.
Su origen remoto lo encontramos en el derecho romano, aunque

con un efecto más general y enérgico: pendente lite nihil innovatur,
y como consecuencia de la litis trabada, origen que se revela aún
en algunas resoluciones judiciales.
En las Partidas (leyes 13 y 14, título VII, Partida 3^) se concreta
el principio como prohibición de enajenar —para ambos litigantes-
la cosa litigiosa, "fasta que sea librada la contienda". Sobre estas
normas, y algunas disposiciones del código civil (arts. 2483, 2500 y
2788), elaboró la jurisprudencia de nuestros tribunales la doctrina
de una valiosa medida cautelar, conocida como prohibición de in-
novar 1 o medida de no innovar. Recogiendo esa doctrina, los códigos

procesales sancionados en las últimas décadas, han incorporado la
prohibición de innovar entre las medidas cautelares: Jujuy, artículo
278; La Rioja, 261, inc. 5<? y 268; Mendoza, 116, inc. 3? y 122; Santa
Fe, 289; Nacional y provincia de Buenos Aires, 230. Por su parte,
Corrientes, en el artículo 3, inciso f, de la ley 1502, de organización
del Registro de la Propiedad —dicha ley es anterior a las naciona-
les 17.417 y 17.801—, admitía la inscripción, en los protocolos res-
pectivos, de los "autos de no innovar".
Al incorporarla el código santafecino, Carlos y Rosas Lichtschein,

hacen notar que su no existencia en la ley instrumental anterior no
fue óbice para que los tribunales la aceptaran. Acordada la "potestad
expresa para disponerla, a solicitud de parte y siempre que la con-
siderasen necesaria", constituía su finalidad "mantener el estado de
la contienda en su modo originario mientras dure la sustanciación
del proceso, sin introducirle modificaciones en lo que sea materia
del pleito". "El estado de la cosa o del derecho sobre los que se
litiga no puede ser alterado en perjuicio de una o de ambas partes
en tanto se tramita la causa" 2 .
Linares define la prohibición de innovar como "la medida pre-

cautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de
las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado
de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento
de notificarse dicha medida" 3 .
1 Véase, sobre la prohibición de innovar, los magníficos estudios de LINARES,

JUAN FRANCISCO: La prohibición de innovar - Bases para su sistemática, en
Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., noviembre-diciembre de 1942, pág. 821,
y R E I M U N D I N , RICARDO: La prohibición de innovar en el estado de la cosa o
derecho litigioso, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., año I, 2^ Parte,
pág. 240. También, SPOTA, ALBERTO G.: La orden de no innovar y el abuso de
los derechos (nota), en /. A., 1954-III, pág. 47; Fundamento jurídico de la medida
de no innovar (nota) , J. A., 1956-11, pág. 232; R E I M U N D I N , RICARDO: La reposición
de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar, J. A., 1961-VI,
pág. 64; del mismo autor: Innovación, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XV,
pág. 977, etc.
2 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicación...,
pág. 142.
3 Ob. y lug. cit., pág. 823.
P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 373
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu

quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes im-
plicados en la litis, mientras ésta se sustancia y decide. Persigue, por
un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cum-
plimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o altera-
ciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no
se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de
interés común.
"La prohibición de innovar —ha dicho la Suprema Corte de Tu-

cumán— es una medida conservatoria que anticipa, durante el nor-
mal trámite de una controversia, la tutela jurídica de un estado de
derecho o de hecho planteado y destinada a garantir su goce eventual
y futuro, una vez reconocido judicialmente" *.
Por su parte Colombo, al ocuparse del concepto de lo que hoy

constituye esta medida, recuerda que en otros tiempos y legislaciones
ella constituyó una "exteriorización genérica ya de la plenitud de la
jurisdicción, ya del estado de litis pendencia"5.
116. Objeto de esta medida cautelar.
Ya dije que la prohibición de innovar tiene como objeto la pro-

tección del interés individual y también el interés público.
Justificando "la existencia de esta medida judicial con un objeto
y efectos diferentes de las otras providencias", dice Reimundín 6 que
"puede ocurrir que lo que el litigante se proponga asegurar no sea
la indisponibilidad de un bien litigioso o la incolumidad del estado
de una cosa, sino obtener la protección jurisdiccional de un estado de
4 J. A., 1942-11, pág. 994. "La prohibición de innovar constituye una medida
cautelar o precaucional fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad

de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir
que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho
o de derecho existente al tiempo de la promoción del litigio" (Cám. Com. Cap.,
sala A, J. A., 1967-1, pág. 22, sec. reseñas).
s Ob. y lug. cit., pág. 242.
hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia del

derecho litigioso".
Por lo general se alude exclusivamente a la protección del interés
individual, pero, en cierta medida, se comprende también el inte-
rés público. Así, al resolverse que tiende a "evitar que la sentencia
pueda resultar ilusoria" 7 , "para evitar perjuicios irreparables" 8, "a
conservar durante el trámite normal del litigio, un estado de derecho
o de hecho, con el fin de garantizar su goce eventual y futuro" 9,
"para evitar que la cosa se altere o modifique durante el curso del
juicio" 1 0 , "para mantener el statu quo inicial" n .
Para denegarla, o dejarla sin efecto, puede ser decisivo el interés
público 12 :
7 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 380; Cám. Nac. Bahía Blanca,
J. A., 1953-1, pág. 132. "La finalidad de la prohibición de innovar es impedir
que la sentencia que eventualmente pueda dictarse resulte de cumplimiento
imposible en la hipótesis de prosperar la reclamación del a c t o r . . . " (Cám. Civ.
Cap., sala A. L. L., 12/VIII/68, T. 131) .
8 Sup. Trib. Córdoba, L. L., T. 18, pág. 26.
9 Cám. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pág. 272. "Si bien la prohibición de innovar
no estaba prevista en el derogado código de procedimientos, fue admitida por
la jurisprudencia a fin de evitar la alteración del estado de cosas existente en el
momento de la notificación de la demanda, para que no se dañasen o perjudicasen
los bienes litigiosos y en miras al estricto cumplimiento de la sentencia, siempre
que hubiere un interés legítimo que proteger, el derecho invocado fuere verosímil
y se advirtiera peligro en la demora. . . " (Cám. Civ. Cap., sala A, L. /,., 23/VIII/68).
10 Sup. Trib. San Luis, J. A., 1946-IV, pág. 501. "La procedencia de la prohi-
bición de innovar está vinculada con las cosas o bienes que sean materia u objeto
de la litis y cuya no modificación se busca resguardar mediante la adopción de
una medida de esa naturaleza; de ello se sigue que tal prohibición no puede
hacerse extensiva a otros bienes o cosas ajenas al pleito, respecto de las cuales
las leyes autorizan la adopción de otras medidas de seguridad en salvaguarda
del derecho de las partes" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1. pág. 22) .
U Cám. Fed. Rosario, J. A., T. 48, pág. 435. "Procede la orden de no innovar
a condición de que la situación de hecho existente al tiempo de la promoción
de la demanda no se altere pendiente el litigio" (Cám. Com. Cap., sala B,
L. /,., 21/VIII/68) . Ver caso citado en nota 4.
12 "La prohibición de innovar cede ante la constatación del peligro que
ofrece un inmueble, cuya demolición dispuso la Municipalidad" (Sup. Corte
Tucumán, J. A., 1944-1, pág. 424). Análogo; Sup. Corte Mendoza, J. A., 1945-1,
pág. 605. "Son presupuestos de la prohibición de innovar (art. 230, cód. procesal)
la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificación o alteración
y la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria,
requisitos éstos que, tratándose de actos administrativos —que gozan de la pre-
PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 375
Entre las medidas precautorias o cautelares, incluye el código de

La Rioja "las providencias necesarias para impedir que se innove en
el estado de la cosa o derecho litigioso" (art. 261, inc. 5?); "la pro-
hibición de innovar, en lo que sea materia del pleito a todos los
litigantes", autoriza el artículo 122 del código de Mendoza; "exis-
tiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la
situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en
la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible", dicen
el código procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires.
La prohibición de innovar protege el interés de los litigantes —de
uno y otro o de ambos o cualquiera de ellos—, impidiendo se mo-
difique la situación de hecho, existente en el momento en la cual
se decreta; v. gr., que se avance en determinada explotación o cons-
trucción o destrucción o venta de un fruto o producto o mercadería;
que se transfiera, grave o de cualquier modo se modifique el status
jurídico de un bien.
Protege o salvaguarda el interés público, asegurando su eficacia
plena a las decisiones judiciales; evitando que se destruyan o perju-
diquen bienes de consumo o se impidan o dificulten servicios públicos.
Análogos son los fines de las medidas cautelares genéricamente
consideradas13, por lo cual depende del caso particular determinar
cuál es la más idónea al fin perseguido, con el menor perjuicio para
los litigantes y el interés general 14 . Es por ello que, el código nacio-
nal, consecuente con el precepto general contenido en el artículo
204, limita la procedencia de la prohibición de innovar a que "la
cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria
(art. 230, inc. 3?).
sunción de legitimidad y de por sí entrañan ejecutoriedad al ser consecuencia

del ejercicio del poder de policía—, son de cumplimiento riguroso" (Cám. Civ.
Cap., sala E, L. L., 7/VIII/69).
13 Véase SPOTA, ALBERTO G.: Medidas cautelares, en Estudios de Derecho
Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. E D I A R S. A . , Ks. As., 1946, pág. 655, y
La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pág. 47.
Código de Mendoza, art. 112, inc. 5?; Nacional, art. 204; ídem: Buenos Aires
y Misiones. Véase el capítulo I de este Tratado. "La prohibición de innovar carece
de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos
onerosos para las partes" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-III, pág. 47).
Véase caso citado en nota 12 in fine.
117. Fundamentos de la prohibición.
Como todas las instituciones procesales, la prohibición de innovar

.tiene su fundamento básico en el art. 18 de la Constitución, cuando
asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y en el
16, que preconiza la igualdad ante la ley. Por eso dice Reimundín
que "este instituto responde al principió de igualdad en el proceso",
y para ello "es preciso que ninguna de ellas (las partes) altere o
modifique en alguna forma la situación de hecho preexistente o que
se haya creado al comienzo de la litispendencia" 15 .
Pero también halla fundamento en el principio de moralidad
o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes 16 . Sería
contrario a un mínimo de buena fe procesal, que mientras por un
lado se busca que los jueces resuelvan él litigio, reconociendo o de-
clarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status
jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una
ventaja de esta actitud.
Por eso, aún sin norma expresa que lo autorice —el código nacional
y varios provinciales la tienen— los jueces tienen la facultad-deber de
disponer esta medida cuando de no proceder así se haría ilusoria la
sentencia 17 que deben dictar, o se afectaría la igualdad de los liti-
gantes, o se violaría el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts.
34, inc. 5?, aparts. c y d, cód. proc. nac.).
15 Ob. y lug. cit., pág. 243. Véase mi Tratado I, De la competencia, edición,

parágr. 21.
16 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. y lug. cit., pág. 827. Véase mi Tratado I ,
De la competencia, parágr. 26.
17 "Si la prohibición de innovar no se halla legislada expresamente, ella es
una consecuencia lógica del principio que da a la sentencia efecto retroactivo
al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de
imposible cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cám. Nac. Bahía Blanca,
J. A1953-1, pág. 132). Análogo: Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 380.
"La prohibición de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase
de juicios, como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para
lo cual se requiere no* sólo la verosimilitud del derecho invocado, sino también
un interés legítimo por parte de quien la solicita" (Cám. Civ. Cap., sala A,
j. A., 1968-1, pág. 470).
P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE C O N T R A T A R 377
El artículo 22 del código contencioso-administrativo de la provin-

cia de Buenos Aires, autoriza a la Suprema Corte a disponer "la sus-
pensión de la ejecución de las resoluciones administrativas recla-
madas".
Con carácter general autorizan la prohibición de innovar el ar-
tículo 278 del código procesal civil de Jujuy, el artículo 268 del códi-
go de La Rioja; el 122 del código de Mendoza; el 289 del código de
Santa Fe y el 230 de los códigos nacional y de la provincia de Buenos
Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotación el artículo 3
de la ley 1502 de Corrientes.
118. Efectos de la prohibición de innovar.
„ Al estudiar el concepto (parágr. 115) y el objeto (parágr. 116)

me he referido, en general, a los efectos de la prohibición de innovar.
En particular esos efectos dependen del objeto del proceso y tam-
bién si deben circunscribirse a los litigantes o extenderse a los terce-
ros, cuando éstos la pueden conocer por su inscripción en los regis-
tros inmobiliarios o por su notificación judicial.
Si se trataba de cuestiones en las cuales debían conocer las Cá-
maras Paritarias de Arrendamientos Agrícolas18, disueltas luego por
ley 17.181, se había decidido que "es inadmisible la alteración de la
situación jurídica de las partes respecto del predio, después de ini-
ciado el procedimiento" 1 9 .
El juez puede "prohibir que una o las dos partes, modifiquen

la* situación de hecho planteada, para evitar que la sentencia pueda
resultar ilusoria" 2 0 . "Procede... dispuesta en el juicio sobre calidad
de la cosa, respecto a la orden de venta (de la misma cosa), en el
juicio que sigue el demandado contra el actor (ejecución prenda-
ria) " 2 1 . "Pendiente de apelación en juicio de posesión y propiedad,
no debe hacerse innovación alguna en la cosa, que constituye su
18 Véase el Tratado I, De la competencia, 1? edición, parágr. 116,

í» Cám. Central Paritaria, sala B, L. L„ T. 72, pág. 504.
20 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L„ T. 71, pág. 380.
21 Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 71, pág. 584.
objeto". "Durante el pleito ambas partes deben abstenerse de produ-

cir actos materiales que puedan modificar el estado de cosas, al mo-
mento de quedar trabada la litis" 2 2 . Tiene por fin "garantizar el goce
eventual y futuro de un estado de derecho o de hecho" 23 . "La explo-
tación forestal ruinosa que se realiza en un campo litigioso puede
ser impedida mediante auto de no innovar" 24 .
Sus efectos no alcanzan a la paralización de las actuaciones de
un proceso 25 y en las cuestiones contencioso-administrativas debe apli-
carse restrictivamente (parágr. 122).
«
Se vincula estrechamente a ta materia que examino, el concepto

de innovar, que si bien es genérico (parágr. 115), debe ser contem-
plado casuísticamente 2 S . "No innovar —decía el Dr. Figueroa Alcorta
en un voto en disidencia— constituye una expresión intergiversable
que en el lenguaje, como en el concepto jurídico, significa dejar las
cosas como estaban en un momento determinado. . . " 2 7 .
Los efectos, respecto de terceros, son análogos a los que detíe

producir respecto a los litigantes, en cuanto a los hechos, y similares
a los de la anotación de la litis (cap. XIV), cuando de actos jurí-
dicos que importen modificaciones en los derechos litigiosos se trata.
El momento en el cual empieza a funcionar la prohibición, surge

del conocimiento de la respectiva resolución judicial, es decir, que
comienza desde la fecha en la cual el litigante queda notificado de
22 Cám. 2» Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A,, 1953-1, pág. 337.
23 Cám. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pág. 272.
2« Sup. Corte Salta, J. A., 1946-IV, pág. 500.
25 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pág. 380. "Es inadmisible la medida
de no innovar propuesta al propio juez o tribunal que ordenó la ejecución de la
medida que se intenta detener, porque la prohibición de innovar sólo puede
ser dirigida por un juez a otro, a la autoridad administrativa o a un particular,
pero no como recurso para suspender los efectos de las propias providencias del
juez requerido" (Cám. 1? Civ. y Com. Bahía Blanca, J. A., I968-VI, pág. 757).
"...tampoco es procedente... porque produciría el efecto de impedir el cumpli-
miento de una sentencia firme pronunciada por otro juez" (Cám. Civ. Cap.,
sala D, Rev. Arg. Derecho Procesal, ed. La Ley, año 196S-III, pág. 123) .
28 Véase REIMUNDIN, RICARDO: La prohibición..., lug. cit., págs, 245 y 246.
27 /. A., T. 33, pág. 388.
aquélla. Para ios terceros, en cuanto a los hechos, desde el momento

de ser notificados, y respecto a los actos jurídicos modificatorios de
los derechos litigiosos, desde la anotación en el registro inmobiliario.
119. Procedimiento.
La medida cautelar de no innovar, puede pedirse y decretarse,

cumplidos los recaudos pertinentes (parágr. 120), al iniciarse el
proceso (in lirnine litis) o durante su curso (pendiente litis)23.
Dispone al respecto el art. 122 del código de Mendoza: "En cual-

quier estado de un proceso, anterior a la sentencia definitiva, y cuan-
/ d o a juicio del tribunal la medida sea necesaria, podrá ordenarse la
prohibición de innovar, en lo que sea materia del pleito", restrin-
giendo a procesos ya iniciados esta medida que, al ser incluida en el
artículo 116, entre las destinadas a asegurar la ejecución y conserva-
tivas, podría entenderse que puede ser pedida aún antes de iniciar
el proceso.
Concordantemente dispone el 2'-> apartado del artículo 268 del
t código de La Rio ja: "Podrá ser decretada en cualquier estado del
proceso contra una de las partes o contra ambas al mismo tiempo".
El código nacional instituye que la medida que estudiamos podrá
decretarse en "toda clase de juicio" (art. 230), pero el precepto gene-
ral contenido en el artículo 195 disipa toda duda: "Las medidas cau-
telares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda
a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previa-
mente. . ."
El código de Jujuy, en forma clara, admite que pueda ser pedida
antes de la iniciación del proceso: "Solicitada antes de la demanda,
se hará efectiva manteniendo la situación de hecho existente en el
momento de ser decretada la medida. Dispuesta después de iniciado
28 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. lug. cit., pág. 825. "La prohibición de innovar
•es una consecuencia de la litis pendencia: para que proceda es indispensable que
exista una causa pendiente" (Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pág. 131) , Análo-
go: Cám. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pág. 314.
el proceso principal, obligará a conservar el estado que las cosas tenían

al interponerse la demanda" (art. 273, 2:-L apart.).
El código de Shnta Fe se refiere a que ella es procedente "en cual-
quier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva..." sien-
do aplicable lo que se ha dicho ab initio con respecto al código de
Mendoza que, junto con los de Jujuy y La Rioja, ha sido la fuente.
Como ya señalé, es facultad-deber de los jueces disponerla, dados

sus presupuestos específicos o los generales de las medidas de cautela
á falta de norma expresa que la autorice 29 .
Pero esta facultad debe ser usada restrictivamente30, para evitar
perjuicios irreparables y siempre que no exista otra medida que pre-
serve o ampare el derecho aún no reconocido (art. 230, inc. 3?, cód.
proc. nac.), especialmente en proceso en contra de la administración
pública (parágr. 122)!
La medida debe ser ordenada inaudita parte una vez acreditados

los recaudos que la condicionan, surjan ellos de la documentación
agregada a la demanda, de la naturaleza de la acción ejercitada, de
las constancias del proceso o de informaciones o pruebas producidas
a tal efecto. Pero su cumplimiento, encomendado a los propios liti-
gantes, no puede producirse sino mediante la notificación del auto
respectivo o de la anotación en el registro inmobiliario. La notifi-
cación a los litigantes debe ser hecha personalmente o por cédula y lo
mismo a los terceros.
El artículo 5? de la ley 17.417 hace obligatoria la inscripción o

anotación de todas las providencias cautelares (art. 2"?, inc. b), entre
29 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pág. 380; J. A., 1952-11, pág. 477;
1953 IV, pág. 218; Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A., 1953-1, pág. 132; Cám. Fed.
Cap., J. A., 1946-1, pág. 303. Véase nota 17.
30 "La orden de no innovar constituye un procedimiento judicial de amparo
que, aunque no legislado, puede justificarse en determinadas situaciones de derecho
privado. Debe ejercitarse con suma cautela y sólo de manera excepcional en
materia regida por el derecho público y más aún en cuando se vincula con el
derecho internacional..." (Cám. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pág. 303). Idem: Cám.
Civ. 2^ Cap., J. A., 1946-III, pág. 191. " . . .que el derecho invocado en la demanda
sea, prima facie, verosímil y que merezca la prudencial protección que pueda
otorgarle la medida" (Cám. Civ. Cap., sala E, J. A., 1965-11, pág. 622).
P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE C O N T R A T A R .381
las que se encuentra lógicamente la prohibición de innovar, por tra-

tarse de afectaciones de orden jurídico de derecho reales. La ley 17.801,
e/i su artículo 2*?, impone, para su publicidad y oponibilidad a ter-
' ceros, la inscripción o anotación de los documentos que " . . . dispon-
gan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares" (art. 2?,
inc. b).
120. Presupuestos.
Hemos visto en el capítulo III que tres son los presupuestos gené-
ricos de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en
la demora y otorgamiento de contracautela, y que el segundo es un
presupuesto específico del cual sólo excepcionalmente puede pres-
cindirse.
Se sostuvo en la primera edición de este Tratado que, para decre-
tar la prohibición de innovar, debía acreditarse la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora y otorgarse contracautela. El
segundo presupuesto se expresa mediante una locución propia: irre-
parabilidad de un perjuicio y se encomienda a la prudencia del juez
estimarla.
Así, dice el artículo 230 del código procesal nacional: "Podrá de-
cretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que:
1? El derecho fuere verosímil (primer presupuesto). 2° Existiere el
peligro (segundo presupuesto) de que si se mantuviera o alterara,
en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pu-
diera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o
imposible. 3? La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra
medida precautoria".
Con anterioridad al nacional, el código de La Rioja, en su artículo
268, ya establecía: "Procederá la prohibición de innovar en toda
clase de acciones, siempre que se presente un medio de prueba que
haga verosímil el derecho que se invoca (primer presupuesto) y sea
necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (segundo presupues-
to) . Y agrega el inciso 1? del artículo 269: "Las medidas cautelares
se decretarán siempre bajo la responsabilidad del que las solicitare,
r
quién deberá además, dar caución bastante a juicio del juez o tribu-
nal, para responder a las costas y a los daños y perjuicios que ocasio-
nare a la otra parte, si las hubiere pedido sin derecho" (tercer pre-
supuesto) .
El código de Jujuy incluye la prohibición de innovar entre las
medidas destinadas al aseguramiento de bienes, cuyos presupuestos
son "la apariencia de un derecho patrimonial" y "el peligro de que
con el retardo ese derecho aparente no sea debidamente satisfecho"
(art. 259).
El código de Mendoza establece, como presupuestos generales de
las medidas de cautela, salvo exclusión expresa: la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela
(art. 112, primer apartado e incisos 1?, 2"? y 3?). Y el artículo 122
que autoriza la prohibición de innovar "cuando a juicio del tribu-
nal sea necesaria", no excluye ninguno de sus presupuestos.
El código de Santa Fe condiciona la procedencia de la medida
cautelar que estudiamos a que "a juicio del tribunal" ella fuere nece-
saria; es decir, será el juez de la causa el que analizando la verosimi-
litud del derecho y el peligro en la demora, resuelva favorablemente
o no el pedido que la parte le hiciere sobre el particular (art. 289).
En los regímenes donde la medida no se encuentra legislada,
debe exigirse, con mayor razón, la concurrencia de los tres presupues-
tos, puesto que ella se funda en los principios generales de las medi-
das de cautela, el deber de los jueces de mantener la igualdad de los
litigantes y el principio de buena fe procesal. No se cumplirían estos
principios otorgando una medida que puede ocasionar graves perjui-
cios económicos, sin la contrapartida o sea la garantía del resarci-
miento del daño si hubiera sido pedida sin derecho, o si bastara la
interposición de la demanda sin atender a la verosimilitud del derecho
de quien la pide o al peligro de ocasionar un perjuicio irreparable 31 .
31 "Para que proceda la prohibición de innovar, no basta que quien solicita

la medida pueda ser pasible de un daño inminente. Es requisito indispensable
acreditar prima facie la verosimilitud del derecho invocado" (Cám. Civ. 2? Cap.,
J. A., 1944-IV, pág. 216) . "La prohibición de innovar requiere ciertos elementos
que permitan apreciar no sólo la verosimilitud del derecho invocado, sino también
que justifiquen, prima facie, la protección que esa medida puede otorgar".
(Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 123, pág. 985) .
P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE C O N T R A T A R 383
En las decisiones judiciales es más frecuente que se invoque el peligro

de un daño irreparable32, lo cual no implica que no se haya consi-
derado la verosimilitud del derecho. Sería incongruente con la fun-
ción judicial que se decretara tal medida, en contra de uno de los
litigantes y a pedido del otro, si no resulta de lo actuado o se acredita
la verosimilitud del derecho de este último 3 3 . En alguna oportuni-
dad, por olvido de que el peligro en la demora es el requisito espe-
cífico, consustanciado con la idea de cautela, se ha dicho que podría
prescindirse de él 3 4 .
Linares 35 menciona cuatro requisitos para que proceda la pro-

hibición de innovar: 1"?) que los derechos que invoca el peticionante
en la demanda tengan, prima facie, existencia, es decir, razón jurí-
dica (verosimilitud del derecho); 2°) que haya peligro de lesión
grave en los derechos del peticionante (peligro en la demora); 39)
que el peligro sea inminente (peligro en la demora); 4?) que la
medida no perjudique el interés público (interés público o colectivo
que debe tenerse presente en la formulación y aplicación de las leyes
procesales, en general y en el caso, especialmente cuando se trata de
servicios públicos).
32 "El juez está facultado para dictar las providencias de no innovar en

caso de peligro de alteración de la cosa litigiosa" (Cám. Nac. Bahía Blanca,
L. L., T. 63, pág. 390; /. A., 1953-1, pág. 132). "La naturaleza excepcional de la
medida de no innovar obliga a que se la emplee con prudente restricción y sólo
cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables, a pesar de la indis-
cutible facultad que tiene el Superior Tribunal para dictarla en caso de demandas
contra resoluciones del Poder Ejecutivo" (Sup. Trib. Córdoba, L. L„ T. 18,
pág. 26). En igual sentido: Corte Suprema, Fallos, T. 210, pág. 48.
33 Procede " . . si el presunto derecho del peticionante no es tan desprovisto
de fundamento que no merezca la mínima y prudencial protección derivada de
tal medida..." (Cám. Civ. Cap., sala A, /. A., 1952-11, pág. 477). "Su procedencia
y extensión se hallan libradas a la prudencia del juzgador, pero condicionadas
a la existencia, prima facie, de un derecho en peligro de ser lesionado" (Cám.
Com. Cap., J. A., 1952-1, pág. 272) . "La prohibición de innovar puede decre-
tarse... siempre y cuando existan los presupuestos de verosimilitud del derecho
invocado y un interés legítimo" (Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-11, pág. 11).
M "La prohibición de innovar sólo rige en algunos casos previstos en el
código civil. Como principio procesal queda librada al prudente arbitrio de los
jueces, siempre que resulte la verosimilitud del derecho invocado, sin exigirse
la justificación de un daño inminente" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1944 IV, pág. 21).
35 Ob. y lug. cit., pág. 834.
384 , TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Spota dice que la "orden de no innovar requiere, sin embargo,

que se la dicte cuando exista, por una parte, el peligro en la espera
de una futura sentencia que reconozca el derecho invocado en el
pleito (periculum in mora); por la otra parte, que este derecho que
alega quien deduce la pretensión accionable, sea prima faáe, vero-
símil. . , " 3 6 .
»
Colombo no trata específicamente los presupuestos, pero cita los
pronunciamientos tribunalicios que los han exigido 37 . Palacio, por su
parte, se refiere a las exigencias del código nacional y agrega que,
aparte de ellas, "el solicitante debe prestar la correspondiente contra-
cautela, siendo insuficiente la simple caución juratoria (Cám. Civ.
Cap., sala E, L. L., T. 121, pág. 695) " 3 8 .
121. Procesos en los cuales procede esta medida.
En algún fallo se había dicho que la prohibición de innovar "no

procedería ni tendría sentido en toda clase de juicios" 39 . No se obser-
vaba, sin embargo, a cuáles procesos podría limitarse o cuáles debían
ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la condicionan.
Si bien algunos fallos habían hecho exclusiones, hoy el problema
debe considerarse superado en el orden nacional 40 , como ya antes lo
había sido en algunos regímenes locales. Podrá decretarse en "toda
clase de juicios", dice el artículo 230 del código procesal nacional;
"en cualquier estado de un proceso...", instituye el artículo 122 del
código de Mendoza, y el 116 que incluye la prohibición de innovar,
reza "en cualquier clase de proceso". "Puede decretarse la prohibición
de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el primer apartado del
38 SPOTA, A L B E R T O G . : La orden de no innovar y el abuso de los derechos,

en J. A., 1954-III, pág. 47.
31 C O L O M B O , CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T . I I pág. 407.
38 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . I I , p á g . 2 9 9 .
39 Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pág. 131. "En principio, la medida de
no innovar no procede en materia de obligaciones de hacer, porque lleva la
consecuencia de la ejecución del contrato pendiente del litigio" (Cám. Com. Cap,
sala B, J. A., 1968-II [pero el fallo es de 1967], pág. 422).
Y en los códigos de Buenos Aires y Misiones, que siguen a la letra a
aquél. En cuanto a las otras provincias, nos remitimos al texto.
artículo 278 del código de Jujuy. "Procederá la prohibición de innovar

en toda clase de acciones...", dispone el primer apartado del artículo
268 del código de La Rio ja, y "en cualquier estado del proceso ante-
rior a la sentencia definitiva...", regla el artículo 289 del código de
Santa Fe.
En cuanto a pronunciamientos anteriores, debemos consignar que
se había declarado que, la prohibición de innovar, procedía "no sólo
en las acciones reales, sino también en las personales, como la escri-
turación, que se resuelve en el otorgamiento de la escritura por el juez
cuando existe negativa del vendedor" 41 ; "en el juicio sobre calidad
de la cosa vendida" 42 ; en "el juicio por nulidad de testamento...
con referencia al juicio testamentario donde se proyecta la distribución
de la mayor parte del haber hereditario" 43 ; en el juicio de des-
alojo 4 4 ; en una demanda contencioso-administrativa (ver parágrafo
122) 45 .
Para aquellas provincias que no poseen en su legislación instru-
mental un precepto como los ya mencionados, es también procedente
la medida que comentamos, en las acciones posesorias y petitorias
(Cap. XX) y en los procesos tendientes a asegurar la propiedad inte-
lectual (Cap. XXI) y podría usarse, transitoriamente, en el asegura-
miento de pruebas.
122. La prohibición de innovar frente a la administración pú-

blica.
Ha sido en los procesos derivados de concesiones de servicios

públicos 46 y de la explotación de yacimientos petrolíferos donde con
« Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A., 1953-1, pág. 132.

« Cám. Com. Cap., sala B, L. i.., T. 71, pág. 584.
43 Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-11, pág. 477.
44 "En razón de que el locatario sólo tiene un derecho de goce sobre la cosa
locada, procede la prohibición de innovar solicitada en el juicio de desalojo,
pero no la clausura del local, si no se demuestra que el demandado infringiera
aquella orden" (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-1, pág. 320).
4a Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pág. 243.
4 6 Véase SPOTA, ALBERTO G . : La prohibición de innovar frente a la adminis-
tración y La concesión de servicios públicos y la orden de no innovar, en /. A-,
25
más frecuencia se había presentado el problema de la necesidad y

procedencia de disponer que no se innovara en la materia del litigio.
Fueron luego otros actos administrativos los que dieron lugar a peti-
ciones de la misma naturaleza 4 7 . Tal vez, en las cuestiones conten-
cioso-administrativas es donde puede apreciarse con mayor precisión
la utilidad de esta medida, y su mayor eficacia frente a otras medidas
cautelares, pero es también donde debe usarse con mayor prudencia.
Legislaciones locales distintas a los códigos procesales, autorizan,
en forma expresa, la prohibición de innovar.
El artículo 22 del código contencioso-administrativo de la pro-
vincia de Buenos Aires, dispone al respecto, con precisión y claridad:
"La Suprema Corte podrá acordar la suspensión de la ejecución de
las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento
pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien
solicite la suspensión deberá dar fianza bastante por los perjuicios
en el caso de que fuese condenado". Anotando dicho artículo, dice
Varela: "Por regla general, toda resolución administrativa es ejecu-
tiva en las condiciones que lo resuelva el poder que la dicta. Sin
embargo, una vez impugnada por un particular interesado, si los
perjuicios que su ejecución puede producir son importantes, la
Suprema Corte debe estar facultada para decretar la suspensión,
tomando todas las precauciones necesarias a fin de que esa suspen-
sión no perjudique los intereses públicos".
"Por otra parte, como se verá en el texto del artículo, la suspen-
sión sólo se autoriza cuando la ejecución puede producir daños
irreparables, y estos mismos deben ser apreciados por la Suprema
Corte".
El código contencioso-administrativo de Misiones —ley 52 del
año 1960— prevé, en el artículo 27, la suspensión de la medida admi-'
nistrativa. Dice así: "El actor, en el escrito de demanda, podrá pedir
que se decrete la suspensión de la medida administrativa, prestando
1 9 4 2 - I V , págs. 3 4 7 y 7 8 6 . G R A U , ARMANDO E M I L I O : NO innovar contra la admi-

nistración pública, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. X X , pág. 273.
« En materia de amparo, particularmente, luego de la apertura que para
su procedencia hiciera la Corte Suprema en el año 1957.
caución bastante a juicio del Tribunal. El Tribunal resolverá la .

petición en el plazo de tres días, previa vista por 48 horas a la
administración demandada. En tal caso la autoridad administrativa
solicitará la revocación de la medida de suspensión dispuesta, siem-
pre que exista grave daño para el interés público. El Superior Tri-
bunal apreciará la gravedad del daño y en su caso revocará la medida
de suspensión". Prevé 'también los casos de suspensión48 y aquellos
en que no procede —decisiones en que se ordene la percepción de
contribuciones fiscales—, como así también que, cuando la ejecución
del acto no pueda suspenderse, podrá el Tribunal decretar las medi-
das necesarias para comprobar y documentar el estado de cosas
(art. 30).
Si se conviene —como no podría dejar de serlo— que la suspensión

no ha de decretarse si el derecho invocado por el particular carece
de verosimilitud, es claro que deben reunirse los tres presupuestos
de las medidas cautelares para que la medida proceda. Pero, además,
frente a la administración pública, son requisitos o notas específicas,
su carácter excepcional49, de la cual resulta que el peligro en la
demora debe ser irreparable 50 , y la prevalencia del interés público,
48 "Son causales de suspensión: a) Cuando la resolución impugnada sea

prima facie nula por incompetencia o violación manifiesta de la ley; b) Cuando
la ejecución de la misma pueda producir un daño irreparable, si a la vez la
resolución es prima facie ilegal, aunque la ilegalidad lo sea por motivos diferentes
de lo expresado en el inciso anterior" (art. 28, código citado).
t 49 "No procede, a título de medida precautoria, decretar la prohibición de
innovar, ordenando que el Poder Administrador se abstenga de aplicar las
tarifas rebajadas de servicio eléctrico, autorizando a la compañía para continuar
aplicando las estipuladas en la ley anterior, so pretexto de que la nueva ley la
perjudica..." (Sup. Corte Tucumán, J. A., 1942-11, pág. 994). "Es improcedente
la prohibición de innovar solicitada al promoverse la acción de amparo en pro-
tección de derechos constitucionales, si no se ha acreditado la verosimilitud acerca
del interés actual e inminente que podrían ser afectados por los actos impugnados
de la autoridad pública" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/1968). Véase
BIDART CAMPOS, GERMÁN J . : Régimen legal y jurisprudencial del amparo, ed.
EDIAR S. A., Bs. As., 1969, capítulo XII, La suspensión del acto lesivo, pág. 327.
so Sup. Trib. Córdoba, L. L., T. 18, pág. 26. "Es procedente... en una
demanda contencioso administrativa por la que se cuestiona la habilitación de
un camino rural, porque la suspensión de la medida no afecta la marcha de la
administración y el cumplimiento de la resolución administrativa podría causar
perjuicios irreparables al actor" (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pág. 243) .
que debe ser cuidadosamente resguardado al decretarlas y que puede

obstar a su procedencia.
Respecto a la verosimilitud del derecho invocado frente a la
resolución administrativa, su prueba debe ser rigurosamente con-
frontada frente al principio de presunción de validez de los actos
de los poderes públicos 51 .
La Cámara Federal de la Capital —sala civil y comercial—, ha
dicho que "la toma de posesión hecha en forma directa y sin recurrir
a la autoridad judicial, debilita la presunción de legitimidad del acto
administrativo y la que surge de su ejecutoridad" 52 .
123. Cesación de la medida.
Como las demás medidas cautelares (parágr. 7), una de las carac-
terísticas de la prohibición de innovar es que la decisión que la
acoge o la deniega no causa estado (parágr. 29) y en los casos y
regímenes en los cuales pueda ser obtenida antes de la iniciación
del proceso, caducará (parágr. 30) si éste no es iniciado en el plazo
legal, con o sin pedido de la parte afectada, según lo disponga la
ley (ver art. 207, cód. proc. nac.).
Expresamente lo r^suetve así el tercer apartado del artículo 268
del código de La Rioja: "Podrá dejarse sin efecto en cualquier
momento que el juez o tribunal lo estime conveniente en conside-
ración a las circunstancias del caso". En el código de Mendoza, la
51 "La presunción de validez de los actos de los poderes públicos, impide

disponer por vía de no innovar, la suspensión de la aplicación de las leyes y
decretos provinciales impugnados de inconstitucionales, en instancia originaria
ante la Corte Suprema, a los efectos de impedir la imposición de una multa, si
además no se ha invocado la irreparabilidad del perjuicio que aquélla pudiera
ocasionar a la actora" (Corte Suprema, Fallos, T. 210, pág. 48) . "El principio que
no admite las medidas de no innovar respecto de actos administrativos, fundado
en la presunción de validez de los mismos, es de estricta aplicación cuando se
trata de medidas de policía basadas en razones de salubridad e higiene" (Corte
Suprema, Fallos, T. 207, pág. 216). "La medida de no innovar no puede tener
por objeto impedir la aplicación de una ley, pues en el conflicto suscitado entre
una ley de la Nación y un interés privado, tiene primacía la aplicación inmediata
de aquélla" (Cám. Fed. Cap., sala Civ. y Com., J. A., 1966-VI, pág. 152).
62 L. L„ T. 95, pág. 76.
, disposición es genérica, al preceptuar que las medidas cautelares

"son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias
que las determinaron" (art. 112, inc. 6?).
Así, pues, es evidente que si desaparece la verosimilitud del dere-
cho o el peligro de daño irreparable en el curso del procedimiento,
la prohibición deberá ser dejada sin efecto. Lo mismo, si el objeto
tenido en vista al dictarla, ha sido cumplido, v. gr., cuando se ha
dictado para asegurar una prueba 53 .
Lo dicho, y que se ha analizado en los parágrafos citados ab-
initio, ha sido recogido por el código procesal nacional en el ar-
tículo 202: "las medidas cautelares subsistirán mientras duren las
circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que
tetas cesaren se podrá requerir su levantamiento".
124. Prohibición de contratar.
No obstante su frecuente uso en las convenciones, la prohibición

de contratar 54 como medida de cautela jurisdiccional, es poco usada.
Como prohibición de enajenar, aparecía en la hoy derogada ley 1893,
en la"que se incluía la anotación preventiva de la litis de tan difun-
dido y múltiple empleo (Cap. XIV). En efecto, el artículo 247, en
su inciso 4"?, mencionaba, entre los que podían pedir anotaciones
preventivas: "El que en juicio ordinario obtuviere providencia que
ordene el embargo preventivo o prohiba las enajenaciones de bienes
raíces". Sobre dicha base o con ese apoyo legal, pudo la jurisprudencia
estructurar la medida precautoria que me ocupa, que, en muchas
hipótesis, habría podido reemplazar con ventaja a la anotación de
la litis o al embargo preventivo.
53 "El levantamiento de la prohibición de innovar respecto a las instalaciones

y atracciones a que se refiere la causa es procedente desde el momento en que,
producida la prueba pericial decretada, con el dictamen del perito tercero, todos
los expertos han podido apreciar las verdaderas características y estado de dichas
instalaciones; de ese modo no se vulnera ni la garantía de la defensa, ni interés
alguno legítimo" (juez civil de la Capital, Dr. ALBISETTI, en J. A., 1953-11,
pág. 4 8 9 ) . i : i
54 Véase sobre la materia de este párrafo, mi obra Código de Procedimiento
Civil y Comercial de Mendoza..., T. III, pág. 229.
El código de Mendoza,' siguiendo normas del anterior y derogado

código de la misma provincia, dispone én su artículo 121: "Cuando
por ley o por contrato, o para asegurar la ejecución forzosa, o los
bienes motivo de la litis, proceda la prohibición de contratar sobre
determinados bienes, el tribunal, previa comprobación de los recau-
dos correspondientes, según el caso y ajustándose en lo demás al
artículo 112, ordenará la medida. Individualizará lo que sea motivo
de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros corres-
pondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que señale
el solicitante".
En la edición oficial del código mendocino dice "en los demás
al artículo 112", debiendo decir "en lo demás...", lo cual puede
inducir en error respecto a la procedencia de los recaudos generales
que este artículo señala para todas las medidas cautelares.
Siguiendo la mencionada disposición provincial, el código procesal
civil y comercial para ante los tribunales nacionales ha instituido
en el artículo 231: "Cuando por ley o contrato o para asegurar la
ejecución forzadá o los bienes objeto del juicio, procediese la prohi-
bición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la
medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, dispo-
niendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a
los interesados y a los terceros que mencione el solicitante".
"La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la
demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta,
y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia"*.
En consecuencia, la prohibición de contratar debe ser limitada

a los bienes objeto del juicio o ya embargados, cuando se quiere
asegurar sobre ellos la ejecución, los que siempre serán individua-
lizados en la misma providencia que disponga esta particular clase
de cautela.
Algunas disposiciones de las leyes materiales autorizan la prohi-
bición de enajenar ciertos bienes o de contratar sobre ellos. Así el
artículo 1295 del código civil autoriza a la mujer aun antes de pedir
la separación de bienes a solicitar "la no enajenación de los bienes
de éste (el marido) o de la sociedad". Generalmente se reemplaza
la prohibición de enajenar con el embargo preventivo o la inhibición.

En la cesión de créditos (arts. 1449 a 1452), en la compraventa
(arts 1358 a 1361), etc., existen prohibiciones de contratar, que pueden
autorizar la medida cautelar que me ocupa.
En ciertas convenciones es de uso común la prohibición de con-
tratar sobre ciertos bienes: en el mutuo con garantía hipotecaria;
en la sociedad, es general la prohibición a los socios de otorgar fianzas
o avalar; en la locación suele prohibirse el subarriendo; en la com-
praventa de establecimientos comerciales e industriales, la de esta-
blecerse el vendedor por un lapso determinado, en una cierta zona
y en el comercio o industria a que se dedicaba el establecimiento
trasmitido, etc. 55 .
El art. 15 de la ley 13.264 dispone: "No se considerarán válidos
respecto al expropiante, los contratos celebrados con el propietario
con posterioridad a la ley que declaró afectado el bien a expropiación,
y que impliquen la constitución de algún derecho relativo al bien".
Esta nulidad de contratos implica la prohibición de acordarlos y
si bien la ley de expropiación como tal ley se presume conocida por
todos (arts. 1?, 29 y 20, cód. civil), sería prudente, en resguardo
de los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmo-
biliario (arts. 29, incs. b y c, ley 17.801, y 2<? y 59, ley 17.417).
También contiene una prohibición de contratar, de carácter pre-
cautorio, el artículo 45, ley 11.729, respecto al deudor concordatorio.
La parte final del artículo 231: "La medida quedará sin efecto
si quien-la obtuvo n o 5 6 dedujere la demanda dentro del plazo de
cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que
se demuestre su improcedencia", constituye en sí una excepción a la
regla de caducidad que hemos estudiado oportunamente (parágrafo
30), pues mientras en el artículo 207 del código nacional el término
de caducidad, si no se dedujere demanda, es de diez días; en el caso
que nos ocupa es sólo de cinco. Aun cuando nada dice sobre el
particular, debe entenderse que se opera de pleno derecho (Conf.
art. 155, cód. proc. nacional).
55 véase PÁEZ, JUAN L . : Transmisión de establecimientos comerciales e indus-
triales, ed. Kraft, Bs. As., 1944, pág. 88.
56 Tanto SERANTES PEÑA - CLAVELL BORRÁS y AYARRAGARAY - DE GREGORIO LAVIÉ,
omiten en sus respectivos códigos comentados el no que hemos subrayado, pero
él está en la publicación oficial del art. 231 de la ley 17.454.
\
CAPÍTULO X V I
DEPÓSITO DE COSAS
125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depósito. - 127. Pro-

cedimiento para el depósito. - 128. Venta de las cosas depositadas. -
129. Reconocimiento de mercaderías.
125. Concepto y caracteres.
Similar al secuestro, el depósito de cosas muebles no persigue

asegurar la ejecución como en el embargo, ni sustraerlas de la posesión
o tenencia del demandado o presunto demandado, como en aquél.
Inversamente a los casos de embargo preventivo y de secuestro, es
el tenedor de la cosa quien pide el depósito, sea para evitar una
responsabilidad (art. 236, cód. com.) o para cumplir un contrato
(arts. 194 y 197, cód. com., y 1430, cód. civil), o liberarse de una
obligación (arts. 764 y 766, cód. civil).
La persona que solicita el depósito de cosas, en el caso, no intenta
asegurar bienes para pagarse con su producido, ni para reclamar
derechos sobre ellas. Pide la medida en salvaguardia de sus derechos,
pero a nombre del propietario o consignatario o comprador; en
ciertas hipótesis, el depósito puede significar, también, el resguardo
del derecho del demandado propietario o consignatario de los bienes.
Se trata de una medida cautelar que tiende a proteger el interés
del depositante, en los casos previstos por las leyes sustanciales y
cuyo resultado dependerá de la actitud de la contraria, que puede
aceptar el depósito o bien discutir el derecho del depositante en el
proceso definitivo que corresponda. Exige que se acredite la verosi-
militud del derecho que se invoca para hacer el depósito; el peligro

en la demora se presume y como no se trata de impedir el uso y goce
de la cosa por el presunto propietario, es innecesaria la contracautela.
126. Objeto y casos de depósito.
Dispone al respecto el artículo 1229 del código de Córdoba: "En

los casos en que las leyes de fondo autorizan al vendedor, conductor,
consignatario o comisionista a hacer depósito judicial de mercaderías,
o siempre que una persona tenga interés en depositar judicialmente
«na cosa por cuenta de un tercero..." 1 , previendo las diversas hipó-
tesis en las cuales procede esta medida.
El código de Mendoza ha incluido el depósito de cosas entre las
medidas precautorias, disponiendo en el primer apartado del artícu-
lo 128: "Fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro,
podrá disponerse a pedido de quien los tiene en su poder, el depósito
de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo
disponga el Tribunal por las circunstancias especiales del caso".
El dé Santa Fe dice: "Siempre que una persona tenga interés en
depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero, el juez
lo ordenará, bajo inventario y en persona de responsabilidad, con
citación del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente
fiscal en su caso" (ar% 298).
El código de Córdoba y aquellos que le siguen, mencionan el
caso del vendedor2, conductor, consignatario o comisionista y gené-
ricamente cuando exista interés legítimo en hacer el depósito.
El caso del vendedor está previsto en el artículo 1430 del código
civil: "Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el
1 Iguales o análogos: Entre Ríos, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. I«; San
Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Santa Fe, art. 298;
Tucumán, art. 600.
2 "Pactada la entrega de mercadería vendida una vez finiquitados los trámites
aduaneros, existe un plazo incierto que termina el día en que se realiza el evento
futuro previsto; y si bien el comprador está obligado a recibirla, el vendedor está
obligado a entregar la cosa y, si ésta es rehusada, proceder a la consignación
judicial" (Cám. Com. Cap., L. L„ T. 52, pág. 739).
D E P Ó S I T O D E COSAS 395
vendedor, después de constituido en mora, tiene derecho a cobrarle

los costos de conservación y las pérdidas e intereses; y puede hacerse
autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar
determinado y demandar el pago del precio o bien la resolución
de la venta".
En materia comercial procede el depósito por el vendedor en los
casos previstos en los artículos 456 y 470 del código de la materia 3.
El caso del conductor lo contempla el código de comercio en sus
artículos 194 y 197. Dispone el primero: "No hallándose el consig-
natario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusando
recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial, a
disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de
terceros". Y el 197, en su primer apartado: "Si no fuese posible
descubrir al consignatario, o si éste se encontrase ausente del lugar,
o estando presente rehusare recibir las mercaderías, el portador las
depositará en el lugar que determine el juzgado de Comercio o el
Juez de Paz, en defecto, por cuenta de quien corresponda recibirlas" 4.
Y al comisionista se refiere el artículo 236 del mismo código: "El

v comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, está
sin embargo obligado a asegurar la conservación de los efectos de
que se trata, y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente
le haya transmitido sus órdenes".
"Si esas órdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la
distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el depósito
judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para
cubrir el importe de los gastos suplidos por el comisionista en el
recibo y conservación de los mismos efectos".
Por último, el deudor de cosa cierta o de cosa indeterminada,
cuyo acreedor se niega a recibirla, puede previa "intimación judicial
al acreedor para que la reciba", depositarla con "autorización judi-
3 "La oposición a recibir los efectos vendidos debe justificarse siguiéndose

ineludiblemente el procedimiento establecido por los artículos 456 y 470 del
código de comercio, en su caso" (Cám. Com. Cap., L. L.. T. 49, pág. 400).
* Véase lo que sobre este artículo se dice en el Tratado VII, De las ejecuciones,
T . B, pág. 246.
cial" (arts. 764 y 766, cód. civil), es decir, consignarla, con los efectos
consiguientes.
Como vemos, en los casos típicos y especialmente previstos en

las leyes de fondo, cuyas normas he transcripto o citado, el vendedor,
en la compraventa de cosas muebles; el porteador, en el contrato de
transporte; el comisionista que no acepta la comisión; el deudor,
en las obligaciones de dar cosa cierta o indeterminada, pueden, en
las situaciones que las leyes prevén, pedir el depósito judicial de las
cosas vendidas, transportadas, motivo de la comisión o encargo o
debidas. Se procura por esa vía, resguardar su propia responsabilidad,
asegurar las cosas entre tanto se decide el diferendo o se subsana
el inconveniente, y proteger, en su caso, el derecho del dueño de ellas,
o del (comprador, consignatario o acreedor.
También pueden servir, en trámites previos al depósito, como

medidas de prueba anticipada (Capítulo XVII).
El código de procedimiento civil italiano, dentro del capítulo

dedicado a "los procedimientos precautorios" y como casos especiales
de secuestro, prevé esta figura cautelar en el artículo 687: "El juez
puede ordenar el secuestro de las sumas o cosas que el deudor ha
ofrecido o puesto a disposición del acreedor para su liberación, cuando
es controvertida la obligación, la forma de pago o la entrega, o la
idoneidad de la cosa ofrecida" 5.
127. Procedimiento para el depósito.
Como lo he señalado en el parágr. 22, la competencia para enten-

der en una medida cautelar se fija teniendo en cuenta el proceso
principal o definitivo. El depósito de cosas no hace excepción a esta
regla y la competencia del juez se determinará según la materia del
contrato en cuya virtud se pide el depósito y el domicilio del deman-
dado o posible demandado, salvo el caso del comisionista y del
porteador.
5 Ver R E D E N T I , ENRICO: Derecho..., T. II, pigs. 247 y sgts.

La presentación deberá reunir los requisitos necesarios para seña-

lar lo que se desea depositar, por cuenta de quién y la causa de
tal medida. Es indispensable la presentación del contrato o su justi-
ficación prima facie-, así, el contrato o factura de venta, la carta de
porte, la carta de comisión o encargo, etc. A falta o por insuficiencia
de estos documentos para justificar el interés jurídico que justifica
esta medida cautelar y que coincide con la verosimilitud del derecho,
deberá producirse una información de testigos que acrediten, v. gr.,
que el consignatario es de ignorado domicilio (art. 197, cód. comer-
cio) o que el comprador devolvió las mercaderías (art. 470, cód. cit.).
Acreditadas estas circunstancias, si el depósito se intenta por la
negativa del comprador o del consignatario a recibir los efectos trans-
portados o comprados, el juez dispondrá se le intime para que los
reciba (art. 764, cód. civil), a menos que procediere y se hubiera
cumplido la intimación en forma extrajudicial. Salvo que, como en
el caso previsto en el artículo 236 del código de comercio, no fuera
necesaria dicha intimación.
Cumplidos estos recaudos y si el depósito procediere, "el juez lo

ordenará bajo inventario y en persona de responsabilidad, con cita-
ción del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente fiscal
en su defecto", preceptúa el artículo 298 del código de Santa Fe6.
El segundo apartado del artículo 128 del código de Mendoza,

prescribe: "El depósito se ajustará en lo pertinente, a lo dispuesto
por el segundo apartado del artículo 118 (individualización de bie-
nes, designación de depositario, fijación de su remuneración y actos
que debe cumplir), debiendo dejarse constancia de las cosas que se
depositan, de su calidad y estado y se hará conocer a los interesados
que denunciare el solicitante".
"El inventario será hecho por el actuario o por el perito nombrado
por el juez y expresará la calidad y el estado de los objetos deposi-
tados. Si el solicitante no estuviere conforme, el juez, previo un
reconocimiento o las diligencias que estimare oportunas, hará la
8 Córdoba, art. 1229; Entre Ríos, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. 1«; San
Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Tucumán,
art. 600.
398
« TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
declaración correspondiente, sin lugar a recurso alguno", dispone el

artículo 298 del código de Santa F e 7 .
Es decir, que se prevé la designación de un perito inventariador

y luego, si el actor impugnare la diligencia, de un segundo perito
que se expedirá sobre "la calidad y estado de los objetos depositados".
El código de Córdoba, en cambio, dispone: "El inventario será

hecho por el perito que nombre el juez, y por ante el actuario u
otro escribano que se designe" (art. 1230) 8 , y si hubiera disconfor-
midad "el juez, previo un reconocimiento o las diligencias que esti-
mara oportunas, har'á la declaración correspondiente..." (art. 1231) 8 .
El código de Mendoza guarda silencio en cuanto a la forma de

individualizar las cosas depositadas, su calidad y estado, de manera
que el juez podrá prescindir de peritos o designarlos, según la canti-
dad, naturaleza e importancia de aquéllas.
El depositario o secuestratario deberá ser la entidad administra-

tiva destinada a tal fin o persona de responsabilidad designada por
el juez (parágr. 33).
Verificado el depósito por intermedio del oficial de justicia, debe

serle notificado a la persona o personas interesadas en las cosas
motivo de aquél, es decir, al comprador que se negó a recibir o
devolvió las mercaderías, al comitente, al consignatario, al acreedor.
Ésa es la solución correcta, a mi juicio, si se ha procedido como lo
he señalado, es decir, admitiendo el depósito previa acreditación
prima facie de las circunstancias que lo justifican. Sin embargo, del
art. 298 del código de Santa Fe y de las normas similares de los códigos
que le siguen, resulta que la citación debe hacerse para el acto del
depósito, al "tercero" que no es tal tercero, sino, como he señalado
y resulta de las leyes sustanciales, la persona vinculada al depositante
por un contrato referente a los bienes. Y si no "estuviese en el lugar
1 Entre Ríos, art. 926; La Rioja, art. 526, incs. 2» y 3°; San Luis, arts.
1263 y 1264.
8 San Juan, art. 1186; Santiago del Estero, art. 878.
• San Juan, art. 1187; Santiago del Estero, art. 878; Santa Fe, art. 298; Tucu-
mán, art. 601.
del juicio", la citación se hará al agente fiscal, sin duda, para que
verifique la regularidad del procedimiento.
Pero, en este último supuesto, ¿no se hará saber en alguna forma
el depósito al interesado? Francamente no se concibe tal solución,
y es claro que sea por cédula o exhorto, si se conoce el domicilio,
o por edictos, de lo contrario, deberá hacerse saber al interesado el
depósito. No me cabe duda tampoco que ante tal notificación y en
el plazo previsto para apelar las medidas cautelares, dicho interesado
podrá recurrir del depósito si considera que no procedía, a menos
que prefiera iniciar el proceso definitivo, v. gr., por rescisión de la
compraventa que motivó la medida. Obsérvese que el art. 298 citado
autoriza el depósito "por cuenta de un tercero" (ya dije que no es
tal tercero), es decir, que las consecuencias y gastos del mismo han
de-ser a su cargo y entonces resulta a todas luces inconstitucional
una semejante medida (art. 18, Const. Nac.) si se interpretan estas
normas literalmente.
Por eso el art. 128 del código de Mendoza, además de disponer

que la medida ya cumplida "se hará conocer a los interesados que
denunciare el solicitante", agrega, en su tercer apartado, que "se
tomará a costa y riesgo del solicitante, sin perjuicio de que repita
los gastos de quien procediere y en el proceso que corresponda".
El proceso posterior puede o no ser necesario, como ya dije,
según que exista discrepancia10 o no entre el depositante y el otro
interesado, y dicho proceso podrá ser iniciado por uno u otro, según
el caso, y sin sujeción al plazo de caducidad de las medidas cau-
telares.
El código procesal civil y comercial de la Nación, no prevé un
trámite especial para el depósito de cosas, pero el procedimiento
a seguir no puede ser otro que el que acabamos de analizar, reglado
en otros códigos procesales. El de la provincia de Buenos Aires, que
contenía disposiciones especiales en la materia (art. 871 y siguientes),
ha sido derogado por la ley 7425 que adaptó la ley nacional para
10 "Sea cual fuere el alcance del depósito judicial de cosas... tal depósito
no puede, en manera alguna, constituir un medio de resolver cuestiones contro-

vertidas entre partes" (Cám. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pág. 314) .
su aplicación local, ejemplo que luego siguió Misiones por ley 444.
En ellos el problema consiste en la clase de "juicio" a seguir.
Pero nada obsta que aquél que tuviera que hacer el depósito de
cosas no embargadas invoque el artículo 232 del código procesal na-
cional: ".. . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas
urgentes que, según las circunstancias fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
Ergo: Quien solicita el depósito deberá fundar el motivo del mis-,
mo, la urgencia del caso, y el juez, haciendo uso de la facultad-deber
que le otorga la ley, fijar el procedimiento que garantice el fin al que
responde esta medida cautelar que surge de disposiciones de leyes
sustanciales H .
128. Venta de las cosas depositadas. „
Me he referido ya a la venta de los bienes afectados por una

medida cautelar (parágr. 31) y con lo allá expuesto deben comple-
mentarse las disposiciones, insuficientes, de por sí, que voy a examinar.
Dispone el art. 299 del código de Santa Fe: "Cuando haya de
venderse parte de- los bienes para atender a los gastos de depósito,
la venta se hará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo".
Otros códigos prevén también la venta de la totalidad de los bienes
depositados, con el mismo objeto 12 .
Estas normas, interpretadas aisladamente y sin relacionarlas con
las disposiciones de las leyes de fondo que autorizan el depósito,
resultan azás injustas y violatorias de la defensa en juicio de los
derechos, puesto que sin audiencia ni conocimiento de la contraparte
en la relación sustancial, si ésta no "estuviese en el lugar del juicio"
11 Sobre alcance del poder atribuido al juez en el caso del artículo 232,
ver COLOMBO, CARLOS J.: Código,.., ed. 1969, T . II, pág. 422.
12 San Juan, art. 1188; Santiago del Estero, art. 879, entre los primeros, y
Entre Ríos, art. 927; La Rioja, art. 526, inc. 40; San Luis, art. 1265; Tucumán,
art. 603, entre los segundos.
pueden liquidarse los bienes para abonar honorarios del depositario

y gastos de la medida. Sólo quedaría al damnificado la acción por
daños y perjuicios (Cap. VI).
En realidad, y como dije más arriba, el comprador, acreedor,
consignatario o comitente, debe ser notificado del depósito y sólo
en la hipótesis de que lo deje consentir o sea confirmado por el
tribunal de alzada, sería procedente imponerle las costas y vender
parte de los bienes para pagarlas, sin perjuicio de lo que se decida
en el proceso definitivo.
El único caso de aplicación lisa y llana de la norma, sería de que
el interesado, a quien se citó en la forma correspondiente, no com-
pareciera.
En cuanto al supuesto de venta total, por ser cosas perecederas
o ser muy oneroso el depósito a criterio del juez (arts. 205, cód.
proc. civil nacional, y 417, cód. proc. criminal nacional), el producido
deberá quedar consignado a nombre del comprador, consignatario,
comitente o acreedor de los bienes depositados y sin perjuicio del
pago de costas y de lo que se decida en el proceso definitivo.
En el orden nacional el procedimiento para la venta de los bienes

depositados debe hacerse de acuerdo a las previsiones del artículo
811: "Cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de
mercaderías por cuenta del comprador, el Tribunal decretará el
remate público con citación de aquél, si se encontrare en el lugar,
o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta
es o no por cuenta del comprador". En cuanto a las normas sobre
el remate, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones, T. B,
capítulos XVII y XVIII, pues las prescripciones contenidas en los
artículos 560 y concordantes serían las aplicables13.
Aclaramos que, en el caso del artículo 811 del código nacional,

aun cuando éste nada dice, habrá también un depósito de las
mercaderías a rematar, pues, desde el momento en que se solicita
al juez que decrete el remate público de las mercaderías —que
13 Sobre martilieros, designación y regímenes provinciales, véase el Trata-

do VII, De las ejecuciones, T. B, capítulo XVII.
26
deberán ser debidamente individualizadas— el vendedor se convierte

en depositario de las mismas, y hasta tanto haga entrega de ellas al
martiliero. ,
129. Reconocimiento de mercaderías.
Dispone el artículo 809 del código procesal nacional14: "Cuando

el comprador se resistiese a recibir las mercaderías compradas, sos-
teniendo que su calidad no es la estipulada, el juez decretará, sin
otra sustanciación, a solicitud del vendedor o de aquél, su reconoci-
miento por uno o tres peritos, según el caso, que designará de oficio.
Para el acto del reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y
formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la
otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes,
en su caso, con habilitación de día y hora".
* *
"Igual procedimiento se seguirá siempre que la persona que deba

entregar o recibir mercaderías, quisiera hacer constar su calidad o el
estado en que se encontraren".
Esta disposición encierra dos cuestiones: la primera, y es en
realidad el fin de ella, un aseguramiento de prueba para un proceso
futuro o en trámite. De ese aspecto nos ocuparemos en el capítulo
siguiente.
La segunda cuestión, que es la que nos interesa en este momento,
es la posibilidad del depósito de la mercadería reconocida. Es decir,
cumplido el reconocimiento de la mercadería, ésta debe quedar depo-
sitada, asegurándose así que no será alterada, latus sensu. Sobre el
procedimiento del caso, y por su estrecha relación a su reconocimiento
como prueba, nos ocuparemos en el capítulo siguiente.
14 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.

TÍTULO III
ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
Capítulo XVII: Instrucción preventiva

CAPÍTULO X V I I
I N S T R U C C I Ó N P R E V E N T I V A
130. Concepto. Elementos. - 131. Las medidas cautelares sobre las prue-
bas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la
instrucción preventiva. - 133. Especies. . 134. La prueba de testigos. -
135. Prueba de confesión. - 136. Examen, inspección o reconocimiento
judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripción
judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Pro-
ducción de prueba denegada.
130. Concepto. Elementos.
He examinado en los capítulos precedentes medidas cautelares

sobre bienes, es decir, sobre lo que ha de ser materia de un proceso
futuro o en trámite. Esas medidas tienden a asegurar la eficacia del
proceso, sea en cuanto a la ejecución de la sentencia, sea en cuanto
al mantenimiento de los bienes y al estado de hecho o de derecho
motivos de la litis o contemporáneos a ella.
En este capítulo, que se titula Instrucción preventiva 1, en cam-
bio, examino medidas cautelares respecto a pruebas, es decir, a ele-
mentos necesarios de un proceso futuro o en trámite. Tienden a
asegurar su más completa instrucción.
1 Véase en todo lo que se refiere a antecedentes históricos, doctrina y juris-

prudencia sobre esta materia, con particular referencia a la prueba pericial:
SENTÍS MELENDO, SANTIAGO: La pericia in futurum, en Rev. de Derecho Procesal,
ed. KDIAR S. A., T. I, 2 ' parte, pág. 256; del mismo autor, Teoría y Práctica del
Proceso, ed. E J E A , B S . A S . , 1 9 5 9 , T . I I I , pág. 366.
Los italianos denominan también "instrucción preventiva" a este tipo de
actividad procesal. Ver REDENTI, ENRIOO: Derecho Procesal Civil, T . I I , págs. 2 8 1
y sgts.: CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I , pág. 218 y como "ins-
pección preventiva", pág. 243.
406 TRATADO DE LAS* MEDIDAS CAUTELARES
Podría decirse que las medidas cautelares sobre los bienes y sobre
las personas, son instrumentos o medios de asegurar el derecho sus-
tancial, mientras que las medidas cautelares sobre las pruebas, son
instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del pro-
ceso: la prueba.
Pero, en ambos géneros y en definitiva, la medida cautelar pro-
cura o tiende a asegurar un derecho, aun cuando en el caso de las
pruebas, en forma irviirecta o mediata2.
En el ejemplo citado en otra parte de este Tratado: el artículo
505 del código civil, es claro que al dar acción al acreedor para ob-
tener del deudor el cumplimiento de la obligación, le faculta para
prevenir la imposibilidad de hacer efectiva una futura sentencia (me-
didas cautelares sobre los bienes), como la de prevenir la imposibi-
lidad de producir la prueba de su crédito. Tan importante es el
anticipo de la garantía jurisdiccional sobre los bienes, como sobre las
pruebas. Pero, no siempre los códigos de procedimiento han recogido
el principio. Como dice un autor francés, "la necesidad de seguridad
jurídica hace concebible, teóricamente, la producción inmediata en
justicia de todos los procedimientos de prueba susceptibles de esta-
blecer ulteriormente la existencia de un derecho" 3 . Pero, si se ad-
mitiera sin restricciones la producción anticipada de la prueba, po-
dría, en este procedimiento, sin las debidas garantías del proceso
legal, anticiparse la solución de la cuestión de fondo, haciendo im-
posible o dificultoso su esclarecimiento posterior. Se desvirtuaría así
la verdadera finalidad de las medidas cautelares, que sólo constituyen
un anticipo de la garantía jurisdiccional; en el caso, de la produc-
ción de prueba. De allí que los jueces deben examinar, en cada oca-
sión, la procedencia de la medida que se impetra, según la naturaleza
de la prueba que se intenta asegurar y los motivos que justifican la
2 Dice Redenti, refiriéndose en general a la prueba preconstituida, que estos

instrumentos son creados en vista de eventuales momentos de crisis, "más que
como adminículos o en apoyo del derecho, como adminículos o en apoyo de la
acción o de la excepción" (REDENTI, ENRICO: Diritto Processuale civile, ed. G I U R -
FKÉ, Milán, T. I, pág. 77). En la edición argentina, trad. de Santiago Sentís
Melendo y Mariano Ayerra Redín, ed. E J E A , B S . AS., 1957, T . I , pág. 75.
3 GIGNOUX, C H . : Les actions preventives, Lib. Gén. de Droit et de jur., París,
1935, pág. 175.
INSTRUCCIÓN PREVENTIVA 407
pretensión. El presupuesto específico de esta especie de medidas cau-

telares, es el peligro en la demora, es decir, la posibilidad de que si
se espera la iniciación del proceso pertinente y que llegue en él la
oportunidad de producir la prueba que se quiere anticipar, ésta no
pueda ya producirse 4. De no resultar acreditada dicha circunstancia,
conforme con las enunciaciones generales o particulares de la ley, la
medida es improcedente y la prueba que la motivó debe producirse
en el momento procesal pertinente, con las garantías que resultan
de la bilateralidad del proceso y de las formas regulares que corres-
pondan.
La bilateralidad del proceso es una garantía de la defensa, y si"

bien en las medidas cautelares se posterga su natural vigencia, no
es, ni puede ser, igual esa demora en las medidas sobre los bienes, i
que sobre las pruebas. En aquéllas, el principio inaudita parte SÍ \
aplica hasta que la medida se cumple, es decir, se trabe el embargo,
se ponga en posesión al administrador, etc. En éstas, en cambio, se
violaría la defensa en juicio si, salvo casos que deben estimarse extra-
ordinarios, se produjera la prueba sin audiencia de la contraria o
presunta contraria.» Es que existe una diferencia considerable entre 1
unas y otras. La medida precautoria sobre bienes no influye en cuanto/
al desarrollo y decisión del proceso definitivo; la medida cautelar)
sobre pruebas sí, puesto que las producidas pueden definir la litis. >
Las pruebas rendidas anticipadamente se insertan en el proceso defi-
nitivo, para que el juez las maritúe, a la par de las que en éste se
produzcan, sirviendo con ellas para decidir la controversia 5. En con-
secuencia, toda medida cautelar sobre pruebas debe sustanciarse y
decidirse inaudita parte, pero luego debe hacerse saber a las personas
que puedan ser los opositores o contrarios en el proceso definitivo,
4 "Las diligencias preparatorias (aquí se confunde «preparatorio» con «pre-
cautorio») , sólo pueden admitirse estrictamente, en aquellos casos en que las partes
estén expuestas a perder su derecho por falta de justificación a que tiende ¡a
respectiva diligencia" (Cám. Civ. 1» Cap., J, A., T. 70, pág. 406).
5 " . . . u n cierto número de modos de prueba, no entraña necesariamente la
convicción del juez, quien queda libre de apreciar el valor de los medios apor-
tados; en ese caso, el tribunal, más tarde, podrá considerar que el hecho jurídico
mismo no ha sido suficientemente probado" (GIGNOUX, CH.; ob. cit., pág. 173) .
Véase el art. 274 del código de Santa Fe.
quienes tienen el derecho de intervenir en la producción de la prueba

respectiva, con las facultades consiguientes, según la especie de éstas.
En conclusión, diré que las medidas cautelares sobre pruebas, cons-
tituyen una forma judicial de preconstituirlas —con las garantías que
la jurisdicción ¿Jebe otorgar— respecto a hechos de relevancia jurí-
dica, vinculados a una relación material, que ha dado origen o puede
dar origen, en el futuro, a un litigio.
131. Las medidas cautelares sobre las pruebas en nuestro derecho.
Deficientes han sido la mayoría de nuestras leyes procesales es-

pecialmente el derogado código de la Capital, en cuanto a las me-
didas cautelares sobre los bienes; pero, lo fueron aún más respecto
a las pruebas. Varios de ellos, aún hoy, exageran el criterio restric-
tivo, confunden medidas previas o preparatorias de un proceso con
medidas cautelares; reglan, como informaciones ad perpetuom o acrn?
de jurisdicción voluntaria, verdaderos casos de anticipos de prueba.
-Así resulta que, no obstante enfática prohibición sobre la proceden-
cia de prueba anticipada fuera de casos y presupuestos enumerados
entre las medidas preliminares o preparatorias, por vía de informa-
ciones, se admite, en algunos códigos provinciales, toda especie de
instrucción preventiva.
El artículo 70 del derogado código de la Capital disponía que
"fuera de los casos expresados en los artículos anteriores, no podrá
pedir el demandante (o demandado o futuro demandante o deman-
dado) , absolución de posiciones; información de testigos, ni otras di-
ligencias de prueba antes de entablar la demanda" (o de la opor-
tunidad procesal de producir la prueba) 6.
La confusión entre medidas previas o preparatorias7 y cautelares,
que resultaba de la enunciación que hacía el artículo 67 del código
6 Iguales o análogos: Córdoba, art. 385; Corrientes, art. 81; Entre Ríos, art.
119; San Juan, art. 428; San Luis, art. 137; Salta, art. 78; Santiago del Estero,
art. 407.
1 Estas medidas serán examinadas en el Tratado VI, Del proceso ordinario y
de las pruebas.
de la Capital y resulta aún hoy de similares disposiciones de códigos

provinciales que le seguían, aparece también en las normas limita-
tivas, pues en unos casos se habla de medidas previas, en otros de
medidas precautorias y en otros se hace enumeración de especies de
pruebas. Algunas veces los fallos han hecho la debida distinción y
han aplicado la norma restrictiva sólo a las medidas cautelares8,
señalando las diferencias entre una y otras.
Los códigos modernos son muy amplios en cuanto a las especies

de pruebas, sin perjuicio de limitarlas por sus presupuestos.
El artículo 254 del código de Jujuy, dispone: "Los que sean o

vayan a ser parte en un proceso y tengan motivos para temer que
la producción de las pruebas que les sean necesarias, ha de hacerse
imposible o muy dificultosa con el transcurso del tiempo, pueden soli-
citar el aseguramiento de dichas pruebas". Similar es la disposición
del código de La Rioja (art. 263).
Obsérvese que el precepto no excluye ninguna especie de prue-

• bas, pero exige la existencia del peligro en la demora y la primera
parte del art. 256 formula otra natural limitación: "Después de tra-
bada la litis, la solicitud de aseguramiento de pruebas, sólo puede
8 "'Entre las medidas que pueden solicitarse con anterioridad al proceso, de-
ben distinguirse las medidas preparatorias, que tienen por objeto determinar y
establecer las características del litigio, de las medidas conservatorias, que no son
necesarias para el planteamiento o desarrollo del proceso, sino que tienen por
finalidad asegurar o conservar elementos probatorios expuestos a perderse; la
enumeración legal de las primeras, no tiene carácter taxativo y proceden todas
las veces que con ellas no se cause agravio a la contraparte; la segunda tiene
carácter taxativo, desde que sólo por excepción se'deben admitir pruebas fuera
de la oportunidad correspondiente" (Cám. 2?- Civ. y Com. La Plata, /. A., 1953-
IV, pág. 78; L. L., T . 71, pág. 110) -
La declaración jurada "tiene que circunscribirse a hechos relativos a la per-
sonalidad y de conocimiento necesario para entrar en juicio (edad, nacionalidad,
representación, carácter de heredero, legatario, propietario, poseedor o tenedor,
etc.); no puede versar sobre otros puntos, aunque estén vinculados a la perso-
nalidad, relacionados con cuestiones que sean materia del juicio a entablarse"
(Cám. Com. Cap., J. A„ 1947-III, pág. 114).
"Las preguntas que pueden ser dirigidas a la persona que se va a deman-
dar, deben tener por exclusivo objeto establecer la personalidad de ésta, pero
de ninguna manera pueden referirse al fondo del asunto sobre el que versará
la demanda" (Cám. Fed. Cap., J. A., T. 39, pág. 344).
versar sobre la ofrecida en la demanda o reconvención y las respec-

tivas contestaciones.. .".
Menos amplio que los códigos de Jujuy y La Rioja, el de Men-
doza dispone en el art. 126: "I. Existiendo temor justificado de que
eventualmente pueda faltar o hacerse difícil la declaración de uno
o más testigos, podrá solicitarse que, con citación contraria, se les
interrogue". La sección II se refiere a la absolución de posiciones
que procede "sólo en proceso ya iniciado", y la sección III, a inspec-
ción ocular, informe y dictamen técnico.
He afirmado que el presupuesto específico de estas medidas es

el peligro en la demora y su relación con el principio general en la
materia, de la postergación de la audiencia bilateral. Y bien, del
grado de ese peligro y de las dificultades para notificar a la contra-
parte en la relación sustancial, depende el límite de esa postergación.
Como surge de la primera sección del art. 126 del código mendo-
cino, transcripto más arriba, las medidas proceden "cuando exista
temor justificado", pero ellas deben cumplirse con "citación contra-
ria". Es, diré, el primer grado del peligro. Al segundo se refiere la
sección V: "Cuando por la urgencia excepcional u otras circunstan-
cias debidamente justificadas, no fuera posible la citación contraria,
un defensor oficial deberá intervenir en el acto en su representa-
ción".
Santa Fe, por ley 5531, incorpora a su ley instrumental un artículo

que, con la amplitud de los códigos jujeño y riojano, preceptúa:*"Sin
perjuicio de las medidas autorizadas por el artículo 390 —medidas
preparatorias—, los que sean o vayan a ser partes en un proceso y
tengan motivos para temer que la producción de las pruebas que
les sean necesarias se haga difícil o imposible por el transcurso del
tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas"9.
El código procesal nacional y los de Buenos Aires y Misiones (en

los tres, artículo 326), siguen las limitaciones impuestas por el código
mendocino, disponiendo: "Los que sean o vayan a ser parte en un
proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer
9 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, M I C U F L A.: Explicación. .., pág. 187.

que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy

dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produz-
can anticipadamente las siguientes...", enumerando en tres incisos
cuáles son las permitidas, a la vez que en la parte final excluyen la
absolución de posiciones anticipadas al proceso, pues exigen que éste
se haya ya iniciado. En el artículo 327, los códigos mencionados, exi-
gen la indicación del nombre de la futura parte contraria y su do-
micilio si fuere reconocido, pues para practicarse la prueba se la debe
citar y cuando ello resultare imposible por razón de urgencia, se
deberá dar intervención al defensor oficial. De lo dicho, puede verse
la concordancia con el código mendocino. El artículo 328 del código
nacional, admite la producción de prueba anticipada, después de tra-
bada la litis.
132. Las informaciones "ad perpetuam" y la instrucción pre-

ventiva.
Mencioné la existencia de códigos que norman informaciones ad

perpetuam. Algunas de esas informaciones son simples deformacio-
nes de la prueba testifical anticipada, incompatibles en esa modalidad
con la función jurisdiccional 10 , pero otras han conservado los carac-
teres de auténticas medidas cautelares sobre pruebas, tal como las re-
glaba, con acierto y minuciosidad la ley 2^, título 16, Partida 3?.
La ley de enjuiciamiento civil española de 1855, incorporó un
título dedicado a "las informaciones para perpetua memoria", que
define el art. 1359:
"Los jueces admitirán y harán se practiquen las informaciones
que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieren a hechos
de que pueda resultar perjuicio a una persona conocida y determi-
nada" (art. 2002 de la ley de 1881), apartándose así de la legisla-
ción alfonsina y dando forma legal a una corruptela.
Dicen Gómez de la Serna y Montalbán que estas informaciones

"'tienen por objeto preservar del olvido de los tiempos, hechos im-
10 Ver Tratado I, De la Competencia. edición, pág. 15.

portantes que puedan afectar a los derechos de las personas y fami-

lias. De este modo se perpetúan pruebas, que de otra suerte natural-
mente se perderían" n .
Estas leyes son el antecedente de las disposiciones contenidas en
nuestros antiguos códigos al respecto, pero mientras unos se atuvie-
ron al objeto de estas informaciones, otros lo revertieron a su forma
original de instrucción preventiva. Entre los primeros figura el có-
digo de Tucumán: "Los jueces admitirán y harán que se practiquen
las informaciones que ante ellos promovieren, con tal que no se re-
fieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona cono-
cida y determinada" (art. 578) 1 2 .
Entre los segundos, el código de Córdoba, bajo el rubro "de las
informaciones para perpetua memoria", dispone: "Cuando por cual-
quier circunstancia alguna persona se hallara en peligro de perder
su derecho, si no se le admite desde luego prueba de testigos, podrá
producir una información sumaria, con citación de la parte a la que
haya de perjudicar, o del Ministerio Fiscal en caso de no poder
obtenerse el comparendo de aquélla con la urgencia requerida" (art.
1224) 1 3 . El art. 1228 se refiere a "cualesquiera otras informaciones"
para "asegurar algún derecho contra personas que no pueden deter-
minarse". El código de San Juan, bajo el rubro "Constatación de
hechos fuera de juicio", reproduce la norma, pero la amplía a la
"prueba pericial o de otra clase" (art. 1180) 14 .
No resulta dudoso que estos últimos cuerpos legales, bajo la forma

de informaciones ad perpetuam reglan verdaderas medidas cautelares
sobre pruebas, donde aparece el presupuesto esencial del peligro en
la demora y la necesaria citación de la contraparte o del Agente Fis-
cal, cuando la urgencia del caso (segundo grado en el peligro) así
lo exigiera.
Entre los llamados actos de jurisdicción voluntaria o sin ese arbi-
U G Ó M E Z DE LA SERNA, PEDRO y MONTALBÁN, J U A N M A N U E L : Tratado Acadé-

mico-Forense de los procedimientos judiciales, Madrid, 1861, T. II, pág. 573.
12 La Rioja, art. 534.
13 Santiago del Estero, art. 874.
14 Entre Ríos, art. 921.
trario rótulo, algunos códigos admiten también ciertas pruebas anti-

cipadas, cuando disposiciones de las leyes materiales lo exigen.
En el capítulo anterior, al referirse al depósito de cosas o mer-
caderías, he señalado que la constatación, pericial o judicial, de su
estado, constituye una medida cautelar sobre las pruebas.
133. Especies.
Ya dije que aquellos códigos provinciales que siguen al derogado

código de la Capital, restringen la producción de la prueba antici-
pada a la de testigos. Pero, como algunas normas materiales la pre-
vén, se admite la pericial ls . Esa observación cabe respecto al artículo
81 del código de Corrientes y al 80 del código de Salta.
El código de Córdoba también dice que limita la prueba anti-
cipada a la de testigos, pero admite la pericial en los casos previstos
en las leyes de fondo (arts. 385, 1224, 1229 y 1233). Pero, si se acepta,
como creo, que el artículo 1228 norma también una prueba antici-
pada en cuestiones de derecho que puedan afectar a personas incier-
tas (posibles herederos de una persona, o posibles propietarios de un
inmueble), es necesario convenir que permite cualquier especie de
prueba informativa, al decir "cualesquiera otras informaciones" sin
limitación alguna. Procedería así la de testigos, la pericial (informe
y no dictamen) y la de informes.
También contienen la limitación a la prueba testifical, los códi-
gos de San Juan (art. 428) y San Luis (art. 137). El primero, como
constatación de hechos fuera de juicio admite que se puede producir
"sumaria información de testigos, prueba pericial o de otra clase"
(art. 1180), amén de la pericial que prevén los artículos 1187 y 1189
entre "otros actos de jurisdicción voluntaria". El código de San Luis,
en los artículos 1264 y 1266, contiene análogas disposiciones sobre
prueba pericial.
15 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobación pericial de

los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cód. Comercio), es improce-
dente la orden de entrega de la misma, la que debe pedirse en el juicio corres-
pondiente" (Cám. Com. Cap., L. L„ T. 71, pág. 52). En análogo sentido: (Cám.
1» Civ. y Com. La Plata, /. A., 1949-IV, pág. 234).
El código de Santiago del Estero, después de la recordada prohi-

bición (art. 407), autoriza las informaciones de testigos contra
persona conocida (art. 874) y "cualesquiera otras informaciones"
contra personas inciertas (art. 876).
AI de Santa Fe ya nos referimos en el parágrafo 131.
El código de Tucumán, entre las medidas preparatorias autoriza
la declaración de testigos y el dictamen pericial (art. 80, incs. 6 y 7 ) 1 6 .
En el parágrafo anterior se ha hecho referencia concreta a los

códigos más modernos del país.
En resumen, los códigos procesales argentinos pueden agruparse
así: 1^) aquellos que sólo admiten la prueba anticipada de testigos;
siendo admisible, en los supuestos previstos por las leyes de fondo o
en otras disposiciones de los propios códigos, la pericial; 29) los que
admiten la de testigos, la pericial, de inspección judicial y confesoria,
y 3?) los que no establecen limitación alguna, unos expresamente y
otros por concordancia entre diversos artículos.
134. La prueba de testigos.
La declaración de testigos es la especie de prueba anticipada más

antigua y más generalizada. Sentís Melendo señala los antecedentes
romanos y canónicos al respecto 1 7 . Es evidente que en las decretales
de Inocencio III y Gregorio IX, se perfila esta institución con los
caracteres que la rodean en nuestros códigos. Se admitía esta prueba,
ante litem contestatio, cuando ciertos peligros amenazaban la posi-
bilidad de producirla o producirla eficazmente en el momento opor-
tuno: viaje próximo del testigo, debilitamiento de sus recuerdos, crea-
ción de un lazo de amistad con la parte contraria, etc. l s .
Dispone el artículo 79 del código de Corrientes: "También podrá
pedirse por los que sean o vayan a ser parte en un juicio, que se
16 Análogo, aún cuando mejor reglamentadas, el código de Entre Ríos, arts.

117 y 115, con prohibición expresa de otras pruebas, art. 119, que luego admite
indiscriminadamente, arts. 921 y 924.
n Obs. y lugs. cit. en nota 1.
1 8 GIGNOUX, C H . : o b . cit., pág. 192.
tome declaración a algún testigo de muy avanzada edad, o que se

halle gravemente enfermo o próximo a ausentarse de la provincia" 1 9 .
El código procesal nacional, siguiendo en realidad al viejo código
de la Capital, admite "declaración de algún testigo de muy avanzada
edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del
país" (art. 326, inc. 1<?)20, fórmula igual a la ya transcripta del có-
digo de Corrientes.
El código de Mendoza, con mayor generalidad sobre las causas
del peligro en la demora, instituye que: "Existiendo temor justifi-
cado de que eventualmente pueda faltar o hacerse difícil la declara-
ción de uno o más testigos, podrá solicitarse que, con citación con-
traria, se los interrogue" (art. 126, apart. I ) .
Ya dije que los códigos de Jujuy (arts. 254 y 291, inc. 19) y La
Rioja (arts. 263 y 534), admiten la producción anticipada de cual-
quier clase de pruebas.
El número de testigos que puede hacerse declarar no se encuentra
limitado por la ley o se ha admitido que, no obstante el texto am-
biguo de ella, no existe límite numérico. Pero si existiera límite legal
o jurisprudencial para la prueba de testigos, ese límite valdría para
la instrucción preventiva. Así, son aplicables a lo dispuesto por el in-
ciso 1? del artículo 326 del código nacional las limitaciones conte-
nidas en los artículos 430 y 491, según se trate de procesos ordinarios
o sumarios. Y cuando llegue la oportunidad de producir la prueba,
en el proceso correspondiente, el juez deberá computar los que de-
clararon en la instrucción preventiva.
El código nacional y la mayoría de los códigos provinciales, se
refieren a "los que sean o vayan a ser parte en un proceso de cono-
cimiento" (en un juicio, dicen otros), lo cual implica que tanto
quien piensa demandar, como el que tema ser demandado, pueden
pedir la declaración de testigos y que pueden hacerlo antes de la
iniciación del proceso o durante su curso. En este último caso, siem-
19 Entre Ríos, art. 117, inc. 1?; San Juan, art. 421, inc. 6? y art. 424; San
Luis, art. 135; Salta, art. 78. Análogos: Córdoba, arts. 382, inc. 7«, 383, 1224 a
1227; Entre Ríos, arts. 921 a 925; Santiago del Estero, arts. 404, inc. 7», 405 y 874.
20 Buenos Aires, art. 326, inc. 1?; Misiones, art. 326, inc. 1'.
pre que no haya pasado la oportunidad legal de ofrecer esa especie

de prueba (ver arts. 326 y 328 del cód. proc. nac.).
Otros códigos como el de Córdoba, se refieren, separadamente, a
quien vaya a ser actor (art. 382, inc. 79) y al que tema ser deman-
dado (art. 383). Si bien en estas leyes la disposición se refiere a la
instrucción ante litem contestatio, entiendo que nada obsta para que
se produzca después de iniciada y aún contestada la demanda, si no
ha llegado aún el estadio procesal de instrucción definitiva y el peli-
gro en la demora lo exige.
- Para los códigos de las provincias de Corrientes, Entre Ríos, San
Juan, San Luis y Tucumán, solamente tres circunstancias configuran
peligro en la demora: edad avanzada, enfermedad grave o ausencia
próxima del testigo.
Para el código de Córdoba y aquellos que le siguen, pareciera
que sólo existe una causa: la ausencia, pero creo que la norma puede
interpretarse en sentido amplio, es decir, cuando por cualquier evento
exista peligro de que no pueda recibirse la declaración posterior-
mente, como resulta del art. 272 del código de Santa Fe.
En cuanto a los códigos nacional y los de Mendoza, Jujuy y La
Rioja, el peligro es, como en todas las medidas cautelares, genérico:
que la prueba se torne imposible o muy dificultosa (v. gr, por ausen-
cia al extranjero). Idem, Buenos Aires'y Misiones.
La edad avanzada21 es una circunstancia relativa, que puede va-
21 La autorización que contiene el código procesal "a los litigantes o quienes

vayan a serlo, a que se tome declaración a algún testigo de avanzada edad, es
aplicable, tratándose de uno que tiene 85 años" (Cám. Civ. Cap., /. A., T. 70,
pág. 406). "Discutieron los autores italianos cuál es la edad que ha de tener el
testigo para que su declaración sea admitida ad futurum. Mientras algunos (Mat-
tirolo, Gienzana, Tadini) consideraban edad avanzada la de sesenta años, otros
la fijaron en setenta (Cuzzeri, ob. cit.). Queda librado a la apreciación judicial"
(COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1965, pág. 199).
El código de procedimiento civil italiano, en el artículo 692, dispone: "Quien

tiene fundado motivo para temer que lleguen a faltar uno o varios testigos cuyas
deposiciones pueden ser necesarias en una causa a proponer, puede pedir que
se ordene oirlos a futura memoria". Es decir, comprende tanto el caso del tes-
tigo de avanzada edad, como al enfermo o al que se halla próximo a ausentarse.
Sobre el punto, puede consultarse R E D E N T I , ENRICO: Derecho Procesal Civil, T . II,
págs. 281 y 282.
riar según el estado de salud; aunque la enfermedad no sea grave,

el juez apreciará, prudencialmente, si en realidad existe peligro en el
caso. Quien pida la declaración, por motivo de edad o de salud, debe
justificar el peligro en la demora mediante la agregación de la par-
tida de nacimiento o un certificado médico, en su caso. En la última
especie, si el juez no considera suficiente la certificación, podrá or-
denar, antes de admitir la declaración, que un médico de tribunales
examine al testigo e informe si existe la gravedad invocada.
Si el domicilio de la contraria o presunta contraria fuera cono-
cido, debe ser denunciado para que se le cite a la audiencia y en
caso contrario, o de ser dificultosa la citación y muy urgente la me-
dida, deberá citarse al defensor oficial, como lo dispone el código
nacional (art. 327), al igual que cuando la ley guarda silencio; o
al agente fiscal, en el caso que así lo disponga la ley. Si algún incapaz
fuera o pudiera ser litigante, deberá citarse también al defensor de
menores e incapaces.
"El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada

clase de prueba..." (art. 327, cód. nac.), es decir, el procedimiento
para la declaración, es el señalado para la prueba de testigos, que
se examinará en Tratado VI.
Los demás aspectos del procedimiento, comunes a toda medida
de instrucción cautelar, son materia de examen en el parágrafo 139.
135. Prueba de confesión.
La prueba de confesión provocada mediante posiciones, no se en-

contraba autorizada ante litem en el derogado código de la Capital
ni se encuentra en aquellos que aún hoy le siguen, puesto que la
declaración jurada a la que se refería el artículo 57, inc. 19, tenía
características de medida preparatoria y no cautelar y objeto limi-
tado. Pero era admisible después de contestada la demanda y en
artículo previo a la contestación (arts. 125 y 126).
Según lo expresado en el parágrafo 133, los códigos de Entre Ríos
(art. 921), San Juan (art. 1180 y Santa Fe (art. 272), con locuciones
más o menos precisas, admiten toda clase de pruebas anticipadas.
27
Los códigos de Jujuy (art. 254) y La Rio ja (art. 263) no exclu-

yen ninguna especie de prueba y los de la Nación, Buenos Aires,
Misiones y Mendoza, admiten expresamente la de posiciones única-
mente en "proceso ya iniciado" (arts. 326, in fine, los tres primeros
y 126, apart. II, el último).
Como en el caso de los testigos, deberá invocarse y probarse prima-
facie, el peligro en la demora que permite anticipar esta prueba.
Ese peligro puede derivar de circunstancias análogas a las ya anali-
zadas: edad, estado de salud, viaje al extranjero, etc., del litigante o
presunto litigante contrario.
"En cuanto a la forma de producir la prueba es la señalada por
los respectivos códigos para la absolución de posiciones e iguales
apercibimientos para el caso de incomparecencia o negativa a de-
clarar y los efectos los mismos de la confesión ficta, en esta última
hipótesis.
136. Examen, inspección o reconocimiento judicial.
Esta importante medida probatoria consiste, según el inciso 19 del

artículo 479 del código procesal nacional en "el reconocimiento ju-
dicial de lugares o de cosas", o, como dice el artículo 202 del código
de Mendoza, en "el examen judicial de personas, de lugares, cosas
o circunstancias idóneas y pertinentes". Puede cumplirse con o sin
la concurrencia y asesoramiento de peritos y debe labrarse acta de lo
que, objetivamente, resulte del examen, inspección u ojeo, pudiendo
levantarse planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinema-
tográficas, o de otra especie, tanto de objetos, documentos o lugares,
con empleo de medios o instrumentos mecánicos, etc. (arts. 479 y
473, cód. proc. nac.).
*
Su anticipación, antes o después de iniciado el proceso, puede ser

de particular y decisiva importancia en cierta especie de procesos;
v. gr.: en los daños y perjuicios resultantes de choques de vehículos,
caídas de edificios, etc.
Los códigos nacional, y de las provincias de Buenos Aires y Mi-
siones admiten expresamente entre las medidas de instrucción pre-
ventiva, el reconocimiento judicial "para hacer constar la existencia

de "documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lu-
gares" (art. 326, inc. 2°), como también lo admite Mendoza "cuando
existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas últimas..." (art. 126, apart. I I I ) 2 l b i s .
Los códigos de Jujuy y La Rioja, incluyen entre los medios de

prueba la inspección o examen judicial (arts. 357 y 297, respectiva-
mente) y no limitan, como ya dije, las medidas de instrucción pre-
ventiva (arts. 254 y 263).
El artículo 1180 del código de San Juan, como constatación de

hechos fuera de juicio, permite "sumaria información de testigos,
prueba pericial o de otra clase" y como la inspección ocular es prueba
especialmente prevista (art. 322 y 324), es evidente que puede ser
motivo de instrucción preventiva. Lo mismo el artículo 921 del có-
digo de Entre Rios.
El código de Santa Fe permite "igualmente, cuando por cualquier

circunstancia alguna persona se halle en peligro de perder su dere-
cho, si no se admite desde luego la verificación de un hecho, podrá
producir sumaria información de testigos, prueba pericial y, cuando
existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas últimas, también solicitar una inspección judicial.. ."
(art. 273).
Como, en general, el ojeo, inspección ocular, examen o recono-

cimiento judicial, es facultad del juez (art. 479 del código nacional
y 202 de Mendoza, entre otros), es claro que éste podrá denegar la
admisión anticipada de este medio probatorio, no obstante haberse
acreditado el periculum in mora, si de la exposición de los hechos
resulta, a su juicio, innecesario.
Pero es prudente que, ante la falta de conocimiento sobre la
21 bis "Quien tiene urgencia en hacer verificar, antes del juicio, el estado de
lugares a la calidad o la condición de cosas, puede pedir, a tenor de los artículos
692 (véase nota anterior) y siguientes, que se disponga una comprobación técnica
o una inspección judicial..." (Art. 696, cód. proc. civ. Italia).
t
prueba que haya de rendirse respecto al hecho que se trata de acre-

ditar, admita la inspección o examen judicial, salvo casos de evidente
inutilidad. 4
137. £1 reconocimiento judicial fuera de la circunscripción

judicial.
Aún cuando este tema debe ser considerado en el Tratado VI,

puede que se pida un reconocimiento judicial anticipado fuera de
la circunscripción judicial que corresponda al tribunal. El artículo
326 del código procesal nacional nada dice al respecto, pero el ca-
rácter general del inciso 2? del mismo, puede plantear el caso.
De acuerdo a la segunda parte del artículo 382 "si se tratare de
un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier
lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia".
En la exposición de motivos de la ley 17.454 se dijo que "entre
las normas de carácter general figura también la que autoriza al juez
a trasladarse fuera del asiento del juzgado, pero dentro de la cir-
cunscripción judicial, para recibir las pruebas que allí deban diligen-
ciarse" pero nada se dijo de la parte del precepto que comentamos.
Ni Palacio 22 ni Ayarragaray23 nos dicen cuál es el valor del pre-
cepto frente al artículo 980 del código civil que manda: "Para la
validez del acto, como instrumento público —pues el juez debe vol-
car el reconocimiento en un acta—, es necesario que el oficial público
obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del
acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asig-
nado para el ejercicio de sus ¡funciones". Tampoco nada nos dicen
sobre el problema constitucional de la competencia territorial del
juez.
Todo acto cumplido por el juez fuera de su competencia terri-
torial, será un acto inválido, y en consecuencia, aún cuando la ley
22 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. % págs. 320, 443 y 541; Derecho.,., T.

II, pág. 167.
23 AYARRAGARAY, CARLOS A. y DE GREGORIO LAVIÉ, J. A.: Código..., comen-
tario al artículo 382.
instrumental permita al juez a trasladarse "a cualquier lugar de la

República" sólo sirve como una declaración de buenos propósitos
para tratar de resolver cuestiones prácticas 24 .
En el Tratado VI, volveremos sobre el tema.
138. Prueba pericial.
Dentro de las medidas de instrucción preventiva, la prueba peri-

cial 2 5 —pericia in futurum— es una de las más usadas. Si bien algu-
nos de los códigos, como los que siguen al derogado de la Capital,
no la autorizan expresa, ni implícitamente, su uso resulta de dispo-
siciones del código de comercio, en ciertas hipótesis, que pueden
extenderse por analogía (artículos 197 y 456). En el fuero civil, el
criterio había sido negativo por no existir ley expresa que autorizara
la prueba pericial anticipada 26 .
En cambio, en el fuero comercial, y en mérito a las disposiciones

citadas, había sido admitida 27 , pero no una vez trabada la litis,
posiblemente por el equívoco conceptual ya señalado entre medidas
preparatorias y medidas cautelares28. No se percibe cuál es la razón
24 El texto corresponde a la opinión personal del actualizador, no del doctor

PODETTI.
25 Véase el trabajo de Sentís Melendo, citado en la nota 1.
26 "No corresponde hacer lugar como medida preparatoria de un juicio or-
dinario sobre daños y perjuicios, a la designación de peritos que constaten el
estado de un campo arrendado, en víspera de vencer el contrato respectivo" (Cám.
Civ. 2' Cap., J. A., T. 29, pág. 482). "No puede producirse con carácter de
medida preparatoria la prueba pericial que solicita el comprador en subasta ju-
dicial de un inmueble y que se pide para preparar una acción por devolución
de precio fundada en la menor superficie del inmueble" (Sup. Trib. San Luis,
L. L„ T. 56, pág. 115).
27 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobación pericial de
los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cód. de Comercio) . . . " (Cám,
Com. Cap., L. L., T. 65 pág. 148). Análogo: Cám. Com. Cap., L. L., T. 65,
pág. 148) . "Si ante la negativa del destinatario en recibir la cosa a raíz de las
averías sufridas, el portador no solicitó el depósito judicial de aquélla, con de-
signación de peritos para que certificaran sobre su estado (art. 197, cód. de
Comercio) . . . " (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1949-IV, pág. 234).
23 "Es improcedente una medida pericial en carácter de preparatoria del
.r
para que una medida cautelar de prueba, procedente ante litem, no

pueda serlo una vez deducida la demanda o contestada, siempre
que no implique una restitución del plazo legal para ofrecerla o
producirla.
Hoy, el problema en el orden nacional se halla superado por el
mencionado inciso 2? del artículo 326, que admite la pericia como
medida cautelar, ya sea anticipadamente, ya después de trabada la
litis cuando razones de urgencia la hagan necesaria (art. 328). Ade-
más, el artículo 809, siempre del código procesal nacional, contempla
el caso del reconocimiento de mercaderías, cuando el comprador se
negase a recibirlas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada.
Al tratar del procedimiento, en el parágrafo 139 nos referiremos a
dicho precepto, no sin antes dejar constancia que también procede
dicho reconocimiento cuando la persona que deba entregar o recibir
mercaderías quisiera hacer constar su calidad o el estado en que se
encontraren 2 9 , como así también en el caso de depósito, según ya
se señalara en el capítulo anterior 30 .
Preceptúa el artículo 118 del código de Entre Ríos: "Podrá igual-

mente pedirse la designación de perito que establezca el estado, cali-
dad o cantidad de las cosas que hayan de ser motivo de un litigio,
o que se practique una mensura que se estime necesaria. La pericia
se practicará con citación de las partes interesadas, que podrán a su
vez indicar otros puntos sobre los que ella versará. En caso de urgen-
cia y. si los demás interesados no pudieran ser citados, el juez sin
juicio una vez trabada la litis, máxime que el juicio se halla en estado de reci-
birse a prueba" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pág. 746).
Cabe agregar que el artículo 699 del código procesal italiano, preceptúa:
"La instancia de instrucción preventiva puede proponérsela también en curso de
causa y durante la interrupción o la suspensión del juicio. El juez provee por
ordenanza". Sobre el particular, puede verse REDF.NTI, ENRICO: Derecho Procesal
Civil, cit., T . I I , págs. 2 8 2 y 2 8 3 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I ,
págs. 244 y 248.
29 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809; Córdoba, art. 1233; Entre Ríos,
art. 928; La Rioja, art. 526, inc. 5?; San Juan, art. 1189; San Luis, art. 1264;
Santiago del Estero, art. 880; Tucumán, art. 603.
30 Véase: Córdoba, art. 1231; Entre Ríos, art. 929; La Rioja, art. 526, inc. 3»;
San Juan, art. 1187; San Luis, art. 1266; Santiago del Estero, art. 878; Tucumán,
art. 601.
más trámite designará de oficio el perito. La mensura se practicará

sin admitirse discusión, pudiendo oírse al Departamento de obras
públicas y no afectará derecho alguno". La pericia que la norma
autoriza, es una medida cautelar o de instrucción preventiva; en
cambio, la simple mensura sólo puede considerarse como una medida
preparatoria.
Agrega luego el artículo 921: "Cuando por cualquier circunstancia
alguna persona se halle en peligro de perder su derecho si no se le
admite inmediatamente la constatación de un hecho, podrá producir
sumaria información de testigos, prueba pericial o de otra clase, con
citación de la persona a quien haya de perjudicar o del ministerio
fiscal, en caso de no poder obtener el comparendo con la urgencia
requerida".
Con mayor generalidad aún, admiten la medida los códigos de

La Rio ja (art. 263) y Jujuy (art. 254), al no especificar o mencionar
cuáles medidas de prueba pueden ser anticipadas.
El código de Mendoza permite el informe o dictamen técnico

"cuando existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de
cosas o la calidad de estas últimas, normas que deben interpretarse
con amplitud, conforme a sus fines.
El código de Santa Fe —ley 5531— superó la confusión en que

incurría el anterior al englobar a las medidas cautelares de prueba
dentro de las medidas preparatorias, autorizando cualquier diligencia
preparatoria.
Ya se ha señalado en un principio que el código santafecino ha

incluido dentro del título quinto "Medidas cautelares", a la sección I,
sobre "Aseguramiento de pruebas", que corresponden "sin perjuicio
de las medidas autorizadas en el art. 390" (medidas preparatorias).
En ella, también ya se señaló, no se limitan las admisibles: " . . .la
producción de las pruebas que les sean necesarias...", reza el ar-
tículo 272. Y por si ello fuera poco, el artículo 273 se refiere concre-
tamente a algunas de ellas, entre las que encontramos a la prueba
pericial.
El código de Tucumán posibilita el "dictamen pericial sobre
, hechos o cosas que por el transcurso del tiempo puedan desaparecer

o alterarse" (art. 80, inciso 7?).
La pericia, en caso de proceder a título de instrucción preventiva,
deberá decretarse inaudita parte, pero realizarse con conocimiento
e intervención de la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial
(arts. 327 y 809 del cód. proc. nac.), y siguiendo el procedimiento
que las respectivas leyes procesales señalan.
139. Procedimiento.
Expresé ya (parágrs. 131 y 134), que la instrucción preventiva

procede ante y pendente litem, con algunas limitaciones en este último
supuesto y siempre que no implique una restitución de plazos. Es
por ello que el código nacional, que admite la prueba después de
trabada la litis, usa la expresión "anticipadamente" en el artículo 328.
También se ha hecho referencia a que la instrucción preventiva

puede ser promovida por el actor o el demandado o quienes piensen
demandar o teman ser demandados y transcribí las disposiciones lega-
les pertinentes (parágr. 134).
La competencia, como en todas las medidas cautelares, se deter-

mina por el proceso principal iniciado o a iniciarse (parágr. 22). Sólo
en la hipótesis de imposibilidad de determinar la competencia terri-
torial —tratándose de acciones personales—, por desconocerse el domi-
cilio del presunto demandado o actor, el lugar en que se encuentre
o el de su última residencia (art. 5?, inc. 3"?, cód. proc. nac.) o
tratarse de persona incierta, puede admitirse la intervención del juez
del domicilio de quien pide la medida. Pero no debe olvidarse que
existen normas que admiten que las medidas cautelares puedan ser
decretadas por jueces incompetentes, de modo que si la prueba se
produce, conforme con las disposiciones legales vigentes, no perdería
su eficacia por la incompetencia del juez que la recibió, debiendo
ser remitidas las actuaciones al juez que correspondiere intervenir
en el proceso principal (art. 196, cód. proc. nac.).
En cuanto al reconocimiento judicial fuera de la circunscripción,

nos remitimos al parágrafo 137.
Sea que la instrucción preventiva se pida antes de la demanda

o después de ella, debe formarse pieza separada y cumplirse los requi-
sitos generales necesarios, según el caso, sobre domicilios y personería.
"En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares —dice el
artículo 327 del código procesal nacional— se indicará el nombre
de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los
fundamentos de la petición". Similares requisitos exige el código de
Jujuy. "19) La designación del adversario y su domicilio si fuere
conocido; 29) La indicación de los hechos y medios de prueba pro-
puestos; 39) Los fundamentos de la petición". O en otras palabras:
deberá, quien pida la medida, indicar el nombre y domicilio de su
contrario o presunto contrario, si fuera persona cierta y determinada
y denunciar su domicilio real si fuera conocido. En caso contrario,
deberá pedir la citación del defensor oficial o del agente fiscal, según
lo disponga la ley. A continuación señalará —si aún no existe proceso
iniciado— cuál es el litigio que piensa iniciar o cree que se iniciará
en contra de él, con la mayor determinación posible y los hechos
que considera pertinentes, es decir que, de no ser reconocidos, tendría
que probar en el referido proceso. Luego enumerará los medios de
prueba que se propone producir, y si se tratara de testigos, indicará
/ los recaudos que la respectiva ley procesal exige y acompañará o no
el interrogatorio, el pliego de posiciones o el cuestionario para los
peritos, según lo establezca el código procesal aplicable. Por último,
indicará las causas de urgencia que justifican la instrucción preven-
tiva. El segundo y cuarto recaudo constituyen presupuestos de las
medidas cautelares in genere: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora. El primero lo apreciará el juez prudencialmente, como
en el caso del beneficio de litigar sin gastos (parágr. 145 del Tra-
tado II, 12 edición); el segundo debe ser probado prima facie. A
este presupuesto me he referido ya en los parágrafos 130, 131, 134
y 135, a los cuales me remito.
El código de Córdoba, aun cuando refiriéndose en general a las

medidas previas, dispone: "Las expresadas diligencias preparatorias,
se pedirán con expresión del motivo por el cual se solicitan y del
litigio o pleito que haya de seguirse o cuya iniciación se tema

(art. 384)".
Cumplidos los recaudos señalados y producida la prueba del
periculum in mora, el juez sin audiencia de la contraria (parágr. 130),
admitirá la prueba si fuera procedente, "el juez accederá a las pre-
tensiones si estimare justas las causas en que se fundan —dice el
artículo 327 del código nacional—, repeliéndolas de oficio en caso
contrario". "El juez decretará sin otra sustanciación.. ." dice el
artículo 809.
Si la medida es aceptada, como en toda medida cautelar, la
resolución es inapelable mientras no haya sido cumplida; en el caso,
rendida la prueba. Si la resolución judicial es denegatoria, el solici-
tante de la medida puede apelar, pues le causa un gravamen irrepa-
rable. Así lo disponen expresamente la mayoría de los códigos proce-
sales 3 2 . El nacional, preceptúa: "La resolución será apelable única-
mente cuando denegare la diligencia" (art. 327).
Ordenada la instrucción preventiva y fijada audiencia para la
declaración de' testigos, la absolución de posiciones, la inspección
ocular o la designación de peritos (si no procediera su designación
de oficio, en cuyo caso la audiencia sería para oír a la contraria
sobre los puntos del dictamen), se citará a domicilio al litigante con-
trario o que presuntivamente será el contrario del solicitante y, 'en
su defecto, al defensor oficial o al agente fiscal, según lo mande la
ley procesal aplicable.
Recalcamos que, en los pedidos de prueba pericial anticipada
formulada en virtud o por aplicación del artículo 326 del código
procesal nacional, deberá designarse de oficio un perito único (art.
327). En el caso del artículo 809, del mismo ordenamiento legal, los
peritos, también designados de oficio, serán uno o tres "según el
caso".
Ya hemos señalado en forma reiterada que para la recepción
31 San Juan, art. 425; Santiago del Estero, art. 406.

32 Córdoba, art. 386; Entre Ríos, art. 120; Jujuy, art. 257; Mendoza, art. 112,
inc. 71?; San Juan, arts. 426 y 1184; San Luis, art. 138; Santiago del Estero, art.
408; Buenos Aires, art. 327; Misiones, art. 327; Tucumán, art. 81.
de la prueba dispuesta por aplicación de los preceptos mencionados

supra, "se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial"
El código de Córdoba, aun cuando refiriéndose en general a las
medidas" previas, al normar las informaciones para perpetuar memo-
ria (ver parágr. 132), dispone que la prueba se recibirá "con citación
de la parte a que haya de perjudicar, o del ministerio fiscal en caso
de no poder obtenerse el comparendo de aquélla con la urgencia
requerida" (art. 1224) 33 .
Refiriéndose al aseguramiento de prueba, dice el código de Jujuy
que "siempre que sea posible, las medidas se practicarán con citación
de la otra parte. Caso contrario o cuando mediare urgencia excep-
cional, se realizarán con intervención del defensor de ausentes, sin
perjuicio de su inmediata notificación" (art. 258). "Si el adversario
fuere persona incierta o de domicilio desconocido, se dará interven-
ción al defensor de ausentes", reza el último apartado del art. 263
del código de La Rioja. Y en las informaciones ad perpetuarti dispone
que "sera parte necesaria en el trámite el fiscal" (art. 534). El código
de Mendoza, después de disponer que "estas medidas se practicarán
con citación contraria" (art. 126, apart. IV), previene que "cuando
por la urgencia excepcional u otras circunstancias debidamente justi-
ficadas, no fuera posible la citación contraria, un defensor oficial
deberá intervenir en el acto en su representación" (art. 126, apart. V).
El aseguramiento de pruebas, dice el código de Santa Fe, se hará

"con citación de la persona a quien haya de oponerse o del ministerio
fiscal en caso de no ser posible el comparendo de aquélla con la
urgencia del caso" (art. 273).
"Toda información (ad perpetuavi) será admitida con audiencia

del fiscal", dice el art. 580 del código de Tucumán.
La citación de la contraria o del agente fiscal o del defensor de
pobres y ausentes, tiene por objeto: a) el ejercicio de la facultad
33 Entre Ríos, arts. 921 y 924; San Juan, art. 1180; Santiago del Estero,
art. 874.
de asistir a la recepción de la prueba y proceder como estaría auto-

rizado a hacerlo si se tratara del período probatorio del proceso
definitivo, v, gr., preguntar, repreguntar y tachar a los testigos;
b) mediante el mismo medio de prueba, desvirtuar la existencia del
hecho que se intenta probar o acreditar el hecho contrario; c) ofrecer
otras pruebas, referentes al mismo litigio, siempre que se acredite la
existencia del peligro en la demora, y d) apelar el autor que aceptó
la instrucción preventiva, una vez producida y siempre que a su vez
no hubiera ofrecido pruebas.
El código procesal nacional, y los de Buenos Aires y Misiones,
preceptúan que "el diligenciamiento se hará en la forma establecida
para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará
a cargo de un perito único, nombrado de oficio" (art. 327). Al reglar
el reconocimiento de mercaderías, establece: "Para el acto del reco-
nocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas
escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encon-
trare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilita-
ción de día y hora" 3 4 . „
Con particular referencia a la prueba pericial, aclara el artículo
118 del código de Entre Ríos que "las partes interesadas" a las cuales
debe citarse, "podrán a su vez indicar otros puntos de pericia".
El código de Corrientes, refiriéndose a las diligencias preparato-

rias, dice que se "procederá al examen en la forma prescripta para
el de testigos" (art. 80) y, en general, los códigos procesales se remi-
ten, para cada medio de instrucción preventiva que autorizan, a las
reglas de recepción en el proceso ordinario; " . . .siguiendo el proce-
dimiento en las disposiciones pertinentes del período probatorio en
el proceso ordinario", explica el artículo 126, apartado IV, del código
de Mendoza.
Así, pues, por aplicación de esas reglas, la contraria puede repre-

guntar y tachar u observar a los testigos, interrogar al ponente
de las posiciones, proponer cuestiones para la pericia, hacer obser-
vaciones en la inspección ocular.
34 Códigos: nacional, art. 809; Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.
En cuanto a la facultad que señalo sub c, se basa en el principio

de igualdad, que impide negar a uno lo que se concede al otro
y en la ventaja de que la instrucción preventiva guarde unidad.
En las informaciones ad perpetuara o constatación de hechos

fuera de juicio, algunos códigos señalan un procedimiento diverso,
aun cuando con análogos fines. El código de Córdoba dispone que
"concluida la información se pasará en vista a la parte contraria o al
agente fiscal, para que manifiesten si tienen algo que observar respecto
de los testigos" (art. 1225), pudiendo tacharlos y producir la prueba
de tachas (art. 1226) 35 .
En cuanto al código de Santa Fe, dispone: "Producida la prueba,

en un término prudencial que señalará el juez, se dará traslado a la
parte que hubiere sido citada o al agente fiscal para que manifiesten
si tienen algo que observar. Evacuada la vista y producida la prueba
de tachas, en su caso, a cuyo efecto el juez fijará el término que crea
conveniente, se archivará el expediente sin dictarse auto alguno
sobre su mérito" (art. 274). Ello así, por cuanto cumplida la finalidad
cautelar de la medida, su valoración corresponderá al juez del proceso
definitivo 36 .
Más dudosa es la facultad de apelar de la medida, una vez pro-
ducida la prueba, pues la disposición común, que he examinado
precedentemente, declara inapelable la decisión que la admite.
Ese es el principio general en las medidas cautelares, que se decretan
sin audiencia de la contraria, sin embargo ello no puede ser óbice a
que se apele una vez producida la prueba, puesto que, como es fácil
advertir, esa prueba preconstituida ha de influir en el proceso defi-
nitivo y si bien, en general, no son apelables las resoluciones que
admiten la prueba, en el caso el objeto del recurso será el de verificar
35 Entre Ríos, arts. 922 y 923; San Juan, arts. 1181 y 1182; Santiago del
Estero, art. 875.
36 La segunda parte del artículo 698 del código procesal civil de Italia dis-
pone: "La práctica preventiva de los medios de prueba no prejuzga las cuestiones
relativas a su admisibilidad y eficacia, ni impide su renovación en el juicio de
fondo. Las actas de la prueba no pueden producirse, ni reclamarse, ni repro-
ducirse por copia en el juicio de fondo, antes de que los medios de prueba
hayan sido declarados admisibles en dicho juicio".
si se han cumplido los presupuestos de la instrucción preventiva y

especialmente si existía peligro en la demora. Debe, pues, aplicarse
lo dicho en el parágrafo 26.
JE1 código de Córdoba, en las informaciones ad perpetuara, de-
clara apelable el auto que las aprueba (art. 1227); el de San Juan,
las medidas preparatorias "si fuesen dirigidas contra un tercero qué
no haya de ser parte en el pleito... después de llevarse a efecto"
(art. 426).
Como expliqué en los parágrafos 134, 135 y 136, la recepción

de la prueba debe ajustarse, en cada caso, a las reglas fijadas en el
proceso de conocimiento para la especie correspondiente. Así lo expre-
san, para la prueba de testigos, ios artículos 382, inc. 7*?, del de
Córdoba ("en cuanto sea posible"); 80 de Corrientes-, 117 de Entre
Ríos; 421, 69, de'San Juan; 136 de San Luis; 79 de Salta, y 404, 79
de Santiago del Estero.
Los códigos más recientes de Mendoza, La Rioja y Jujuy, se remi-

ten al procedimiento del proceso ordinario según la especie de prueba
(arts. 126, IV, 263 y 258, respectivamente). Así lo hace también el
nacional (art. 327). "
Cuando no existe disposición expresa para cierta especie de prue-

bas o para todas ellas, la aplicación analógica de las reglas estatuidas
para el proceso ordinario es de rigor.
En el supuesto de que se trate de instrucción preventiva ante

litem, ¿existe algún plazo para iniciar el proceso definitivo? Hay
códigos del país y con referencia a las medidas preparatorias (que
engloban medidas cautelares sobre pruebas), que así lo disponen. "Las
diligencias pedidas por el que pretende demandar, no tendrán valor
alguno si no se entabla demanda dentro del término de quince
días de practicadas", disponía el viejo código santafecino, y en
forma análoga se expresa el artículo 293 del código de Jujuy, pero
esta norma ha de aplicarse restrictivamente, es decir, a las diligencias
preparatorias del artículo 291 que incluye producción de pruebas,
pero no el aseguramiento de ellas instrumentado en otra parte del
mismo código.
Afirmo que, con referencia a las medidas de instrucción preven-

tiva, la norma es errónea e injustificada. Ni existe, en el caso, res-
tricción alguna del derecho de la contraria, ni posible daño. No
creo necesaria la existencia de norma expresa que así decida la
perdurabilidad de la instrucción preventiva, puesto que, como he
v explicado más arriba, se trata de preconstituir una prueba y las
pruebas no caducan o prescriben como los procesos o las acciones,
sino que se extinguen naturalmente como cualquier cosa perecedera
o dejan de ser útiles cuando prescribe la acción. Por eso, cuando
los códigos contienen disposiciones generales sobre medidas de cau-
tela, ellas serán aplicables a cada especie de medida según su natu-
raleza, y en las de prueba no puede jugar la caducidad reglamentada
para las que afectan bienes. Sin embargo y para evitar equívocos,
el artículo 269, inc. 4? del código de La Rio ja, dispone en forma
expresa que "se exceptúan (de la caducidad) las medidas relativas
a la anticipación y aseguramiento de prueba". Así también lo ha
hecho el código de Santa Fe, en el artículo 275, al instituir: "La cadu-
cidad de las medidas preparatorias no es aplicable a los casos previstos
én los artículos precedentes" (de aseguramiento de pruebas).
El carácter de permanencia y de prueba preconstituida de la
instrucción preventiva se afirma en ciertos códigos, como el de Tucu-
mán, que al reglamentar, con la característica confusión en esta mate-
ria, las informaciones ad perpetuam (parágr. 132), dispone que la
información aprobada se mandará protocolizar "y que se dé testi-
monio a la parte" (art. 586).
La prueba así preconstituida se inserta, como ya dije (parágr.
130), en el proceso definitivo ya iniciado o a iniciarse, en el momento
procesal correspondiente, para ser merituada con las demás que allí
se rinda.
Las costas de la instrucción preventiva son a cargo de quien la
pidió, sin perjuicio de repetirla si hubiere condenación en ellas. Así
lo dispone en forma explícita el artículo 425 del código de San Juan.
Pero, si el pedido de instrucción preventiva fuere desestimado in
limine litis o revocada la providencia que lo admitió, después de
producida, el curso de las costas seguirá la regla general establecida
en el artículo 68 del código procesal nacional.
139 bis. Producción de prueba denegada.
La inimpugnabilidad declarada por el artículo 379 del código

procesal civil y comercial nacional, como asi también por los de
Buenos Aires y Misiones, a los que eventualmente pueden adherir
otras provincias, respecto de las resoluciones del juez sobre pro-
ducción, denegáción y sustanciación de las pruebas, puede dar lugar
a un particular e interesante caso.
La disposición procesal mencionada admite la posibilidad de
que, negada alguna medida de prueba, "la parte interesada podrá
solicitar a la Cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere
remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva".
Pero, como desde la fecha en que la medida fuere rechazada
por el juez, hasta el momento en que la Cámara deba entrar a
entender puede pasar mucho tiempo, incluso años, no es aventurado
pensar que durante ese lapso hubiere motivos fundados o justifi-
cados para temer que aquélla "pudiera resultar imposible o muy
dificultosa", como prevé el artículo 326. En consecuencia, y como
se trata de "prueba anticipada" y no de "medida preparatoria",
según ya se señalara, nada obsta, en este caso, admitirla dentro de
las previsiones del art. 328 <Jel mismo código nacional, que no limita
sus previsiones a la primera instancia.
Es claro que, peticionada y admitida su producción, se seguirá el
procedimiento ya señalado en el parágrafo 139, con las siguientes
particularidades: 1?) La medida debe haber sido pedida y rechazada;
2?) Se deben dar los requisitos exigidos en el artículo 326; 3?) Pro-
ducida, no se glosará el expediente, debiendo ser reservada en secreta-
ría; 4?) El juez, que la rechazó en el período respectivo, no podrá
valorarla en la sentencia ni hacer a ella alusión; 59) El que solicitó y
obtuvo la producción anticipada, deberá replantear la procedencia
de dicha medida de prueba ante la Cámara, en la oportunidad seña-
lada por el artículo 260, inciso 29, en forma fundada y ésta resolverla
sin sustanciación; 69) Si la Cámara declarase la procedencia de la
medida, mandará se eleven las actuaciones respectivas para su agre-
gación a la causa, como si hubiese sido rendida ante ella; 79) Si por
el contrario, confirmase la resolución del juez que no la admitió
en su oportunidad, las actuaciones serán archivadas sin más trámite.
TÍTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES SOBRE

LAS PERSONAS
Capítulo XVIII: Guarda de personas
28
CAPÍTULO XVIII
GUARDA DE PERSONAS
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La

guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matri-
monio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso
por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de
ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y pródigos. - 145. La guarda
o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. -
146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento.
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas.
El tercer género de las medidas cautelares, en atención a su mate-

ria, es el que comprende las medidas cautelares destinadas al res-
guardo o protección de las personas. El género comprende dos espe-
cies (parágr. 15): la guarda provisoria dej^sonas y la satisfacción
de sus necesidades urgentes.
La antigua legislación (procesal y sustancial) se refiere a la pri-
mera especie como depósito de personas. La expresión no es inco-
rrecta, puesto que su sentido no es el mismo que el depósito de
cosas y en general no tiene otro alcance y significado que el de sus-
traer a una persona de un lugar o ambiente pernicioso o donde corra
peligro físico o nioral o donde carezca de la necesaria libertad física
o de determinación. Pero como el verbo depositar trae la imagen de
cosas y en el léxico común no siempre se discierne la diferencia entre
uno y otro depósito, la legislación dé las últimas décadas hajsusti-
tuido la expresión depósito, por guarda (código de Mendoza) o pro-
tección (código de Jujuy) o usando indistintamente una u otra ex-
presión (código nacional), cuando a personas se refiere. Se evita así
el equívoco conceptual y el empleo multívoco de la palabra depósito.

Es cierto que guardar y guarda también pueden referirse~a~cosas y
especialmente a animales, pero en derecho su empleo en esa acepción
es poco común. Y en las Partidas, con particular referencia a la tutela,
se emplea el vocablo: "Tutela, tanto quier dezir, en latín, como
guarda en romance, que es dada e otorgada... para guardar la per-
sona del moô, e sus bienes..." (Part. 6?, tít. XVI, ley 1^).
La guarda de personas, como medida cautelar, tiene caracteres

comunes con las demás medidas cautelares, en cuanto a sus dos
primeros requisitos, que a veces se presumen, y en cuanto a su
provisoriedad. Y, naturalmente, en cuanto a su objeto, correlacionado
con la materia, que es la protecciónjdejas personas de peHgros„cxte-
riores e internos, sobre su salad e integridad corporal, sobre su for-
mación moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto par- -
ticular. También constituye un anUcipo de la garantía jurisdiccional,
ya que ha de dilucidarse luego si existe el peligro, y en su caso ha
de proveerse a la seguridad definitiva o sobre la capacidad o situación
futura de la persona objeto de la medida cautelar. Pero, dentro de
la especie, existen notables diferencias cuando la guarda provisoria
se refiere a una persona que se presume incapaz o no, menor o mayor
de edad. La diferencia es clara en cuanto a los requisitos para decidir
sobre la guarda provisoria y en cuanto a sus efectos. Piénsese, por
ejemplo, en la situación del presunto insano, que se considera peli-
groso para sí o sus semejantes (art. 629, cód. proc. nac.) y en la mujer
casada en trámites de divorcio, que legislaba el art. 68, ley 2393;
entre el menor abandonado (leyes 10.903 y 14.394) y la menor que
intenta contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres, tutores
o curadores (disenso) o los hijos del matrimonio en trance de
divorcio.
El código de la Capital no contenía norma alguna repecto a la

guarda provisoria de personas, pero sí las tuvo la ley 14.237, y las
tuvieron y las tienen el código civil y algunas leyes especiales. En
cambio, hoy la casi totalidad de los códigos procesales argentino«
instrumentan el depósito, guarda o protección de personas, señalando
los casos y procedimientos y, salvo los más recientes, con gran uni-
formidad.
GUARDA DE PERSONAS 437
El único código que contiene, antes de la reglamentación, y en

sustitución de casos, un concepto general sobre la materia, es el de
Mendoza. "Procede la guarda de personas —dice— en los casos en
que las leyes la autorizan. Puede ser ordenada de oficio, a solicitud
del Ministerio Público o de interesados, en proceso pendiente o
antes de ser iniciado" (art. 127, apart. 1?).
Los códigos de Jujuy, Santa Fe, Nación, Buenos Aires y Misiones,
reglan la guarda de personas entre las medidas cautelares, pero a
diferencia del mendocino, en distintos incisos, se refieren a casos
concretos de procedencia1.
La ubicación sistemática de la materia, en los demás códigos, es
. azás deficiente.
Los de San Luis y Tucumán, la ubican después de los procedi-
mientos especiales, en un título separado como el de Tucumán o
como un capítulo de autorizaciones y nombramientos de tutores y
curadores. El código de La Rioja como título de los procedimientos
especiales, en un pot-pourri donde aparecen cosas bien diversas y
que parece no se encontró otro lugar donde ser colocada. Los códigos
de Santiago del Estero, San Juan, Entre Ríos y Córdoba, con el tan
socorrido como impropio rótulo de actos de jurisdicción voluntaria.
Aun cuando el problema sustancial que la motiva es ajeno a esta
obra, me parece oportuno referirme, en este lugar, a la guarda pro-
visoria de restos humanos. Con relativa frecuencia se plantean cues-
tiones entre parientes sobre el mejor derecho a guardar los restos
de sus deudos2, o bien, sobre el dominio, por posesión treintañal,
de mausoleos y la pretensión de retirar los restos humanos allí depo-
sitados. En esos eventos, puede ser necesario disponer la guarda pro-
visoria de esos restos, mientras se dilucidan esas cuestiones. No parece
razonable aplicar por analogía disposiciones sobre embargo preven-
tivo, como alguna vez se ha hecho 3 , sino las normas respecto a guarda
de personas ya que de despojos de éstas se trata. Si el juez puede
1 Nacional, art. 234; Santa Fe, art. 291; Buenos Aires, art. 234; Misiones,
art. 234.
2 Véase el fallo de la Cámara Civil que se registra en /. A., T. 48, pág. 155,
y la erudita e ilustrativa nota de ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO.
3 "El art. 447 (hoy 210, inc. 4?) del código de procedimiento civil es
disponer la guarda ó protección provisoria de personas mayores o

menores, en determinadas situaciones de peligro, es obvio que tam-
bién podrá ordenar a una institución pública, como la Municipali-
dad, la guarda o conservación provisoria de restos humanos —en
peligro de ser profanados por las disputas de sus parientes o llevados
al osario común—, mientras se decide cuál ha de ser el lugar de su
reposo definitivo.
141. La guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad

de matrimonio.
Disponía el artículo 68 de la ley 2393 que "puesta la acción de

divorcio, o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez a instancia
de la parte, decretar la separación personal de los casados y el depósito
de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdic-
ción . . . " .
Instrumentando este precepto, dice el inciso 1? del artículo 1152

del código de San Luis que podrá decretarse el depósito "de mujer
casada que haya intentado o contra quien se intente demanda de
divorcio, nulidad de matrimonio, o querella de adulterio" 4. La soli-
citud podía ser hecha por la mujer o por otra persona a su ruego
(art. 1154) 5 o por el marido aun antes de promovido el proceso. El
juez "informado de los hechos —información que no podía ser otra
que la existencia del proceso principal o el anuncio del mismo justi-
ficando el vínculo o invocando las causales— decretará el depósito,
aplicable por analogía en el juicio por restitución de restos humanos." "La

orden de depósito de los restos humanos, cuya restitución se demanda, en lugar
especial, a la disposición del juzgado durante la tramitación del juicio, no causa
agravio..." (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 48, pág. 452).
* Córdoba, art. 1182, inc. 19; Entre Ríos, art. 869, inc. I?; Jtijuy, art. 280,
inc. 19; La Rioja, art. 537, inc. I'; San Juan, art. 1145, inc. 1'; Santiago del
Estero, art. 843, inc. 1"; Tucumán, art. 534, incs. 1' y 2"; Santa Fe, art. 291,
inc.
5 Córdoba, art. 1184; Entre Rios, art. 871; Jujuy, art. 281, 1» parte; La Rioja,
art. 538; San Juan, art. 1147; Santiago del Estero, art. 845, 1» parte; Santa Fe.
G U A R D A D E PERSONAS 439
procurando el acuerdo de la mujer y del marido. .. respecto de la

casa en que deba aquél verificarse" (art. 1155) 6.
El código de Córdoba, en carácter informativo, dispone la con-
currencia del juez al hogar conyugal, para escuchar a la mujer, sin
la presencia del marido (art. 1185) 7. Y agrega el artículo 1189 que
si el depósito se pidiera ante litem, quedará éste sin efecto si el pro-
ceso no se iniciara en el plazo de treinta días 8 , plazo que debe
contarse desde la fecha en la cual se cumplió la medida cautelar.
Ni la ley de fondo, ni las normas procesales entonces vigentes,

mostraban el objeto de este depósito o guarda, ni sus caracteres. El
objeto o mejor dicho objetos o causa de esta medida son evidentes
y si bien algunos han desaparecido con la evolución de las costumbres,
otros subsisten y siguen siendo actuales. Tenemos, en primer lugar,
los inconvenientes y el peligro derivados de la convivencia durante
la secuela del proceso por divorcio. Cualquier abogado de experiencia
y todos los jueces del fuero civil saben cómo se exacerban las pasiones
y enconos de los cónyuges, hasta trasuntar verdadera aversión u odio.
Responde, pues, a los fines de cualquier medida cautelar la separación
provisoria de los cónyuges y la consiguiente separación de viviendas.
En segundo lugar, y como una consecuencia de aquella situación,
puede resultar difícil la libre determinación de la mujer —en algunos
casos al menos—, necesaria para disponer el proceso y procurarse
la prueba. En tercer lugar, tenemos el problema del domicilio con-
yugal, ya que "la mujer está obligada a habitar con el marido donde-
quiera que éste fije su residencia" (art. 53, ley 2393). En la práctica,
la mujer, en trance de divorcio, sin recurrir a su depósito provisorio,
abandonaba el hogar con una simple constancia policial o sin ella,
con el inconveniente de que más tarde debía probar que el abandono
6 Córdoba, art. 1186; Entre Ríos, art. 872; Jujuy, art. 282; La Rioja, art. 540,
inc. 2 9 ; San Juan, art. 1149; Santiago del Estero, art. 845, 3» parte; Santa Fe,
art. 292, 3» parte; Tucumán, art. 536, 2* parte.
1 Entre Ríos, art. 872; Jujuy, art. 281, 2* parte; San Juan, art. 1148; Santia-
go del Estero, art. 845, 2* parte; Santa Fe, part. 292, 2» parte; Tucumin, art.
536, 1» parte.
8 Entre Ríos, art. 875; Jujuy, art. 283, reduce el plazo a 15 días; San Juan,
art. 1152; San Luis, art. 1160; Santiago del Estero, art. 848; Santa Fe, art. 295;
Tucumán, art. 539.
no fue malicioso y voluntario, si el marido invocaba el hecho como

causal de divorcio (art. 67, inc. 7?).
Podrá objetarse que aceptado el principio de "igualdad jurídica
de los cónyuges", había perdido vigencia el art. 53 de la ley 2393.
Pero tal razonamiento, que lleva a la conclusión práctica de que
pueden" existir dos domicilios conyugales, olvida que la igualdad
jurídica, que puede ser reconocida por las leyes, debe condicionarse
a la igualdad de situaciones y circunstancias naturales, contra las
que el legislador nada puede, y a la necesidad jurídica de que toda
sociedad o asociación humana tenga un gobierno; a las costumbres
y, por lo general, a la diversa naturaleza de algunas de las activi-
dades de los cónyuges, que hacen absurda su total y absoluta equi-
paración. O se instituye un órgano del Estado que resuelva, diaria-
mente y sin forma de proceso, las divergencias entre los cónyuges,
o debe subsistir, en algún grado, la autoridad marital y el domicilio
conyugal elegido por éste, claro está —dentro de lo humanamente
posible—, en acuerdo amistoso con la mujer.
El cambio operado en las costumbres y la mayor independencia

de la mujer hizo que esas circunstancias se fueran reflejando en los
fallos de tribunales y así llegó a declararse que la facultad judicial
no iba más allá de la determinación del lugar de la residencia provi-
soria 9 , concepción que, según Rébora, estaba orientada hacia leyes
como la francesa de 1886 "o como el código civil suizo, de 1907,
cuyo artículo 145 confiere al juez amplias facultades para considerar
la situación y resolverla" 1 0 .
La ley 17.711, del 22 de abril de 1968, por el inciso 7? del
9 "El depósito de la esposa (art. 68, ley de matrimonio civil) sólo tiene de
tal el nombre, pues en realidad consiste en la autorización concedida a la misma

para que resida en determinado lugar, siendo potestativo del tribunal la desig-
nación de la casa" (Cám. 3* Civ. y Com. Rosario, Juris [Santa Fe], T. 1, pág.
526; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 370). "La facultad conferida a los
jueces por el artículo 68 de la ley de matrimonio, es la de fijar la residencia
provisional de la cónyuge mientras se tramita el juicio de divorcio..." (Cám.
Civ. Cap., sala' D, L. L„ T. 83, pág. 504; /. A., 1956-IV, pág. 186; G. F„ T. 217,
pág. 176; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 370).
10 R É B O R A , J U A N CARLOS: Instituciones de ¡a familia, ed. Kraft, lis. As., 1946,
T. II, pág. 513.
artículo 2?, sustituye el artículo 68 de la ley 2393, por el siguiente:

"Deducida la acción de divorcio o antes de ella en caso de urgencia,
podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del
hogar conyugal...". Es decir, ha desaparecido de la ley "el depósito
de la mujer en casa honesta dentro de los límites de su jurisdic-
ción. . . " . Hoy la medida cautelar consistirá simplemente en la deter-
minación de cuál de los cónyuges se retira del hogar conyugal.
Ya con la vigencia del texto anterior se había aceptad« que no
existía un depositario o guardador (parágrs. 32 y 33), y se había
declarado que podía ser el marido quien abandone el hogar y el
depósito o guarda de la mujer se cumplía con ese solo hecho.
Como toda medida cautelar la decisión de si alguno de los cón-
yuges debe retirarse del hogar conyugal es mudable y provisoria,
-de modo que puede cambiarse, y termina con la sentencia definitiva.
Si la acción es rechazada, podrá rehacerse el domicilio conyugal —si
se produce la reconciliación—, o continuar la separación de domi-
cilios, como una consecuencia fáctica de la separación de hecho. Si
la demanda es acogida, desaparece definitivamente el domicilio conyu-
gal —a menos que se produzca la reconciliación si el proceso era por
divorcio— y cada cónyuge elige libremente su propio domicilio, sin
perjuicio de la restricción que puede resultar de habérsele otorgado
la tenencia de hijos menores.
142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso por

disenso.
El proceso por disenso se hace necesario cuando existe oposición

al matrimonio (arts. 20, 21, 23, 24, 31 y 32 de la ley 2393, modifi-
ío-bis "El artículo 68 de la ley 2393 al disponer que a instancia de parte

se podrá decretar la separación de los esposos y el depósito de la mujer en casa
honesta, no sienta un privilegio con respecto a un determinado cónyuge para
que continúe en el uso y goce de la residencia común y, por tanto, el derecho
que pueda tener cualquiera de ellos a ocupar la vivienda con exclusión del otro
es una cuestión de hecho que debe resolverse con arreglo a las modalidades de
cada caso" (Con abundante cita de fallos de diversos tribunales, Digesto Jurídico
La Ley, T. I, pág. 309, n? 1336).
cada por el artículo 2"? de la ley 17.711). Algunos códigos procesales

reglan el procedimiento a seguir en caso de disenso o en caso de
"menores o incapaces sin padres, tutores o curadores" (art. 801, cód.
proc. nac.).
En tal situación puede ser necesario el depósito o guarda de la
mujer, inter se sustancia y decide la oppsición o pedido de autori-
zación.
El artículo 234 del código procesal nacional dispone que podrá
decretarse la guarda "de mujer menor de edad que intentase con-
traer matrimonio.. . contra la voluntad de sus padres o tutores"
(inc. 19) n ., El pedido, la información necesaria del juez y la cesa-
ción del mismo, cuando no se promueve el proceso por disenso, se
encuentra reglamentado, en general, en los códigos provinciales, en
forma análoga al que hemos visto sobre mujer casada. Instituye el
artículo 1190 del código de Córdoba que "el depósito de la mujer que
pretende contraer matrimonio, cesará si se denegara la licencia o si
desistiese de sus pretensiones. En tales casos el juez la volverá a casa
de sus padres, o tutores, dejando constancia en el expediente formado
al respecto" 12 .
En el caso de que se desestime la oposición, autorizándose el
matrimonio, desde ese momento cesa también el depósito o guarda
de la menor, como es obvio, y resulta del art. 283, 29 ap., del código
de Jujuy.
Desde luego que se trata de cuestiones claras, pues tratándose del
depósito o guarda provisoria por razones circunstanciales o determi-
nadas, debe caducar cuando la causa que lo motivó haya cesado.
Tratándose en el caso de mujer menor de edad, debe estimarse
que en algún grado asume responsabilidad el dueño de la casa donde
se cumple la medida y que puede hablarse del guardador. En efecto,
11 Buenos Aires, art. 234, inc. 1?; Córdoba, art. 1182, inc. 2 9 ; Entre Ríos,
art. 819, inc. 2 ' ; Jujuy, art. 280, inc. 2?; La Rioja, art. 537, inc. 2'; Misiones,
art. 234, inc. 1'; San Juan, art. 1145, inc. 2?; San Lilis, art. 1152, inc. 2'; Santiago
del Estero, art. 843, inc. 2'; Santa Fe, art. 291, inc. 2'; Tucumán, art. 554,
inc. 39.
12 Entre Ríos, art. 876; Jujuy, art. 283, 2» parte; San Juan, art. 1153; San
Luis, art. 1161; Santiago del Estero, art. 849; Tucumán, art. 540.
los padres, tutores o curadores quedan impedidos o dificultados en

el ejercicio de sus deberes durante el lapso que dure el depósito o
guarda —presumiblemente breve— y alguien ha de velar por la salud
física y moral de la menor.
143. La guarda del presunto insano.
Antes o durante el proceso por insania n, puede ser necesaria la

guarda de la persona del presunto insano, sin perjuicio de la asis-
tencia jurídica del curador provisorio. Ella responde a salvaguardar
la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público
en general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquél.
"Cuando la demencia apareciere notoria e indudable —dice el
artículo 629 del código procesal nacional—, el juez de oficio adop-
tará las medidas establecidas por el artículo 148 del código civil,
decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea
convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles
y valores".
"Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para
sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un estableci-
miento público o privado".
A su vez el artículo 630 instituye que "cuando al tiempo de for-
mularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez
deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar las medidas
que considere necesarias para resolver si debe o no mantenerse la in-
ternación", es decir, si la medida de cautela en cuanto a su guarda
es o no procedente.
Al reglamentar el proceso por insania, los códigos provinciales
también autorizan al juez, cuando la demencia fuese notoria y exis-
13 El examen del proceso por insania se hizo en la primera edición del
Tratado III, De la tercería (Cap. XIII). Posteriormente, promulgada la ley

14.237, se actualizó lo dicho, desde el punto de vista legislativo, en el Apéndice
del Tratado I, De la competencia. En la segunda edición de aquél Tratado, se
volverá a actualizar el tema de acuerdo a la ley instrumental vigente.
tiese peligro por la naturaleza de ésta, a disponer la internación pro-

visoria del denunciado 14 .
Pero, aun cuando las ieyes procesales guardasen silencio al respecto,
la medida provisoria de custodia del presunto insano puede ser de-
cretada por los jueces y es propia de la función jurisdiccional y de
la naturaleza del proceso. Por otra parte, resultaría de la aplicación
analógica del artículo 482 del código civil, al que nos referimos más
abajo.
El guardador, en el caso, es el director del establecimiento donde
se le interne, sin perjuicio de la vigilancia del curador provisorio y
del asesor de menores e incapaces.
La designación del curador provisorio implica también una guarda
de la persona del presunto insano, especialmente en cuanto a sus
derechos y facultades en el proceso, que son ejercidos por aquél.
Tanto la internación, como el nombramiento de curador provi-

sorio, son medidas cautelares y como tales esencialmente interinas y
mudables y terminan con el proceso. Si de los informes médicos re-
sulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internación;
puede cambiarse el lugar de ésta y también ser reemplazado el cu-
rador provisorio.
Desestimada la demanda, ambas medidas cesan, y si se declara en
definitiva la incapacidad, el curador provisorio es reemplazado por
el representante legal definitivo, y la internación —si fuese necesa-
ria— pierde los caracteres de medida cautelar, aun cuando tenga un
objeto análogo.
Cabe hacer notar que, durante el proceso el juez podrá decretar
también el cese de la internación cuando su innecesariedad surja del
informe que los médicos deban presentar de acuerdo al artículo 631
del código procesal nacional.
Asimismo, el juez del proceso podrá decretar la fiscalización del
régimen de internación —facultad que le confiere el artículo 636—
n Buenos Aires, art. 623; Entre Ríos, art. 611; Mendoza, art. 307, inc. 3?;
Misiones, art. 629; Jujuy, art. 421, inc. 4?; La Rioja, art. 518, inc. 2? d; San
Luis, art. 1131.
disponiendo que el curador provisional y el asesor de menores e in-

capaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evo-
lución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare
sometido. En este caso, como puede tratarse de un informe no téc-
nico-científico, y la apreciación personal del curador puede ser equi-
vocada, el juez de la causa dispondrá nuevos informes médicos tantas
veces cuantas fuere necesaria a su juicio; más aún cuando ciertas
enfermedades mentales no son tan notorias como otras.
"Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento
informe periódicamente acerca de los mismos hechos", reza en su
parte final el artículo 636 del código procesal nacional. Es evidente
que éste puede ser el informe más acertado sobre la evolución de
la enfermedad, por razones obvias, pero no excluye la posibilidad
-r-si el juez lo considera necesario— del informe médico de una junta
o de los médicos forenses.
. Todas estas disposiciones están en concordancia con reglas exis-
tentes en la ley sustancial, siendo de particular importancia al caso,
por establecer reglas procesales, el artículo 482 del código civil (texto
según la ley 17.711), que preceptúa: "Las autoridades policiales po-
drán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las
personas que por padecer enfermedades mentales. .. pudieren dañar
su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha
internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico ofi-
cial" (primera parte).
En el caso, el juez deberá avocarse de inmediato al conocimiento
de la internación que, como medida cautelar, ha sido dispuesta por
la autoridad policial, dado que se trata de una peligrosa restricción
a la libertad, y no olvidar que es a él a quien la sociedad ha inves-
tido del poder de ejercer la tutela jurídica, tan necesaria para una
efectiva garantía de los derechos y libertades consagrados en la Cons-
titución Nacional. Para ello, requerirá el inmediato informe de dos
médicos forenses (conf. art. 625), resolviendo el mantenimiento o
cesación de la internación.
A su vez "a pedido de las personas enumeradas en el artículo 144
—código civil— el juez podrá, previa información sumaria, disponer
la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades
mentales, aunque no justifiquen la declaración de demencia... de-

biendo designar un defensor especial para asegurar que la interna-
ción no se prolongará más de lo indispensable y aún evitarla, si
pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la pres-
tación de alimentos" (art. 482, 2?- parte, cód. civil). Obsérvese que
en este caso la enfermedad no justifica la declaración de demencia,
no obstante lo cual el juez puede dictar la medida cautelar de la
internación "que no se prolongará más de lo indispensable", dado
el carácter de la misma.
144. Guarda de ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y

pródigos.
La ley 17.711 incluyó, como artículo 152 bis del código civil, la
posibilidad de inhabilitar judicialmente los ebrios habituales, dro-
gadictos, disminuidos mentales —que no llegan al supuesto del ar-
tículo 141— y pródigos.
El código procesal civil y comercial de la Nación, promulgado
con anterioridad a la ley de reformas citada, no contiene entre sus
disposiciones un procedimiento especial para esos casos, pero los có-
digos de la provincia de Buenos Aires (art. 632) y Misiones (art.
637 bis) 1 5 prevén la aplicación de los preceptos del proceso de inha-
bilitación por declaración de demencia. Nos remitimos, pues, a lo
dicho en el parágrafo anterior.
145. La guarda o tenencia provisoria de menores durante el pro-

ceso por divorcio.
Conforme con los artículos 264 y 265 del código civil, la guarda
de los hijos menores habidos en el matrimonio, es uno de los de-
beres-derechos inherentes a la patria potestad, que corresponde al
15 La ley 444, de la provincia de Misiones, por la que se adoptara el código
procesal civil y comercial nacional, ha excluido del artículo 637 bis (art, 8 de
la ley) a los toxicómanos (Ver Boletín Oficial provincial del 29 de enero de
1969), apartándose así de su modelo, el artículo 632 del código procesal de la
provincia de Buenos Aires.
padre y en su defecto a la madre. Pero cuando se produce la situación

prevista en el artículo 68 de la ley 2393 (modificada por ley 17.711),
existe separación de hecho sin proceso por divorcio, se demanda la
pérdida o la suspensión de la potestad del padre o su recuperación
(arts. 307, 308 y 309 del código civil; 12 de la ley 10.903 y 7 de la
ley 14.394), y en casos análogos, la patria potestad queda limitada y
los jueces pueden disponer medidas cautelares sobre los menores,
concernientes a su tenencia provisoria por uno de los cónyuges o
su guarda por un pariente o en un establecimiento educacional
idóneo. Así lo dispone el artículo 4 de la ley 10.903, y en particular
el artículo 68 de la ley 2393 (mod. ley 17.711), cuando establece; "De-
ducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia,
podrá el juez... determinar a quien corresponde la guarda de los
hijos con arreglo a las disposiciones de este código...".
Se trata de una medida cautelar: la guarda provisoria de los me-
nores, en razón de la ruptura —que puede ser transitoria— de la
convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesaria-
mente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella ge-
neralmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe
pasar el padre a los hijos menores, en la hipótesis de que no resulte
ser el guardador (ver art. 68, ley 2393, modif. ley 17.711).
La guarda (tenencia) debe ser atribuida al padre más apto para
el cuidado moral y material del menor, para determinar lo cual debe
tenerse en cuenta lo dispuesto para la tenencia o guarda definitiva
por el artículo 76 de la ley (modificado por ley 17.711). Sólo ex-
cepcionalmente puede recurrirse al arbitrio de designar guardador
a un tercero, de reconocidas prendas morales, o a un establecimiento
de educación16. Es el interés supremo de los menores lo que debe
16 "La internación en un colegio, de un menor bajo tenencia de sus padres,
resulta a veces la única solución posible, que debe reservarse para casos extre-
mos" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 65, pág. 415; J. A., 1952-II, pág. 83).
"Pese a ser verdad de que no surge de autos ningún cargo que tenga suficiente
gravedad como para justificar el quebrantamiento que motu propio ha hecho
la menor respecto de lo decidido sobre su tenencia —a cargo de la madre-
corresponde colocar a la misma en un establecimiento del Consejo Nacional
del Menor, si existe actualmente entre ambas un distanciamiento espiritual que
hace insostenible la vida en común. Tal medida es aconsejable hasta que se
torne viable, después de cierto tiempo y con mayor serenidad de ánimo, la final
tener en cuenta el juez al disponer la guarda provisoria17 —"el juez

decidirá el régimen más conveniente al interés de los hijos, según
las circunstancias del caso", reza el artículo 76 citado—, como el ejer-
cicio delegado del patronato, que debe atender "a la salud, seguri-
dad, educación moral e intelectual del menor" (art. 4, ley 10.903).
Como toda medida cautelar la guarda provisoria es esencialmente
interina' y mudable y puede ser variada o dejada sin efecto, cuando
las circunstancias del caso así lo aconsejen 18 .
Antes de iniciado el proceso, al demandar y responder, o durante
el curso del mismo pero antes de la sentencia definitiva, puede ser
pedida la tenencia o su cambio o modificación, por cualquiera de
los cónyuges o el asesor de menores o decretada de oficio por el juez.
En algún caso, y tratándose de menores capaces de expresar sus pro-
pios deseos y'necesidades, puede ser útil que el juez o el asesor de
menores e incapaces les escuchen antes de resolver su guarda pro-
visoria o su cambio. El procedimiento es meramente informativo 1 9 ,
reconciliación de quienes se encuentran lamentablemente separados" (Cám. Civ.

Cap., sala F, L. L., T. 97, pág. 208; J. A., 1959-VI, pág. 418; Digesto Jurídico La
Ley, T. I, pág. 1510, donde también se citan otros casos) .
» Cám. 2« Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 192. "Con la inicia-
ción del juicio de divorcio, queda restringida la patria potestad de los padres
sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez, quien,
en el curso del pleito puede decretar las medidas que mejor consulten los intere-
ses de aquellos" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-III, pág. 687) . "Enderezadas las
decisiones judiciales, en materia de tenencia de hi jos, sobre todo al bien de éstos,
es obvio que -pueden ser revistas, sin reatos de formalidad alguna, cada vez
que se entienda vulnerado o comprometido ese supremo interés." (Cám. Civ.
Cap., sala F , L . L„ T. 111, pág. 676).
18 "La tenencia de un hijo acordada a uno de sus padres, no importa una
decisión definitiva con el carácter de cosa juzgada, frente a un evento posterior,

puesto que las medidas judiciales en esta materia son susceptibles de modificación
según convenga al interés del menor" (Cám. Civ. y Com. La Élata, L. L.,
T. 65, pág. 689; J. A., 1953-1, pág. 192). Análogo: Cám. Civ. Cap., sala D, J. A.,
1952-11, pág. 83. Véase también el fallo citado en último término en la nota
anterior, y Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-VI, pág. 282.
"En el incidente de tenencia provisional de hijos, no es necesario producir
una prueba completa, bastando al efecto los antecedentes que prima jacte
ofrezcan los autos" (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 18, pág. 199). "Para otorgar la
tenencia provisoria de los hijos menores no siempre es necesaria la apertura a
prueba de la causa, pudiéndose fundar en las constancias existentes en la misma
(Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-V, sec. reseñas, pág. 387). "Si el magistrado
G U A R D A DE PERSONAS 449
pero la decisión es apelable, con o sin efecto suspensivo, según la

urgencia de protección de los menores de los cuales se dispone.
Dada la naturaleza y el objeto de la medida y el interés que en
ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro
cónyuge y parece más conveniente oir a ambos.
El artículo 67 bis del código civil (texto según la ley 17.711),
establece la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento. La
última parte del mismo, dispone: "La decisión judicial determinará,
a instancia de partes, cual de los cónyuges quedará al cuidado de
los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que aquéllos acuerden,
si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución.
En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según
, lo aconsejen las circunstancias".
Esa debe ser la regla general, no sólo para el caso que fuera
previsto, sino para todos aquellos en que deba disponerse la guarda
o tenencia. Lo que los padres "acuerden" (conciliación), no obliga
al juez, ya que, como señalé, el interés en juego es principalmente
el de aquéllos; pero, como debe suponerse que éstos habrán tenido
en vista dicho interés, la no aceptación del arreglo debe producirse
en casos excepcionales y cuando sea evidente su inconveniencia. Va
de suyo que debe ser oído el asesor de menores e incapaces (arts. 59
y 493, cód. civil).
La medida caduca con la sentencia definitiva, sea que acoja o

desestime la demanda y con la reconciliación. Si se acoge la demanda,
el juez proveerá lo que corresponda respecto a los hijos menores,
conforme a las reglas establecidas en los arts. 76 y 77, ya citados, de
la ley y con la restricción que establece el art. 72.
actúa como juez tutelar de menores para lograr un mejor arbitrio en la tenencia
que se discute, su libertad, como director material del proceso, es amplia para
poner en claro los hechos controvertidos" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 97,
pág. 243) . "Cuando la tenencia provisional de los hijos se plantea antes de la
sentencia, sin antecedentes que permitan modificar una situación de hecho que
no perjudica a los menores, el juez no está limitado a resolver el caso dentro
del artículo 76 de la ley de matrimonio, sino apreciando las circunstancias de
cada caso, sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda" (Cám. Ap. Tucu-
mán, L. L„ T. 84, pág. 581) . Otros casos: Digesto Jurídico La Ley. T. I, pág. 1499.
29
Si la demanda y reconvención, en su caso, son desestimadas, y la

unidad conyugal no se reconstituye, la tenencia continuará de hecho,
sin peijuicio de la intervención del juez, en caso necesario, como
veremos a continuación.
La guarda provisoria debe cumplirse dentro de la circunscripción
territorial donde el juez ejerza su competencia, siendo necesaria su
autorización para sacar de ella a los menores.
El guardador debe cumplir con las obligaciones consiguientes al
cuidado físico, espiritual y moral del menor, bajo la vigilancia del
asesor y la superintendencia del juez. Cuando el guardador no sea
uno de los" padres, la vigilancia debe ser extremada y el juez puede
fijar las reglas o normas a las cuales ha de ajustarse.
En el caso de separación de hecho —posterior a la sentencia deses-
timatoria del divorcio— o sin que se haya iniciado el proceso, los
jueces, ejerciendo las facultades que les concede el artículo 4, ley
10.903, y por aplicación analógica del artículo 68, ley 2393, pueden,
también, disponer la medida cautelar que me ocupa 20 /
El proceso por nulidad de matrimonio puede también originar
la necesidad de resolver sobre la guarda provisoria de los hijos me-
nores, como en el caso de divorcio.
Los1 procesos que se originan solicitando la pérdida o suspensión
d? la patria potestad o la reintegración en ella, como los frecuentes
por entréga o devolución de hijos encomendados a terceros, pueden
también dar lugar a la necesidad de proveer a la guarda de menores
y con mayor urgencia. Aquí es probable que haya de recurrirse a la
guarda de terceros o de establecimientos educacionales.
20 "El juez puede acordar a la esposa la tenencia provisional de un hijo,

aunque no se haya iniciado el juicio de divorcio, ni ser un caso de urgencia,
si entre los cónyuges existe una separación de hecho" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A.,
T. 74, pág. 1003). Es particularmente ilustrativa, por la exégesis de textos legales
y los antecedentes de jurisprudencia, la nota de ENRIQUE D Í A Z DE GUIJARRO, que
examina el fallo. "Es conveniente matener la tenencia de la menor confiada a los
abuelos de común acuerdo por los padres, al convenir su separación de hecho,
si ello dio resultados muy satisfactorios, tanto en lo que hace al cuidado físico,
moral e intelectual de la niña, como por las comodidades de que disponen los
guardadores y la compañía de dos primas de una edad aproximada" (Cám.
Civ. Cap., sala Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1496, n? 190).
G U A R D A DE PERSONAS 451
En cuanto a los hijos extramatrimoniales, cuyo régimen fuera

legislado por ley 14.367, el Superior Tribunal de Santa Fe, ha de-
clarado: "La falta de vínculo matrimonial de los padres no es óbice
para que se aplique la disposición del artículo 68 de la ley de ma-
trimonio, para decidir la tenencia provisional de hijos de ambos" 21 .
146. Otros casos de guarda de menores o incapaces.
Las leyes 10.903 y 14.394 contemplan la protección de menores e

incapaces sin representantes legales o cuando éstos —sean los padres,
tutores o curadores—, los abandonan, exponen o maltratan o los me-
nores delinquen. En esas hipótesis, el peligro del menor o incapaz
es inminente y de mayor urgencia la necesidad de protegerle, que
en los casos hasta ahora examinados. La facultad judicial de disponer
de ellos, en ejercicio del patronato es más amplia y la guarda o te-
nencia habrá de disponerse ab initio y ante la sola comprobación
áel abandono o maltrato o ante la comprobación o denuncia del
hecho delictuoso. El código procesal civil y comercial nacional, prevé
en el inciso 2? del artículo 234, la guarda "de menores o incapaces
que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardado-
res, o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral",
supuesto que está contenido en el inciso 3"? del artículo 291 del có-
digo de Santa Fe.
Entre las obligaciones que el código civil impone al ministerio
público de menores, está la de "pedir nombramiento de tutores o
curadores de los menores o incapaces que nos los tengan, y aún antes
de ser éstos nombrados..., que... se pongan los menores o incapaces
en una casa decente" (art. 491). Y a los jueces les otorga la facultad-
deber de "dar tutor al menor que no lo tenga nombrado por
sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la
tutela legítima o no sean capaces e idóneos, o hayan hecho dimisión
de la tutela, o cuando hubiesen sido removidos de ella" (art. 392).
Por su parte, el artículo 803 del código procesal civil y comercial de
la Nación, prevé el nombramiento de tutor o curador y la confir-
2i Juris (Santa Fe), T. 17, pág. 108; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1494.
mación del que hubiesen efectuado los padres, el que "se hará a
solicitud del interesado o del ministerio público, sin forma de juicio,
a menos qué alguien pretendiere derecho a ser nombrado. Si se pro-
moviese cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución
será apelable en los términos del artículo 802", es decir, dentro del
quinto día, debiéndose pronunciar el tribunal de alzada, sin sustan-
ciación alguna, en el plazo de diez días.
Según la ley 10.903, aparte de la privación o suspensión de la

patria potestad, "los jueces pueden privar de la tenencia del me-
nor . . . " que "podrá ser entregado a una persona, pariente o no, o
al defensor de menores" (art. 11); " . . .podrán disponer preventiva-
mente de ese menor (acusado de un delito o víctima de él) si se
encuentra mater^l o moralmente abandonado o en peligro moral,
entregándolo a persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento
de beneficencia, privado o público, o a un reformatorio público de
menores" (art. 14); también disponer de ellos en la resolución defi-
nitiva del proceso (art. 15).
Los incisos 39 y 4? del artículo 234 del código procesal nacional,

contemplan también los casos de los "menores o incapaces sin re-
presentantes legales" y de los incapaces que estén en pleito con sus
representantes legales en el que se controvierta la patria potestad,
tutela o cúratela o sus efectos 22 .
Es la ley sustancial (art. 61 del código civil), la que considera
la posibilidad de que los intereses de los incapaces, en cualquier acto
judicial o extrajudicial, entren en colisión con los de sus represen-
tantes, imponiendo el cese de la intervención de éstos en dichos actos,
y como no puede dejárselos sin representantes, manda que se de-
signen curadores especiales para el caso de que se tratare. De esta
tutela. especial se ocupa el código civil en los incisos lt y 49 del
22 Buenos Aires, art. 234, incs. 3' y 4?; Córdoba, art. 1182, incs. 3' y
4<?; Entre Ríos, art. 869, incs. 3? y 41?; Jujuy, art. 280, incs. 3' y 4?; La Rioja,
art. 537, incs. 3? y 4% San Juan, art. 1145, incs. 3? y i9; San Luis, art. 1152,
incs. 3? y 4'-'; Salta, arts. 796 y 798; Misiones, art. 234, incs. 3? y 4'; Santiago
del Estero, art. 843, incs. 3?, 4? y 5?; Santa Fe, art. 291, incs. 4? y 5?; Tucumán,
art. 534, inc. i<>; Jujuy, art. 280, inc. 5'.
artículo 397. La ley sustancial regla la procedencia; el código pro-

cesal la guarda provisoria del menor.
La ley 14.394, autoriza a "la autoridad judicial competente a dis-
poner la internación provisoria" del menor que no ha cumplido 16
años, incurso "en un hecho que la ley califica como delito" (art. 19),
a disponer de él si el menor se hallare abandonado, falto de asis-
tencia, en grave peligro moral o material o presentare graves proble-
mas de conducta (art. 2?). En el caso de menores que no han cum-
plido 18 años, puede el juez declarar "según las circunstancias: la
pérdida de la patria potestad, la pérdida o suspensión de su ejercicio,
la privación de la tutela o guarda a quienes la ejercieren, y disponer
el régimen que corresponda, que hará cumplir por intermedio del
Consejo Nacional del Menor o por la autoridad que corresponda en
la jurisdicción provincial" (art. 7 según decreto-ley 5286/57).
Por último, cabe consignar que el artículo 275 del código civil
preceptúa: "Los hijos no pueden dejar la casa paterna, o aquéllas
en que sus padres los han colocado, ni enrolarse en servicio militar,
ni entrar en comunidades religiosas, ni obligar sus personas de otra
manera, no ejercer oficio, profesión o industria separada sin licencia
o autorización de sus padres". De todos estos casos, el inciso 19 del
artículo 234 del código procesal nacional, se ocupa de aquéllos en
que el menor intentase "entrar en comunidad religiosa o ejercer deter-
minada actividad contra la voluntad de sus padres", fórmula bastante
amplia que permite disponer de la guarda aún en aquellos supuestos
que aparentemente no están contemplados en la ley instrumental,
pero sí en las sustanciales.
147. Procedimiento.
He mencionado, fragmentariamente, algunos aspectos del proce-

dimiento para decidir sobre la guarda de personas, en lo que puede
diferir del establecido para las medidas cautelares en general (ca-
pítulo IV).
Se trata de una medida previa e incidental de otro proceso: di-
vorcio o nulidad de matrimonio, insania, disenso, nombramiento o
remoción de tutores o curadores, pérdida o suspensión de la patria

potestad. En consecuencia, y de acuerdo con el principio general en
la materia (Tratado I, parágr. 204, de la edición), la competencia
se determina siguiendo a la del proceso principal (parágr. 22 de este
Tratado). Como las acciones que pueden dar lugar a medida, se re-
fieren a materia civil, excluyéndose a la justicia de paz, es claro que
son los jueces de aquel fuero competentes territorialmente para co-
nocer en el proceso principal, los qué pueden disponer la guarda.
Pero ello no obsta a que, como en las demás medidas cautelares y
en razón del peligro en la demora, pueda ser decretada por jueces
incompetentes (art. 196, cód. proc. nac.) 23 .
Y cuando se trata de menores de 18 años incursos en hechos que

la'ley califica de delictuosos, son los jueces de menores, donde los
haya, o del crimen, a falta de ellos, los que deben disponer las
medidas de guarda que sean pertinentes y las circunstancias acon-
sejen (arts. 1? y 3"?, ley 14.394), dando intervención al Consejo Na-
cional del Menor o a la autoridad que corresponda en el orden pro-
vincial, a los fines establecidos en la ley (ver decreto-ley 5286/57).
Pero, por un error de técnica evidente, derivado de mostrarse la

guarda como lo más urgente, la mayoría de las leyes fijan la com-
petencia en forma directa. Así el artículo 235 del código procesal
nacional, dice: "La guarda será decretada por el juez del domicilio
de la persona que haya de ser amparada..." 2 4 . El error, por regla
general, no modificará las reglas de competencia, puesto que las ac-
ciones principales que pueden originar el depósito son personales y
en ellas rige el principio del artículo 5 del código procesal (Tratado I,
parágr. 190, 1?- edición).
En los casos tratados, debe necesariamente intervenir el asesor de

menores e incapaces (arts. 59 y 493 del cód. civil). Así lo dispone
el ya citado artículo 235 y también el 236, y la facultad de que cuando
existiese urgencia o circunstancias graves pueda resolverse provisio-
23 Buenos Aires, art. 196; Córdoba, art. 1183; Entre Ríos, art. 870; La Rioja,
art. 539; San Juan, art. 1146; San Luis, art. 1153; Santiago del Estero, art. 844;
Misiones, art. 196.
24 Ver disposiciones citadas en nota anterior.
nalmente la guarda sin más trámite, sólo implica que su intervención

será a posteriori del depósito.
"En los casos previstos en el articulo 234, incisos 2, 3 y 4, la peti-
ción podrá ser deducida por cualquier persona. Previa intervención
del asesor de menores e incapaces, el juez decretará la guarda si co-
rrespondiere", instituye el artículo 236 del código procesal nacional.
Surge de esta disposición legal, quienes se hallan legitimados para
solicitar la guarda, y la exclusión del inciso 1? es sólo una conse-
cuencia de la índole del caso al cual se refiere.
El código de Mendoza, establece un procedimiento informativo
urgente (art. 127, apart. II), contemplando la posibilidad de ser
ordenada de oficio, a solicitud del ministerio público o de intere-
sados, en proceso pendiente o antes de ser iniciado (art. 127, apart. I).
El ministerio público, en el caso, es el que completa la personería
de los menores e incapaces, es decir, el asesor de éstos.
"Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la
persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y mue-
bles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea
de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento que-
darán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma
será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba
pagarlos y sin otro trámite", dispone el artículo 237 del código pro-
cesal nacional y de las litis expensas, en su caso, agrega el código de
San Luis25. El procedimiento para la provisión de alimentos es ma-
teria del capitulo siguiente y en cuanto a la entrega de ropas y mue-
bles, puede ser acordada en la audiencia que el juez fije en razón
del procedimiento para disponer la guarda.
Nada dispone la ley en cuanto al guardador —si lo hubiere— pero
entiendo que sí debe asumir responsabilidades y por aplicación ana-
lógica de lo dispuesto respecto al curador provisorio y a los tutores,
debe aceptar el cargo en el expediente, jurando su fiel desempeño y
constituir domicilio procesal (cap. II del Tratado II).
25 Entre Ríos, art. 874; Jujuy, art. 285; La Rioja, art. 540, inc. 4«; Mendoza,
art. 127, apart. IV; San Juan, art. 1151; Santiago del Estero, art. 847; Santa Fe,
"Será designado guardador, a ser posible, dispone el artículo 127,

apart. III del código de Mendoza, un pariente próximo de la per-
sona de que se trata, o un establecimiento adecuado, asegurando, en
todo caso, una atención moral y material eficiente". El artículo 19,
en sus apartados I, II y III, establece las responsabilidades, la obli-
gación ele aceptar el cargo bajo juramento y de constituir domicilio
procesal, de "toda persona designada para cumplir o realizar un acto
dentro del proceso". También es aplicable al caso, lo dispuesto por
el inciso 9 del artículo 112, respecto a depositarios, interventores y
administradores judiciales",
s.
En el orden procesal nacional es de aplicación el artículo 40 y
sus concordantes.
No olvidemos que, con carácter general, la última parte del ar-
tículo 198 del código procesal nacional, dice: "La providencia que
admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria será apelable.
Si la concediese, lo será en efecto devolutivo" 2 6 . La apelación podrá
interponerla el propio interesado o las personas legitimadas para
pedir la medida u oponerse a ella, incluso el asesor de menores e
incapaces.
El código de La Rioja declara irrecurrible la resolución que re-

caiga sobre el depósito, pero admite que "la petición puede reite-
rarse (art. 540, inc. 1?).
26 Buenos Aires, art. 198; Córdoba, art. 1191; Entre Rios, art. 877; Jujuy,
art. 286; Misiones, art. 198; San Juan, art. 1154; San Luis, art. 1158; Santiago
del Estero, art. 850; Santa Fe, art. 296; Tucumdn, art. 541.
TÍTULO V
MEDIDAS CAUTELARES PARA SATISFACER
NECESIDADES URGENTES
X I X : Alimentos provisorios y litis expensas.

CAPÍTULO X I X
ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS
148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Conte-

nido de la obligación alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso
por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. -
153. La ejecución de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminución
y cesación de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litisexpensas.
148. Concepto y principios generales.
La obligación alimentaria es materia civil; la establecen y deli-

mitan el código civil y sus leyes complementarias (arts. 367, 368
y 369, cód. civil, y 51 y 68, ley 2393; estos últimos modificados por
ley 17.711) 1 .
Pero el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivos los
alimentos, es materia procesal, por más que el código civil estatuya
que será "sumario" (art. 375), agregando que "desde el principio
de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arro-
jaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provi-
sorios. . . " .
1 Véase DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Tratado de Derecho de Familia, ed.
Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1953, T. I, quien ubica el derecho ali-
mentario entre los derechos subjetivos familiares, en la especie de derechos sub-
jetivos referentes a la asistencia familiar (parágr. 36). Allí puede verse a quienes
compete (parágrs. 38 a 41), tanto cuando el vínculo es de origen matrimonial,
como extramatrimonial, incluso el derivado de la adopción. Véase también, Busso,
EDUARDO I?.: Código Civil Anotado, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945, T. XI, donde
se trata de la Ley de Matrimonio Civil y de los artículos del código civil que
hacen al tema de este capítulo.
460 „ TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En realidad, si las leyes procesales debieran ajustarse a la norma

citada sólo habría un proceso sumario de alimentos, pudiendo, como
medida cautelar, decretarse antes de la sentencia una prestación
provisoria, que seria confirmada, modificada o dejada sin efecto al
dictarse aquél Ifi-2.
El código procesal civil y comercial nacional3 reglamenta el pro-
ceso de "alimentos y litis expensas" como título III, del libro IV,
"Procesos especiales", de la "Parte especial". Ya no es el "juicio de
alimentos provisorios y litis expensas" del derogado código de la
Capital que exigía, para la fijación definitiva de aquéllos, recurrir
al juicio ordinario.
Algunas leyes procesales provinciales se refieren a la fijación pro-
visoria de alimentos, como medida cautelar, reservando el proceso
sumario para la fijación definitiva. Así, Mendoza, en los artículos 129
y 210, inc. 6<?, 'respectivamente.
La fijación definitiva de alimentos corresponde en realidad a
otro Tratado; aquí sólo correspondería examinar su fijación provi-
soria y el aumento, disminución y cesación de la misma. Pero, sin
perjuicio del desarrollo especial que pueda ser hecho en el Tra-
tado X, De los procesos sumario y sumarisimo, se harán en este Capí-
tulo referencias concretas a los códigos nacional, y a los de Buenos
Aires y Misiones, no obstante que ellos no lo consideran como medida
cautelar.
2 "El juicio sumario de alimentos admite la discusión contradictoria que

puede versar sobre todos los puntos legislados por el art. 367 y siguientes del
código civil, sin que haya motivo para diferenciarla a un juicio ordinario; lo
que no puede discutirse es la fijación de alimentos provisorios y las litisexpensas
mientras dure el mismo juicio sumario de alimentos. La legislación de fondo
priva en este punto sobre la de forma; el art. 607 (derogado) del código de
procedimiento civil, subvierte lo prescripto por el artículo 375 del código civil,
al convertir en finalidad total y exclusiva del juicio de alimentos lo que no debe
ser sino una medida judicial dictada durante su curso. Lo contrario importa-
ría condenar al demandado sin darle audiencia" (Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A-,
1 9 4 6 - I I I , pág. 224) . Coincido con las agudas observaciones del fallo, salvo en
cuanto a la primacía del código civil sobre el código procesal. El artículo 375, en
cuanto garantía de un derecho sustancial, sólo implica la exigencia de un pro-
cedimiento sencillo y la fijación provisoria y definitiva de los alimentos.
3 Buenos Aires, arts. 635 y siguientes; Misiones, arts. 638 y siguientes.
ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 461
La materia ha sido examinada por los procesalistas y son exce-

sivos los fallos que al respecto registran los repertorios de jurispru-
dencia. No obstante, se nota demasiada diversidad en los criterios
interpretativos y no se ha logrado la relativa uniformidad que es
elemento fundamental para asegurar los derechos'. Me parece que
si se establece la necesaria separación entre lo que es materia civil
(el derecho a los alimentos) y procesal (el procedimiento) y en ésta
entre lo que constituye una medida cautelar y el proceso definitivo,
tal vez se consiga sentar bases que orienten la jurisprudencia y a
cierta doctrina que no ha percibido la diferencia.
Los caracteres específicos de las medidas cautelares: provisoriedad, \
mutabilidad, sumariedad del procedimiento, y dos de sus presupues- S
tos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, son elementos ¡
básicos en el proceso o incidente para la fijación provisoria de ali- i
mentos y ellos deben orientar la interpretación de la ley, subsanando
sus deficiencias.
Entre la fijación de alimentos entre los parientes que mencionan
los artículos 367, 368 y 369 del código civil y entre cónyuges, existe
una diferencia considerable; y entre estos últimos, es diversa la situa-
ción cuando se trata de alimentos entre cónyuges no divorciados
'(art. 68, ley 2393) y divorciados (art. 80, ley cit.). En el caso de
parientes y de cónyuges divorciados, los alimentos han de proveerse
con bienes propios del alimentante, mientras que entre cónyuges no
divorciados la afectación se hará de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 1306 del código civil, reformado por ley 17.711, que, en sus
dos primeras partes, dispone: "La sentencia de divorcio produce la
disolución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación
de la demanda. . . Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al
otro durante el trámite del juicio, se imputarán en la separación
de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que
el juez, fundado en motivos de, equidad derivados de las circuns-
tancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante".
En cuanto a los matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del artículo 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiere
pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incu-
rrido en actos de grave inconducta moral. Así lo dispone, con carácter

** transitorio, el artículo 6? de la ley 17.711.
El derecho a los alimentos, que es recíproco, surge de la necesaria
unidad y solidaridad familiar.
Por ello mismo, el derecho alimentario no debe confundirse con
el beneficio de competencia, que puede invocar el concursado (civil
o comerciante), aun cuando, como veremos en seguida, las dos insti-
tuciones tienen algunos presupuestos comunes. El beneficio de com-
petencia se encuentra más próximo a la inembargabilid'ad de ciertos
bienes, institución con la cual tiene común origen 4 .
149. Presupuestos.
Como medida cautelar, la obtención de alimentos provisorios exige

la concurrencia de dos presupuestos: 1?) verosimilitud del derecho
a los alimentos, y 29) peligro en la demora. El primero abarca tres
aspectos: a) la existencia del vínculo entre el actor (presunto ali-
mentario) y el demandado -(presunto alimentante), que conforme
a las leyes civiles, den origen al derecho a los alimentos; b) la nece-
sidad de quien los solicita, que comprende la justificación de la falta
de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos por otro
medio, y c) la posibilidad del demandado de proporcionarlos, que
conjuntamente con las necesidades del alimentario o alimentista, con-
dicionan la cuantía de la pensión.
El primer aspecto del primer presupuesto es, como dije, la acre-
ditación del parentesco que, conforme a las leyes civiles, fijan el
derecho y la correlativa obligación alimentaria 5 (arts. 367, 368 y 369
* Véase el Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed., T. A., pág. 223.

5 "El padrastro no está obligado a pasar alimentos al hijo o hijastra" (Sup.
Corte Mendoza, /. A., 1952-11, pág. 251). "La nieta puede solicitar alimentos al
abuelo natural —sin que al respecto corresponda discriminar entre la rama ma-
terna y la paterna— cuando sus padres carecen de los medios" (Cám. Civ. 2* Cap.,
J. A., 1949-III, pág. 428). "El carácter de adulterinos no libera a los hijos de
pasar alimentos a los padres" (Cám. Civ. 2^ Cap., J. A., 1949-III, pág. 533).
"La obligación legal de alimentos está regida por principios propios, distintos
de los que regulan las obligaciones en general" (Sup. Trib. Santa Fe, Juris, T. 19,
pág. 24; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 48) .
*
del cód. civil; 51 y 68 bis de la ley 2393, incluido por ley 17.711, e
interpretación de la ley 11.357 respecto al derecho del marido a
pedir alimentos a su mujer 6 ; 12 y 14, ley 13.252; 1 y 11, ley 14.367,
y ley 13.944, que penaliza el incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar). También el inciso 29 del artículo 11 del código
penal establece que el producto del trabajo del condenado a reclu-
sión o prisión se aplicará simultáneamente... "a la prestación de
alimentos según el código civil". La remuneración del penado se
halla contemplada en los artículos 64 y siguientes de la ley peni-
tenciaria federal, cuyo artículo 66 instituye que el 35 % del producto
del trabajo del interno será destinado al fin mencionado; si el penado
no tuviese que indemnizar dañosi y perjuicios causados por el delito,
el porcentaje previsto para dicho fin —10 %— acrecentará el desti-
nado a la prestación alimentaria.
Como medida cautelar, sólo se exige la acreditación del vínculo
prima facie7, pero el juez debe apreciar con cierta severidad esa
prueba, por las consecuencias del fallo estimatorio de la demanda 8.
No hay que olvidar que el artículo 68 bis de la ley 2393, incluido
por la ley 17.711, preceptúa que "en el ejercicio de la acción de
alimentos provisionales entre esposos no es procedente la previa dis-
6 "Después de dictada la ley 11.357... asiste al esposo el derecho de pedir

alimentos a la esposa" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1947-1, pág. 863). "La circuns-
tancia de que por conducto de la ley 11.357 se extienda a ambos cónyuges el
deber de acordar alimentos —carga que hasta su sanción pesaba con mayor in-
tensidad sobre el marido—, no significa de ninguna manera que para decretarlos
no sea distinto el criterio con que se acoge la petición de la mujer o la del
hombre" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 101, pág. 101; J. A., 1961-1, pág. 98;
Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 57).
T "El deber jurídico de todo pariente... surge recién cuando se dan los ex-
tremos exigidos por el artículo 370 del código civil y quien ejerce el correlativo
derecho subjetivo, debe aportar las pruebas pertinentes, sin que su omisión pueda
ser suplida por razones de equidad, porque ello equivaldría a prescindir del
riguroso principio de la carga de la prueba, cuando no a sustituir la certidum-
bre de la norma por la versatilidad del Magistrado" (Sup. Trib. Santa Fe, sala I,
L. L., T. 98, pág. 713; J. A., 1959-III, pág. 446; Juris, Santa Fe, T. 13, pág. 171;
Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 89) .
8 "La naturaleza sumaria del juicio de alimentos no es óbice para que se
pueda juzgar el título que invoca el actor" (Cám. Ap. Rosario, J, A., 1946-1,
pág. 323). Análogo: Cám. 2« Civ. y Com. La Plata, J. A., 1956-11, pág. 68;
Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 89.
cusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca, excepto

en los casos de matrimonios, celebrados en el extranjero, en que se
admitirá la justificación sumaria de que los contrayentes estaban
domiciliados en el país al tiempo de celebrarlo y que mediaba impe-
dimento de ligamen en la República".
La obligación alimentaria es sucesiva (art. 367, cód. civil), de
allí que deba admitirse la prueba de la existencia de parientes más
próximos 9 y, a su vez al actor —en esa hipótesis— la prueba de la
imposibilidad de aquéllos de proporcionarle los alimentos.
El segundo aspecto del primer presupuesto es la necesidad de
quien pide alimentos, que implica la inexistencia de recursos sufi-
cientes y la imposibilidad de obtenerlos (art. 370, cód. civil) 10 .
También la prueba de estas circunstancias no requiere que de-
muestre certeza, sino verosimilitud y puede hacerse por cualquiera
de los medios que las leyes admiten.
El tercer aspecto del primer presupuesto es la posibilidad del
demandado de proporcionar alimentos, que implica la justificación
sumaria de sus rentas. Esa prueba, confrontada con las necesidades
del alimentario, determina, en cierto límite, el monto de la cuota u.
9 "Si el demandado por alimentos alega que no está obligado por existir
parientes más próximos, tal articulación debe sustanciarse en el mismo juicio
sumario y resolverse al dictar sentencia... la obligación de prestar alimentos es
sucesiva (arts. 367 a 369, cód. civil)" (Cám. Civ. 2« Cap., J. A1946-11, pág.
218). "La obligación entre afines es subsidiaria, debe probarse... la inexistencia
de consanguíneos o la falta de capacidad de éstos para proveerlos" (Cám. Civ.
1» Cap., J. A., 1944-1, pág. 185) .
10 "Guando el pariente que pide alimentos es un octogenario, no corresponde
aplicar rígidamente el artículo 370 del código civil, que exige la prueba de la
imposibilidad de obtenerlos' ' (Cám. Civ. 2' Cap., J. A., T. 76, pág. 306) .
U "La capacidad económica del alimentante determina el máximo de la cuota
a fijarse, teniendo en cuenta la condición social del alimentado" (Cám. 2* Civ.
y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 406). "En ausencia de módulos exactos
sobre el monto del patrimonio del deudor de los alimentos, pueden tomarse en
consideración los elementos indiciarios que trasuntan la holgura económica en
que se desenvolvía la vida del matrimonio hasta el momento de la separación"
(Cám. Civ. Cap., sala E, J. A., 1968-1, sec. reseñas, pág. 465). "La obligación
alimentaria del marido debe adecuarse a la situación patrimonial de ambos,
tratando de lograr un equilibrio de haberes considerando sus reales obligaciones
y demás circunstancias que los rodean" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-V,
pág. 611).
A L I M E N T O S PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 465
Pero no se trata, como pudiera suponerse, de una proporcionalidad

entre las rentas y la cuota, uniforme en todas las hipótesis, sino de
un límite —que puede ser mínimo o máximo—, para la pensión ali-
mentaria y de un elemento de juicio para el juez. Las rentas, y en
ciertos casos los demás bienes del demandado, tienen mayor influen-
cia en el supuesto de cónyuges; entre los demás parientes van per-
diendo influjo a medida que el parentesco es más lejano, mientras
cobran mayor importancia las necesidades primarias del actor. La
naturaleza de las rentas también debe considerarse, pues si provi-
nieren del trabajo personal, la cuota no debe insumir una cantidad
que reste estímulo al demandado para continuar produciendo aquélla.
También debe considerarse la edad, estado de salud, necesidades

y otras obligaciones del demandado.
El segundo presupuesto es el peligro en la demora, que, como en
todas las medidas cautelares, justifica la vía para la fijación provisoria
de alimentos, según contempla la ley civil y se mantiene en varios orde-
namientos provinciales. En general, este presupuesto se presume o
resulta de la prueba del segundó aspecto del primero, pero cuando
las constancias del expediente demuestran que no existe necesidad
urgente de los alimentos, porque el actor tiene recursos, no existiría el
peligro en la demora y no procedería la fijación provisoria, sin perjui-
cio del proceso que según el respectivo ordenamiento procesal corres-
ponda para la fijación definitiva.
Aunque en forma poco precisa, el código procesal civil nacional,
en el juicio especial respectivo (art. 638), se refiere al primer presu-
puesto en dos aspectos: "La parte que promoviere juicio de alimen-
tos deberá, en un mismo escrito":
"1? Acreditar el título en cuya virtud los solicita" (primer as-

pecto) .
"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba

suministrarlos" (tercer aspecto).
El segundo —la necesidad— resulta del artículo 370 del código

civil.
3
En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora,

lo exige explícitamente el artículo 375 del código civil, cuando auto-
riza la fijacióii de alimentos provisorios "según el mérito que arro-
jaren los hechos" (probados)12.
El código de Córdoba se refiere a los tres aspectos del primer pre-
supuesto: "El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios,
presentará con la demanda los documentos que justifiquen el título
en cuya virtud los pide, y ofrecerá acreditar la necesidad que motiva
su solicitud, y la importancia aproximada de los bienes del obligado"
(art. 788) 1 3 .
El código de Jujuy adopta, parcialmente, la técnica del código
civil, normando un procedimiento sumarísimo para la fijación de
alimentos, púdiendo el juez "desde la iniciación del proceso o en
el curso de él", "fijar provisionalmente una cuota alimenticia", que
"cesará si se desestima la demanda" (art. 401, inc. 2°). Pero, la
sentencia no causa estado, "pudiendo los interesados solicitar por
los trámites del juicio sumario, la cesación o modificación de sus
efectos cuando varíe la situación de alguno de ellos" (inc. 4?) 1 4 .
Ya dije que el código de Mendoza reglamenta, como medida cau-

telar, un procedimiento breve, pero contencioso, para la fijación de
alimentos provisorios (art. 129). El principio, común en las medidas
cautelares, de la restricción de la audiencia del demandado, en pri-
mera instancia —inaudita parte—, es asaz peligroso en esta materia
y la legislación y la jurisprudencia que lo admitían fueron paula-
tinamente abandonándolo. Lo que debe instrumentarse es un pro-
cedimiento sencillo y ágil —proceso sumarísimo— como lo ha hecho
el código nacional, pero nunca decidir, en materia tan delicada y
trascendente, sin oír a quien va a soportar las consecuencias econó-
micas de la decisión.
No admitir, en el trámite para la fijación provisoria de alimentos,
"discusión alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti-
12 Corrientes, art. 533; San Luis, art. 888; Salta, art. 563.
13 Análogos: Entre Ríos, art. 572; Jujuy, art. 401, inc. I?; La Rioja, art. 519,
inc. 1?; Mendoza, art. 129, apart. II; San Jitén, art. 877; Tucumán, art. 526.
14 Similares: La Rioja, art. 519; Santiago del Estero, art. 601.
dad", como rezaba el art. 607 del derogado código de procedimiento

civil de la Capital, es, sencillamente, una monstruosidad jurídica,
violatoria de la garantía constitucional de la defensa en juicio de
los derechos. Máxime, si se admite que las sumas pagadas en con-
cepto de alimentos provisorios, no pueden repetirse, admisión a mi
juicio errónea, como procuraré demostrarlo más adelante.
Lo que debe evitarse, es que se desvirtúe el procedimiento suma-
rísimo, mediante articulaciones dilatorias o peticiones que impliquen
cambiar esa estructura.
Aun cuando hoy, en el orden nacional y en algunos órdenes
locales, es problema superado, debemos consignar que ya antes del
artículo 64 de la ley 14.237, que dispuso la necesidad de una audien-
cia "a fin de oír a las partes acerca de las cuestiones planteadas...",
la jurisprudencia la había admitido como garantía para el deman-
dado.
El código de Córdoba y los mencionados en la nota 13, admiten
que el demandado debe ser oído y puede producir pruebas, como
lo veremos más adelante, al examinar el procedimiento.
150. Contenido de la obligación alimentaria.
Las necesidades que debe cubrir la pensión alimentaria o lo que

comprende la obligación alimentaria, es materia civil, pero conviene
un ligero examen de ese aspecto de la institución, en cuanto puede
servir para delimitar el ámbito de aplicación del procedimiento suraa-
rísimo y el contenido de la sentencia.
"La prestación de alimentos comprende —dice el art. 372 del
código civil— lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario
correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo nece-
sario para la asistencia en las enfermedades". La ley engloba, en el
concepto de alimentos, todo lo necesario para que una persona pueda
"Subsistir y singulariza los alimentos propiamente dichos con la locu-
ción "lo necesario para subsistir", de significación más amplia. Es
decir, que existe un trastrueque de conceptos al llamar alimentos a
lo necesario para la subsistencia de una persona, y necesario para

la subsistencia, a los alimentos.
Pero, en resumen, la obligación y el correlativo derecho alimen-
tario comprende cuatro rubros: 1?) los alimentos propiamente dichos;
29) la habitación; 39) el vestuario, y 49) la asistencia médica y far-
macéutica, intervenciones de cirugía e internación en sanatorio, o
sea lo que se llama régimen asistencial.
Los tres primeros rubros se engloban en la petición provisoria
de alimentos, debiendo ser materia de petición especial el cuarto,
aun cuando mediante el mismo procedimiento sumarísimo15. Pero
si se tratara de asistencia permanente, en razón de enfermedades
crónicas, podría también peticionarse la suma necesaria para ello,
juntamente con los álimentos.
Cabe consignar que Busso, al dar el concepto de las necesidades
que cubre la prestación alimentaria, dice que ella comprende "no
solamente la satisfacción de las necesidades vinculadas a la subsis-
tencia, sino también las más1 urgentes de índole material, como asi-
mismo cultural o moral, teniendo en cuenta la condición social y la
aptitud individual del alimentario" i e .
El cambio de clima o veraneo en sierras o playas, puede ser com-
prendido, en ciertas situaciones, en el régimen asistencial16 b , s .
15 "De acuerdo a los arts. 372 y 375, cód. civil, corresponde tramitar por el
procedimiento sumario la demanda para que se fije una cuota alimenticia extra-
ordinaria para subvenir gastos de una enfermedad" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A.,
1946-IV, pág. 884). "El de asistencia médica es un gasto extraordinario que debe
ser pagado independientemente de la pensión alimenticia" (Cám. Civ. Cap.,
J. A., 1944-1, pág. 767). "Los gastos extraordinarios, como los de asistencia mé-
dica o trabajos de dentista no se encuentran comprendidos en las mensualidades
fijadas para alimentos y pueden reclamarse independientemente" (Cám. Civ. 2*
Cap., J. A., 1943-II, pág. 688). Otros numerosos casos de gastos extraordinarios
pueden verse en Digesto Jurídico, L. L., T. í, pág. 103.
16 Busso, EouARig) B.: Código..., cit. T. II, pág. 871.
16 bis "Los fondos para atender gastos de veraneo, que el médico prescribiera
para los hijos menores, constituyen uno de los tantos aspectos de la vida del
alimentado que tiene cabida en el concepto genérico de alimentos. De ahí que
estando condenado el padre a pasar alimentos, debe hacerse el reclamo de ellos
por vía de incidente en el juicio en que fueron acordados" (Cám. 1» Civ. y Com.
Tucumán, L. L„ T. 107, pág. 462; /. A., 1962-1, pág. 141; Digesto Jurídico La
Ley, T . I. pág. 104).
' Si bien el contenido de cada rubro, y en consecuencia la pensión

alimentaria, deben ser apreciados con elasticidad 17 —dentro de las
posibilidades económicas del alimentante—, no debe olvidarse que,
tratándose de alimentos provisorios, la indispensabilidad es también
un tope, salvo el caso de cónyuges en trance de divorcio, como vere-
mos en seguida. Recuérdese que el artículo 372 del código civil, al
mencionar "la condición del que la recibe" (prestación de alimentos),
se refiere, evidentemente, al proceso sumario que regla el artículo 375
y no a la medida cautelar. Y no puede pretenderse que una medida
cautelar, o anticipo de una decisión sobre el fondo, se ajuste, exacta-
mente, a lo que ha de contener esta última.
151. Alimentos provisorios en proceso por divorcio.
Varias veces me he referido ya a la diferencia existente entre la

medida cautelar que me ocupa, cuando se pide entre esposos o entre
parientes. Y también a la diversa situación al respecto de los cónyuges
antes o después del divorcio y más aún en los casos en que el vínculo
haya sido disuelto conforme al suspendido artículo 3 1 de la ley 1 4 . 3 9 4 .
La prestación de alimentos prevista por el artículo 68 de la
ley 2 3 9 3 (modificada por ley 1 7 . 7 1 1 ) : "deducida la acción de divor-
cio, o antes de ella en caso de urgencia", es medida cautelar. La
contribución del cónyuge culpable a la subsistencia del otro (art. 79)
y aun del inocente frente al culpable (art. 80) l s , después del divorcio,
17 Sobre gastos ordinarios, extraordinarios y gastos excluidos, puede verse

Busso, EDUARDO B.: Código..., T. II, págs. 871 y sgtes.
18 "En el supuesto alimentario del art. 80, ley 2393, el elemento culpa no
interviene como generador del deber de asistencia —que sobrevive al divorcio,
porque éste no extingue el vínculo matrimonial— pero sí como determinante
de la intensidad de ese deber y del correlativo derecho a los alimentos" (Cám.
Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-III, pág. 236) . "El derecho alimentario de la esposa
divorciada por su culpa, se gradúa en su cuantía por lo que a ella le sea de
absoluta necesidad para la subsistencia, no por los bienes del alimentante. El
principio rige respecto al aumento de pensión alimentaria" (Sup. Corte Tucu-
mán, J. A., 1953-III, pág. 112). "Si por sentencia firme se ha dictado el divorcio
por culpa de los cónyuges, fijándose la cuota de alimentos, la reclamación de
la esposa se rige por el artículo 80, ley matrimonio civil, para cuyo progreso es
necesario acreditar carencia de medios de subsistencia y de posibilidad para ad-
quirirlos, de modo que si, en el caso, el marido ha continuado abonando sin
sólo en ciertos casos (peligro en la demora, urgente necesidad) puede

sft considerada' como medida cautelar y seguir el procedimiento
fijado para los alimentos provisorios en los ordenamientos procesales
provinciales que no tengan reglado el procedimiento sumario de
que habla el artículo 375 del código civil.
Ya hemos señalado también que, de acuerdo al transitorio artícu-
lo 6 de la ley 17.711, "en los matrimonios que fueron disueltos
durante la vigencia del artículo 31 de la ley 14.394, el cónyuge ino-
cente conserva el. derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo
que hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nup-
cias o incurrido en graves actos de inconducta moral". Esto, aun
cuando no es materia procesal, parece oportuno señalarlo por la
incidencia que puede tener en el proceso.
El artículo 68, ley 2393, modificado por ley 17.711, autoriza la
fijación provisoria de alimentos "deducida la acción de divorcio o
antes de ella en caso de urgencia", es decir, en las dos hipótesis pre-
vistas, en general, para las medidas cautelares.
Examinaré ambas hipótesis.
Iniciado el proceso por divorcio, en el escrito inicial o con poste-
rioridad, en la misma pieza o por separado, puede solicitarse la
fijación provisoriá de alimentos, como medida cautelar. Los tres
aspectos del primer presupuesto, han de ser contemplados en la
especie, pero la justificación del vínculo matrimonial y en su caso
la existencia de hijos menores, surgirá de la documentación con la
reservas los alimentos provisorios dispuestos en el juicio de divorcio y prestado

conformidad con la asignación de los mismos en el presente, lo que importa
reconocimiento de que son necesarios, no cabe negarlos aún cuando no se haya
producido la prueba de los hechos correspondientes" (Cám. 4;-' Civ. Com. Cór-
doba, J. A., 1968-VI, sec. síntesis prov., pág. 757) .
"La expresión de toda necesidad del artículo 80 de la ley de matrimonio
civil, no quiere decir solamente que el cónyuge no tenga recursos, sino que no
pueda obtenerlos con su trabajo, sea el habitual o cualquier otro, siempre que
sea honesto y compatible con su sexo, condición y estado físico" (Cám. Civ. 1»
Cap., L. L„ T. 25, pág. 119; /. A., T. 73, pág. 724; G. F„ T. 152, pág. 164; ídem:
L. I.., T. 31, pág. 847; J. A., 1943-IV, pág. 424; Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 186,
pág. 88; Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 63, pág. 450, con reseña jurisprudencial;
/. A., 1951-III, pág. 282; Sup. Corte Buenos Aires, L. L„ T. 100, pág. 129.
Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 59).
cual se instruya la demanda principal. La necesidad, en ambos sen-

tidos —insuficiencia de recursos e imposibilidad de obtenerlos—, se
presume siempre cuando se produzca a la par o se haya producido
la separación de domicilios, puesto que el marido, durante la unión,
debe proveer a las necesidades del hogar (art. 51, ley cit.). Pero
esto no implica que a pedido del otro cónyuge o por iniciativa oficiosa
del juez, no se puedan probar, prima facie, las posibilidades econó-
micas propias de quien pide los alimentos provisorios o su aptitud
para contribuir a su propio sostenimiento y al de los hijos a su cargo,
mediante su trabajo personal 19 .
Las posibilidades económicas del alimentante deben ser acredi-
tadas sumariamente y considerarse, como ya dije, si se trata de rentas
del trabajo personal o no.
En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora,
se presume al desaparecer la convivencia de los cónyuges.
En el caso examinado, el proceso definitivo es el de divorcio y
separación de bienes, de tal manera que si la sentencia fuera deses-
tijnatoria, la medida cautelar cesa automáticamente (parágr. 30) a o .
Si el divorcio es decretado por culpa del demandado y sin culpa
de la actora que pidió la medida cautelar, ésta subsiste, como veremos
más adelante. Caso contrario, la sentencia resulta desestimatoria y
la medida cesa.
La jurisprudencia no es uniforme en cuanto a los presupuestos

del pedido de alimentos provisorios antes de la iniciación de la
demanda, autorizado por el artículo 68 ya reiteradamente mencio-
nado. Pero la ley es clara cuando dice que procede la medida "antes"
"en caso de urgencia", lo cual implica que no procedería cuando
existe una larga separación de hecho, y quien la pidió debe iniciar
el proceso por divorcio. La tesis jurisprudencial clásica es que, en
casos de separación de hecho, sin proceso por divorcio, la esposa o
19 "No procede fijar alimentos a la esposa durante la tramitación del juicio

de divorcio, cuando ella cuenta con medios de subsistencia equivalentes a los
de su marido" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-III, pág. 229).
20 Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1946-1, pág. 422. Se admitió el cese, pero en
proceso por separado. Con nota de E N R I Q U E D Í A Z DE G U I J A R R O .
472 TRATADO E LAS MEDIDAS CAUTELARES
cónyuge que pidió los alimentos debe acreditar, prima facie, que el
otro cónyuge es el que abandonó el hogar o existe una causa que
le de derecho a pedir el divorcio 21 .
También se ha decidido —tesitura con la cual no concuerdo—
que basta la separación de hecho para autorizar el pedido 2 2 .
Pero, sea cualquiera la tesis que se adopte, si se admite que nos
hallamos ante una medida cautelar, un anticipo de la garantía juris-
diccional que procede sólo "en casos de urgencia" (art. 68, ley cit.),
es claro que quien solicitó y obtuvo los alimentos provisorios, debe
iniciar el proceso definitivo. Si sólo la urgencia (peligro en la demo-
ra) autoriza esa antelación de los efectos del inicio del proceso de
divorcio, no resulta dudoso que satisfecha la necesidad, es preciso
que se regularice la situación. Sería el caso del artículo 207 del
código procesal nacional (véase parágr. 30). Pero cabe observar que
en la especie, aplicar el procedimiento oficioso, sería asaz aventurado
y peligroso, ya que los cónyuges pueden estar conformes en no
iniciar el proceso por divorcio y el alimentante puede iniciar también
dicho proceso. <
Esto no es más que un esbozo de una situación sumamente com-
pleja, ya que la pensión alimentaria, así sea provisoria, se vincula
a otros deberes emergentes del matrimonio, como la convivencia y
la fidelidad. >-
Y no digamos* lo espinoso del problema sobre la imputación de
las sumas fijadas por alimentos al dividirse los bienes propios y
de la sociedad conyugal. Pero se trata de cuestiones de derecho de
21 "Cuando los cónyuges están separados de hecho, carece de derecho de re-

clamar al marido, la esposa que no acredita que él hizo abandono del hogar"
(Cám. Civ. Cap., J. A., T. 75, pág. 640); a menos " . . . q u e acredite, ha sido
determinado por una causa que la faculta para demandarlo por divorcio" (Cám.
Civ. 2* Cap., J. A., T. 76, pág. 852). Conf.: J. A., 1944-11, pág. 392; 1942-11,
pág. 22. "Si de autos resulta que los cónyuges se encuentran separados volunta-
riamente. .. ha cesado la obligación de cohabitar y . . . la del marido en cuanto
a alimentos..." (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 73, pág. 678).
22 "Para que la mujer separada de hecho pueda exigir alimentos a su esposo
(art. 68, ley 2393), debe probar la necesidad de aquéllos, el abandono del marido
y que éste, teniendo recursos, no subviene a las necesidades del hogar" (Cám.
Civ. 1? Cap., J. A., 1942-III, pág. 591).
familia y yo aquí sólo he querido referirme al aspecto procesal

de los alimentos provisorios, en su carácter de medida cautelar.
Es oportuno insistir, para evitar equívocos, que el código procesal
nacional no prevé la posibilidad de fijar alimentos en el curso del
proceso especial respectivo, sino recién en la sentencia del mismo.
Es decir, no está prevista la posibilidad a que se refiere el artículo 375
del código civil.
152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios.
Los códigos procesales del país, que en la primera edición de

este Tratado fueron clasificados en tres sistemas según el procedi-
miento para la fijación de alimentos, hoy pueden ser reclasificados
en cuatro: a) los que reglamentan un juicio de alimentos provisorios
(Corrientes, Salta, San Luis, Córdoba, Entre Ríos, San Juan, Tucu-
mán y los ex territorios nacionales que ya son provincias —con excep-
ción de dos de ellos— que aún mantienen la vigencia del derogado
código de la Capital); b) otros, que siguiendo al código civil, regla-
mentan el juicio de alimentos con posible fijación provisoria (Santa
Fe, Santiago del Estero, Jujuy y La Rioja); c) otros, que reglamen-
tan entre las medidas precautorias la fijación provisoria de alimen-
tos y entre los procesos sumarios la fijación definitiva; d) los que,
con el código nacional a la cabeza, y haciendo caso omiso de las dis-
posiciones del código civil, prevén el proceso especial de fijación
definitiva, en lo definitivo que puede ser un proceso de esta natu-
raleza (Nación, Buenos Aires, Chubut y Misiones)22 bls.
Entre los que siguen al primer sistema, algunos instrumentan un
procedimiento sin audiencia o con audiencia restringida del deman-
dado (Corrientes, Salta y San Luis), y otros un procedimiento bila-
teral sumario (Córdoba, Entre Ríos, San Juan y Tucumán).
Se examinará a continuación el procedimiento del derogado código
de la Capital, pues el mismo —al tiempo de escribir estas líneas— 23
22 bis Clasificación al 30 de agosto de 1969, pudiendo variar la ubicación de
determinadas provincias a medida que vayan adoptando el código procesal na-

cional, como lo ha hecho Chubut por ley 751. Ver nota 6 del capítulo XIII.
2 3 Ver nota anterior.
tiene aún vigencia en numerosas provincias (Chaco, Fortnosa, La

Pampa, Río Negro, Neuquén y Santa Cruz), como primera es-
pecie del grupo mencionado en primer término ab-initio de este
parágrafo. Sucesivamente, en forma sucinta, se hará lo propio con
el código de Córdoba —segunda especie del primer grupo—; con el
código de Santa Fe (segundo grupo); con el código de Mendoza
(tercer grupo). En estos dos últimos códigos, el examen se hará
exclusivamente en cuanto a los alimentos provisorios como procedi-
miento cautelar. Por último, se hará referencia al cuarto grupo —có-
digo nacional y los que le siguen.
En losi cuatro sistemas mencionados, la competencia para inter-

venir en el pedido de alimentos provisorios, corresponde al juez que
interviene o debe intervenir en el juicio de divorcio o nulidad de
matrimonio fconf. art. 6, inc. 3?, cód. proc. nac.) o al del domicilio
del demandado 2 4 .
Entrando ya al análisis de los grupos diremos que el código de la

Capital reglaba un procedimiento especial sumarísimo, sin audiencia
del demandado (art. 603), pero la jurisprudencia había admitido
no sólo que se le oyera, sino aun que se le admitieran pruebas!, sin
que se dilatara el trámite 25 . La ley 14.237 atemperó el principio al
disponer el artículo 64 que "en los juicios de alimentos, litis expensas
y tenencia de hijos, se señalará una audiencia, a fin de oír a las
partes acerca de las cuestiones planteadas y procurar que lleguen
a una solución directa".
Quiere decir que, iniciado el proceso o incidente de petición de

alimentos, si el juez se consideraba competente, señalaba audiencia
para oír a actor y demandado "acerca de las cuestiones planteadas",
y si no llegaban a un acuerdo directo, al cual debía invitarlos, recién
24 Tratado I, De la competencia, edición, pág. 437.

25"El procedimiento... es más de jurisdicción voluntaria que contenciosa;
sin embargo, ello no obsta a que el demandado pueda intervenir aportando
elementos de juicio aun en primera instancia, pero sin tenerlo por parte, ni
admitirle ninguna actividad dilatoria" (Cám. 2^ Civ. y Com. La Plata, J. A.,
1952-III, pág. 406). Los errores de la decisión: "es más de jurisdicción volun-
taria", "sin tenerlo por parte", se compensan con el acierto de permitir la de-
fensa del demandado.
entraba a recibir ia prueba. Al demandado debía notificársele con

copia de la demanda y documentos acompañados (art. 6, ley 14.237).
Va de suyo que, dada la naturaleza sumarísima del procedimiento,
no eran procedentes las excepciones de previo y especial pronuncia-
miento 26 . Pero nada impedía que el juez se declarase incompetente
(art. 3, cód. proc. civ), repeliera la presentación por defectos de
forma (art. 75, cód. cit.) o por deficiencias en la personería.
El actor, al deducir la demanda, debía acompañar la prueba docu-
mental (art. 12, ley 14.237) con la cual acreditaba el vínculo (art.
602, inc. 1?, y 603, cód. de proc. civil), no siendo admisible al respecto
la* de testigos27, salvo que de la documentación acompañada resultare
prima facie el parentesco, v. gr., partida de nacimiento de hijo legí-
-timo, sin la partida de casamiento de los padres. Debía ofrecer los
testigos y pedir las posiciones (arts. 602, 2?, y 603). La jurisprudencia
admitió también la prueba de informes, incorporada expresamente
por el art. 33 de la ley 14.237 y la pericial para establecer el caudal
del demandado. Conforme con lo dispuesto por los arts. 64 y 21 de
la ley 14.237, el juez podía disponer se rinda prueba "para establecer
la verdad de los hechos controvertidos", v. gr., los bienes, rentas o
' sueldos del actor y del demandado, sus respectivas necesidades y
obligaciones, la existencia del vínculo, etc. Y nada impedía admitir
el pedido de posiciones o de informes solicitados a tal fin por el
demandado.
El art. 603 disponía que "estas1 dos justificaciones pueden hacerse
por medio de documentos, por información sumaria de testigos sin
citación ni otra solemnidad, o bien por posiciones que se pidan a
la persona a quien se pretenda obligar a suministrar alimentos".
Debe entenderse, conforme con lo decidido por la jurisprudencia,
que la norma se refería: primero, a la prueba del vínculo, mediante
documentos, salvo existencia de principio de prueba por escrito y
26 " . . . No corresponde sustanciar como de previo y especial pronunciamiento

la excepción de incompetencia..." (Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A., 1950-11,
pág. 539).
27 " . . . No puede acreditarse mediante testigos la filiación natural que in-
voca la actora como fundamento de su pretensión" (Cám. 1? Civ. y Com. La
Plata. /. A., 1951-III, pág. 195) . Contra: Cám. Nac. Paraná, J. A., 1953-1, pág. 216) .
luego a los demás requisitos que he enumerado en el parágrafo 149,

es decir, al segundó y tercer aspecto del segundo presupuesto: necesi-
dad de quien pide los alimentos (falta de recursos suficientes e
imposibilidad de procurárselos) y caudal o rentas o sueldos del de-
mandado.
La prueba de testigos, no obstante la simplificación impuesta
por el artículo, debía sujetarse a las reglas pertinentes del código,
pues no se comprende cómo podía fundar la convicción del juez,
de la verosimilitud del derecho del peticionante, si así no fuera. Lo
que la ley había querido decir, es que bastaba que se produzca una
presunción de la verdad de lo que se declaraba, que en frase latina
se expresa como furrtus juridicus. Pero no creo que esa prueba valga,
si los testigos no dan su nombre y datos personales, juran decir
verdad, prestan su declaración en el tribunal y la firman con el juez
o el secretario (art. 31, ley 14.237). Pero es evidente que no era
necesaria la citación de los testigos, que conforme al artículo citado
podían, en todos los casos, ser llevados por los litigantes.
La prueba de posiciones se regía por las normas generales del

código respecto a este medio de prueba.
Continuaba el art. 604: "Si en vista de dichas pruebas estimase

el juez que la solicitud es procedente, debe acceder a ella, señalando
la cantidad que crea justa y equitativa, atendiendo a las circunstan-
cias del caso, y mandándola abonar siempre por meses anticipados".
Es decir, que recibida la prueba que ofreció el actor, dispuso el juez
de oficio o creyó justo admitir al demandado, sin alegatos ni llama-
miento previo de autos, se dictaba sentencia, estimando o desesti-
mando la demanda.
La sentencia no requería formalidades especiales, pero debía deci-
dir conforme al art. 216 del código, condenando al demandado a
pagar alimentos o rechazando la pretensión, de acuerdo con la prueba
rendida y al derecho invocado, apreciando aquélla conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 36, ley 14.237), pero teniendo en cuenta
que se trataba de una medida cautelar y que, en consecuencia, bastaba
que de ella resultasen verosímiles los distintos requisitos que he exa-
minado en el parágr. 149. Debía fijar el monto de la pensión alimen-
taria, fijar la fecha desde la cual debía abonarse, decidir sobre el

curso de las costas y regular los honorarios de los profesionales. En
la hipótesis de que la retroactividad de la pensión pudiera ser gravosa
al condenado, debía también establecer una cuota suplementaria para
cubrir las atrasadas.
"Si la pretensión fuere denegada —decía el artículo 605 del código
de la Capital—, procederá la apelación (en relación) en ambos efec-
tos...", puesto que no existía decisión cuya ejecución pudiese pre-
tenderse. Seguía la norma estableciendo que "se remitirá el expe-
diente al superior (quiere decir, al tribunal ad quem)28, con citación
sólo del que lo haya promovido...".
Proseguía la norma que examino: si " . . .se conceden los alimen-
tos, no se admitirá dicho recurso más que en un solo efecto (el devo-
lutivo), e interpuesto, se sacará testimonio de la sentencia, reserván-
dose en el juzgado para su ejecución, y remitiéndose en seguida los
autos al Tribunal con citación de ambas partes".
El artículo 606 sentaba un principio general en nuestro ordena-
miento jurídico procesal: en contra de las sentencias de segunda ins¡-
tancia, no existen más recursos, salvo los extraordinarios cuando pro-
cedieren, pero agregaba, como razón "por quedar expedito el camino
para el juicio ordinario". Esta disposición ha sido motivo de una
interpretación axiológica, en base a las circunstancias del caso y
atendiendo a la naturaleza cautelar de los alimentos provisorios.
El artículo 607, que prohibía en el proceso sumario por alimentos

"discusión alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti-
dad" (cantidad, monto), era, interpretado literalmente, inconstitu-
cional. Bastaba pensar que podría demandarse por alimentos a quien,
según el código civil, no tiene obligación de proveerlos o que, a un
demandado cuya única renta asciende a veinte mil pesos, se le condene
a pagar una pensión alimenticia por ese importe, para comprenderlo.
El propósito de la ley —lo fue antes y lo sigue siendo— no es permitir
28 Cuando en derecho procesal se usa el término superior no se refiere a

una mayor jerarquía, pues ésta corresponde a la administración pero no a la
jurisdicción. El juez no tiene superiores jerárquicos en el cumplimiento de su
deber de juzgar.
semejantes atropellos, sino impedir que mediante argucias se demore

la satisfacción de necesidades urgentes y así lo interpretó la juris-
prudencia.
Desde luego que el procedimiento sumarísimo señalado sólo podía
aplicarse en el caso de obligación alimentaria establecida por la
ley y no en el de convenio sobre rentas o pensiones, salvo que dicho
convenio haya sido hecho en el mismo expediente, en cuyo caso sus
efectos, por el auto homologatorio respectivo, son los mismos que
los de la sentencia.
Como ya observé, los códigos de Corrientes (arts. 532 a 536),
Salta (arts. 563 a 568) y San Luis (arts. 888 a 893), siguen al código
de la Capital.
El código de Córdoba fija, para el proceso por alimentos provi-
sorios, el juicio declarativo de menor cuantía (art. 787). Se trata
de un proceso bilateral, con traslado por seis días (arts. 417 y 418),
donde no proceden las excepciones dilatorias previas (art. 419), pero
sí la reconvención (art. 421) y con plazo de prueba para producir
las que hayan sido ofrecidas en la demanda y contestación (art. 787).
"El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios —reza

el art. 788—, presentará, con la demanda, los documentos que justi-
fiquen cumplidamente el título en cuya virtud los pide, y ofrecerá
acreditar la necesidad q«ue motiva su solicitud, y la importancia apro-
ximativa de los bienes del obligado". No hay duda de que el título
o derecho a los alimentos (primer aspecto del primer presupuesto,
parágr. 149), debe acreditarse con la documentación que la ley exige
para probar el parentesco, y si no se acompañara, el juez "no admi-
tirá la demanda" (art. 789). Son los otros aspectos del primer pre-
supuesto (necesidad e imposibilidad de obtenerlos, capacidad econó-
mica del demandado), los que pueden acreditarse sumariamente o
prima facie.
Con mayor propiedad que los arts. 606 y 607 del derogado código
de la Capital, dispone el art. 790 del código cordobés, que la sen-
tencia firme (estimatoria o desestimatoria) "no producirá excepción
de cosa juzgada", de manera que cualquiera de los litigantes puede
iniciar el proceso ordinario o definitivo, donde se discutirá, "sin
efecto retroactivo", el derecho a los alimentos y su cuantía "sin per-

juicio de seguir abonándose, mientras tanto, la suma señalada pro-
visoriamente".
Los códigos de San Juan (arts. 877 y siguientes) y Entre Ríos
(572 y siguientes), si bien no fijan un procedimiento típico como
el de Córdoba, sino específico, admiten, expresamente, la audiencia
del demandado y su facultad de ofrecer y producir pruebas. El de
Tucumán también, debiendo sustanciarse la causa en juicio verbal
(art. 529).
El código de Santa Fe establece que el juicio de alimentos se tra-

mitará por el procedimiento del juicio oral 2 9 , pudiendo, desde la
iniciación de la causa, el juez de trámite, "según su prudente arbitrio
y las circunstancias especiales del caso, fijar con carácter provisorio
las expensas del juicio y una cuota alimentaria que regirá hasta la
sentencia.' Ninguna de las dos causan estado, y la provisoria será
recurrible ante el Tribunal con efecto devolutivo" (art. 531) 3 0 . Es
claro que esta fijación provisoria de alimentos es una medida cau-
telar, que sólo procede cuando se acrediten ab-initio o en el curso
del proceso sumario de alimentos, los presupuestos que he examinado
en el parágrafo 149.
Dispone también el código santafecino que la prestación de ali-

mentos se hará por mensualidades anticipadas, pudiendo el juez de
trámite "exigir el depósito de varias..." (art. 532).
La naturaleza cautelar de la medida surge claramente del artícu-
lo 533: "Cuando se reclame la prestación de alimentos como previa
a la iniciación de un juicio de divorcio, de acuerdo al artículo 68
de la ley de matrimonio civil, la resolución provisoria que lo esta-
blezca caducará si no se interpone la demanda dentro de los quince
días de notificada aquélla".
El código de Mendoza, regla, como dije, entre las medidas precau-

torias la prestación de alimentos provisorios. Dispone al respecto el
29 Sobre este procedimiento, véase CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN,

MIGUEL ÁNGEL: Explicación..., pág. 221.
30 Análogos: Santiago del Estero, art. 601; Jujuy, art. 401; La Rioja, art. 519.
art. 129: "I. En el caso del art. 127 (guarda de personas) o cuando
las leyes lo autorizan (código civil, ley de matrimonio), podrá orde-
narse la prestación provisoria de alimentos.
"II. El peticionante, al solicitar los alimentos, ofrecerá pruebas

del vínculo del cual surja la obligación cuyo cumplimiento reclama,
de las posibilidades económicas del demandado, y de su necesidad
en cuanto lo exijan las leyes sustanciales", excluyendo así, de este
último recaudo, al pedido de alimentos antes o durante el proceso
por divorcio.
"III. De la demanda se dará traslado por tres días al demandado,
quien al evacuarlo, podrá ofrecer pruebas.
"IV. La prueba ofrecida por ambos litigantes se sustanciará en

una audiencia que deberá celebrarse dentro de los cinco días de
evacuado el traslado o de vencido el plazo para hacerlo. El auto
se dictará en el mismo acto de la audiencia y será apelable, sin
efecto suspensivo si se acordaran los alimentos".
El proceso definitivo de alimentos se tramita por la vía sumaria
(art. 210, inc. 89).
El código procesal civil y comercial para el orden nacional, al
que siguen los códigos de las provincias de Buenos Aires y Misiones,
prevé únicamente un proceso especial para la fijación definitiva,
en lo definitivo que pueden ser los alimentos. Si bien, como ya se
ha dicho, ese proceso corresponde que sea estudiado en otro Tratado
de esta obra, haremos aquí algunas observaciones sobre el particular.
"La parte que promoviere juicio de alimentos —reza el artículo
638— deberá, en un mismo escrito:
"19 Acreditar el título en cuya virtud los solicita.
"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quién
deba suministrarlos.
"39 Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder
y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
333 (agregación prueba instrumental).
"49 Ofrecer la prueba de que intentare valerse.
A L I M E N T O S PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 481
"Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararán en pri

mera audiencia." (En el código de la provincia de Buenos Aires
este artículo lleva el número 635).
Radicada la demanda de alimentos, puede el juez disponer la
in'mediata recepción de la prueba ofrecida y fijar audiencia para
dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días a fin de tratar
que demandado y demandante lleguen a un acuerdo directo, en cuyo
caso lo homologará en el mismo acto, poniendo fin al procedimiento
(art. 639).
En la misma audiencia, y si no se llegara a un acuerdo, "el deman-
dado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende
los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte
actora, sólo podrá: 1?) Acompañar prueba instrumental; 29) Solicitar
informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso,
el plazo fijado en el artículo 644 —para dictar sentencia—. El juez
al sentenciar valorará esas pruebas para determinar el monto de
la pensión, o para denegarla, en su caso".
Según el artículo 644, fracasado el acuerdo en la audiencia del 639,
el juez, "sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia
dentro de cinco días, contados desde que se hubiese producido la
prueba ofrecida por la parte actora...".
De este procedimiento, se dice en la exposición de motivos de
la ley 17.454: "En materia de alimentos se ha buscado esencialmente
reducir al mínimo posible las dilaciones que de continuo se advierten
en la práctica, no obstante su actual trámite sumario... Se ha tenido
en cuenta, asimismo, la posibilidad de admitir una restringida inter-
vención del alimentante, quien podrá acompañar a la audiencia la
prueba instrumental de la que pudiera surgir la falta de derecho
de la parte actora, e incluso, se lo autoriza a solicitar informes rela-
cionados con su caudal económico o con el del alimentado".
Las observaciones que podemos formular son, entre otras, las
siguientes: a) No se admite una fijación provisoria de alimentos
durante el curso del proceso especial; b) Al actor se le admite tanto
la prueba instrumental como cualquier otra clase de prueba (art.
638, incs. 3? y 49); c) Al demandado sólo se le admite la prueba
31
instrumental y de informes (art. 643); d) La prueba ofrecida por

el actor puede recepcionarse anticipadamente, sin conocimiento del
demandado; e) ELplazo dentro del cual el juez debe dictar sentencia
se cuenta "desde que se hubiera producido la prueba ofrecida por la
parte actora" (art. 644), pudiendo darse, en consecuencia, el caso
de que dicho plazo venza antes de la audiencia del artículo 639.
Pero como el deber de dictar sentencia nace en el momento
en "que no se hubiere llegado a un acuerdo" (art. 644), el juez
tendría que dictar sentencia al finalizar aquélla para no perder juris-
dicción. Evidentemente en estas disposiciones ha habido muy buenos
propósitos, pero equivocada redacción, a la vez que se ha caído en
el error de involucrar lo que puede ser cautelar, con provisionalidad
y procedimiento sumario 31 . ,
Debemos recalcar que al hablar del proceso de alimentos no debe

pensarse únicamente en los alimentos que pueden ser peticionados
en un proceso de divorcio, sino también en aquellos que son la con-
secuencia de otra fuente de obligación alimentaria.
En el Tratado X, De los procesos sumario y sumarisimo, volve-
remos a considerar en detalle el procedimiento del proceso de ali-
mentos, en el orden nacional.
3 1 PALACIO sostiene que los procesos de alimentos son sumarios propiamente

dichos por cuanto " . . . e l conocimiento judicial no reviste, en este tipo de pro-
cesos, carácter pleno o total, sino fragmentario. En otras palabras, esos procesos
están estructurados de manera tal que en ellos no procede el planteamiento y
resolución del correspondiente conflicto en su totalidad, sino tan sólo en uno de
sus aspectos. Por consiguiente, todas aquellas facetas del conflicto que queden
pendientes de decisión, deben ser objeto de un conocimiento judicial posterior,
tal como ocurre, según lo hemos señalado antes de ahora, en los procesos de
ejecución. De allí, asimismo, que las sentencias en los procesos de ...alimentos
no produzcan efectos de cosa juzgada en sentido material, sino solamente formal"
(PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . II, pág. 308). No compartimos la remisión que,
a título de ejemplo, se hace a los procesos de ejecución, por cuanto en éstos
existe un juicio ordinario posterior que no existe en el actual juicio sumario
de alimentos en el proceso nacional, pues de acuerdo al artículo 650 su aumento,
disminución, cesación o coparticipación debe sustanciarse por las normas de los
incidentes, "en el proceso en que fueron solicitados". Y, si pensamos en el jui-
cio de alimentos entre parientes obligados, podríamos ver mejor las cosas que
si sólo lo hacemos con los debidos entre cónyuges.
153. La ejecución de cuotas alimentarias.

r
Nada disponía el derogado código de la Capital sobre la ejecución
de la sentencia que ordena la prestación provisoria de alimentos, de
manera que, con las adecuaciones necesarias a la naturaleza cautelar
de la medida, era aplicable el título XV: "De la ejecución de las
sentencias". Fue lo que sostuve en el fallo plenario de la Cámara
Civil referente a la caducidad de cuotas vencidas por inactividad del
que tenía derecho a ellas. La mayoría, en contra de mi voto, decidió
• que "la inactividad procesal del alimentario crea la presunción (sujeta
ft prueba en contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto
la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias atrasadas" 3 2 .
Me remito sobre el tema a lo que allí expuse y al criterio de la sala B,
antecedente del aludido fallo plenario 33 .
De acuerdo al artículo 644 del código nacional, en su parte final,
dispone que, en la sentencia, "admitida la pretensión, el juez fijará
la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses
anticipados desde la fecha de interposición de la demanda", comple-
tando dicho precepto el artículo siguiente, al instituir: "Respecto de
los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio,
el juez fijará una cuota suplementaria de acuerdo con las disposicio-
nes sobre la inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones 3 4 ,
la que se abonará en forma independiente". La primera cuota se
debe desde el momento en que la sentencia puede ser ejecutada, pues
de lo contrario se desvirtúa el fin propuesto por la ley.
En la ejecución voluntaria de la condena, salvo acuerdo de partes,
32 J. A., 1954-III, pág. 382; L. L., T. 75, pág. 737; Digesto Jurídico La Ley,
T. I, pág. 120 y sgts.
33 "No existe renuncia del beneficiario a las cuotas alimenticias atrasadas
por la demora en que ha incurrido el obligado por sentencia a pagarlas, ya que
el derecho a los alimentos es irrenunciable, fuera de que la renuncia no se
presume" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-11, pág. 114, con nota contraria
de SPOTA, ALBERTO G.: La acción por cuotas alimenticias atrasadas. También en
J. A., 1954-1, pág. 148. Análogo: Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III,
pág. 380).
34 Véase Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. A,
pág. 229.
el obligado deberá depositar la cuota alimentaria en el banco de

depósitos judiciales, entregándose su importe al beneficiario a su sola
presentación. "El apoderado —agrega el artículo 646— únicamente
podrá percibirla cuando existiere resolución fundada que así lo orde-
nare". Es difícil que esa resolución pueda ir contra las disposiciones
del mandato reglado en el código civil.
Para la ejecución forzada de la sentencia, dispone el artículo 648

del código procesal nacional: "Si dentro de quinto día de intimado
el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra
sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los
bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda". Nos remitimos
sobre el procedimiento a seguir, al capítulo XXIV del Tratado VII,
De las ejecuciones, en su segunda edición actualizada.
El código de Córdoba dispone en el artículo 790 que en el caso

"de que el demandado haya dado lugar a reiteradas ejecuciones
para su abono (de la cuota alimentaria), podrá exigírsele, a la vez,
el importe de varias y depositarse en el Banco al objeto de la sen-
tencia" 3 5 .
El código de Entre Ríos fija la vía del juicio de apremio para el
cobro de la pensión alimenticia (art. 576).
"La prestación de alimentos se hará siempre por mensualidad anti-

cipada y a contar desde la fecha de la petición del depósito (guarda)
del alimentario", dispone el artículo 129, apartado VI, del código
de Mendoza, y agrega la sección VII del mismo artículo: "Cuando
el alimentante haya dado lugar a ejecución judicial, se despachará
ésta por no menos' de seis meses, depositándose el importe en el
banco de depósitos judiciales, para ser entregados en la forma pre-
venida en la sección VI de este artículo". Es decir, que no se requiere
"reiteradas ejecuciones", como reza el código de Córdoba, sino la
falta de cumplimiento de la sentencia por parte del obligado. Pero
es obvio que si la cuota se hiciera efectiva normalmente mediante
embargo en los sueldos del alimentante, no procede la ejecución a
35 Entre Ríos, art. 577; San Luis, art. 895; San Juan, art. 882; Santiago del
Estero, art. 602; Santa Fe, art. 532.
que se refiere la norma. Seis mensualidades es el mínimo, pudiendo

el juez elevarlas a su criterio, cuando considerase que existe peligro
de dificultades posteriores o de insolvencia del deudor.
*
154. Aumento, disminución y cesación de la cuota provisoria

de alimentos.
•"Toda petición de aumento, disminución, cesación 35 b l s o copar-

ticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los inci-
dentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no inte-
rrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas", preceptúa el ar-
tículo 650 del código procesal nacional, al igual que el 647 del código
de la provincia de Buenos Aires. Si tenemos en cuenta que dichos
códigos han establecido un procedimiento autónomo para el juicio
de alimentos, es obvio que en dicho proceso es donde deberá tra-
mitarse el incidente.
El código de Córdoba dispone que: "Cualquiera que sea la sen-
tencia firme que recaiga sobre alimentos provisorios, no producirá
excepción de cosa juzgada. Siempre quedará a salvo el derecho de
las partes para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos,
en el cuaí podrá ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho
ile percibirlos como la obligación de darlos y su cuantía; sin perjuicio
de .seguir abonándose, mientras tanto, la suma señalada provisoria-
mente" (art. 792).
El código de San Juan dice que "la sentencia sobre alimentos no
causa estado, y podrá pedirse que cesen sus efectos o se modifiquen
cuando hayan variado la situación del alimentario o del obligado a
dar los alimentos" (art. 884). La norma se ajusta al concepto que
he señalado de la fijación provisoria de alimentos como medida cau-
telar, que la hace esencialmente interina y mudable. Dentro del mis-
35 bis Véase la extensa y documentada nota de GARRIGA, R O M Á N : Naturaleza

y procedimientos del juicio por cesación de alimentos, en J. A., 1951-1, pág. 237.
También las notas de la Redacción: El pedido de cesación de alimentos, en L. L.,
T. 71, pág. 671; Procedimiento sumario de los juicios por aumento, cesación o
reducción de alimentos, en L. L., T. 81, pág. 601.
- mo expediente puede pedirse el cese, el aumento o la disminución,

siempre que la pretensión se funde en que haya variado la situación
del alimentario o del alimentante, v. gr., modificación del estado eco-
nómico de uno u otro; que se haya dictado sentencia en proceso
por divorcio; que el alimentario haya contraído nuevas nupcias o
haga una vida inmoral. Quedaría, pues, sometido al trámite del
juicio declarativo de mayor cuantía (art. 140), o sea. nuestro juicio
ordinario, cuando la cesación se funde en otras causales, como ser
la inexistencia del vínculo en que se fundó la fijación provisoria.
El código de Jujuy (art. 401, inc. 2?) dispone que "la sentencia
(sobre alimentos definitivos) no causa estado, pudiendo los intere-
sados solicitar por los trámites del juicio sumario, la cesación o
modificación de sus efectos, cuando varíe la situación de alguno de
ellos" (art. 401, inc. 4?) 3 6 .
El código cte Mendoza, conforme con el carácter de medida cau-

telar que expresamente reconoce a la fijación provisaria de alimentos,
y siguiendo parcialmente la jurisprudencia que examinaré en seguida,
preceptúa: "Sin perjuicio de lo dispuesto sobre proceso sumario de
alimentos definitivos, en el mismo expediente en el cual se resolvió
la solicitud sobre alimentos provisorios, se podrá pedir su cesación,
su aumento o disminución, cuando hubieran cambiado las circuns-
tancias en las cuales se fundó el auto que los acordaba. Podrá, en
igual caso, insistirse en el pedido. El condenado a prestar alimentos x
podrá también solicitar que la prestación se comparta con otros
obligados, de acuerdo a la ley. El trámite se sujetará al de los inci-
dentes y el auto que resuelva la petición será apelable" (art. 129,
apart. V).
Es decir, que en todos los casos, cuando se intente hacer cesar,

aumentar o disminuir, la cuota de alimentos provisorios, se insista
en el pedido desestimado, invocando nuevas circunstancias, o el ali-
mentante pida se condene a otros parientes a compartir con él la
obligación alimentaria, la cuestión se sustanciará en la misma pieza,
38 Análogo: La Rioja, art. 520, pero fijando para la cesación o modifica-

ciones, el mismo trámite especial que para los alimentos definitivos.
siguiéndose el trámite de los incidentes (art. 93), con la sola modi-

ficación de que el auto resolutivo es apelable, sea cualquiera la
decisión. Este es el temperamento seguido por el código nacional
(art. 650).
Si bien la norma transcripta no menciona el caso de cesación
por inexistencia del vínculo —caso poco probable atenta la exigencia
del art. 129, apart. I—,. también lo comprende, ya que el proceso
sumario es para "cuando se demande por prestación definitiva de
alimentos" (art. 210, inc. 5?), conforme al art. 375 del código civil.
No olvidemos que cuando se demande la coparticipación de otros

parientes en la prestación de alimentos, el artículo 371 del código
civil impone un límite: "El pariente que prestase o hubiese prestado
alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho
> a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado,
aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado o condición
* de él". Pero si no puede pedir cuota alguna de las ya abonadas,
, puede en cambio solicitar la parte proporcional de las que efectivizase
desde la fecha de interposición de la demanda.
Como sucede a veces cuando las necesidades de la vida desbordan

los moldes preexistentes del derecho y hacen inoperante o quitan
. vigencia a una norma, los arts. 606 y 607 del derogado código de
procedimiento civil de la Capital, habían perdido parte de su fuerza
y solamente se aplicaban en casos en los cuales resultaba de toda
evidencia la necesidad del procedimiento ordinario.
* Así, en el caso de fijación provisoria de alimentos antes* de iniciar

o pendiente el proceso por divorcio, el cese de la pensión cuando se
decretaba el divorcio por culpa de la alimentaria o de ambos cón-
yuges, se había declarado que no requería procedimiento alguno.
Es lo que hoy instituye el artículo 649 del código procesal nacional:
"Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los cón-
yuges durante (debiera decir "antes y durante") la sustanciación del
juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretándolo por
culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de
pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 de la
ley de matrimonio civil 37 . Siendo el cese de pleno derecho, no se

requiere petición alguna de parte; en realidad, el juez del divorcio
debiera —aun cuando no es imprescindible— declarar el cese de
alimentos en la misma sentencia que decreta el divorcio por culpa
de ambos cónyuges o del ali«ientario.
> *
Ya antes de la ley 17.454 —código procesal de la nación— se

había admitido la innecesariedad del juicio ordinario "para pedir la
cesación de alimentos, cuando puede resolverse la cuestión por las
constancias agregadas al propio juicio de alimentos" 3 8 , y con acierto
indiscutible, que la demanda por cesación de alimentos provisorios
"puede tramitarse en juicio sumario y como incidente del juicio de
divorcio..." 3 9 . '
También se había decidido que "tratándose de un hecho de fácil *
comprobación —mayor sueldo deíâlimentante—, puede sustanciarse
el pedido de aumento de la cuota de alimentos en el juicio en que
ésta fue fijada" 4 0 .
Para la disminución de la cuota, se sostuvo también en la primera
edición de este Tratado, la posibilidad de admitir el trámite sumario,
en el mismo expediente donde se fijó la pensión, cuando pudiera
justificarse fácilmente que las rentas o sueldos del alimentante hubie-
ran disminuido.
La justificación de ese procedimiento, que entonces parecía anó-
malo, no solamente surgía de la apuntada necesidad de que el derecho
se adapte y contemple las necesidades de la vida, sino de la Consti-
tución Nacional, cuando establece la igualdad ante la ley (art. 16),
igualdad que no existe cuando, sin forma de juicio ni audiencia
37 "Cesa ipso iure la obligación del marido de pagar alimentos provisorios

acordados, al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la
esposa, o de ambos cónyuges, caducando el derecho de cobrar las cuotas deven-
gadas y no percibidas. Los doctores Calatayud, Padilla, González Villar y Albi-
setti votaron en disidencia en cuanto a las cuotas devengadas y no percibidas,
y respecto a ese mismo punto los doctores Argúas, Collazo y Demaria distinguen
si la no percepción de las mismas se debió a negligencia del alimentario o a
mora del alimentante" (Cám. Civ. Cap., en pleno, en J. A., 1967-VI, pág. 365).
38 Cám. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pág. 50.
39 Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1951-1, pág. 237.
« Cám. Civ. 2* Cap-, J. A., 1948-III, pág. 469.
previa o con audiencia muy restringida, se condena a una persona

y luego se exige a ésta el uso del procedimiento lento, complicado
y oneroso del proceso ordinario para obtener «u cesación o modi-
ficación.
, Y si se admite, con la ciencia procesal moderna, que la satisfac-
ción de necesidades urgentes es una medida cautelar, no cabe duda
que ella es interina y mudable en el mismo expediente y sin necesidad
de trámites solemnes, como lo deciden los más modernos códigos
del país.
Respecto a los efectos de la resolución que dispone el cese de la

pensión de alimentos, decretada a consecuencia del divorcio por culpa
de ambos cónyuges, se había decidido que "tiene efecto retroactivo
respecto a las cuotas devengadas pero no percibidas', anteriores a la
fecha de la sentencia" 4 1 , "salvo que su cobro haya sido dificultado
por el alimentante" 4 2 , problema ya aclarado en el plenario citado
citado en la nota 37 de este capítulo.
La sentencia que reduce el monto de la pensión por alimentos

no es retroactiva, surtiendo efectos desde la fecha en que quedó fir-
me, se ha resuelto alguna vez 43 ; a mi juicio debe tener efectos retro-
activos a la fecha del pedido de disminución, o mejor dicho, desde
la notificación a la contraria de la pretensión 4 4 . Lo mismo la que
admite el aumento 4 5 .
41 Cám. Civ. Cap., sala C, /. A., 1953-III, pág. 120.

k 42 Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1950-11, pág. 403.
43 Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pág. 178 y 1950-II, pág.
362; Sup. Corte Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 1956-V, pág. 376; J. A.,
1957-1, pág. 323; Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, DJBA, T. 62, pág. 14; Digesto
Jurídico La Ley, T. I, pág. 127, n9 1063.
44 " . . . S e aplica retroactivamente a las cuotas devengadas y no percibidas,
salvo que su cobro haya sido dificultado por el alimentante" (Cám. 2* Civ. y
Com. La Plata, /. A., 1950-II, pág. 403).
45 "La sentencia que acrece los alimentos provisionales tiene efectos retroac-
tivos a la fecha de la notificación de la demanda" (entre otros: Cám. Civ. Cap.,
sala A. L. L., T. 102, pág. 904; sala E, L. L., T. 99, pág. 807; T. 103, pág. 794;
T. 104, pág. 749; T. 107, pág. 973; sala D, L. L„ T. 109, pág. 978; Cám. 2»
Civ. Com. Tucumán, L. L„ T. 101, pág. 897; Sup. Trib. La Pampa, L. L., T.
105, pág. 304; Cám. Civ. Cap., sala F, L. L„ T. 110, pág. 942). Éstos y varios
otros, están citados en Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 128.
La cesación, en el c|tso de existir proceso por divorcio, puede

decretarse afttes de la sentencia definitiva de este último 48 .
El artículo 373 del código civil hace una enumeración, a mi juicio
meramente enunciativa, de supuestos en los cuales cesa la obligación
de prestar alimentos entre parientes.
Vinculado a estos aspectos procesales de la fijación provisoria de
alimentos, aparece el principio de la no repetición de las sumas
pagadas.
El apoyo legal de este ^principio está en el artículo 376 del código
civil: "De la sentencia que decrete la prestación de alimentos, no
se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe
los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna
de volver lo recibido si la sentencia fuese revocada". Si referimos
el artículo 376 al 375, como es de rigor, pues habla de sentencia
(alimentos definitivos) y .no de decreto o resolución de prestación
provisoria, resulta evidente que el sustentáculo legal de la no repe-
tición de las cuotas provisorias desaparece. Pero, y esto es funda-
mental, lo único que surge de la norma es que no se puede exigir
fianza o contracautela al alimentario. Es decir, que el principio
carece de fundamentos en la ley.
En los alimentos entre esposos, aun cuando el cese se resuelva

por la sentencia de divorcio fundada en culpa de la alimentante,
la repetición no procede, pues la obligación deriva, como dije, del
deber de asistencia entre los esposos. Pero cuando el cese resulta
de la falta de necesidad del alimentario o de la inexistencia del
« "Aunque se encuentre en trámite el juicio de divorcio, procede hacer

lugar a la demanda por cesación de la pensión alimenticia fijada a favor de
la esposa a cuyo cargo quedó un hijo de corta edad si de la prueba resulta
que lleva una vida inmoral y licenciosa" (Cám. Civ. 1» Cap., }. A., 1943-1, pág.
312). " . . . S i ésta (la esposa), tiene medios suficientes para subvenir a sus ne-
cesidades" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1949-1, pág. 667). "Si bien la ausencia de
la esposa que viaja al extranjero, no basta por sí sola para decretar la cesación
de los alimentos, corresponde dejar en suspenso la prestación de los mismos
cuando el alejamiento se produce con prescindencia del marido y sin conoci-
miento del juzgado. Ello, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en caso de
que la interesada demuestre que su actividad obedeció a una causa justificada"
(Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 90, pág. 250).
vínculo del cual surge la obligación del alimentante, la repetición

es procedente. Es, en cierta manera, una situación análoga a la de la
.medida cautelar sobre bienes, pedida sin derecho, que da nacimiento
a la acción por daños y perjuicios (Cap. VI), los¡ cuales, en el caso,
consisten en las sumas pagadas sin que se dieran los presupuestos
de la medida (inexistencia del derecho). En una sentencia, plena de
antecedentes legales y doctrinarios sobre la fijación de alimentos,
se decidió, conforme con mi pensamiento, que "la sentencia que
admite la demanda por cesación de alimentos, puede condenar a
restituir las sumas percibidas indebidamente en tal concepto" (punto
D del voto del Dr. Legón que llevó la palabra en el acuerdo, con
la adhesión de su colega Dr. Zorraindo) 47 .
155. Litisexpensas.
"La demanda por litisexpensas se sustanciará de acuerdo con las

normas de este título" 48 , disponen los artículos 651 de los códigos
nacional y de Misiones, y el artículo 648 del código de la provincia
de Buenos Aires. Y el artículo 68 de la ley 2393, modificado por la
ley 17.711, que "deducida la acción de divorcio o antes de ella en
casos de urgencia podrá el juez. .. fijar los alimentos... como tam-
bién las expensas necesarias para el juicio de divorcio".
El código de Jujuy agrega que "solicitadas las mismas (las litis-
expensas), el juez ordenará la suspensión de los trámites del proceso
principal, hasta que se pague la suma que éste fije por este concepto"
(art. 402). Así se ha decidido, algunas veces, en la Capital, a pedido
de quien solicitó las litisexpensas.
Las litisexpensas comprenden aquellos gastos necesarios en el pro-
ceso, que deban ser adelantados por el litigante que las: pide. Así,
el papel sellado, impuesto de justicia si correspondiere, gastos de
notificaciones y otros análogos. Los honorarios de los profesionales,
4? Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 406.

48 Buenos Aires, art. 648; Córdoba, art. 791; Corrientes, art. 537; Entre Ríos,
art. 580; La Rioja, art. 521; Mendoza, art. 130; San Juan, art. 833; San Luis,
art. 894; Salta, art. 569; Santa Fe, art. 531; Santiago del Estero, art. 600; Tu-
cumán, art. 531.
como se fijan en la sentencia (art. 27, ley de aranceles), y si quien

pide las litisexpensas gana el pleito, serán a cargo del vencido, no
pueden incluirse entre ellos, salvo casos verdaderamente excepcionales.
Los gastos cuyo adelanto se pide, pueden ser para el proceso
por fijación de alimentos (provisorios o definitivos) o para el proceso
por divorcio, es decir, para el proceso ordinario definitivo, en el caso
de alimentos como medida cautelar.
Los riiismos presupuestos que he examinado (parágr. 149) para
la fijación provisoria de alimentos, deben concurrir para la proce-
dencia de la condena a dar litis expensas. Pero su cuantía no depende
del caudal del demandado, sino de las necesidades del proceso (cálculo
aproximado de lo que ha de gastarse en él). Si en el curso del proceso
resultara que la suma fijada es insuficiente, puede pedirse su amplia-
ción o complementación.
Generalmente las litisexpensas se piden conjuntamente con los
alimentos y de la prueba de los presupuestos para la procedencia
de éstos resultará la de aquéllas. Pero si se solicitaran por separado
o como incidente del proceso principal, su trámite debe ajustarse
al de fijación provisoria de alimentos (parágr. 152).
T E R C E R A PARTE
LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN LA

NATURALEZA DE LOS DERECHOS
X X : La garantía cautelar en los derechos reales.

X X I : La garantía cautelar en los derechos intelec-
tuales e industriales.
X X I I : Las medidas cautelares en los procesos uni-
versales.
X X I I I : Las medidas cautelares en los procesos sobre
cuestiones de familia y estado de las personas.
CAPÍTULO XX
LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES
156. Propósitos de esta parte del Tratado. - 157. La garantía cautelar

en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones pose-
sorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares
en la reivindicación. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. -
162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares
en la prenda.
156. Propósitos de esta parte del Tratado.
En los capítulos precedentes (Parte Segunda de la obra: "Las

medidas cautelares en particular") he examinado las diversas medi-
das precautorias o cautelares que autorizan nuestras leyes o que, por
aplicación analógica, han decretado los jueces, y en el capítulo II
(parágr. 16), la medida cautelar genérica.
Los capítulos que integran esta tercera parte, tienden a dar una
visión de conjunto de las medidas cautelares también previstas en
el ejercicio de determinados derechos o en ciertos procesos y a suplir
o complementar la exposición sobre algunas medidas en particular,
cuando se piden en protección o garantía de un derecho —real o
personal—, ejercitado en procesos, particulares o universales, expre-
samente mencionadas por la ley.
En cada caso, es necesario completar el estudio con la lectura
del capítulo correspondiente a la medida cautelar de que se trata.
157. La garantía cautelar en los derechos reales.
Con el fin de asegurar ciertos derechos, el código civil y algunos

códigos procesales autorizan, en forma expresa o por remisión a
otras normas, algunas medidas cautelares. Así en ciertas acciones
posesorias, que algunos códigos procesales llaman interdictos; en la
reivindicación; en la acción confesoria; en el usufructo; en el uso
y la habitación; en las servidumbres; en la hipoteca y en la prenda.
Como veremos a continuación, se autorizan expresa o implícita-
mente; el embargo preventivo, el secuestro, la administración o inter-
vención judicial, la prohibición de innovar o suspensión de obras,
la anotación de litis, restitución del bien, el inventario y la fianza.
Es decir, las dos especies de medidas cautelares sobre bienes: las des-
tinadas a asegurar la ejecución y las conservativas o asegurativas,
genéricas.
La acción ad exhibendum, que es una obligación inherente a la

posesión de cosas muebles (art. 2417, cód. civil), no es medida cau-
telar, sino preparatoria, a menos que vaya seguida del depósito o
de la medida precautoria que corresponda según lo autoriza el
art. 323, inc. 2<?, cód. proc. civil nacional (véase Cap. X ) .
158. M e d i d a s cautelares en las acciones posesorias.
Es en el Tratado X, De los procesos sumario y sumar {simo, del

plan de esta obra, dond| corresponderá tratar el procedimiento en
los juicios sumarios o sumarísimos de acciones posesorias o interdic-
tos. Será esa la oportunidad para analizar las teorías unitarias o
dualistas con que la doctrina encarara su estudio1 y la incidencia
que sobre ellas pudó haber tenido la modificación de los artículos
2469, 2487, 2490 y sus concordantes del código civil, por ley 17.711
1 El .tema es tratado tanto por los civilistas como por los procesalistas.
Entre éstos puede verse: PODETTI, J . R A M I R O : Código de Procedimientos en ma-
teria civil y comercial de la provincia de Mendoza-Comentado, T. IV, págs. 27
v sigtes.; ALSINA, HUGO: Tratado..., 2® edición actualizada por Jesús Cuadrao,
T . \í, págs. 2 7 0 y sgtes.; PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . I I , págs. 309 y sgtes.
LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 497
del año 1968. Aquí, sólo habrán de considerarse medidas cautelares

en esos procesos, sin perjuicio, si fuera preciso, de hacer las necesarias
referencias a aquéllos.
El código civil, en el artículo 2498, dice: "Si la turbación en la
posesión consistiese en obra nueva 2 , que se comenzara a hacer en
terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras
existentes, la acción posesoria será juzgada como acqión de despojo",
y el 2499 establecía: "Habrá turbación de la posesión, cuando por
una obra nueva que se comenzará a hacer en inmuebles que no
fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste
sufriese un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva". Es decir, en el primero se contempla la realización
de una obra nueva en terrenos o inmuebles del poseedor y en el
segundo en inmuebles que no fueren del poseedor. En éste, la acción
era de obra nueva; en el primero, la de despojo.
En 1968 se dicta la ley 17.711 que modifica varios artículos del

código civil y de otras leyes complementarias. El artículo 2499 sufre
un cambio importante al agregarse el siguiente párrafo: "Quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares".
El artículo 2500 del código civil, en cambio, quedó redactado
tal cual estaba originariamente: "La acción posesoria en tal caso,
tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que
a su terminación se mande deshacer lo hecho".
Vamos a referirnos ahora a la cuestión de la obra nueva, pero

algo más adelante, en este mismo capítulo, volveremos sobre la re-
forma del artículo 2499 del código civil.
Reglamentando esta acción posesoria, dice el artículo 619 del

código procesal civil nacional: "Cuando se hubiere comenzado una
obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá pro-
mover el interdicto de obra nueva...". Y el 620: "La sentencia que
2 Véase: SPOTA, ALBERTO G . : La acción posesoria de obra nueva como me-

dida cautelar, en J. A., 1946-IV, pág. 118.
32
4 9 8 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
admitiere la demanda (tendría que decir la pretensión) dispondrá

la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la
restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido".
El código de Corrientes (art. 504) dispone: "Presentada una de-'

manda para la suspensión de cualquier obra nueva, el juez la decre-
tará provisionalmente..." 3 . El código de Córdoba, con mayor pre-
cisión, instituye: "Presentada la demanda, el juez ordenará sin audien-
cia de parte y sin recurso alguno, que se suspenda el trabajo, hacién-
dose constar su estado en diligencia, circunstanciadamente..." (art.
8 1 5 ) E l código de Mendoza preceptúa: "Puede promoverse la acción
posesoria de retener, cuando se turbare la posesión mediante obra
nueva. En este caso, el tribunal, si prima facie encuentra justificado
el derecho que invoca el actor, dispondrá que se suspenda la obra"
(art. 216, apart. II).
Hemos visto así que el código civil concretamente posibilita la

denuncia al juez (art. 2499, texto según'ley 17.711), y a éste el dictar
"las oportunas medidas cautelares". También ha podido apreciarse
que el artículo 620 del código procesal nacional dice que la sentencia
dispondrá la suspensión definitiva, razón por la cual es procedente
la suspensión preventiva ya que nada obsta a la aplicación de la
genérica disposición del artículo 195, cód. proc. nacional.
Como medida cautelar, sólo procede la suspensión de la obra

nueva, si se acredita la verosimilitud del derecho, y parece prudente
que vaya precedida de una inspección ocular practicada por el juez.
Ordenada la suspensión, deberá labrarse acta, por el oficial de

justicia, del estado de la obra, a fin de comprobar si la medida se
cumple y a los ulteriores efectos de la acción.
Como señala Spota en el trabajo citado en la nota 2, la medida

cautelar no procede si se trata de obra ya concluida y otra sería la
acción correspondiente, puesto que ya no se trata de "suspender"
una obra durante el juicio, como reza el art. 2500 del código civil.
3 La Rioja, art. 384, inc. 49; Salta, art. 546; San Luis, art. 849.
* Entre Ríos, arts. 558 y 559; San Juan, arts. 702 y 703.
Alguna vez se ha resuelto que "no procede la suspensión ni la

demolición de la obra nueva, cuando la construcción se halla muy
adelantada" 5. Pero es necesario considerar en tal hipótesis la situación
de la obra en el momento de ser pedida la suspensión, puesto que
de lo contrario podría el demandado, mediante maniobras dilatorias,
demorar la providencia cautelar e intertanto adelantar la obra.
Se trata de la medida cautelar examinada bajo el nombre de
prohibición de innovar (Cap. XV) y exige contracautela. Puede
ser sustituida mediante una garantía suficiente (Cap. VII).
Si bien no ha existido criterio uniforme respecto a la procedencia
de medidas cautelares en las acciones posesorias de retener y de recu-
perar o recobrar, que incluye la acción de despojo6, por cuanto
pocas leyes procesales del país las preveían especialmente, nada obsta
a su procedencia, en particular en el orden nacional, por el carácter
general de los preceptos respectivos. Puede proceder, especialmente,
la medida de no innovar, si se dan los presupuestos específicos de
ella, que se han estudiado en el capítulo XV.
Pero innecesario resulta acudir a las reglas de orden general,
cuando concretamente se han contemplado medidas cautelares en los
artículos 609, 613 y 616 del código procesal nacional (Pcia. Buenos
Aires: art. 603, 607 y 610, respectivamente), correspondiendo cada
uno de ellos a las previsiones procedimentales de los interdictos de
adquirir, retener y recobrar.
Así, el artículo 609 admite la procedencia de la anotación de
litis (ver cap. XIV), cuando el derecho fuere verosímil; el artículo
5 Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 63, pág. 390. "El interdicto de
obra nueva es improcedente cuando la obra está ya concluida o a punto de
terminarse; pero esto no ocurre si se trata de una demolición que debe respetar
parte de, lo existente —local ocupado por la parte actora—, en virtud de un
contrato de locación, y falta adoptar las medidas de seguridad indispensables
para asegurar la incolumidad de las dependencias alquiladas" (Cám. 2 í l Civ.
y Com. La Plata, sala II, DJBA, T. 61, pág. 169; Digesto Jurídico La Ley,
T. III, pág. 101) .
6 "Las medidas provisorias sobre guarda y conservación de la cosa lid
giosa sujeta a una acción reivindicatoría (art. 2483, cód. civil), también son
aplicables a la acción posesoria de recuperar, especialmente tratándose de tierra
con bosques, cuyo valor principal consiste en la riqueza forestal, susceptible de
un rápido menoscabo" (Sup. Corte Catamarca, /. A., 1943-III, pág. 871) .
613, la medida de no innovar (ver cap. XV), si la turbación fuere

inminente, y el artículo 616, "cuando el derecho invocado fuere ve-
rosímil y pudieren derivar perjuicios si no decretare la restitución
inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que pres-
tará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar
la medida". Cabe consignar qué en este último caso, por existencia
de precepto específico, la responsabilidad por los daños no es la
contemplada- en el artículo 208 (ver cap. VI), aun cuando puedan
ser análogas las exigencias para su procedencia.
159. El interdicto de obra vieja.
El interdicto de obra vieja existió entre nosotros en la derogada

ley 50 (arts. 342 y siguientes), habiéndose sostenido en la primera
edición de esta obra la procedencia de una medida cautelar. "Si el
interdicto —decía el art. 345— tuviese por objeto medidas urgentes
de precaución, el juez, previa inspección que hará por sí de la obra,
acompañado de perito que nombrará al efecto, dictará las medidas
oportunas para procurar provisional o interinamente la debida segu-
ridad. A la ejecución de estas medidas serán compelidos el dueño,
el administrador o apoderado, el inquilino por cuenta de alquileres;
en defecto de todos se ejecutará a costa del actor, reservándole su
derecho para reclamar del dueño de la obra los gastos que le oca-
sionen".
Antes de la derogación de la ley 50 se había dicho que el inter-
dicto de obra vieja había sido suprimido por el código civil 7. No
lo entendimos así, pues el código civil no puede suprimir o derogar
normas procesales como resulta claro para cualquier jurista. Pero
también se dijo que "otra cosa era su inutilidad actual —año 1956—,
pues la vigilancia de los edificios ruinosos y la facultad de adoptar
disposiciones para su demolición o refección corresponde a la auto-
ridad administrativa municipal". Y así se dijo también entonces:
"Así, pues, el artículo 1132 del código civil no deroga las normas
de la ley 50 sobre interdicto de obra vieja, pero los códigos procesales
7 Cám. Fed. Cap., /. A., T. 11, pág. 974.

han hecho bien en escuchar la sugerencia que resulta de la nota

—más clara que la norma—, en cuanto a la vía para evitar el peligro
y lograr la reparación del daño" *.
Ese interdicto de obra vieja aún lo encontramos en la Ley de
Enjuiciamiento civil española (art. 1676), en la que tiene dos obje-
tos: "La adopción de medidas urgentes de precaución a fin de evitar
los riesgos que pueda ofrecer el mal estado de algún edificio, árbol,
columna o cualquier otro objeto análogo, cuya caída pueda causar
daño a las personas o en las cosas" y "la demolición total o parcial
de una obra ruinosa".
No está excluido, este interdicto, del artículo 806 del código de
procedimiento civil francés que permite el empleo "des référés" en
'cualquier circunstancia urgente, por cuanto, como lo dice Glasson,
"en todas las legislaciones existen procedimientos especiales destina-
dos a acordar justicia a los particulares en los casos de mayor ur-
gencia" 9 .
En el código de procedimiento civil italiano también lo encon-
tramos, en forma conjunta con el de obra nueva. El artículo 688,
trata de la denuncia "de obra nueva y daño temido" y de su natu-
raleza cautelar es terminante Redenti, como medio de obtener la
remoción de la causa material del peligro10.
Entendemos que hoy, en Argentina, el interdicto de obra vieja,
obra ruinosa o de daño temido, es también procedente n, no obstante
no estar expresamente contemplado en los códigos procesales. Dare-
mos las razones de nuestra afirmación.
No ignoramos que el artículo 1132 del código civil dice textual-

mente: "El propietario de una heredad contigua a* un edificio que
amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna
8 edición de este Tratado, año 1956, pág. 388.

9 Sobre "Des référés'" (interdictos), puede verse GLASSON, E.: Précis Thcorique
et Practique de Procédure Civile, 1 2 A edición puesta al día por A L B E R T T I S S I E R ,
París, 1908, T. I, pág. 470.
10 REDENTI, ENRIGO: Derecho Procesal Civil, T . I , pág. 1 0 7 y T. I I , pág. 243.
11 De esta afirmación, y de los fundamentos para sustentarla, asume la res-

ponsabilidad el actualizado!'.
por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede

exigirle que repare o haga demoler el edificio". Anotando dicho
artículo dijo Vélez Sársfield: "La caución damni infecti, del derecho
romano (L. 6. Dig. De damni inf.), cuyo fin era procurar al vecino
una caución para reparar el perjuicio que podría causarle la caída
de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede acción por
las pérdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. La admisión
de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una
resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inme-
diatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la
vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios
que amenacen ruina".
No podemos negar la exactitud del planteo del codificador civil,
por cuanto hace al poder de policía municipal el contralor de la
seguridad de los edificios, árboles, etc., pero tampoco podemos des-
conocer que no siempre ese poder de policía municipal es ejercido
en plenitud o con equidad, circunstancias en que puede ser necesario
el ejercicio del poder jurisdiccional, sin que sea menester esperar que
se produzca el daño para pretender su reparación.
Y si pudiese existir reparo en la falta de un precepto que posibilite
la pretensión de una medida cautelar, hoy el artículo 2499 del código
civil, reformado por la ley 17.711, abre la vía para ese remedio de
excepción: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares".
La cuestión, introducida junto a la acción posesoria de obra

nueva, no es la primera vez que así es considerada. Ya hemos visto
que el código procesal italiano trata de la denuncia de obra nueva
y daño temido, y si incluso recurrimos a las viejas Leyes de Partida,
veremos que el título XXXII de la tercera partida tiene por títuloí
"De las lauores nueuas como se pueden embargar que se non fagan,
e de las viejas que se quieren caer, como se han de fazer, e de todas
otras lauores". Y luego de hablar de las obras nuevas, se dice: "E de
si mostraremos de las lauores nueuas, e antiguas que se quieren caer,
como se deuen reparar o derribar. E de todos los edificios de villas,
LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 3
o de castillos: e de los otros lugares, cada uno como se deue reparar,

e mantener".
En el mismo título hallamos la ley X: "Como las lauores nueuas
o viejas que se quieren caer, las deue reparar o derribar"; la ley XII:
"Como se pueden fazer derribar las paredes, e los arboles de que
algunos se teme de recibir daño si cayesen sobre sus paredes", etc.
Ante una reserva de la falta de un procedimiento especial en
la ley instrumental, es necesario recordar también una disposición
de la ley sustancial, antes contenida en el artículo 62 del derogado
código de la Capital: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consi-
deración las circunstancias del caso". Y si aún pudiese existir alguna
duda, entendemos que la simple lectura del artículo 232 del código
procesal nacional la aventará.
Por último, frente a una posible colisión entre dos preceptos —en
el caso, los arts. 1132 y 2499 del código civil, este último según la
ley 17.711— debe privar siempre el que garantiza derechos y no
aquel que dificulta su defensa.
160. Las medidas cautelares en la reivindicación.
En el parágrafo 66, al cual me remito, he examinado las disposi-

ciones procesales respecto al embargo preventivo en el proceso por
reivindicación 12 (art. 210, inc. 49, cód. proc. nac.).
El código civil autoriza al juez del petitorio a "tomar en el curso
de la instancia medidas provisorias relativas a la guarda y conser-
vación de la cosa litigiosa". Tratándose de la reivindicación de cosa
mueble, si "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro
12 Véase el trabajo de QUINTEROS, FEDERIOO D.: Medidas cautelares en la.

reivindicación y en la petición de herencia, en L. L., T. 521, pág. 981; y el mío:
Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa,
en Rev. Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., año 1943, T. I, 1* parte, pág. 138.
de ella, o que el poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la

cosa en caso de ser condenado" (art. 2786).
Y en general, "el que ejerce la acción de reivindicación puede,
durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa
que se reivindica" (art. 2788).
Se trata de medidas sobre bienes, de la segunda especie, es decir,
conservativas o asegura'tivas, en beneficio del que gana el pleito y
de la comunidad, al impedir la destrucción de bienes de consumo
o productivos. Además de la prohibición de innovar y del secuestro
(en el caso de muebles), y si la primera resultara insuficiente o inefi-
caz, procede la guarda, para impedir que el poseedor haga deterioros,
medida que puede cumplirse mediante la designación de un adminis-
trador o interventor judicial. Estas medidas no proceden, como las
medidas cautelares autorizadas por el código de procedimiento, antes,
sino después de iniciado el proceso (véanse las diferencias en mi
ensayo citado en la nota 7).
Los presupuestos son los comunes de las medidas cautelares, que

he examinado en el capítulo I I I 1 3 .
Las discrepancias en esta materia, sea que se trate del embargo

preventivo que autoriza el art. 210, inc. 4?, del código procesal
nacional, como de las medidas autorizadas por el código civil, apa-
recen cuando se trata de juzgar su amplitud. El criterio restrictivo
13 "Para que proceda el embargo preventivo en el juicio por reivindicación,

no es suficiente la simple interposición de la demanda, sino que es necesario,
además, que de los antecedentes acompañados surja por lo menos prima facie,
la verosimilitud del derecho invocado" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 179, pág.
174). Idem: Sup. Trib. La Pampa, J. A., 1960, II, pág. 378. "Durante el juicio
de reivindicación, el actor puede reclamar que se tomen medidas judiciales ten-
dientes a impedir que el poseedor deteriore la cosa objeto del juicio; tratándose
de un bosque de explotación de madera, carece de facultad para requerir una
orden judicial de no innovar, si no acredita que el demandado está realizando
actos que importen un deterioro de la finca" (S. C. Salta, J. A., 1945-11, pág.
631). "La aserción de que el reivindicante puede, durante el juicio, impedir que
el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica no es óbice para que,
en salvaguardia de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la
igualdad, se imponga una contracautela satisfactoria, que no empece el silencio
de la ley civil sobre el punto" (Sup. Corte Nacional, Fallos, T. 250, pág. 427;
Digesto Jurídico La Ley, T. IV, pág. 1394).
LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 505-
excluye los frutos 14 y es el dominante en la jurisprudencia de la

Capital, aun cuando la tendencia amplia, registrada en fallos de
tribunales provinciales 1 5 , cuenta también con decisiones favorables
de las Cámaras en lo Civil 1 5 y en lo Comercial
El pensamiento doctrinario que apoya esta última tesis —la cual
confío prevalecerá— ha sido expuesto por Quinteros y por mí en
]os trabajos citados en la nota 7, a la cual me remito, como asimismo
en el fallo mencionado en la nota 11 y la interesante glosa de Mau-
hourat.
161. Medidas cautelares en otros derechos reales.
Es obvio que en cualquier clase de proceso son legítimas las medi-

das cautelares, si se dan los presupuestos que las condicionan (Caps.
I y III) y por ello caben también en los procesos que tienden a
actuar o defender derechos reales, amén de los ya examinados.
Pero el código civil prevé, expresamente, medidas de cautela que
pueden decretarse cuando se ejercitan derechos reales. A ellas voy
• a referirme, concretándome a mencionar las normas pertinentes.
l'» El código de procedimiento civil, "sólo autoriza el embargo de la cosa

litigiosa objeto de la reivindicación, no el de sus frutos o alquileres. Trátase de
una medida de carácter restrictivo que no puede ser extendida fuera de sus pro-
pios términos" (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., 1947-11, pág. 61). "Los frutos, que
no pueden ser objeto de reivindicación, no pueden ser objeto de embargo pre-
ventivo" (Cám. Fed. Bahía Blanca, L, L„ T. 101, pág. 341) .
15 "Aunque se lo interprete en forma restrictiva o gramatical, el artículo 383
del código de procedimiento civil de Salta, autoriza tanto el embargo de la cosa
reivindicada, como el de sus frutos o productos, porque éstos, como accesorios,
están comprendidos en lo principal tanto más cuanto el actor los reclama ejer-
citando la acción accesoria que en cuanto a ellos acuerda el artículo 2787 del
código civil, y toda vez que hasta el poseedor de buena fe condenado en juicio
reivindicatorío, está obligado a restituir los frutos y productos que hubiera per-
cibido después de la demanda" (Sup. Corte Salta, J. A., 1945-111, pág. 63).
1« Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1955-1, pág. 430, con nota de M A U H O U R A T ,
ALFREDO P.: El embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa. Ver nota
siguiente.
Vt "Procede el embargo de los frutos en la reivindicación" (Cám. Com. Cap.,
sala B, L. L., T. 77, pág 306; G. F., T. 213, pág. 222; Cám. Civ. Cap., sala B,
]. A., 1955-1, pág. 431; Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 111, pág. 900; Digesto-
Jurídico La Ley, T. IV, pág. 1394).
El artículo 2803, mencionando los fines accesorios de la acción

negatoria, dice que puede obligarse "al demandado (que impide
el ejercicio -de un derecho real) a asegurar su abstención por una
fianza". Me he referido a las fianzas, como medidas cautelares, en
los parágrafos 11, 20, 28, 52 y 61, a los cuales me remito.
En el Usufructo, se prevé el inventario de los bienes muebles
• y un detalle del estado de los inmuebles sujetos al mismo, medidas
que se practicarán "en presencia del propietario o su representante",
como obligación del usufructuario (arts. 2846 a 2850).
También es obligación del usufructuario "dar fianza de que gozará

de ella (la cosa sujeta al usufructo) y la conservará de conformidad
a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que
le son impuestas por este código o por el título constitutivo del
usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza
puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usu-
fructo" (arts. 2851 a 2856, 2858 a 2861). Pero el juez puede acceder
"a la entrega de los muebles necesarios" para el uso del usufructuario,
bajo caución juratoria (art. 2857).
El artículo 2908 autoriza a los acreedores del usufructuario a
pedir el embargo del usufructo para pagarse con su producido (em-
bargo ejecutivo o ejecutorio) "prestando la fianza suficiente de con-
servación y restitución de la cosa tenida en usufructo".
Y el artículo 2939 autoriza al nudo propietario "para evitar des-
trucciones o deterioros futuros", a "exigir fianzas".
Respecto al inventario como medida cautelar, me remito al capí-
tulo XXII; las fianzas han sido estudiadas en los parágrafos citados
al hablar de la que puede exigirse en la acción negatoria y la caución
juratoria en el parágrafo 20.
El artículo 2967 extiende al usuario y al que goza del derecho
de habitación, la obligación de hacer inventario y dar fianzas, como
en el usufructo. !
En las servidumbres "corresponde a los dueños de las heredades
dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios
extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias" (art. 3034), lo
cual implica que pueden pedir las medidas cautelares autorizadas

en las acciones posesorias y petitorias (parágrs. 158 a 160).
162. Medidas cautelares en la hipoteca.
Cuando el deudor hipotecario ejerce acto "de desposesión material

o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado" (art. 3157, cód. civil), el "acreedor
hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una
condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas
correspondientes contra los actos"" mencionados precedentemente (art.
3158). La norma concuerda con el artículo 546, que autoriza medidas
cautelares en las obligaciones bajo condición suspensiva.
"Cuando los deterioros hubieran sido consumados, y el valor del
inmueble hipotecado se encuentra disminuido a término de no dar
•plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos po-
drán . . . pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito
de lo que importen...", agrega el artículo 3159 1 8 .
Y el artículo 3160 dispone: "Igual derecho tienen los acreedores
hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio
enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente
de buena fe".
Según la nota de Vélez Sársfield al artículo 3157, los acreedores
hipotecarios "podrán pedir el secuestro (ver Cap. X) de esas propie-
dades (hipotecadas), para que sean mantenidas en el estado en
que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolición
o de los árboles cortados se ponga en depósito" (embargo preventivo,
Cap. IX).
Como todas las medidas cautelares sobre los bienes, debe justi-
ficarse el peligro en la demora (parágr. 19), en el caso, la situación
prevista por la ley: deterioros, desposesión material o jurídica del
18 Véase el estudio de OTTOLENGHI, M A U R I C I O : Ni la disminución económica

del inmueble hipotecado, ni el articulo 443, inc. 5° (hoy art. 209, inc. 5') del
código de procedimiento, autorizan al acreedor hipotecario a tomar medidas pre-
cautorias, en J. A., T. 69, sec. doctr., pág. 3.
bien hipotecado o de los inmuebles accesorios de él (art. 3110) y

que esos hechosi disminuyen la garantía del crédito, tornándola insu-
ficiente 1 9 .
El atraso en el pago de los servicios y de los impuestos, autoriza
también una medida cautelar 20 .
"Los actos de desposesión que se atribuyen al deudor hipotecario
respecto de otros bienes de su patrimonio, no autorizan a decretar
su inhibición general, si no se acredita en autos en qué medida ellos
han podido comprometer su solvencia, frente al crédito del ejecu-
tante", ha dicho la Cámara Civil 2^ de la Capital 21 .
No obsta a las medidas cautelares, el estado de concurso del
deudor 22 .
Para impedir deterioros, como para hacer efectivo el embargo
sobre frutos o productos del inmueble hipotecado, la medida proce-
dente es el nombramiento de un administrador o interventor judicial
(Cap. XIII) 2 3 .
19 "El acreedor hipotecario no puede fundarse en simple temores de que

se produzcan deterioros en el inmueble hipotecado para solicitar medidas con-
servatorias; estas medidas proceden cuando los desperfectos existen o comienzan
a producirse, disminuyendo el valor del predio en tal medida que impliquen un
riesgo para el crédito hipotecario, todo lo cual debe ser probado sumariamente"
(Cám. Civ. 1» Cap., /. A., T. 56, pág. 216; L. L., T. 4, pág. 453).
2 0 Cám. Civ. 2» Cap., /. A., T. 53, pág. 367.
2 1 }. A., T. 46, pág. 1045.
22 "No obsta al ejercicio por el acreedor hipotecario de la medida precau-

toria consistente en el embargo de alquileres o rentas, el estado de concurso de
la demanda, por cuanto constituyendo tales alquileres no percibidos por el pro-
pietario una sola garantía con el inmueble mismo, el privilegio se conserva con
prescindencia de la declaración de quiebra o concurso" (Cám. 2® Civ. y Com.
La Plata, L. L., Rep. V, 1944, pág. 568) . " . . .pues lo que se procura es que no
se confunda ese rubro con los demás bienes incorporados a la masa" (Sup. Corte
Tucumán, L. L., T. 27, pág. 27; /. A., 1942-II, pág. 899).
23 "Procede el nombramiento de administrador judicial para hacer efectivo
el embargo decretado sobre arrendamientos y frutos del inmueble hipotecado"
(Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T. 60, pág. 475) . "Procede el nombramiento de un
administrador de la finca hipotecada y la imposición de un alquiler al deudor,
cuando la ejecución lleva varios años en trámite (medida ejecutiva), sin que el
actor haya podido obtener que se le hiciera pago alguno, lo que revela que se
trata de uno de los casos de excepción que autorizan a tomar medidas de emer-
gencia en garantía del derecho del acreedor" (Cám. Civ. 1» Cap., L. L., T. 10,
pág. 918). Otros casos, "en Digesto Jurídico La Ley, T. III, págs. 1692, 1693,
1694 y 1695.
LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 9
Respecto a la ejecución hipotecaria, me remito al Tratado VII,

De las ejecuciones (Cap. X X ) , en su segunda edición actualizada.
163. Medidas cautelares en la prenda.
En la prenda civil, aparte del derecho de retención para asegurar

una segunda deuda (art. 3220), no puede hablarse de medida de
cautela, ya que es ésta (la cautela) la característica fundamental de
éste derecho (art. 3204). En caso de insuficiencia de la cosa dada
en prenda para responder al crédito prendario, nos hallaríamos en
la situación común a los acreedores, prevista en el art. 209 del código
procesal civil nacional. Lo mismo cabe decir de la prenda comercial
(art. 580, cód. de com.).
En la ley de prenda con registro (sin desplazamiento de la tenen-
cia) se prevén algunas medidas cautelares: inspección de los bienes
prendados (art. 15, 5"? ap., decreto-ley 15.348, ratif. ley 12.962-XI)
y el secuestro de los bienes, en caso de "uso indebido" o negativa
del deudor a que el acreedor los inspeccione (art. 15, 69 ap.), medida
cautelar esta última, que he examinado en el capítulo X.
Algunos códigos procesales, que reglamentan la ejecución pren-
daria, autorizan también el secuestro, en los trámites ejecutivos (arts.
267, 39, cód. de Mendoza, y 416, 19, cód. de La Rioja).
Respecto a la ejecución prendaria, me remito al Tratado VII,
De las ejecuciones (Cap. X X I ) 2 4 .
24 2» edición actualizada, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1968.

CAPÍTULO X X I
LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS

INTELECTUALES E INDUSTRIALES
164. Concepto. - 165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. -

166. La Convención Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La
cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en
la ley 3975. - 169. Modelos o diseños industriales.
164. Concepto.
El artículo 17 de la Constitución Nacional dispone: "Todo autor

o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubri-
miento, por el término que le acuerda la ley".
Sea que esa propiedad se la asimile o haga derivar del dominio
(art. 2506 del código civil), o sea la considere un tipo específico
—derechos intelectuales—, es lo cierto que se encuentra protegida por
la Constitución y por la ley y que, en consecuencia, existe a su respecto
la garantía jurisdiccional que ha de actuar ese derecho en el proceso
y consecuentemente la posibilidad de un anticipo de esa garantía
(medidas cautelares), como lo he señalado en el capítulo I.
Tres leyes prevén esa cautela jurisdiccional: 11.723, de propiedad
intelectual; 111, sobre patentes de invención, y 3975, de marcas de
fábrica, de comercio y de agricultura. Las tres resultan expresamente
comprendidas en el artículo 17 de la ley suprema, como también
el decreto-ley 6673/63 que establece el régimen de propiedad sobre
los modelos o diseños industriales.
165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723.
La ley 11.723, sobre régimen de la propiedad intelectual, como

su antecedente —ley 7092, modif. por ley 9510—, autorizan medidas
preventivas que, previa fianza, pueden solicitar los titulares del dere-
cho protegido.
Dispone el art. 79 de la ley 11.723: "Los jueces podrán, previa
fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de
un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo;
el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del pro-
ducto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y
toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que
ampara esta ley".
' "Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del

autor o de sus causahabientes. En caso de contestación, los derechos
«starán sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes
vigentes".
Como resulta del texto de la norma, se autorizan, como medidas

cautelares, la suspensión de( un espectáculo, el embargo de las obras
y de su producido y la que he designado como "medida cautelar
genérica" en el parágr. 15, al cual me remito a su respecto.
En función de esta última facultad judicial, se ha resuelto que

*'en virtud de la amplitud del art. 79, ley 11.723, respecto a las medi-
das preventivas, es procedente la intimación al demandado de que
se abstenga de continuar el plagio que el actor le atribuye"
Procede, como dije, el embargo preventivo (Cap. IX) y también

el secuestro (Cap. X ) 2 .
»
1 Cám. Civ. 2* Cap., /. A., 1948-III, pág. 114; /.. /.., T. 51, pág. 66.
2 "Procede el embargo o secuestro del material en que se empleó como
motivo principal un dibujo registrado" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L., T. 51, pág. 66;
/. A., 1948-III, pág. 114). "El juez tiene facultad para disponer como medida
precautoria, la suspensión de obras musicales que se ejecutan en violación a
expresas normas legales, medida ésta procedente en el caso, por cuanto se ha
acreditado verosímilmente la transgresión aludida y porque lo contrario impli-
DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES 513
Pero el embargo o secuestro comprende los ejemplares de la obra

que se encuentren en poder del presunto plagiario o en el comercio,
pero no los ya vendidos3.
Para gozar de la protección legal, incluso la cautela jurisdiccional,
es necesario haber registrado la obra (art. 63) 4 , registro que consti-
tuye un presupuesto específico de esta clase de medidas.
La ley declara titulares1 del derecho de propiedad intelectual y,
en consecuencia, con derecho a pedir medidas cautelares, al autor,
sus herederos o derechohabientes6 y a "los que con permiso del autor
caria tanto como seguir autorizando una situación irregular" (Cám. Civ. Cap.,
sala B, L. L., T. 100, pág. 767). "Corresponde trabar el embargo pedido en base
al artículo 79 de la ley 11.723, respecto de una obra que trata una materia de
patrimonio común, sometida al magisterio de la Iglesia, por cuanto si bien en
lo relativo al fondo o esencia de los temas nadie podría alegar creación intelec-
tual ni propiedad exclusiva, ello no significa que aún dentro de los límites de
la aludida materia, no exista derecho intelectual susceptible de protección rela-
tivo al modo de expresión, estilo literario, método de estudio, etc., y del examen
y comparación de las obras presentadas por el actor resultan, en principio,
elementos que permiten presumir verosímilmente el derecho alegado en la de-
manda" (Cám, Civ. Cap., sala C, L. L., T. 99, pág. 762). "Es improcedente el
embargo preventivo pedido en el juicio por indemnización por daños y perjui-
cios derivados de la ley 11.723, si la medida no comprende el producto que
se haya percibido', según lo preceptúa el artículo 79 y tampoco encuadra el
caso en el artículo 443 (hoy 209) del código procesal" (Cám. Civ. Cap., L. /..,
T . 36, pág. 205).
3 "La circunstancia de mediar la inscripción de la propiedad intelectual, no

autoriza al titular del modelo o diseño plagiado a obtener el retiro de la verja
reproducida, que se encuentra colocada en una finca, pues tal procedimiento
no está fijado por la ley. Ésta faculta ai interesado a solicitar el secuestro de
una edición ilícita, pero no el de los ejemplares ya vendidos... Para reparar estos
perjuicios está la indemnización retributiva que establece a cargo del usurpa-
dor" (Cám. Civ. 2» Cap., L. L., T. 31, pág. 301) .
4 "No justificándose el requisito del depósito exigido por la ley 7092 (anterior
a la vigente), no hay lugar a decretar medidas preventivas" (Cám. Civ. 2® Cap.,

J. A., T . 14, pág. 837) .
5 "Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales
son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la
vigencia de la sociedad conyugal es ganancial", dispone el agregado que por
ley 17.711 se hiciera al artículo 1272 del código civil. La crítica a esta disposición
puede verse en LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN: Ley 17.711: Reforma del Código Civil,
boletín de J. A., del 14 de abril de 1969, pág. 7. Del mismo autor: Estudio de la
reforma del Código Civil —ley 17.711—, ed. Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 1969.
33
la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la

nueva obra intelectual resultante" (art. 4)
Los autores extranjeros tienen los mismos derechos! que los nacio-
nales y residentes en el país "siempre que pertenezcan a naciones
que reconozcan el derecho de propiedad intelectual" (art. 13) 7 .
Va señalé un presupuesto específico de las medidas cautelares que
autoriza la ley 11.723: la inscripción o registro de la obra o de su
traducción o adaptación. Además son requisitos de su procedencia,
la verosimilitud del derecho8 y el otorgamiento de contracautela 3.
El peligro en la demora se presume dada la naturaleza del acto que
s "Los escritos judiciales están comprendidos en la protección establecida

por la ley 11.723, en cuanto sean obra intelectual en sentido propio", y su pu-
blicación "no puede hacerse sin la autorización del autor" (Cám, Civ. 1? Cap,,
L. L., T. 17, pág. 547). "La ley 11.723 considera como único titular del derecho,
al traductor, autorizado, el único que debe adoptar medidas de precaución para
evitar que su interés sea lesionado, ya que el creador extranjero de la obra se
ha desprendido en su favor de todos los derechos que, como autor, le corresponden
en el territorio de la Nación" (Cám. Crim. Cap., L. L., T. 9, pág. 484).
7 "Si de los documentos acompañados por el demandado resulta que los
derechos de autor no están protegidos por la ley de su país de origen, en los
términos establecidos en el articulo 14, ley 11.723, corresponde dejar sin efecto
el secuestro ordenado" (Cám, Civ. 1* Cap., L. L., T. 50, pág. 238). Análogo:
Corte Suprema, Fallos, T, 191, pág. 400. Véase en texto lo relativo a la Con-
vención de Ginebra.
s "El artículo 79 de la ley 11.723 autoriza a los jueces a ordenar todas las
medidas que sirvan para proteger eficazmente los derechos que ella ampara, pero
siempre que se haya justificado por el solicitante de dichas medidas preventivas,
la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se trata de amparar y,
prestando caución real suficiente, aún cuando se trata de una sociedad de auto-
res" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1957-III, pág. 353; Digesto Jurídico La Ley,
T. II, pág. 689). "Las medidas precautorias fijadas por la ley 11.723 participan
de las mismas características que las medidas cautelares en general en cuanto a
provisoriedad, mutabilidad y sustituibilidad" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L.,
T. 99, pág. 625).
8 "La caución juratoria prestada por el actor sin justificar en forma alguna
su solvencia, no llena las exigencias de la previa caución juratoria, requerida por
el artículo 79 de la ley 11.723, para decretar el embargo de las obras denunciadas"
(Cám. Civ. 2* Cap., ]. A., 1946-11, pág. 699). Conf.: Cám. Civ. 2» Cap., /. A.,
1948-III. "El artículo 79 de la ley 11.723 exige solamente la verosimilitud del
derecho invocado para hacer posible la aplicación del embargo preventivo; no
agrava los requisitos de las normas procesales, pues antes bien permite extender
el amparo con criterio amplio, sujeto a la fianza que ordena la primera parte de
ese mismo artículo" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 86, pág. 627).
D E R E C H O S INTELECTUALES E INDUSTRIALES 515
se imputa al demandado. Me remito, sobre los presupuestos de vero-

similitud del derecho y contracautela, a los parágrs. 17 y 19, y sobre
el procedimiento al capítulo IV.
Lo que he expresado sobre provisoriedad, mutabilidad y sustitui-
bilidad de las medidas cautelares en general, es aplicable a las auto-
rizadas por la ley 11.723 1 0 , Y si se tratara de medidas solicitadas antes
de la iniciación del proceso correspondiente, caducarán ipso jure,
si en el plazo fijado por el art. 207 del código procesal nacional no
se hubiera promovido aquél (parágr. 30) n,
166. La Convención Universal sobre Derechos de Autor.
Bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas

para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se realizó
en lá ciudad de Ginebra (Suiza) una conferencia intergubernamen-
tal en la que, con fecha 6 de setiembre de 1952, se aprobó la Con-
vención Universal sobre Derecho de Autor, que nuestro país ratificara
por decreto-ley 12.088, del 2 de octubre de 1957, publicado en boletín
oficial del día 15 del mismo mes y año.
Según el artículo I de dicha convención, los Estados contratantes
se comprometen "a tomar las disposiciones necesarias a fin de asegu-
rar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores,
o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras
literarias, científicas y artísticas, tales como los escritos, las obras
musicales, dramáticas y cinematográficas, y las de pintura, grabado
y escultura" , 2 .
10 Véase nota 8.
11 "El artículo 460 (hoy 207) del código procesal civil, es aplicable a las
medidas autorizadas por la ley 11.723" (Cám. Civ. 2» Cap., J, A., T. 49, pág. 297).
12 "Es preciso aceptar el criterio que reconoce y respeta el ámbito propio
de la protección y no el que la restringe. Es principio elemental de hermeneúltica
jurídica que entre la interpretación que dificulta el Jogro de los fines principales
perseguidos por la norma y la interpretación que los favorece, esta última ha de
ser la preferida. Habida cuenta de que uno de esos fines literalmente especifi-
cado en el artículo I de la Convención de Ginebra de 1952, es 'asegurar una
protección suficiente y efectiva', no sólo al 'derecho de los autores', sino también
a 'cualesquiera otros titulares de esos derechos' " (Corte Suprema, L. L., T. 107,
pág. 382, con nota de NERVA; Fallos, T . 252, pág. 262; J. A., 1962-IV, pág. 252;
Según el apartado 1, del artículo II, las obras publicadas de los

nacionales de cualquiera de los estados contratantes y las obras publi-
cadas por primera vez en el territorio de diclio estado, "gozarán en
cada uno de los otros estados contratantes de la protección que cada
uno de estos estados conceda a las obras de sus nacionales publicadas
por primera vez en su territorio", criterio con el que también se
protege a las obras no publicadas (apart. 2).
Las exigencias que un estado contratante, según su legislación

interna tenga impuestas como condición para la protección de los
derechos de los autores, se considerarán satisfechas, para toda obra
protegida de acuerdo con los términos de la Convención de Ginebra,
publicada por primera vez fuera de dicho territorio "por un autor
que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicación de
dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del
autor o de cualquier otro titular de sus derechos, lleva el símbolo <©
acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la
indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre
y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren
claramente que el derecho de autor está reservado" (art. III, apar-
tado l ) 1 3 .
Asimismo los estados signatarios se han obligado a proteger, sin

formalidades, las obras no publicadas de los nacionales de los otros
estados contratantes (art. III, apart. 4).
Por el protocolo 1, anejo a la Convención, los apátridas y los
Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 708). Véase también: MENDII.AHARZU, EDUARDO
I'.: La Convención Universal de Ginebra de 1952 sobre derecho d,e autor, L. L-,
T. 71, pág. 798, y del mismo autor: Nuestra ratificación de la "Convención Uni-
versal" en materia de derechos de autor y su incidencia en nuestro régimen na-
cional, L. L„ T. 89, pág. 917.
13 "Cuando se trata de una obra comprendida dentro de la Convención Uni-
versal de Ginebra de 1952 sobre derechos de autor, publicada por primera vez
fuera del territorio de la Argentina —y cuyo autor no sea nacional de este país—,
para que el titular de los derechos del artículo III de aquella reciba la protección
que nuestras leyes acuerdan, basta que haya hecho 'reserva' de esos derechos,
colocando el símbolo © acompañado de su nombre y de la indicación del año
de la primera edición, en la manera y condiciones que la norma especifica"
(Corte Suprema, L. /.., T . 1 0 7 , pág. 3 8 2 ; con nota de NERVA; Fallos, L . 2 5 2 ,
pág. 2 6 2 ; /. A., 1 9 6 2 - I V , pág. 252; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 7 0 8 ) .
DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES 517
refugiados "que tengan su residencia habitual en un estado contra-

tante serán, para los efectos de la presente Convención, asimilados
a los nacionales de ese estado".
En consecuencia, las protecciones que estudiáramos en el pará-
grafo anterior son aplicables en la medida señalada supra.
Por último, cabe recordar que la Convención de Berna de 1886
y el acta ampliatoria de Berlín de 1908, no fueron ratificadas por
nuestro país y, en consecuencia, no pueden ser invocadas14. En cam-
bio, sí fue ratificada, por ley 14.186, la Convención Interamericana
sobre Derechos de Autor, suscripta en Washington en 1946 15 , la que
reemplazó "a la Convención sobre propiedad literaria y artística sus-
cripta en Buenos Aires el 11 de agosto de 1910 y la revisión de la
t misma Convención suscripta en La Habana el 18 de febrero de 1928
y a todas las convenciones suscriptas antes de la presente" (art. XVII).
Wí. La cautela jurisdiccional en la ley 111.
El artículo 1 de la ley 111, sobre patentes de invención, confiere

a los autores de "descubrimientos e invenciones en todos los géneros
de la industria", "el derecho exclusivo de explotación por el tiempo
y bajo las condiciones" que la ley expresa. La condición esencial
para gozar de la protección legal es la de obtener la patente de
invención (art. 15).
Aparte de las patentes precaucionales (arts. 33 y siguientes),
que constituyen una cautela extraprocesal, por el plazo que la ley
señala, el art. 58, comprendido en el título referente a la falsificación,
su persecución y penas, autoriza medidas cautelares que deben pedirse
ante los jueces. Dispone la norma citada: "El demandante podrá
exigir caución al demandado para no interrumpirle en la explotación
La Convención de Berna de 1886 y el acta ampliatoria de B'erlín de 1908,

sobre protección de las obras literarias y artísticas, no pueden ser invocadas en
la República Argentina, que no ratificó la primera ni firmó la segunda" (Corte
Suprema, Fallos, T. 191, pág. 400; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 708) .
1 5 Sobre esta Convención puede consultarse: "MÉNICA, CARLOS G . : Convención
Interamericana de Washington (1946) sobre el derecho de autor en obras litera-

riáis, científicas y artísticas, en J. A., 1947-11, sec. doc., pág. 68.
518 TRATAO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
del invento, caso que éste quisiera seguir en ella; en defecto de la

caución podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo
de los efectos objeto de ella, dando él a su vez, en ese caso, si fuera
solicitada, caución conveniente; el embargo se efectuará con todas
las formalidades de derecho" 1 6 .
En primer lugar, cuando se promoviere la acción que autoriza
el artículo 57 para la aplicación de las penas que establece el ar-
tículo 53, el actor o sea la persona que obtuvo la patente, puede
exigir al demandado una caución, si éste quisiere seguir en la explo-
tación del invento. La caución ha de ser calificada por el juez y
suficiente para responder a los daños que pudiera ocasionar al inven-
tor, si éste ganare el pleito. Sobre caución me remito a los pará-
grafos 11, 20, 28, 52 y 61.
En segundo lugar, y en la hipótesis de que el demandado quisiera
seguir en la explotación del negocio y no diera la caución que el
juez señale, en el plazo que éste le fije, el actor puede pedir la
suspensión de la explotación, que configura la medida cautelar de
no innovar (Cap. XV). Es similar a la suspensión de obra nueva,
en la acción posesoria pertinente (parágr. 158) y dura, como es
obvio, hasta la decisión de la causa. Si triunfa el actor, la suspensión
se transforma en prohibición definitiva, y si triunfa el demandado,
la suspensión concluye.
En tercer lugar, y en la misma hipótesis que autoriza la suspensión,
procede el embargo (preventivo) de los objetos que se presumen
falsificados.
Para la procedencia de cualquiera de estas medidas, es requisito
esencial que el actor justifique el patentamiento del invento y, prima
facie, que se trata de una falsificación (verosimilitud del derecho).
16 "Es procedente la caución del artículo 58 de la ley 111, aún cuando el

demandado se ampare en una patente, si el objeto que él fabrica y vende no
se ajusta con lo descripto y reivindicado por esa patente" (Cám. Nac. Espec.,
L. L., T. 87, pág. 320; J. A., 1957-III, pág. 495; Digesto Jurídico La Ley, T. II,
pág. 653). "Es improcedente, no habiéndose dado cumplimiento a las disposi-
ciones del artículo 58 de la ley 111, el embargo decretado sobre la totalidad de
la mercadería y el mismo debe limitarse a un ejemplar del producto elaborado
de cada una de sus piezas" (Cám. Nac. Esp., L. L., T. 92, pág. 580; Digesto Jurí-
dico La Ley, T. II, pág. 653).
El peligro en la demora se presume y la contracautela, en las dos

últimas medidas, será necesaria si el demandado la pide.
Estas medidas proceden en la querella, que deberá deducirse ante
el juzgado en lo criminal y correccional federal 17 en la Capital y
en los juzgados federales correspondientes en el interior del país.
Pero, en la hipótesis de que a posteriori de la condena el querellante
promoviera acción por daños y perjuicios, procederían las medidas
cautelares para el aseguramiento de la ejecución forzosa, sí se dieran
los presupuestos que las condicionan y que he examinado en los
capítulos correspondientes.
168. La cautela jurisdiccional en la ley 3975.
La ley 3975 declara que "la propiedad exclusiva de una marca,

así como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que puede
producir directa o indirectamente confusión entre los productos,
corresponderá al industrial, comerciante o agricultor que haya lle-
nado los requisitos exigidos por la ley" (art. 6?), o sea el registro
o patentamiento. Y agrega el artículo 42 que "el nombre del agri-
cultor, comerciante o fabricante y el de la razón social, de la muestra
o la designación de una casa o establecimiento que negocia en
artículos o productos determinados, constituyen una propiedad para
los efectos de esta ley". "No es necesario el registro del nombre para
ejercer los derechos acordados por esta ley, salvo el caso en que
forme parte de la marca" (art. 47).
Con minuciosidad, los artículos 57 a 64 reglamentan la tutela
cautelar jurisdiccional, que se acuerda al propietario de la marca o
nombre comercial o industrial18.
17 "Una denuncia de infracción a la ley 111 debe tramitarse con las reglas
del juicio correccional y por ello no puede prescindirse de la audiencia prescripta

en el artículo 570 del cód. proc. crim." (Cám. Fed. Cap., sala Penal, J. A., 1968-V,
pág. 643).
i» "El artículo 57 de la ley 3975, al facultar al propietario de una marca a
pedir el embargo de 'etiquetas, cápsulas, envases o cualquier otro objeto similar
a los que constituyen o pertenecen a su marca', no ha entendido excluir a ia
mercadería o productos con marca ilegítimamente empleada que se encontrasen
en poder de personas sospechadas o acusadas de culpables; lo contrario no sólo
significaría que carecería de sentido la efectiva aplicación de dicho texto, sino
El artículo 64, con las variaciones derivadas de los diversos dere-

chos protegidos, reproduce el artículo 58 de la ley 111 que autoriza,
como dije, la exigencia de una caución al demandante y en su
defecto la suspensión de la explotación y el embargo (preventivo).
Me remito, pues, al parágrafo 167.
Los artículos 59, 60 y 61 se refieren al "inventario y descripción
de las mercaderías o productos que se encuentren con dichas marcas
(las registradas y usurpadas), en una casa de comercio o en otro sitio"
(art. 59). El inventario, como medida cautelar, es examinado en el
capítulo XXII. En el caso, debe ser decretado por juez competente
(jueces federales en lo civil y comercial en la Capital, y jueces fede-
rales en el interior), bajo la responsabilidad del solicitante, y cum-
plido por el oficial de justicia o un escribano designado a tal fin.
El artículo 57 se refiere al embargo de "etiquetas, cápsulas, enva-
ses o cualquier otro objeto similar a los que constituyen o pertenecen
a su marca" que se encontraren "en la aduana, correo u otra repar-
tición fiscal o sitio".
Ambas medidas exigen la concurrencia de dos presupuestos de
las medidas cautelares: la verosimilitud del derecho (parágr. 18) y
la contracautela (parágr. 20), además del requisito específico de "la
presentación del certificado de marca". De la confrontación de este
certificado con lo que haya de ser materia del inventario o del
embargo preventivo, surgirá el peligro en la demora. Pero el soli-
citante deberá acreditar, prima facie, que dichos efectos o merca-
derías o envases, constituyen una falsificación o imitación fraudu-
lenta de la marca registrada.
Tanto el embargo preventivo autorizado por el artículo 57, como
el inventario al cual se refieren los artículos 59 y 60, pueden pedirse
antes de la iniciación del proceso definitivo que corresponda o al
iniciar éste (in limine litis) o durante su curso (pendente litis). Pero
en la primera hipótesis "el embargo quedará sin efecto si el dueño
de la marca no dedujera la acción correspondiente" dentro de los
15 días de practicado (art. 63). Sobre este particular me remito al
también que tornaría imposible el cumplimiento del artículo 53 que ordena el

comiso de la mercadería en infracción" (Cám. Fed. Cap., sala Crim. y Corree.,
/.. L., T. 100, pág. 326).
parágrafo 30, pues la caducidad de la medida cautelar que esta

norma dispone, es análoga a la prevista por el artículo 207 del
código procesal nacional.
Respecto a la contracautela, el inventario se decretará bajo la
responsabilidad del solicitante, al cual, por consiguiente, no puede
exigírsele más que caución juratoria (parágrs. 20 y 61). En cambio,
el embargo preventivo que autoriza el artículo 57 —y por consi-
guiente el del artículo 64—, debe ordenarse bajo la caución que el
juez juzgue necesaria y suficiente "para el caso de haberse pedido
sin derecho", pudiendo ser dispensado de ella el litigante "de notoria
responsabilidad" (art. 57). Véase al respecto los parágrafos 11, 20,
28, 52 y 61, que se refieren a fianzas y cauciones.
Como se trata de medidas cautelares, el procedimiento es el que
he señalado en el capítulo IV. La responsabilidad por el embargo
pedido sin derecho es materia del capítulo VI.
Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 55, inciso 3?, de la
derogada ley 50 (cautio judicatum solvi), había dicho la Cámara
Federal de la Capital que "procede el embargo preventivo en juicio
por oposición indebida al registro de una marca, a fin de responder
por los gastos y costas del mismo..., por referirse al demandado
oponente domiciliado en el extranjero..." 1 9 .
Por último, es necesario recordar siempre la facultad del juez
juez contenida en el precepto general del artículo 204 del código
procesal nacional, como así también las medidas cautelares genéricas
que posibilita el artículo 232 del mismo cuerpo legal.
169. Modelos o diseños industriales.
El 9 de agosto de 1963 se dictó el decreto-ley 6673 reglamentario

del régimen de propiedad intelectual sobre los modelos o diseños
industriales, determinándose en los artículos 1° y 2?, quiénes son
sus titulares y cuáles son sus derechos, para gozar de los cuales se
exige el registro del "modelo o diseño de su creación en el Registro
de Modelos y Diseños Industriales que a tal efecto será llevado por
19 L. L., T . 42, pág. 745.

la Secretaría de Industria y Minería..." (art. 49), siendo requisito

sine qua non para dar curso tanto a las demandas civiles como pena-
les, el acompañar el título que se invoca (art. 23).
En el artículo 24 se dispone que "como única medida previa
a la iniciación de los juicios civiles o penales autorizados... y para
comprobar el hecho ilícito, el titular de un registro de modelo o
diseño a quien llegue noticia de que en una casa de comercio,
fábrica u otro sitio, se están explotando industrial o comercialmente
objetos de diseño en infracción a su registro, podrá solicitar al juez,
dando caución suficiente y presentando el título del registro, que
designe un oficial de justicia para que se constituya en el lugar y
se incaute de un ejemplar de los productos en infracción, levantando
inventario detallado de los existentes. El correspondiente manda-
miento se librará dentro de las 24 horas de solicitado".
"Cuando el tenedor de la mercadería no sea su productor, deberá
dar al titular del modelo o diseño explicaciones sobre su origen,
en forma de permitir perseguir al fabricante. En caso que las expli-
caciones se nieguen o resulten falsas o inexactas, el tenedor no podrá
alegar buena fe".
Nos. encontramos aquí ante claras medidas cautelares, algunas
con alcance de instrucción preventiva, según lo hemos estudiado en
el capítulo XVII.
A su vez, el artículo 25 es más claro en la procedencia cautelar:
"Tanto en los juicios civiles por cesación de uso como en los penales,
el demandante, en incidente separado, podrá exigir al demandado
caución para no interrumpirlo en la explotación del modelo o diseño
impugnado, caso que éste quiera seguir con ella; y, en defecto de la
caución, podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo
de todos los objetos impugnados que estén en poder del demandado,
dando, si fuese solicitado, caución conveniente. Las cauciones serán
reales y serán fijadas por el juez teniendo en cuenta los intereses
comprometidos". Es decir, en este caso, por expresa disposición de
la ley, la contracautela sólo corresponde si es exigida por el afectado.
La competencia para entender en estos casos corresponde a la
justicia federal, tanto en la Capital como en provincias (art. 19
del decreto-ley).
CAPÍTULO X X I I
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS

PROCESOS UNIVERSALES
170. Objeto de este capítulo. - 171. Las medidas cautelares en los pro-
cesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. -
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.
170. Objeto de este capítulo.
Los procesos universales, en todos sus aspectos, serán la materia

del Tratado IX, y la mayor parte de las medidas cautelares que
en ellos proceden han sido examinadas en la segunda parte de este
Tratado. Pero me ha parecido necesario, dentro de un estudio sis-
temático de las medidas cautelares, mencionar, caracterizándolas,
aquellas que especialmente prevén nuestras leyes en los procesos
sucesorios y concursorios. Y efectuar un estudio somero de ellas y
especialmente de algunas que, como el inventario, son fundamentales
y específicas en esta materia.
En los procesos sucesorios se autorizan medidas cautelares antes
y después de su iniciación; las primeras, por sus claros fines de
asegurar bienes yacentes, destacan, a simple vista, su carácter cautelar.
Las que se toman en el curso del proceso, cuando se destinan a
asegurar derechos de presuntos herederos, de legatarios y de acree-
dores, llevan también la misma impronta. Otras, como el inventario
definitivo, como medida previa a la adjudicación o liquidación, ade-
más de la finalidad cautelar, tienen fines particulares y fiscales.
En los concursos, las medidas que se toman al disponerse su
apertura, son, evidentemente, cautelares, aun cuando después de

quedar firnjc el auto de concursamiento, adquieren caracteres de
ejecutivas.
171. Las medidas cautelares en los procesos sucesorios.
Cuatro tipos o especies de procesos sucesorios pueden darse en

nuestro procedimiento: la sucesión testamentaria, la sucesión ab-
intestato, la sucesión vacante y la sucesión en caso de fallecimiento
presunto. Las tres primeras son reglamentadas en el código procesal
civil. La sucesión en caso de fallecimiento presunto, aparece regla-
mentada por normas del código civil, modificadas por la ley 14.394.
En todas las especies señaladas proceden algunas medidas caute-
lares, aun cuando en el proceso testamentario resulten menos nece-
sarias y frecuentes.
Dispone la segunda parte del artículo 715 del código procesal
civil nacional: "A petición de parte interesada, o de oficio, en su
caso, el juez dispondrá las medidas que considere convenientes para
la seguridad de los bienes y documentación del causante". Completa
esta disposición cautelar, la tercera parte del mismo artículo: "El
dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositarán en el banco de
depósitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptará la misma
medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su
custodia" 1.
El artículo 717 prevé la designación de un administrador provi-
sorio, con anterioridad a la declaratoria de herederos, para lo cual
el juez del sucesorio fijará una audiencia a la que podrán asistir
aquellos que hasta esa fecha hayan probado prima facie su interés
en el proceso. "El nombramiento —dice el artículo— recaerá en el
cónyuge supèrstite o en el heredero que, prima facie, hubiere acredi-
tado mayor aptitud para el desempeño del cargo". Es decir, que
1 Tal como lo hacen notar Serantes Peña y Clavell Borras, el depósito al
que se refiere esta parte del artículo, es obligatorio siempre, como el me jo«' medio
de proteger el interés fiscal y de terceros. Ver: SERANTES PEÑA, OSCAR, y CLAVELL
BORRAS, JAVIER: Código..., nota al artículo 715.
MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 525
i el precepto no impone como administrador provisorio al cónyuge

supèrstite, por cuanto puede ser que éste sea el menos indicado para
hacerse cargo de la administración provisoria. Un hijo, formado al
lado del padre en la administración de sus bienes puede ser más
idóneo que la cónyuge supèrstite, pero ésta no debe ser excluida de
esa administración provisoria —por el contrario, debe ser preferida-
si los elementos de juicio no fueren suficientes para preferir a otro
heredero. "El juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concu-
rrieren estas circunstancias", instituye el artículo 717 en su parte
final.
El artículo 735 del código nacional contempla la designación

del administrador definitivo, para lo cual también habrá de realizarse
una audiencia donde se tratará de que los herederos lleguen a un
acuerdo sobre la persona más capaz para el desempeño del cargo.
Si no existiese ese acuerdo, "el juez nombrará al cónyuge supèrstite,
y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría,
salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez,
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento"2.
El administrador designado debe aceptar el cargo ante el secre-

tario, oportunidad en que se le dará posesión de los bienes de la
herencia, materializándose por medio del oficial de justicia (art. 736).
Con las actuaciones relativas a la administración, se formará inci-
2 "La simple disconformidad de los interesados no constituye el 'motivo

especial' que la ley exige para que el nombramiento de administrador de. la
sucesión pueda recaer en un extraño, y tampoco lo constituye el distancia-
miento entre ellos, si no se aducen razones que afecten la idoneidad u hono-
rabilidad de ninguno de los herederos para el desempeño del cargo" (Cám.
Civ. Cap., en pleno, L. L,, T. 4, pág. 829) . "La designación de administrador
de la sucesión no puede resolverse por el simple predominio de la mayoria
de los herederos y debe ajustarse a la norma señalada en el art. 643, ine. 29
(hoy arts. 717 y 735) del código de procedimiento, lo que no quiere decir,
, sin embargo, que en igualdad de condiciones o siempre que no medien razones
esenciales en otro sentido, la voluntad de la mayoría no pueda ser un factor
que incline la decisión judicial a ese respecto" (Cám. Civ. Cap., en pleno,
L. /.., T. 4, pág. 829) . Ambos fallos se encuentran citados en el Digesto Jurí-
dico La Ley, T. I, págs. 1181 y 1182, respectivamente. "La enemistad entre
los herederos es razón suficiente para nombrar administrador a un extraño,
cuando ella adquiere proporciones y se traduce en incidencias que perturban
la marcha del juicio" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 101, pág. 1000) .
dente de los autos principales —expediente separado dice el código

nacional—, según sea necesario por la complejidad e importancia de
la misma.
Las facultades del administrador están consignadas en el art. 738,
siendo, en general, aplicables las pautas que hemos estudiado en el
capítulo XIII, y en particular, lo relativo a la retención y disposición
de fondos de la sucesión, pues la segunda parte del precepto mencio-
nado hace expresa remisión al artículo 225.
Si considerase conveniente arrendar inmuebles de la sucesión y
no contase con el consentimiento de todos los herederos, podrá soli-
citar la pertinente autorización al juez, quien luego de oír a los
opositores, resolverá sobre el particular.
El administrador —tanto provisorio como definitivo— deberá ren-

dir cuentas de su gestión, trimestralmente, sin perjuicio de la cuenta
final. El plazo trimestral podrá abreviarse y extenderse según lo
acuerden todos los herederos.
"El administrador no podrá percibir honorarios con carácter defi-

nitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la
administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el adminis-
trador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con
carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar propor-
ción con el monto aproximado del honorario total", dice el artícu-
lo 741. Por nuestra parte, nos remitimos a lo dicho en el capí-
tulo XIII.
En cuanto a la sustitución y remoción del administrador de la
sucesión es el artículo 740 el que prevé esas posibilidades. La remo-
ción puede ser tanto de oficio como a pedido de parte, "cuando su
actuación importare mal desempeño en el cargo". En consecuencia,
si es el juez quien motu propio, así lo dispone, su resolución tendrá
que ser debidamente fundada, recordando siempre que la motivación
de las resoluciones judiciales es una de las máximas garantías de
los justiciables. También aquel que solicite la remoción debe dar
las razones para que el juez pueda resolver, luego de sustanciarla
"por el trámite de los incidentes". "Si las causas fueren graves y
estuvieren prima facie acreditadas, el juez podrá disponer su suspen-
M E D I D A CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 527
sión y reemplazo por otro administrador", que tendrá carácter pro-

visorio hasta tanto se resuelva en definitiva la incidencia.
Aun cuando el código no lo dice así, entendemos que toda desig-
nación de nuevo administrador, ya sea por remoción o suspensión
del anterior, debe ajustarse a las reglas del artículo 735 del código
procesal nacional.
Los artículos 742 y siguientes reglan la facción del inventario y
avalúo de los bienes3, admitiéndose un inventario provisional "en
cualquier estado del proceso, siempre que lo solicitare alguno de
los interesados (que podrá ser o no heredero). El que se realizare
antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testa-
mento, tendrá carácter provisional" (art. 743). Recién después de
dictada la declaratoria de herederos o de aprobarse el testamento
se hará el inventario definitivo, pudiéndose tener por tal el provi-
sorio con la conformidad de las partes (art. 744).
En el caso de herencia vacante se designará curador al repre-
sentante del Consejo Nacional de Educación, quien propondrá la
designación de los peritos necesarios para la facción del inventario
y avalúo de los bienes del de cujus (arts. 760 y 761).
La ley 163 (intervención de los cónsules extranjeros en las suce-
siones) faculta a los cónsules, en caso de fallecimiento de sus con-
nacionales sin parientes en el país, "a sellar los bienes muebles y
papeles del finado..." (art. 3), y en el caso, la autoridad los sellará
también y tomará las medidas necesarias para su seguridad (de los
bienes y papeles) (art. 5). También procede el inventario (art. 7).
El código civil contiene diversas disposiciones que autorizan

medidas de cautela en los procesos sucesorios. Así, el inventario y
separación de bienes que pueden pedir los acreedores, "con el fin
de hacerse pagar con los bienes de la sucesión, con preferencia a
los acreedores del heredero" (art. 3433); "aunque sus créditos no
sean actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos
*
3 Buenos Aires, arts. 744 y sgts.; Corrientes, arts. 601 y sgts.; Entre Ríos,
arts. 742, 744 y sgts.; Jujuy, art. 472; Mendoza, art. 346; Salta, arts. 608 y sgts.;
San Luis, arts. 927 y sgts.; Santa Fe, arts. 599 y sgts.; Santiago del Estero, arts. 733,
734 y sgts.; Tucumán, arts. 667 y sgts.
a condiciones inciertas", en cuya hipótesis, los acreedores de los here-

deros "pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza
de volver lo recibido, si la condición se cumple a favor del acreedor
de la sucesión" (art. 3434).
Para la iniciación del juicio sucesorio por parte de los acreedores
del causante, el nuevo código procesal nacional exige hayan trans-
currido cuatro meses desde la fecha del fallecimiento, plazo que
podrá ampliarse o reducirse cuando las circunstancias lo aconsejen
(art. 719, cód. proc. nacional)*.
"El legatario, bajo una condición suspensiva o de un término

incierto, puede, antes de llegar el término o la condición, ejercer los
actos conservatorios de su derecho", dispone el artículo 3773. Y el
artículo 3857 instituye: "El albacea debe hacer asegurar los bienes
dejados por el testador y proceder al inventario de ellos con citación
de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores o que debarf estar bajo una cúratela, el inventario
debe ser judicial". La aceptación de la herencia con beneficio de
inventario, constituye también una medida cautelar para el heredero,
y para los acreedores y legatarios, etc.
La mayoría de los códigos procesales provinciales, al igual que el
nacional, según ya se ha señalado, prevén la designación de un admi-
nistrador provisorio. Se trata de una medida cautelar, inter se escla-
recen los derechos de los pretendientes a la herencia, como la cúratela
provisoria en el supuesto de herencia vacante o de presunción de
fallecimiento. Con mucho mayor orden y claridad, el código de Cór-
doba, bajo el rubro "medidas preventivas", se refiere a "medidas
conservatorias" (art. 522), "para la seguridad de los bienes, libros
y papeles de la sucesión" y a la facción de inventario y depósito de
los bienes (art. 523). Señala el procedimiento (art. 524), las facul-
tades del depositario (art. 525), la competencia (art. 526) y la dura-
ción de las medidas (art. 527) 5.
El código de Jujuy también dedica un capítulo a las medidas
4 Buenos Aires, art. 729; Misiones, art. 719.

« San Juan, arts. 553 y sgts.; Santa Fe, arts. 580 y sgts.; Santiago del Estero,
arts. 717 y sgts.
* MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 529
preventivas, mencionando quiénes pueden pedirlas y cuándo el juez

ha de proceder de oficio (art. 429); prevé el sellado de lugares y de
muebles, el inventario y depósito y "todas las medidas de seguridad
que considere necesarias" (art. 432)
El código de Mendoza, en el caso de que "no existieran herederos,
fueren desconocidos o incapaces o se encontraren ausentes", dispone
que "los jueces, aunque sean incompetentes, de oficio o por denuncia
de cualquier autoridad o persona, procederán:
"1?) A tomar las medidas precautorias sobre los bienes y en su

caso sobre la persona de los herederos incapaces, que sean necesarias
y suficientes para la seguridad de unos y de otros" (art. 315).
Dejando a un lado la separación de patrimonios7 y la fianza que

puede sustituirla, en ciertas hipótesis (ver parágr. 61), encontramos
en Muestras leyes, como medidas típicamente cautelares que proceden
antes o en el curso de los procesos sucesorios: la medida cautelar
genérica (parágr. 16), que sirva para la seguridad y conservación
de los bienes yacentes8, pudiendo en tal carácter ordenarse la indis-
6 Análogo: La Rio ja, art. 463.

"La separación de patrimonios, medida de seguridad que la ley confiere
a los acreedores de la herencia para ser pagados con preferencia a los acree-
dores del heredero, es de carácter facultativo, lo que significa que la sola cir-
cunstancia de no haberse intentado como procedimiento previo al cobro del
crédito no enerva el derecho del acreedor" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 18,
pág. 163). "La facultad que el artículo 3433 del código civil concede a los
acreedores del difunto, sobre los acreedores del heredero, es otorgada en nues-
tra legislación con toda amplitud a todo acreedor de la sucesión, contra todo
acreedor del heredero; no excluye a los desprovistos de título instrumental y
puede ejercerse desde que se haya operado la transmisión y en tanto los bienes de
la sucesión estén en poder del sucesor universal o del sucesor de éste." (Cám.
1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1957-111, pág. 333; Digesto Jurídico La Ley, T. I,
pág. 1194).
8 "El heredero instituido (marido que se pretende ha perdido el derecho
hereditario) tiene derecho a solicitar medidas conducentes a la seguridad y
conservación de los bienes de la herencia" (Cám. Civ. 1* Cap., /. A., 1945-111,
pág. 879). "La heredera del causante de una sucesión concursada, puede peti-
cionar medidas conservatorias en defensa de los bienes sucesorios" (Cám. Civ.
Mendoza, J. A., T. 72, pág. 32) . "Los presuntos acreedores del causante sólo
son parte en el juicio sucesorio para pedir medidas de seguridad, en caso de
que los presuntos herederos sean remisos en solicitarlas" (Cám. Civ. 2® Cap., /. A.,
T. 3, pág. 1018).
34
ponibilidad de los bienes de la sucesión9; la suspensión del admi-

nistrador10, la designación de peritos contadores "para que se inves-
tigue el patrimonio real del causante", a pedido del cónyuge supèrs-
tite u; etc. Comprendidas dentro de ellas, pero específicamente seña-
ladas, figuran el depósito de los bienes, al cual ha de procederse
previo inventario y conforme a las reglas señaladas al hablar de los
depositarios (Cap. V) 1 2 ; la administración y cúratelas provisorias
y, sobre todo, el inventario13. El inventario es la enumeración des-
criptiva de los bienes y de los documentos que los representen, que
sean denunciados como de propiedad del causante o hayan estado
en su posesión (arts. 742 y sgts., cód. proc. civil nac.). Se trata de
una medida impórtame y que tiene múltiples fines: evitar la ocul-
tación de bienes, permitir usar del correspondiente beneficio, licitar
bienes hereditarios, solicitar otras medidas cautelares sobre los bienes
inventariados, incluso la separación de patrimonios, etc. 14 . Puede
9 "Puede decretarse 'una indisponibilidad de los bienes hereditarios', que
no impida 'que las actuaciones sean proseguidas... para la fijación, custodia y

administración del caudal sucesorio, con el cumplimiento de los recaudos que
signifiquen la defensa de los derechos comunes a los herederos, legatarios y del
fisco', en el caso de incidente de nulidad de testamento" (Cám. Civ. Cap., sala A,
L. L., T. 71, pág. 380). "Se viola el precepto contenido en el artículo 38 de la
ley 12.997-XII, si los administradores de la sucesión disponen la entrega de
fondo a los herederos, sin dar cumplimiento a dicho precepto" (Cám. Civ. Cap.,
sala 1$, L. L., T. 75, pág. 350).
10 Art. 740, cód. proc. nac. Ver: Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1945-1V, pág. 488.
u Cám. Civ. Cap., sala », L. L., T. 75, pág. 50.
12 "El juez puede, en uso de las facultades que le acuerda el art. 641
(hoy 715) ...intimar, a petición de parte, al cónyuge supèrstite, el depósito
de los dineros, acciones y títulos pertenecientes al causante" (Cám. Civ. Cap.,
J. A., T. 7, pág. 519). Véase la nota 1.
13 Véase la erudita e ilustrativa nota de ALSINA ATIENZA, DALMIRO: El
inventario de bienes en general, donde estudia esta institución en todos sus
aspectos, incluso en su función cautelar, en J. A., 1954-III, sec. doct., pág. 16.
14 Véase el tomo IV, pág. 127, de mis comentarios al derogado código de
Mendoza. "El inventario provisional realizado en un juicio sucesorio, tiene el
carácter de medida cautelar, por lo que es válido el practicado por el albacea
sin intervención de los herederos o legatarios si no se hace ninguna observación
concreta al mismo, y la mayoría de los interesados se manifiestan conformes"
(Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-IV, pág. 281). "La finalidad de
inventario y demás medidas preventivas a que alude el artículo 523 del código
procesal de Córdoba, se traduce en la urgencia de poner en seguridad los bie-
nes de la sucesión, haciendo total abstracción de los derechos que, sobre el
punto, pudieran tener anteriores o posteriores peticionantes de la misma me-
ser hecho por un funcionario judicial, por un escribano, en ciertas

hipótesis por un empleado policial, el albacea testamentario o con-
sular, etc. Puede verificarse conjuntamente con el avalúo de los
bienes inventariados por el mismo u otro perito, con citación o no
de los presuntos herederos y puede requerir la designación de un
depositario, administrador o curador para que los reciba.
Las medidas cautelares pueden ser decretadas de oficio, a reque-
rimiento del ministerio público, de un presunto interesado, del alba-
cea, etc. 15 .
172. Las medidas cautelares en el concurso civil.
Dispone el artículo 684 del código procesal civil y comercial de

la Nación 16 que en la resolución en que se decrete el concurso civil
se dispondrá:
"19) La inhibición general de bienes del deudor, que se mandará
inscribir en los registros correspondientes".
"29) El inventario de los bienes muebles que se practicará por
el oficial de justicia, quien trabará embargo sobre ellos, designando
depositario en el acto de la traba".
"79) La prohibición a los deudores de hacer pagos o entregas
de bienes al concursado, en los términos del artículo 735 del código
civil".
Por su parte, el artículo 685 dice que "hasta tanto no quede
firme la resolución que decreta el concurso, el síndico sólo podrá
adoptar las medidas urgentes que tiendan a la conservación de los
bienes del deudor".
dida" (Cám. Civ. y Com. Córdoba, Comercio y Justicia (Cba.), T. VIII,

pág. 627; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1261).
15 Cont. art. 715, cód. proc. nac. "El albacea consular puede requerir infor-
mes respeíto de bienes y de fondos que pudieran existir a nombre del cau-
sante. Tales diligencias encuadran en el artículo 3 de la ley 163, que circuns-
cribe la intervención de los albaceas consulares a gestionar medidas meramente
conservatorias de los bienes del causante" (Cám. Civ. 2 I> Cap., /. A., 1944-IV,
pág. 477).
16 Buenos Aires, art. 694.
El artículo 687 instituye la facultad del síndico de incautarse de

toda la documentación en la que conste la situación patrimonial
del deudor —más que una facultad (podrá, dice el código) es un
deber propio de su función—, debiendo depositarse el dinero en
efectivo y demás valores mobiliarios, en el banco de depósitos judi-
ciales, a la orden del juez del concurso. Toda cobranza que realice
o suma que perciba el síndico debe depositarlos dentro de tercero
día, salvo que se tratare de sumas pequeñas, en cuyo caso podrá
hacerlo bimestralmente. Claro está que será siempre el juez quien
determine cuáles son las sumas que pueden considerarse pequeñas,
estableciendo montos, alcanzados los cuales debe hacerse el depósito
correspondiente, pues varias sumas pequeñas pueden formar una
suma importante.
También el juez deberá determinar cuáles son las sumas que

el síndico dejará en su poder para atender a los gastos del concurso
y si éstos superaran la cantidad necesaria, se extraerá del depósito.
De oficio o a petición de los acreedores e incluso del mismo

deudor, podrá el juez corregir cualquier abuso o error del síndico,
pudiendo incluso destituirlo según la gravedad del caso (art. 688).
Tal como un administrador, el síndico debe rendir cuentas de

su gestión al finalizar la misma; rendición que se pondrá de mani-
fiesto por el término de quince días, vencidos los cuales, sin que
mediare oposición, el juez la aprobará o no, según correspondiere
(art. 690). Si mediare oposición, el trámite será el de los inciden-
tes (art. 691), con unificación de personería para aquellos que adu-
jeren las mismas razones.
El código de La Rioja, que norma correcta y prolijamente la

apertura del concurso, comete un error grave al disponer en el
art. 453, que el incidente de oposición al concurso, que puede deducir
el deudor, "suspende el cumplimiento de las diligencias decretadas
en la resolución del art. 451" (auto de concursamiento), que incluye
las medidas cautelares (incs. 1? y 99).
El código de Mendoza dice que en el auto de concursamiento

se dispondrá (art. 362):
M E D I D A C A U T E L A R E N LOS PROCESOS U N I V E R S A L E S 533
"1?) El embargo y entrega al síndico por intermedio del oficial

de justicia y previo inventario, de los libros, papeles, bienes y perte-
nencias del concursado con excepción de los inembargables".
"29) La prohibición de hacer o recibir pagos o entregas de bienes
al o del concursado, bajo sanción de que no se tendrán por cum-
plidas las obligaciones en el primer caso y de repetición en el se-
gundo".
"39) La intimación a todos los que tengan bienes o documentos

del concursado para que los entreguen al síndico, bajo apercibi-
miento de lo que correspondiere".
"49) La retención de toda la correspondencia del concursado, la
cual será abierta por el síndico, en presencia de aquél o del secretario,
entregándose a su destinatario la que fuera exclusivamente personal".
"59) La inhibición del concursado para disponer o gravar sus
bienes, la que deberá inscribirse en el registro inmobiliario".
Según resulta de las normas transcriptas, tanto nacionales como

provinciales, las medidas cautelares que proceden en el concurso
civil 1 7 son: la inhibición; el secuestro (ocupación, embargo o depó-
«• sito) de los bienes y papeles y su entrega al síndico o a un depositario,
previo inventario; la prohibición de hacer y de recibir pagos; la
intimación a terceros tenedores de bienes del concursado de que
los entreguen al síndico; la retención y examen de su correspondencia.
La inhibición (Cap. XI) no es, en el caso, sustituible, ni suple-
toria y dura hasta que se levante el concurso.
El secuestro, ocupación o embargo y depósito de los bienes y
papeles del concursado, es, inicialmente, una medida cautelar, pero
una vez ejecutoriado el auto de concursamiento, es ejecutiva, pues
se encamina a la liquidación de los bienes, para hacer efectivos los
créditos. Sobre el procedimiento, me remito al parágrafo 78.
El inventario es una medida de cautela para el concursado (que
Véase DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los bienes afectados al concurso

civil y las medidas de seguridad que puede obtener el sindico, en J. A., T. 62,
pág. 129.
no desaparezcan o se cambien algunos bienes) y para los acreedores,

al individualizar el haber del concurso (parágr. 171).
Las prohibiciones de hacer y de recibir pagos completan la inhi-
bición, que, como he señalado en el capítulo XI, sólo puede hacerse
efectiva sobre bienes inmuebles y otros derechos reales inscriptos.
Se hace efectiva mediante oficio a los jueces ante los cuales radiquen
procesos donde el concursado sea acreedor o ejecutado y por noti-
ficación personal a los acreedores y deudores que se denuncien
(art. 684, incs. 3? y 79, cód. proc. nac.).
La intimación a los tenedores de bienes del concurso, tiene
análogos fines y se cumple también por notificación personal.
La retención y examen de su correspondencia se encamina a pro-
porcionar al síndico elementos de conocimiento sobre el activo y
pasivo del concursado, cuyo conocimiento puede permitir alguna
otra de las medidas reseñadas.
Si el concursado o algún acreedor se opone al concurso, los trá-
mites de _éste se suspenden, menos el cumplimiento de las medidas
cautelares, hayan sido ya decretadas o se pidan durante la sustan-
ciación del incidente 1 8 .
La carta de pago y rehabilitación del concursado por el mero
transcurso del tiempo (arts. 1, incs. b y c, ley 11.077, y 712, cód. proc.
nac.), no implica, como es obvio, que el desapoderamiento de los
bienes cese, mientras no se hayan pagado las deudas y los gastos y
honorarios del concurso. Por eso se ha decidido que "el síndico es
parte en el incidente sobre levantamiento del concurso... al sólo
efecto de adoptar las medidas de seguridad que prescribe la ley" 1 9 .
La gestión más difícil para el síndico, en la emergencia, es la
vigilancia de los bienes que correspondan a la masa y no hayan aún
ingresado en el momento en el cual el concursado pide su rehabili-
tación o que no hayan sido liquidados. Al respecto se ha dicho que
IB "Mientras se sustancia la oposición al concurso, sólo pueden adoptarse

medidas de seguridad sobre los bienes del deudor, lo que en manera alguna
afecta su aptitud para seguir actuando en sus asuntos particulares" (Cám. Civ.
2a Cap., J. A., 1944-III, pág. 637).
19 Cám. Civ. 2» Cap., }. A., T. 2, pág. 443.
M E D I D A C A U T E L A R E N LOS PROCESOS U N I V E R S A L E S 535
"siendo procedente el levantamiento del concurso y otorgamiento

de carta de pago por el transcurso de tres años... la sindicatura
sólo puede pedir medidas concretas de seguridad sobre bienes que
hayan ingresado a la masa... pero no puede suspenderse la rehabi-
litación sino por un plazo prudencial a tal efecto" 20 .
De acuerdo al artículo 712 del código procesal nacional, "en los
casos de extinción de las obligaciones del deudor por el transcurso
de los plazos legales, la rehabilitación del concursado se producirá
sin necesidad de declaración expresa...".
Por último, el síndico está obligado a apelar de toda resolución
de honorarios, aun de los propios (art. 687). En este último caso,
el síndico debe apelar por sí, al considerarlos bajos, y por el concurso
—del cual es representante— por considerarlos altos.
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.
En el concurso comercial también se encuentran previstas las

medidas cautelares que he examinado en el parágrafo precedente,
las que examinaré a continuación en forma somera. Pero antes
de hacerlo, me parece necesario aclarar si en nuestro derecho el auto
que abre la ejecución colectiva es una medida cautelar 21 .
El auto de quiebra, como el que declara abierto el concurso
civil, sirve para iniciar y preparar la ejecución colectiva, donde
cada titular de crédito debe hacerlo verificar, acto de análogos
efectos a la sentencia de remate en la ejecución individual. Señala
el momento de la apertura del proceso universal, como el falleci-
miento del causante o la declaración de su fallecimiento presunto
en las sucesiones.
Si admitiéramos, pues, la naturaleza cautelar del auto de concur-
samiento (civil o comercial), tendríamos que admitirla también en
cuanto al auto de apertura de los procesos sucesorios, ya que, como
20 C á m . Civ. 1» Cap., J. A., 1949-III, pág. 344.

21 Véase: CALAMANDREI, PIERO: La sentencia declarativa de quiebra como
providencia cautelar, en Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, pág. 183.
en el concurso, a posteriori se reconocen y hacen efectivos los dere-

chos de los herederos y acreedores.
A mi juicio, el auto de concursamiento no es una sentencia de
condena, declarativa, ni ejecutiva, como se ha pretendido, ni tampoco
una medida cautelar. Es una providencia o trámite previo o prepa-
ratorio de la ejecución colectiva, como el auto de apertura de una
sucesión tampoco es una sentencia. Se asemeja, en cierta medida, al
auto de protocolización de testamento, que permite la apertura del
proceso testamentario, sin perjuicio de que luego se reconozcan o
desconozcan las disposiciones del testador o la validez intrínseca del
testamento.
En la formulación de una sistemática de las medidas cautelares,
es necesario circunscribir, dentro de ciertos límites y valiéndose de
sus caracteres específicos (Cap. I), las que son propiamente tales,
sin perjuicio de señalar o mencionar las figuras afines. De no prece-
derse así, en una graduación descendente y con pérdida paulatina
de matices diferenciales tendríamos que englobar entre las medidas
cautelares una gran parte —la mayor— de los procesos y actos juris-
diccionales que, de alguna manera,y en cierta medida, sirven para
cautelar derechos, aún no reconocidos en forma definitiva. Es el
caso de la condena genérica a los daños (an debeatur), cuando no
se fija su existencia particular y su monto 22 ; de las acciones pose-
sorias y en general de los procesos cuya sentencia puede ser revisada
en proceso ordinario definitivo. De las acciones declarativas y aun
de la condena de futuro que no da entrada a la ejecución inmediata.
Y de las acciones por reconocimiento o desconocimiento de filiación
(cuando no van unidas a la de petición de herencia), de la disolución
de la sociedad conyugal, etc.
Lo cierto es que algunas de estas decisiones originan o permiten
la adopción de medidas cautelares: así en la ejecución individual o
colectiva y en las sucesiones/
La primera medida cautelar autorizada por la ley 11.719 (con-
curso comercial, impropiamente llamada ley de quiebras), es la
22 Véase en la obra citada en la nota precedente: La condena genérica a
los daños, pág. 149.

M E D I D A CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 537
intervención de la contabilidad de quien pide la convocatoria de

sus acreedores (art. 13, inc. 4?), a fin de hacer posibles y eficaces
las otras medidas cautelares previstas en la convocatoria y en la
falencia.
El artículo 20 establece que el síndico vigilará las operaciones
del convocatario; prohibe —indirectamente— a éste realizar actos a
título gratuito, transigir, comprometer, enajenar, hipotecar o prendar
sus bienes y prevé, en caso necesario, la designación de un adminis-
trador judicial que reemplace al convocatario "y dirija las opera-
ciones hasta el momento en que se solucione el juicio en alguna
de las formas previstas" (ver Cap. XIII).
También es una medida de cautela la prohibición a los acreedo-
res de iniciar o proseguir ejecuciones forzadas sobre bienes del deu-
dor, "hasta la homologación del concordato" (art. 21). Pero nada
obsta a que soliciten medidas cautelares23.
"Las funciones de la comisión de vigilancia —que pueden exigir
los acreedores como condición del concordato—, son también caute-
lares" (art, 45).
Declarada la quiebra, proceden análogas medidas cautelares a
las que he examinado en el parágrafo precedente, aun cuando, en
algún grado, más enérgicas. Así, la ocupación de bienes, libros y
papeles (embargo preventivo o secuestro), la inhibición 24 , la prohi-
bición de hacer pagos, la intimación a los tenedores de bienes del
concursado, la retención y examen de la correspondencia (arts. 53,
60 y 73). La ocupación de los bienes se hará previa su "descripción
o inventario" y si no se concluyera en el día, deben sellarse los
"El estado de convocatoria... no impide a los acreedores solicitar me-

didas precautorias, incluso la intervención del comercio del deudor" (Cám.
Com. Cap., L. L., T. 34, pág. 119, J. A,, I943-III, pág. 275). "La convocatoria
no suspende el curso de las acciones que tengan por objeto 'tomar precauciones
o medidas precautorias... pero... cualquier medida conservatoria sobre los
bienes quedará sometida a la moratoria'" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1944-11,
pág. 765, con nota de Pozzo).
"En la liquidación sin quiebra, la inhibición del deudor sólo persigue
mantener la garantía de los acreedores y establecer el total de los bienes a liqui-
dar. Cumplidos esos fines y no denunciada la ocultación de bienes, procede
disponer su levantamiento" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 66, pág. 236).
locales y ponerse vigilancia policial (art. 73) y se cerrarán los libros

de contabilidad, mediante la pertinente constancia o asiento.
Además y como complemento de la inhibición, se declara que
el concursado "queda de derecho separado e inhabilitado desde el
día de la declaración de quiebra, de la administración de todos sus
bienes" (art. 104).
"El síndico y el liquidador están obligados a practicar los actos

y a adoptar las medidas necesarias para la conservación de los bienes,
acciones y derechos de la masa" 25 , incluso solicitar la venta de bienes
perecederos o de conservación dispendiosa (parágr. 31), dispone
el art. 75.
Como en el concurso civil, "la reclamación del deudor contra el

auto de quiebra, no impedirá ni suspenderá la ejecución de las
medidas prevenidas en el art. 73" (art. 71).
Aun antes del pedido de convocatoria o concurso, "en el caso de

fuga u ocultacipn de un comerciante, sin haber dejado persona que
lo represente y cumpla sus obligaciones, el juez, a instancia del minis-
terio fiscal, adoptará medidas precaucionales y conservatorias de los
intereses de los acreedores..." 26 (art. 58). Procede disponer cual-
quier medida cautelar idónea al fin de seguridad perseguido o bus-
cado (parágr. 16).
25 "El síndico de la quiebra, autorizado por el juez, puede promover,

como medida conservatoria de los derechos de la masa, acción para que se de-
clare nula una prenda constituida por el fallido" (Cám. Com. Cap., /. A., 1946-
I, pág. 486) . "Es facultad normal del liquidador ejercitar las acciones que
correspondan a la masa, cuya representación ejerce" (Sup. Corte Mendoza,
sala I, L. L., T. 105, pág. 309).
26 "Procede la medida precautoria consistente en la vigilancia del local
denunciado, fundada en el artículo 58 de la ley 11.719, si son verosímiles las
manifestaciones de los empleados que atribuyen a su ex patrón —suicida o
prófugo—, funciones de corredor, balanceador y martiliero..." (Cám. Com. Cap.,
G. F., T. 147, pág. 184). "El agente fiscal tiene personería para solicitar medi-
das de seguridad respecto de bienes de un deudor, cuya quiebra se ha solici-
tado, aunque ésta no se haya declarado" (Cám. Com. Cap., ]. A., T. 24, pág.
587). "Corresponde mantener la clausura del local del fallido en el que tam-
bién funciona otra empresa, hasta tanto se aclaren sus relaciones con aquél"
'Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 77, pág. 400).
Los acreedores con privilegio especial, pueden solicitar medidas

cautelares en defensa de sus intereses27.
"Las medidas de seguridad logradas en juicio anterior a la quiebra
quedan sustituidas, cuando ésta se produce, con las que prevé la ley
de la materia y a mérito del desapoderamiento de los bienes. El
levantamiento de aquéllas ha de ventilarse en la quiebra, con pleno
conocimiento del liquidador"28.
"La rehabilitación no impone transferir los bienes no liquidados

al fallido; por lo que la existencia de tales bienes no impide dispo-
nerla; corresponde al síndico la adopción de las medidas precautorias
para impedir su disponibilidad por el fallido" 29 .
"La detención ordenada por el juez de la quiebra —ha dicho

la Cámara Comercial de la Capital—, en virtud de la facultad que
le acuerda el artículo 177, ley 11.719, es una medida de índole pre-
caucional..." 3 0 .
"La asignación mensual que, por tres meses y en determinadas
circunstancias, permite acordar al fallido el artículo 66 de la ley
—beneficio de competencia—31, es una medida cautelar para la satis-
facción de necesidades urgentes. Pero difiere, como lo señalé, de la
examinada en el capítulo XIX. Si bien es análoga la finalidad y
existen presupuestos comunes: la necesidad, que se presume, y el
peligro que para el concursado implica el desapoderamiento de sus
27 Cám. Com. Cap., L. L., T. 3, pág. 1016.

28 Sup. Corte Tucumán, L. L„ Rep. IX, 1948, pág. 976.
29 Cám. Com. Cap., L. L., T. 40, pág. 481 y /. A., 1945-IV, pág. 504. "La
rehabilitación libera al fallido por los saldos impagos, respecto de los bienes
que adquiera con posterioridad" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 101, pág. 109).
30 J. A., T. 50, pág. 230. "Cuando se ordena la clausura de los procedimien-
tos de la quiebra por insuficiencia del activo, la detención del fallido sólo pro-
cede si hay motivo para presumir fraude" (Sup. Trib. Entre Ríos, Digesto Jurí-
dico La Ley, T. II, pág. 948) .
31 "Cuando la quiebra no se extiende a los socios, como en la sociedad de
responsabilidad limitada, el socio no tiene derecho a asignación para alimentos;
la cual no procede en la convocatoria" (Cám. Com. Cap., /. A., T. 67, pág. 436).
"El beneficio del artículo 66 de la ley 11.719, se subordina a dos requisitos pre-
vios, la existencia de un fallido y, además, que haya necesidad, consecuencia de
'lo anterior" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 12, pág. 503).
540 ' TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
bienes, inter logra otra fuente de recursos para subvenir a sus nece-
sidades y a las de su familia, el alimentante es la masa, vale decir,
los propios bienes del concursado, de los cuales se le priva para
hacer frente a sus deudas. Por eso dije que esta institución se encuen-
tra más próxima a la inembargabilidad de ciertos bienes (art. 73,
inc. 79), que a la fijación provisoria de alimentos.
CAPÍTULO X X I I I
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS SOBRE

C U E S T I O N E S DE F A M I L I A Y E S T A D O DE LAS P E R S O N A S
174. Las acciones personalísimas y la cautela judicial. - 175. Medidas

cautelares en los procesos por divorcio, separación de bienes y nulidad
de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiación y
petición de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por
declaración de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela.
174. Las acciones personalísimas y la cautela judicial.
Los derechos personales en las relaciones de familia, como los

designa el código civil (sección II del libro I), o sea, las que en
doctrina se llaman acciones inherentes a la persona o personalísimas,
tienen, como los demás derechos, protección jurisdiccional preventiva
o cautelar, o la tienen los derechos patrimoniales de ellos derivados.
Salvo las medidas cautelares que se autorizan en el proceso por
declaración de incapacidad, la mayor parte de las leyes procesales del
país no se refieren, en forma particular, a las que proceden en este
tipo de procesos. Vacío que se explica, pues los códigos procesales
del país, intermedios y nuevos, con excepción de los de La Rioja y
Mendoza, no reglamentan especialmente los procesos sobre cuestiones
de familia y estado de las personas, con excepción de las declaraciones
de incapacidad, la inclusión de algunas normas sobre disenso y desig-
nación de tutores y normas genéricas —no específicas del tema que
tratamos— sobre guarda de personas.
La ley de matrimonio civil, 2393 y su modificatoria 17.711, y el
código civil contienen disposiciones respecto a medidas cautelares
sobre los bienes y las personas, en el proceso por divorcio y separación

de bienes, aplicables por analogía al caso de nulidad de matrimonio.
Por aplicación de normas sobre medidas cautelares en la reivin-
dicación, se habían admitido también en los procesos por filiación
y petición de herencia, esta última hoy contemplada en el art. 210,
inciso 49 del código procesal civil nacional.
El código civil y una parte de las leyes procesales prevén medidas
cautelares sobre la persona y los bienes del presunto insano.
Y también en la tutela y cúratela.
175. Medidas cautelares en los procesos por divorcio, separación

de bienes y nulidad de matrimonio.
Dispone el artículo 68 de la ley 2393, modificado por la ley 17.711:

"Deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia,
podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del
hogar conyugal, determinar a quién corresponde la guarda de los
hijos con arreglo a las disposiciones de este código. ..". Es decir, que
autoriza guarda de personas (ver Cap. XVIII), amén de los alimentos
y litis expensas a que se refiere la última parte de dicho precepto,
cuyo carácter cautelar se acentúa con la disposición del artículo 68
bis (ley 17.711) y de los que nos ocupáramos en el capítulo XIX.
Y el artículo 1295 del código civil reza: "Entablada la acción
de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en
la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles
que estén en poder del marido (ver Cap. IX) y la no enajenación
de los bienes de éste, o de la sociedad (ver parágr. 124). Puede
también pedir que se le dé lo necesario para los gastos que exige
el juicio (ver parágr. 155).
La norma prevé un embargo preventivo y la prohibición de enaje-
nar ciertos bienes y distingue, respecto a los presupuestos de las
medidas que autoriza (ver Cap. III), cuando ellas se piden ante
o pendente litis.
El código de Mendoza, que destina el título II del libro IV a los
procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas, dispone,
PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS 543
en el segundo inciso del art. 302: "El juez, antes o después de intentar
la reconciliación y aun antes de deducida la demanda, si así se soli-
citare, podrá ordenar la guarda de la esposa1 y de los hijos menores
o incapaces, conforme a lo dispuesto por el art. 127 (medida cautelar
de guarda de personas), las medidas precautorias sobre los bienes
que autorizan el cód. civil y la ley de matrimonio y disponer sobre
alimentos provisorios y litisexpensas, conforme a los arts. 129 y 130".
Es decir, contempla las medidas cautelares sobre las personas (su
guarda y satisfacción de necesidades urgentes), y sobre los bienes.
Por remisión a los incisos 2*? a 69 del art. 302, el mismo código
autoriza idénticas medidas en los procesos por nulidad de matrimonio,
a los cuales puede acumularse "la acción para separar o dividir los
bienes" (art. 303, incisos 19 y 49).
La Cámara Civil de la Capital, sala D, ha resuelto que "a pesar
de demandar la nulidad del matrimonio, es perfectamente legítimo
el derecho de la esposa para solicitar y obtener medidas precauto-
rias" 2 . Si se piensa que en el caso de buena fe de uno o de ambos
cónyuges, él matrimonio produce efectos hasta que se declare su nuli-
dad, respecto al o a los cónyuges de buena fe y a los hijos (arts. 87
y 88, ley 2393) y que hasta el matrimonio nulo, con mala fe de
ambos cónyuges, trae como consecuencia la división de los bienes
de la sociedad de hecho (art. 89), se comprende sin esfuerzo la pro-
cedencia de las medidas cautelares en esta clase de procesos3. Agré-
guese que la buena o mala fe resultará de la prueba que se rinda
y que las medidas cautelares sobre las personas y sobre los bienes se
piden y decretan, por regla general, ante o en limine litis.
1 Sobre guarda de la mujer casada y la reforma introducida por ley 17.711,

véase el parágrafo 141. Puede verse también: B'ARROETAVEÑA, D I E G O L U C I O : El
divorcio en el derecho argentino, ed. La Ley, Bs. As., 1967, págs. 112 y sigts. y
el trabajo complementario, Divorcio-Reforma civil y procesal, ed. La Ley, Bs.
As., 1968, pág. 295.
2 L. L„ T . 70, pág. 232.
3 Las cuestiones patrimoniales que se suscitan en nuestro régimen matri-
monial pueden verse en GUAGLIANONE, AQUH.ES HORACIO: Disolución y liquida-
ción de la sociedad conyugal, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., 1965 y Régimen patri-
monial del matrimonio, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., T. I, año 1968. Este último,
en un apéndice incluye el estudio de las modificaciones introducidas por la
ley 17.711.
El art. 1295 del cód. civil dice que "la mujer puede pedir" las
medidas cautelares que autoriza, pero desde la sanción de la ley de
derechos civiles de la mujer, también está habilitado el marido para
solicitarlas 4 .
El objeto de las medidas sobre los bienes es asegurar los derechos
del cónyuge que las pide, al liquidarse los de la sociedad conyugal5,
"en la extensión indispensable y en modo que no signifique una
traba al normal desenvolvimiento de los negocios del otro cónyuge" 6.
Sobre la ley aplicable, ha dicho la Cámara Civil de la Capital,

sala C, que, "cuestionada la validez del pacto prenupcial celebrado
en el extranjero, el régimen patrimonial que debe tenerse en cuenta,
4 "Las medidas autorizadas por el art. 1295 del código civil, en favor de
la esposa, pueden ser solicitadas también por el marido, a partir de la sanción
de la ley 11.357... Por tanto, el marido puede pedir la inhibición general de
la esposa... sin perjuicio de que se reduzca a sus justos límites, una vez
que se conozcan la naturaleza de los bienes y la garantía que se ofrezca, lo que
constituye una cuestión de hecho que puede resolverse sumariamente" (Cám.
Civ. Cap., /. A., 1948-1, pág. 233). "Aunque el marido está habilitado para
pedir medidas precautorias (art. 1295, cód. civil), el criterio para decretarlas
debe ser restrictivo, por no ser corriente que la esposa esté en posesión o admi-
nistre los bienes propios del marido o de la sociedad conyugal..., debe justi-
ficarse prima facie los hechos alegados como fundamento de la medida" (Cám.
Civ. 2» Cap., J. A., 1948-III, pág. 94). Ver nota 6, cap. XIX.
5 Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T . 65, pág. 205. Véase GUACLIANOÑE, AQUILES
H.: Disolución..., capítulo VII, Protección del no administrador una vez plan-
teado el juicio, pág. 169; BARROETAVERA, DIEGO LUCIO: El divorcio..., págs.
130 y sgts.
6 Cám. Civ. Cap., sala C, /. A., 1954-1, pág. 233, con nota de ORÚS. Análogo:
Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-IV, pág. 322; Cám. Civ. y Com. Mendoza, /. A.,
1950-1, sec. doctr., pág. 225. "Siendo la finalidad del art. 1295 del código civil,
garantizar el patrimonio de la esposa... la extensión de las medidas precauto-
rias, depende de las distintas situaciones de hecho que pueden presentarse y de
la naturaleza de los bienes que se pretende asegurar" (Cám. Civ. 2^ Cap., J. A.,
1951-1, pág. 805) . "Las medidas cautelares autorizadas por el artículo 1295 del
código civil, tienden asegurar la integridad del patrimonio de la mujer frente
a las facultades de administración del marido, por lo que la extensión de aque-
llas depende de las circunstancias particulares de cada caso, en la medida y
en modo que no signifique una traba al normal desenvolvimiento de los nego-
cios de aquél". (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-1, pág. 417). Ver nota 3.
Sobre nombramiento por el juez de un interventor o administrador en los ne-
gocios del demandado y en las sociedades de que forma parte, véase GUACLIANONE,
AQUILES H,: Disolución..., pág. 174.
en lo concerniente a las medidas precautorias, es el de la comunidad,

imperativamente estatuida en la ley argentina"7.
Como ya observé, el artículo 1295 del código civil distingue, en
cuanto a uno de los presupuestos de las medidas que autoriza, si se
piden antes de iniciar el proceso por separación de bienes —que
comúnmente se acumula al de divorcio o nulidad de matrimonio—
o al iniciarlo o posteriormente. En la primera hipótesis exige la
justificación del peligro en la demora8 (parágr. 19), en el segun-
do no 9 .
Es exacto que, como ha dicho la Cámara de Apelaciones de Rosa-
rio, "el artículo 1295 del código civil avanza en un terreno eminen-
temente procesal, en el que establecido por la ley de fondo el derecho
a trabar embargo, queda reservado a las legislaturas locales deter-
minar la prueba del peligro y las condiciones en que debe ejercerse
la acción" 10 . Pero la disposición es acertada y debe aplicarse a falta
o insuficiencia de las leyes procesales. Puesta la acción de divorcio
y separación de bienes o decretado aquél, el peligro en la demora
debe presumirse ante la situación de los cónyuges. De lo contrario
la forma de acreditarlo es la que señalan los códigos procesales
(parágr. 24).
La verosimilitud del derecho resulta de la existencia de la sociedad
conyugal, que se acredita con la respectiva convención, si la hubiere
1 J. A., 1 9 5 4 - 1 , pág. 2 3 7 . Sobre la importancia de las reformas de la ley

17.711, en lo que hace al régimen de comunidad, véase GUAGLIANONE, AQUILES
H.: Régimen patrimonial..., T. I, págs. 499 y sgts.
« Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pág. 234; L. L., T. 43, pág. 684. B A R R O E -
TAVEÑA, D I E G O L U C I O : El divorcio..., pág. 1 3 1 .
9 "El artículo 1295 del código civil, distingue según que las medidas pre-
cautorias se soliciten antes o contemporáneamente a la promoción del juicio por

separación de bienes... En este último caso, las medidas no están supeditadas
a la prueba de la mala administración por el marido; se disponen automáti-
camente en la extensión que impongan las circunstancias, es decir, sin causar
un perjuicio inútil ni trabar los negocios del marido" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L-,
T. 51, pág. 806). "La sola deducción de la acción de divorcio y separación de
bienes autoriza las medidas precautorias, sin necesidad de demostrar mala admi-
nistración o actos sospechosos del marido; pero en cambio, no proceden antes
de la demanda, salvo que se acredite prima facie, el peligro de la demora"
(Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 105, pág. 345; Digesto Jurídico La Ley,
T. I, pág. 1051).
10 L. L„ Rep. XIII, 1952, pág. 860.
35
546 TRATADO DE LAS, MEDIDAS CAUTELARES
(arts. 1217 y sgts., cód. civil) o con la partida de matrimonio (art.

1261, cód. cit.).
La contracautela no se exige, en atención al vínculo que da
origen a la sociedad conyugal11.
Si bien el artículo 68 (original) de la ley 2393 autorizaba la
guarda de la mujer durante el proceso por divorcio, ya se ha señalado
* que en la modificación introducida por la ley 17.711 se prevé que
el juez, en caso de urgencia, decida si alguno de los cónyuges debe
retirarse del hogar conyugal. Esta medida cautelar se ha estudiado
en el parágrafo 141, como así también la medida cautelar que signi-
fica el resolver la tenencia provisoria de los hijos, prevista en el
mismo artículo 68, ya citado, ha sido materia del parágrafo 145.
Agregamos ahora que -cuando se trata de atribuir la sede del hogar
conyugal a uno de los esposos, es necesario oír a ambos 12 , es decir,
salvo una situación particularísima, la medida no puede disponerse
inaudita parte.
El art. 1295 del código civil autoriza, en forma expresa, dos

medidas cautelares sobre los bienes (de la segunda especie de mi
clasificación, ver parágr. 15): el embargo (preventivo) y la prohibi-
ción de enajenar. Como sustitutivo del embargo preventivo se decreta,
a veces, la intervención judicial, y cubriendo o sustituyendo a ambas
medidas, la inhibición. Sobre cada una de estas especies de medidas
cautelares respecto de los bienes, me remito a los capítulos IX, XV,
XIII y XI, respectivamente.
11 "Las medidas precautorias decretadas en virtud de lo que dispone el
artículo 1295 del código civil, no exigen ninguna de las cauciones que establecen
las leyes procesales" (Cám. Civ. 2^ Cap., G. F., T. 186, pág. 91). En el mismo
sentido: Cám. Fed. Bahía Blanca, L. L., T. 60, pág. 244. "Las medidas precauto-
rias en la separación de bienes deben diligenciarse conforme al código civil
y no a las leyes procesales" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 178, pág. 277; Digesto
Jurídico La Ley, T. I, pág. 1064).
12 "No procede disponer el deshaucio del marido del hogar conyugal a
pedido de su esposa, sin previamente escucharlo, sustanciando en forma sumaria

la alegación y prueba del derecho que los cónyuges invoquen" (Cám. Civ. Cap.,
sala B , L. L., T. 72, pág. 444). Véase BAKROETAVEÑA, D I E G O L U C I O : El divorcio...,
págs. 112 y sgts.; Divorcio-Reforma..., pág. 295.
También, y como medida cautelar, se ha dispuesto la compulsa

de libros de la sociedad de la cual formaba parte el marido 13 .
La inhibición, en el proceso por separación de bienes, es de
carácter distinto, en cuanto a sus fines 14 , de la común y se aproxima
más a la que debe decretarse en los procesos concursorios. Cubre
todos los bienes sobre los cuales pueda, verosímilmente, tener derecho
quien la pide y que no sea posible embargar preventivamente.
En cuanto a la prohibición de enajenar —que cubre la inhibi-
ción—, es un aspecto del embargo preventivo y puede encaminarse
a evitar la transferencia de la locación de la sede del hogar con-
yugal 1 5 .
La intervención judicial de las sociedades que integra el marido
es una medida excepcional16, que sólo puede cohonestarse cuando
13 "Si la sociedad de que formaba parte el marido, ha sido disuelta, se

justifica la compulsa de libros solicitada por la esposa como medida cautelar
urgente... con el objeto de establecer la participación que pueda corresponder
al marido" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-IV, pág. 350). Además, puede ser
dispuesta por cuanto "el inventario asentado en los libros de comercio de uno
de los cónyuges, suple la exigencia de las escrituras o convenciones prenup-
ciales" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 90, pág. 619).
l* "La inhibición decretada a raíz de un juicio por separación de bienes, tiene
por objeto garantizar la integridad de los bienes de la esposa y de la sociedad con-
yugal... su levantamiento o sustitución... no debe concederse mientras no se
demuestre que la oposición de la inhibente es injustificada y que sus derechos no
han de sufrir lesión alguna por esa causa" (Sup. Corte Bs. As., J. A., 1951-1, pág.
116). "Es improcedente la inhibición general del marido... si la esposa no afirma
haber aportado bienes a la sociedad conyugal, ni siquiera que existan gananciales.
El artículo 1295 del código civil, tiende a asegurar a la esposa la reincorporación
de bienes que a ella le correspondan en la sociedad conyugal, y no puede uti-
lizarse el precepto para sustentar en él perturbaciones patrimoniales al marido"
(Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pág. 234). "Las medidas precautorias autori-
zadas por el artículo 1295 del código civil, en favor de la mujer, deben enten-
derse limitadas a resguardar los derechos que eventualmente pudieran corres-
ponderle en la liquidación de la sociedad conyugal, y no pueden ser ejercidas
en forma abusiva, o con un propósito de hostilidad hacia el marido o de trabar
el normal desenvolvimiento de sus actividades" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L.,
T. 99, pág. 784; T. 99, pág. 787; T. 110, pág. 951; Digesto Jurídico La Ley,
T. 1, pág. 1051).
15 "Mientras no se resuelva el pedido de la esposa formulado en el juicio
de divorcio, de su depósito (continuación) en el hogar conyugal, con exclusión
del marido, es de prudente arbitrio mantener la prohibición de transferir, ceder
o permutar el ámbito locado" (Cám. Civ. Cap., sala C, L, L., T. 71, pág. 146).
16 "En principio, el juicio por separación de bienes no autoriza la inter-
existan fundadas sospechas de connivencia de los socios con aquél,

circunstancia que en el caso constituye el peligro en la demora y la
justifica17; o bien, alguna situación especial del marido respecto de
la sociedad, cuando sus actos hagan imposible o difícil otra especie
de cautela 18 .
En cuanto a la actuación del interventor, no debe entrañar "una
injustificada intromisión en los negocios de la referida entidad, bas-
tando con que aquél ejercite un adecuado control, limitado a la
comprobación mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la
denuncia de las omisiones e irregularidades que pudiera advertir19.
vención judicial de la sociedad que integra el cónyuge" (Cám. Civ. 2^ Cap.,

L., T. 42, pág. 766). "Corresponde designar un interventor en la empresa
a que pertenece el marido si, ante la negativa de la misma a suministrar los
informes requeridos reiteradamente por el juzgado, surge el temor de que puedan
resultar afectados los eventuales derechos de la esposa sobre los bienes ganan-
ciales. Tal medida debe limitarse a obtener los informes solicitados, sin interferir
en el desenvolvimiento de los negocios de dicha empresa" (Cám. Civ. Cap.,
sala D, L. L„ T. 88, pág. 367). Véase también GUACLIANONE, AQUII.ES, H.: Diso-
lución.^., parágrafo 165: ''Nombramiento por el juez de un interventor o admi-
nistrador en los negocios del demandado y en las sociedades de que forma parte",
págs. 174 y sgts.
17 "Si bien es exacto que los arts. 1295, 1297 y 1298 del código civil, y 74
de la ley 2393, organizan la protección de la esposa frente al administrador de la
sociedad conyugal cuando la conducta de éste haga temer enajenaciones frau-
dulentas o disposición de los bienes de aquélla, no debe olvidarse que las acciones
emergentes de los textos sólo pueden afectar los bienes e intereses de terceros,
cuando existen elementos de juicio como para tener por acreditada, así sea
prima facie, la complicidad de éstos para perjudicar los derechos de la esposa"
(Cam. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 64, pág. 181).
18 Procede "la designación de interventor en una sociedad en que el marido
es socio", "cuando se acusa un acto doloso de ocultación de bienes bajo las formas
externas de sociedades anónimas. .. siempre que se cumplan los siguientes requi-
sitos esenciales: Prueba suficiente de la existencia ficticia de la sociedad, o bien
que el patrimonio de ésta pertenezca en su totalidad o mayoría al demandado;
la necesidad y urgencia de la medida para evitar daños irreparables a quien la
solicita" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-IV, pág. 322). Procede "la designación
de un interventor en la sociedad que el marido integra con un tercero" para
"garantizar el patrimonio de la esposa en los casos de demanda por separación
de bienes", teniendo "en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, como
ser las relativas a la conducta del esposo en lo referente a los actos de disposición
de bienes" (Cám. Civ. 2^, Cap., J. A., 1951-1, pág. 805).
19 cám. Civ. 2» Cap., /. A., 1951-1, pág. 806.
Guaglianone20 y Llambías21 han estudiado la incidencia que ha

tenido en el régimen patrimonial del matrimonio la reforma al código
civil por la ley 17.711. Escapa al carácter de este Tratado dicho
estudio, razón por la cual nos remitimos a dichos autores.
176. Medidas cautelares en el proceso por filiación y petición

de herencia.
Como se observó en el parágrafo 66 b), al cual nos remitimos,

la acción de petición de herencia, aneja o no a la de filiación, que
pudo haberla precedido, y en la que, por aplicación analógica de lo
dispuesto para la reivindicación22, se había, admitido la procedencia
de medidas cautelares, se halla hoy contemplada en el artículo 210,
inciso 49 del código procesal nacional.
Igual aplicación cabe en los procesos por desconocimiento de fi-
liación, cuando llevan aparejada la exclusión de los derechos here-
ditarios del demandado.
Es obvio que, como en toda medida cautelar, deben cumplirse sus

presupuestos, al menos dos de ellos: la verosimilitud del derecho23
y el otorgamiento de contracautela (arts. 210, incisos 19 y 49, y 199).
El peligro en la demora se presume, ante la pretensión deducida en
justicia.
20 GUAGLIANONE, AQUILES, Régimen..., T . I , págs. 4 9 9 y sgts.

H.:
Estudio de la reforma del código civil - Ley
21 LLAMBÍAS, J O R G E J O A Q U Í N :
17.111, ed. Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969.
22 Véase la nota de QUINTEROS, FEDERICO D.: Medidas cautelares en la reivin-
dicación y en la petición de herencia, en /.. L., T. 52, pág. 921.
23 "Cuando la acción de petición de herencia está subordinada a la de reco-
nocimiento de la filiación, deben aportarse elementos de juicio que hagan vero-
símil la procedencia del embargo preventivo" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 200,
pág. 312). "La persona que ha iniciado juicio de filiación, tiene derecho a
promover el sucesorio de su pretendido padre y a solicitar medidas de carácter
precautorio, tendientes a determinar el acervo hereditario, conservarlo y poner
al cuidado de la justicia los libros y papeles del causante" (Cám. Ap. Mercedes,
/. A., I945-III, pág. 339) .
177. Medidas cautelares en los procesos por declaración de inca-

pacidad.
»
En los procesos por declaración de incapacidad24 proceden me-

didas cautelares sobre la persona (ver Cap. XVIII) y sobre los bienes
—de la segunda especie de mi clasificación— (ver Cap. II). La guarda
del presunto insano o de los ebrios, drogadictos, disminuidos men-
tales (no insanos) y pródigos, asume dos aspectos, como lo señalé
en los parágrafos 143 y 144, a los cuales me remito: la guarda jurí-
dica, encomendada al curador provisorio, y su internación en un es-
tablecimiento adecuado, que sólo excepcionalmente procede.
Las medidas cautelares sobre los bienes consisten en decretar la
inhibición del presunto insano y en encomendar la administración
provisoria de su patrimonio a un curador a los bienes, que puede
ser el mismo designado como curador provisorio a la persona25. Para
la entrega de los bienes al curador, debe procederse a su inventario.
Todas estas medidas están previstas en los arts. 629 del código pro-
cesal nacional y 148 del código civil 26 . El código de Jujuy autoriza
al juez a "dictar las medidas de seguridad que considere convenien-
tes respecto de la persona y bienes del denunciado, según las circuns-
tancias particulares del caso" (art. 421, 4 1 ?) 21 . El código de Mendoza
Vcase SPOTA, ALBERTO G.: Limitaciones a la capacidad de una persona

mientras está sometida a juicio de insania, en J. A., 1 9 5 3 - 1 , pág. 1 4 0 , y FANTONI,
BRUNO ALBERTO L U I S : LOS semialienados en la legislación civil argentina, en /. A.,
1968-V, pág. 834.
25 "En el juicio de insania, las funciones del curador provisorio se limitan
a la representación y defensa del denunciado como insano; el curador provisorio
puede ser designado por el juez curador de los bienes en los casos que prevé
el artículo 148 del código civil" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1953-1, pág. 212).
"Si la demencia del presunto insano no aparece notoria e indudable, no procede
la designación del curador provisional a los bienes" (Cám. Civ. 2* Cap., /. A.,
T. 11, p;íg. 124). "El sorteo entre los inscriptos en las listas de nombramiento
de oficio que prescribe el artículo 123 de la ley 5177 de la provincia de Buenos
Aires, no corresponde cuando se trata de designar curador a los bienes, pues
éste, a diferencia del curador ad litem, no requiere título profesional" (Cám. 2*
Civ. y Com. La Plata, sala XII, L. L„ T. 101, pág. 747) .
26 Buenos Aires, art. 623; San Luis, arts. 1129 y 1131; solamente sobre los
bienes: Córdoba, art. 1172; San Juan, art. 1135; Santa Fe, art. 683; Santiago del
Estero, art. 839; Tucumán, art. 546.
27 La Rioja, art. 518, 2* parte, inciso d).
dice que "el juez en cualquier estado del proceso, puede decretar
medidas precautorias sobre la persona y bienes del presunto insano"
(art. 307, ?>•'), cuando claro está, ellas sean necesarias para preservar
de peligro al demandado, a sus familiares, a terceros y a sus bienes
Estos últimos, de existir realmente la incapacidad cuya declaración
se pretende, podrían ser fácil presa de aprovechados parientes o
amigos.
El código civil autoriza la designación de un curador a los bienes
"o un interventor en la administración del demandado por incapaz"
(arts. 148 y 471). Esta última medida de cautela es menos enérgica
que la primera y sólo implica la vigilancia de los actos del presunto
incapaz, respecto a la administración de sus bienes (parágrafo 88 y
105). Por la remisión que hace el art. 475, a las normas sobre la
tutela, debe admitirse que al curador, sea definitivo o provisorio,
deben serle entregados los bienes, previo inventario (art. 408).
La inhibición del presunto incapaz tiene los mismos efectos
que la prevista en los procesos concursorios (parágrafos 172 y 173),
aun cuando su objeto, como el proceso mismo, sea la protección del
interés del denunciado.
El inventario debe cumplirse en la forma reseñada en el parágr.
171, pero sólo debe ordenarse cuando resulte de evidente necesidad28.
El proceso por declaración de incapacidad es caro y los jueces deben
procurar, en lo posible y sin desmedro de las seguridades necesarias,
que no se produzcan más gastos que los estrictamente indispensables.
El objeto del inventario es, como se dijo en un fallo, "deslindar
las responsabilidades del curador provisorio... fijar la naturaleza
y número de los bienes que el curador definitivo debe entrar a admi-
nistrar" 2 9 .
28 ''Carece de objeto la facción del inventario de los bienes del insano, si

ellos consisten en los que le fueron adjudicados en tres sucesiones y se hallan
perfectamente individualizados en las respectivas hijuelas y en oficio del Registro
de la Propiedad, donde, además, consta que no reconocen embargos o gravámenes"
(Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1944-1, pág. 585). ídem, L. L., T. 57, pág. 408; Digesto
Jurídico La Ley, T. I, pág. 182.
2» Cám. Civ. Cap., sala C, L. L„ T. 71, pág, 664, con nota de jurisprudencia.
Allí se resolvió también, acertadamente, que "no corresponde el avalúo, ni la
determinación del valor llave".
178. Medidas cautelares en la tutela.
En el caso de menores a los cuales les haya sido designado tutor

y corresponda discernir la tutela (sea cualquiera su especie) o desig-
narles tutor (dativo), pueden ser necesarias medidas cautelares sobre
la persona (ver parágr. 146) y, si tuviere bienes, el inventario y
avalúo, como medidas cautelares sobre ellos.
Dispone el art. 408 del código civil: "Discernida la tutela, los

bienes del menor no serán entregados al tutor, sino después que ju-
dicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados30, a menos que
antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inven-
tario y tasación de ellos", v. gr., en el proceso sucesorio de los padres.
Esta regla es aplicable a la cúratela de los incapaces.
El código de Mendoza, reglando los procesos por pérdida o sus-
pensión de la patria potestad (código nacional, art. 320, inciso 3?,
apart. i), nombramiento y remoción de tutores y curadores (como
medida cautelar, art. 323, inc. 7? u 803, 804, cód. nacional), por adop-
ción y autorizaciones y venias supletorias para realizar actos refe-
rentes a la persona o bienes de los incapaces, autoriza a los jueces a
"dictar providencias precautorias sobre ellos y sus bienes" (art. 304).
La disposición es amplia y cubre todas las posibles situaciones en
las cuales sean necesarias medidas de cautela sobre la persona o bie-
nes de los incapaces. De tal manera que no sólo puede disponerse la
guarda provisoria del incapaz (ver parágr. 146) y el inventarío y
avalúo de sus bienes previsto en el artículo 408 del código civil, sino
qup -ualquier otra medida cautelar sobre éstos —de la segunda espe-
cie de mi clasificación (ver Cap. II) —, idónea para asegurarlos, sea
mientras se provee a la tutela o a la cúratela o se provea a la remo-
ción de tutores o curadores y en situaciones análogas que la recla-
men, según el prudente arbitrio judicial.
30 "La obligación legal de hacer inventario y avalúo de los bienes de los

menores bajo tutela, es de orden público" (Cám. Ap. Santiago del Estero, J. A.,
1952-III, pág. 10).
A D D E N D A
CAPÍTULO X X I V
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL
179. La ley 18.345. - 180. El nuevo régimen procesal laboral y el Código

Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas
cautelares.
179. La ley 18.345.
Ya en prensa este Tratado, con fecha 12 de septiembre de 1969,

ha sido promulgada la ley 18.345 —publicada en el Boletín Oficial
del día 24 del mismo mes y año— que establece una nueva organi-
zación y procedimiento para la Justicia Nacional del Trabajo. El
proyecto fue redactado por la comisión ad-honorem designada por
resolución 80/67 de la Secretaría de Estado de Justicia, e integrada
por los doctores Hugo Carcavallo, Juan Carlos Fernández Madrid,
Héctor Genoud, Justo López, Humberto A. Podetti y Antonio Váz-
quez Vialard.
El nuevo ordenamiento legal, según manifiesta la misma comi-
sión, sigue los lincamientos esenciales del decreto-ley 32.347/44, ra-
tificado por ley 12.948, que ha sido motivo de estudio y análisis en
el Tratado XI, Del proceso laboral, en su primera edición, y que,
según se consigna en la exposición de motivos, sirviera de fuente
doctrinaria, junto con los trabajos de los doctores Eduardo R. Staffo-
rini y Amadeo Allocati.
Según el artículo 171 de la ley 18.345, el régimen procesal que
ella instaura entrará en vigencia en la fecha que, por Acordada a
publicarse en el Boletín Oficial, determine la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, "después de integrados los tribunales a que
se refiere el artículo 168". Este precepto dice textualmente: "Los

jueces que se designan para la nueva sala de la Cámara y para los
juzgados a que se refiere el artículo 163 1 no prestarán juramento,
ni el personal de esa sala y de los juzgados nuevos entrará en fun-
ciones hasta tanto los despachos y demás locales estén instalados y
en condiciones de permitir el funcionamiento de estos tribunales".
Vacancia temporaria de régimen procesal: El complejo sistema
que condiciona la entrada en vigencia del régimen procesal aludido,
al que no será extraño el Poder Ejecutivo por la afectación de los
locales necesarios y sus muebles, ha creado, sin que se diera cuenta
el legislador, un lapso de vacancia en el cual pueden plantearse un
sinnúmero de dificultades que esperamos los tribunales del fuero
sepan sortear, pues de acuerdo al artículo 170 ya está derogado el
decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948, y sus modificatorias,
como así también "las disposiciones de la ley 12.713 en cuanto en-
comienda a las comisiones de conciliación y arbitraje de la Capital
Federal él conocimiento de las cuestiones comprendidas en su ar-
tículo 32; la segunda parte del artículo 8? de la ley 12.637, modifi-
cado por el decreto-ley 15.355/46 en cuanto se refiere al Tribunal
Bancario; el decreto 119.630/42; el artículo 15 del decreto-ley 12.366/
45, en cuanto se refiere al Tribunal de Seguros, Reaseguros, Capi-
talización y Ahorro; el Decreto N<? 28.028/49; y toda otra disposición
que se oponga a esta ley" (art. 170).
Lo que la ley debió haber dicho —y no lo dijo— es que al entrar

en vigencia el nuevo régimen procesal, quedarán derogadas las dis-
posiciones procesales anteriores, pero no derogarlas y condicionar la
entrada en vigencia de la nueva ley.
1 "Art. 163: Además de los actuales treinta, se instalarán los diez juzgados
creados en el segundo párrafo del artículo 47 de la ley 13.998".

La ley 13.998 —Orgánica del Poder Judicial— fue sancionada por el Con-
greso el 29 de septiembre de 1950 y promulgada el 6 de octubre del mismo
año, publicándose en el Boletín Oficial cinco días después. Tuvo vigencia
hasta la sanción del decreto-ley 1285/58 en que fuera derogada, y el articulo
47 de aquélla, suprimida la segunda parte, pasó a ser el artículo 45 de éste.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 555
180. El nuevo régimen procesal laboral y el Código Procesal

Civil y Comercial.
Confiesa la comisión redactóla del proyecto, hoy convertido en

ley, que en su redacción se ha adoptado una estructura similar a la
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sancionado por
ley 17.454, "con el fin de observar cierto grado de uniformidad en
la distribución de los temas que posibilite la consulta. Además, es
necesario señalar que hay otra vinculación más estrecha aún con el
citado código, que consiste en la adopción, como normas propias
de la ley... de trescientos treinta y cinco artículos de aquél, de los
cuales 313 en forma total y 22 sólo parcialmente"2.
Esa adopción, hace que nos remitamos a lo que hemos dicho
en el transcurro de este Tratado, al estudiar y analizar cada una
de las disposiciones legales que interesa al tema motivo de este volu-
men, y cuya rápida ubicación podrá hacerse con la consulta del
índice de disposiciones legales comentadas. Pero ello no quita que
consignemos algunas particularidades del sistema, aún cuando en su
integridad, serán analizadas en la segunda edición actualizada del
2 El artículo 155 de la ley 18.345 establece: "Se declaran aplicables, salvo
colisión con norma expresa de esta ley, las siguientes disposiciones del Código Proce-
sal Civil y Comercial: artículos 3" y l'-'; 6? incs. 49 y 5''; 79 a 13; 17 a 33; 34, inc.
19, primer párrafo; 34, incs. 29, 4', 5' y 6"; 35 a 40; 44 a 47; 49 a 58; 68; 70
a 100; 102 a 104; 111 a 119; 120, segundo párrafo; 121 a 126; 127, inc. 3?; 128
a 132; 134; 145; 150, segundo párrafo; 152 a 154; 157, segundo y tercer pá-
rrafos; 160 y 161; 163 a 165; 166, incs. 19, 39,49, 59 y 79; 167 a 169; 171 a 174;
176, 179, primera parte; 190; 193 a 198; 202 a 209; 212, incs. 29 y 39; 213 a 233;
238 a 240; 245, primer párrafo; 252; 254 a 258; 263; 269 y 270; 273; 277 a 279;
283; 288 a 300; 302 a 307; 309; 321, inc. 19; 323, incs. 19, 29, 69, 79, 89 y
i 09; 324 a 329; 333, segundo párrafo; 339, tercer párrafo; 342, segundo párrafo;
349, incs. 29, 3» y 49; 352, primer párrafo; 354, incs. 19, 29 y 39; 364; 366; 377
y 378; 381 y 382; 386 a 398; 399, primero y segundo párrafos; 399, tercer
párrafo, primera parte; 401, 403; 405; 407; 410, primero y tercer párrafos; 411
a 416; 418 a 421; 423 a 428; 429, primero y segundo párrafos; 435 y 436; 438
a 441; 442, segundo y cuarto párrafos; 443 a 454; 457; 459, 464; 466 a 477;
479 y 480; 498; 501; 513; 517 a 519; 560; 561, segundo párrafo; 562 a 575; 577
a 592; 594; 604 y 605.
Las demás disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial serán su-
pletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en
esta ley".
Tratado XI, del Proceso Laboral, de esta colección, más aún cuan-
do ello resulta un imperativo ante la permanente cita que de la pri-
mera edición hiciera la comisión redactora.
181. Preceptos que hacen a las medidas cautelares.
De los preceptos específicos y genéricos contenidos en el código

procesal ciyil y comercial de la Nación, no han sido adoptados por
la ley 18.345 los artículos: 199 (contracautela), 200 (exención de la
contracautela), 201 (mejora de la contracautela), 210 (casos espe-
ciales de embargo preventivo), 211 (demanda por escrituración),
212, inc. 1? (medidas cautelares en caso de rebeldía), y, por razo-
nes obvias los artículos 234 a 237 que corresponden a la guarda de
personas.
Contracautela: En lo que hace a la contracautela, si bien, como se
acaba de señalar, la ley 18.345 no adopta los artículos 199 a 201, el
artículo 61 establece que "las medidas cautelares siempre se enten-
derán dictadas bajo la responsabilidad del solicitante. En casos es-
peciales, el juez, por auto fundado, podrá exigir contracautela".
Como lo hiciera notar Menéndez-Pidal, los obreros son, en gene-
ral, de nulo poder económico3, y en consecuencia la exigencia de una
contracautela que vaya más allá de la caución juratoria, podría sig-
nificar hacer ilusoria la posibilidad del dictado de una medida cau-
telar. Como el derecho procesal se caracteriza por el mantenimiento
del equilibrio del derecho de las partes, corresponderá al Juez, en
cada caso, analizar la concurrencia de los presupuestos de las medi-
das cautelares, y según sea el grado de verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora 4, graduar la exigencia de la con-
tracautela (ver: parágr. 20), o entender que basta la responsabili-
dad que la ley pone a cargo de quien la solicita.
Embargo preventivo: Dispone tí artículo 62 que, sin perjuicio
de lo dispuesto por el código procesal civil y comercial (ley 17.454)
3 MENJÉNDEZ-PIDAL, JUAN: Derecho Procesal Social, Ed. Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1950, pág. 177.
i Ver: Capítulo III.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 557
se podrá decretar, a petición de parte, embargo preventivo sobre los

bienes del deudor "a) Si se justificare sumariamente que el deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar bienes, o que, por cual-
quier causa, se haya disminuido notablemente su responsabilidad en
foima que perjudique los intereses del acreedor y siempre que el de-
recho del solicitante surja verosímilmente de los extremos proba-
dos" (art. 62, inc. a). El caso, como puede comprobarse de su sim-
ple lectura, no difiere fundamentalmente del contemplado en el
artículo 209, inc. 59 del código procesal civil —que ha sido adoptado
por el artículo 155 de la ley—, aún cuando éste se refiere a las deu-
das sujetas a condición o plazo, exigencia que en la ley no existe.
Aclara, además, que la disminución notable de la responsabilidad
debe ser "en forma que perjudique los intereses del acreedor". Nos
remitimos, a lo dicho en las páginas 230 y 231.
Tampoco ha sido adoptado por la ley 18.345, el inciso 19 del
artículo 212, del código procesal civil, que admite el embargo pre-
ventivo cuando un litigante ha sido declarado rebelde. En el pro-
ceso laboral, según el sistema de la ley, el embargo preventivo no
sólo será procedente en el caso de rebeldía, sino también en el de
incontestación de la demanda, aún cuando se haya comparecido
(art. 62, inc. b). Con esa salvedad, nos remitimos a lo dicho en
el parágrafo 73, apartado b).
Ministerio Público: La última parte del artículo 62 de la ley
18.345, reproduce, con ligeras variantes de redacción que no cam-
bian su esencia, el artículo 113 del decreto-ley 32.347/44 (ley 12.948):
"Cuando cualquier acto de disposición u ocultamiento de bienes
por parte del empleador pudiere comprometer la efectividad de los
derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el minis-
terio público podrá solicitar medidas cautelares". A esta disposición
hemos hecho referencia en las páginas 47, 218 y 289, a las que nos
remitimos5, como así al Tratado XI, edic., pág. 393.
5 "El anteproyecto ha mantenido la atribución reconocida por el artículo
113 del decreto-ley 32.347, sobre solicitud de medidas cautelares por el Minis-
terio Público, aunque con leves modificaciones. El segundo párrafo del artículo 62
del proyecto dispone que cuando cualquier acto de disposición u ocultamiento
de bienes por parte del empleador pudiera comprometer la efectividad de los
derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el Ministerio Público
Instrucción preventiva: Había declarado la sala 5^ de la Cáma-

ra Nacional del Trabajo de la Capital que "los artículos 323, inc. 19,
y 326, 3, ley 1:7.454 —Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción—, que1 legislan sobre diligencias preliminares y prueba antici-
pada, no ton aplicables en el procedimiento laboral, pues resultan
incompatibles con su sistemática"6. Hoy esos preceptos se hallan
incorporados al proceso laboral. Nos remitimos a lo dicho sobre el
particular en el capítulo XVII.
Juicios universales: Los juicios universales no atraen a los pro-
cesos laborales. El juez del trabajo sigue siendo competente para
entender en ellos (art. 25, ley 18.345).
Costas: Las costas serán soportadas por la parte vencida, pero por
auto fundado el juez podrá eximirla cuando se trate de cuestiones
dudosas de derecho (art. 37, ley 18.345).
Honorarios de auxiliares de la justicia: Los honorarios de los au-
xiliares de la justicia designados de oficio serán exigibles a cual-
quiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repetición que
tendrá la que haya pagado contra la condenada en costas (art. 40,
ley 18.345).
Se ha establecido aquí una variante con respecto a la ley de
aranceles profesionales, ya que en ésta se da acción ejecutiva con-
tra el mandante o patrocinado o contra el obligado al pago de
dichas costas, mientras que en la ley 18.345 el cobro puede ser exi-
gido a cualquiera de las partes, sea o no el mandante o patrocinado,
sea o no el condenado en costas.
podrá solicitar medidas cautelares. Como parte en los procesos, el Ministerio

Público podía ejercitar esa facultad; pero ello no resulta suficiente, por cuanto
hay supuestos, en los que los actos de los empleadores pueden comprometer
genéricamente la efectividad de los derechos laborales (J. Ramiro Podetti:
Tratado XI, Del proceso laboral, N? 157, pág. 393). La doctrina ha señalado
la correlación de esta facultad con lo que en beneficio de los acreedores estatuye
la ley 11.867 sobre enajenación de establecimientos comerciales (id. ob. y lug.
cit.; Stafforini, Derecho Procesal Social, Bs. As., 1955, N<> 316, pág. 671) . Por
cierto que la subsistencia de la medida cautelar que se decretara antes de la
traba del proceso dependerá de su promoción oportuna (Cód. Proc. Civil Com.,
art. 207)" (PODETTI, HUMBERTO A.: El Ministerio Público del Trabajo en el
anteproyecto de reformas al procedimiento laboral, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, 1968-1, pág. 92) .
« J. A., 1968-VI, sec. síntesis, pág. 753 (N1? 125).
MEDIDAS C A U T E L A R E S E N E L PROCESO L A B O R A L 559
Notificación: De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 48, inci-

so k), la resolución que haga saber medidas cautelares cumplidas,
su modificación o levantamiento deben ser hechas personalmente o
por cédula. Esta será firmada por el secretario o el oficial primero,
confeccionada en el juzgado o tribunal respectivo, sin necesidad de
requerimiento de parte, debiendo contener: a) nombre y apellido
de la persona por notificar o designación que corresponda y su do-
micilio, con indicación del carácter de éste; b) proceso en que se
libra; c) tribunal en que tramita el proceso; d) transcripción de
la parte pertinente de la resolución (art. 49).
Habilitación de días y horas: El artículo 55 admite la habilita-
ción de días y horas necesarias para el cumplimiento de las actua-
ciones judiciales, cuando, lógicamente, las circunstancias así lo exijan.
Auxiliares de la justicia: Una importante limitación contiene el

artículo 64 al establecer que las designaciones de oficio de auxilia-
res de la justicia (interventores, administradores, veedores, secues-
tratarios, depositarios, etc.) no podrán recaer más de tres veces por
año en la misma persona. "Esta limitación no regirá para las desig-
naciones de peritos tomados de listas hechas por la Cámara".
Recursos de apelación'': Son apelables las resoluciones que de-
nieguen medidas preliminares y aquellas "que impliquen, por sus
efectos o por haberse dictado sin posibilidades de controversia o
prueba, una privación de la garantía de defensa en juicio" (art.
105, ines. f y h). Concordante con esta última disposición se decla-
ran apelables en todos los casos las resoluciones que decreten o
denieguen medidas cautelares (art. 108, inc. b). No existe limita-
ción por el monto del juicio.
Efecto diferido: Expresamente ha contemplado la ley la impro-
cedencia del efecto diferido en las apelaciones anteriores a la sen-
tencia, referidas a las medidas cautelares (art. 110). En consecuen-
cia es plena la aplicación del artículo 198 del código procesal civil
y comercial, adoptado por el art. 155 de la ley 18.345.
7 Véase: LÓPEZ, JUSTO: El régimen de recursos en el proyecto de reformas
en el procedimiento laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Ed.

La Ley, 1968-1, pág. 63.
36
Embargos ejecutivos y ejecutorios: Aún cuando no hace a este

Tratado, sino que correspondería al Tratado VII, es dable hacer
notar la diferencia que establece la ley para la procedencia del em-
bargo ejecutivo y del ejecutorio. El primero, se decreta tan pronto
se ha recibido la demanda ejecutiva (art. 140). El segundo, recién
cuando "no se hubiere opuesto excepción o ésta hubiere sido des-
estimada" (art. 136).
Reiteramos por último, que, ante la adopción de los preceptos
mencionados en la nota 2 de este capítulo, la consulta del Indice
de disposiciones legales comentadas, permitirá establecer el lugar de
este volumen en el cual se estudian los mismos.
ÍNDICES
Alfabético de autores
De disposiciones legales comentadas
Alfabético de materias
ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES
Actas del Congreso Nacional sobre Uni- mentado—, Ed. De Zavalía, Bs. As.,
ficación de la Legislación Procesal, 1968: 90, 94, 119, 139, 153, 420.
Ed. Facultad de Derecho de la Uni- AZTIRIA, Enrique: ver De Solá Cañizares,
versidad Nacional del Nordeste, Co- Felipe.
rrientes, 1962: 32. BARROETAVEÑA, Diego Lucio: El divor-
Actas del IV Congreso Nacional de De- cio en el derecho argentino, Ed. La
recho Procesal, Mar del Plata, Ed. Mi- Ley, Bs. As., 1967: 543, 544, 545, 546.
' nisterio de Educación y Justicia de la Divorcio, Reforma Civil y Procesal,
Nación, Bs. As. 1966: 32. Ed. La Ley, Bs. As., 1968: 543, 546.
ACUÑA ANZORENA, Arturo: El derecho de
BECEÑA, Francisco: Magistratura y Jus-
retención, Buenos Aires: 196. ticia, Madrid, 1928: 63.
ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Niceto: Pro-
BIDART CAMPOS, Germán J.: Régimen
ceso, autocomposición y autodefensa, legal y jurisprudencial del amparo,
Ed. Imprenta Universitaria, México, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1969: 387.
1947: 179. BONFANTI, Mario A. Y GARRONE, José
ALSINA, Hugo: Tratado teórico-práctico
Alberto: Cancelación de documentos
de Derecho Procesal Civil y Comer- cambiarlos, en Revista Argentina de
cial, 2^ ed. actualizada por Jesús Cua- Derecho Procesal, Ed. La Ley, año
drao, Ed. EDIAR S. A., Bs. As. 1962: 1968, N? 3: 242.
14, 32, 40, 53, 71, 228, 292, 496. BUEMBERG, Axel M.: Tutela cautelar y
ALSINA ATIENZA, Dalmiro: El inventario principio publicistico, en La Ley, del
de bienes en general, en Jurispruden- 22 de setiembre de 1954: 15, 16, 17, 47.
cia Argentina, 1954-III, sec. doctr., Busso, Eduardo B.: Código Civil Ano-
pág. 16: 530. tado, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945:
ALLORIO, Enrico: Per una nozione del 549, 468, 469.
processo cautelare, en Rivista di Di- BUZAID, Alfredo: Anteprojeto de código
ritto Processuale Civile, XIII, 1» par- de processo civil, Río de Janeiro, 1964:
te: 18, 42, 70. 15.
AMAYA, N . Enrique; DE VERTIZ, Julio B .
CALAMANDREI, Piero: Instituciones de
Y FRAGUEIRO, Jorge: Proyecto de Có-
Derecho Procesal Civil según el nue-
digo de Procedimiento Civil y Co- vo código, trad. de Santiago Sentis
mercial para la Pcia. de Córdoba, Ed. Melendo, ed. Depalma, Bs. As. 1943:
Ministerio de Gobierno, Culto y Jus- 14, 24.
ticia, Córdoba, 1968: 57, 175.
Introducción al estudio sistemático de
AREAL, Leonardo J., en Actas del Con- las providencias cautelares, trad. de
greso Nacional sobre Unificación de Santiago Sentís Melendo, ed. Biblio-
la Legislación Procesal, Ed. Facultad gráfica Argentina, Bs. As. 1944, con
de Derecho de la Universidad Nacio- prólogo de Eduardo J. Couture: 16,
nal del Nordeste, Corrientes, 1962: 32. 41, 48, 71, 535, 536.
ARGAÑARAZ, Manuel J. Y-CASAS PERALTA, CAPITANT, Henri: Vocabulario Jurídico,
Elias: Jurisprudencia de la Suprema trad. de Aquiles Horacio Guagliano-
Corte de Buenos Aires, Ed. Etgla, Bs. ne, ed. Depalma, Bs. As., 1961: 273.
As., 1950: 143. CARLOS EDUARDO B. y ROSAS LICHTS-
ARIAS, José: Nota a fallo, en Jurispru- CHEIN, Miguel Angel: Explicación de
dencia Argentina, 1944-1, pág. 321: la reforma procesal —Ley 5531—, Ed.
141. Belgrano, Santa Fe, 1962: 75, 116, 176,
AYARRAGARAY, Carlos A . Y DE GREGORIO 222, 279, 372, 410, 479.
LAVIÉ, Julio A . : Código Procesal Ci- CARNELUTTI, Francesco: Estudios de De-
vil y Comercial de la Nación —Co- recho Procesal, trad. de S. Sentís Mje
lendo, ed. EJEA, Bs. As., 1952: 194. CORNEJO, Atilio: El embargo preventivo
Instituciones del nuevo proceso civil y la acción inmediata, en Revista de
italiano, trad. de Jaime Guasp, ed. Derecho Procesal, año IV, parte,
Bosch, Barcelona, 1942: 14, 24, 25, 26. Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1946: 116.
Instituciones del Proceso Civil, trad. COUTURE, Eduardo J.: Proyecto de Có-
(Je la 5* edición italiana por Santiago digo de Procedimiento Civil, Monte-
Sentís Melendo, ed. EJEA, Bs. As. video, 1945: 14.
1959': 14, 46, 50, 51, 169, 178, 184, 272, CUADRAO, Jesús: ver Alsina, Hugo.
273, 405, 422.
Naturaleza jurídica de la hipoteca, en CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de
Rivista di Diritto Processuale Civile, Derecho Procesal Civil, trad. de Gó-
1939, Año XVI, n» I: 194. mez Orbaneja, Emilio, Ed. Rev. de
Sistema de Derecho Procesal Civil, Derecho Privado, Madrid, 1936: 14,
trad. de Niceto Alcalá Zamora y Cas- 22, 48, 49, 63, 70.
tillo y Santiago Sentís Melendo, Ed. DANA MONTANO, Salvador: La inter-
Uthea Argentina, Bs. As., 1944: 14, 23, vención judicial en las sociedades anó-
40, 50. nimas, en La Ley, T. 64, pág. 801:
CASTRO, Máximo: Curso de Procedimien-
333.
tos Civiles, compilado por Isauro P. D E GREGORIO LAVIÉ, Julio A.: ver Aya-
Argüello y Pedro Frutos, Ed. Biblio- rragaray, Carlos A.
teca Jurídica Argentina, Bs. As., 1931: D E LA COLINA, Salvador: Derecho y Le-
220, 288, 292. gislación Procesal, Ed. Lajouane, Bs.
CASAS PERALTA, Elias: ver Argañarás, As., 1916: 288.
Manuel J. D E MIGUEL Y ALONSO, Carlos: Notas so-
CATALÁ-FRANJOU, N . : De la naturaleza
bre el proceso cautelar, en Revista de
jurídica del derecho de retención, en Derecho Procesal, 1» época, ed. por el
Jurisprudencia Argentina, 1967-V, sec. Ilustre Colegio Nacional de Secreta-
doctr., pág. 916: 197. rios Judiciales-IV, octubre-diciembre,
CI.ARIÁ OLMEDO, Jorge A.: Tratado de Madrid, 1966: 15, 29, 30.
Derecho Procesal Penal, Ed. EDIAR D F SOLA CAÑIZARES, Felipe y AZTIRIA,
S. A., Bis. As. 1966: 282. Enrique: Tratado de Sociedades de
CLAVELL BORRAS, Javier y SERANTES PEÑA, Responsabilidad Limitada, Ed. Tea,
Oscar: Código Procesal Civil y Co- Bs. As. 1954: 337.
mercial de la Nación, anotado: ver DE TAPIA, Eugenio. Febrero Novísimo
Serantes Peña, Oscar. o Librería de Jueces, Abogados, Es-
COLOMBO, Carlos J.: Código de Proce- cribanos y Médicos legistas.. ., Lib.
dimiento Civil y Comercial, anotado de Rosa y Bouret, París, 1885: 42
y concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. D E VÉRTIZ, Julio B . : ver Amaya, N . En-
As. 1965: 15, 31, 81, 416. rique.
Código Procesal Civil y Comercial de DIANA, Agostino. Le misure conserva-
la Nación, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., trici interinali, citado por Lancelloti:
1969: 31, 32, 72, 101, 115, 228, 255, 16.
257, 280, 307, 316, 318, 373, 384, 400, DÍAZ DE GUIJARO, Enrique: El embargo
416. preventivo en la acción de petición de
Intervención Judicial —Nombramiento herencia, en Jurisprudencia Argen-
de interventor como medida precau- tina, T. 74, pág. 619: 237.
toria—, en Revista de Derecho Pro- El embargo preventivo cuando se de-
cesal, Ed. EDIAR S. A., año III, 1945 mandan los daños y perjuicios emer-
2» parte, pág. 143: 303, 307, 316. gentes del incumplimiento de un con-
CONIGLIO, Antonino: II sequestro giudi- trato bilateral: 238.
ztario e conservativo, 3* edición, Ed. La facultad privativa judicial en la
Giuffré, Milano, 1949: 84, 130, 202, determinación de la caución sustitu-
276. tivc del embargo preventivo, en Ju-
CORDIVIOLA, Alejandro: La fianza en el risprudencia Argentina, 1952-III, pág.
embargo preventivo, en Jurispruden- 385: 182.
cia Argentina, T. 38, pág. 1358: 83. La sustitución de embargo en la ac-
ÌNDICE ALFABETICO DE AUTORES 565
tiva del embargo preventivo, en Ju- GIRARD, P. F.: Manuel élémentaire de

risprudencia Argentina, 1952-11, pág. droit romain, 6* edición, París: 240.
294: 188. GLASSON, E.: Précis Theorique et Prdc-
Los bienes afectados al concurso ci- tique de Procedure Civile, 12® edición
vil y las medidas de seguridad que puesta al día por Albert Tissier, Pa-
puede obtener el sindico, en Juris- ris, 1908: 501.
prudencia Argentina, T. 62, pág. 129: GÓMEZ DF. LA SERNA, Pedro y MONTAL-
433. BAN, Juan Manuel: Tratado Acadé-
Los gastos de conservación de las co- mico Forense de los procedimientos
sas embargadas, en Jurisprudencia Ar- judiciales, Madrid, 1861: 412.
gentina, T. 65, pág. 239: 107. GOLDSCHMIDT, James: Derecho Procesal
Tratado de Derecho de Familia, Ed. . Civil, trad. de Prieto Castro, Leonar-
Ed. T. E. A., Bs. As. 1953: 459. do, Ed. Labor, Barcelona, 1936: 14,
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- 262.
gentina, T. 48, pág. 155: 437. GRAU, Armando Emilio: No innovar
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- contra la administración pública, en
gentina, T. 71, pág. 383: 204. Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX,
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- pág. 273: 386.
gentina, T. 74, pág. 1003: 450. GUAGLIANONE, Aquiles Horacio: Disolu-
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- ción y liquidación de la sociedad con-
gentina, 1940-1, pág. 422: 471. yugal, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1965:
ETKIN, Alberto M.: Nota a fallo, en Ju- 543, 544, 548.
risprudencia Argentina, 1953-11, pág. Régimen patrimonial del matrimonio,
137: 199. Ed. EDIAR S. A., T. I, Bs. As., 1968:
543, 545, 549.
FAIRÉN GUILLEN, Víctor: La reforma del GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil,
proceso cautelar civil español, en Re- Madrid, 1962: 30.
vista de Derecho Procesal, época,
HERCE QUEMADA, Vicente: El proceso
Ed. por el Ilustre Colegio Nacional
de Secretarios Judiciales-IV, Octu- cautelar, en Revista de Derecho Pro-
bre-Diciembre, Madrid, 1966: 15, 16, cesal, época, ed. por el Ilustre Co-
17, 19, 28, 29, 51, 52, 71, 78, 217, 306. legio Nacional de Secretarios Judicia-
les-IV, Octubre-Diciembre, Madrid,
FANTONI, Bruno Alberto Luis: Los se-
1966: 15, 27, 28, 38, 216, 263, 306.
mialienados en la legislación civil ar-
gentina, en Jurisprudencia Argentina, Elementos de Derecho Pro-
KISCH, W . :
1968-1, pág. 834: 550. cesal Civil, trad. de Leonardo Prieto
FERNÁNDEZ, Raymundo L.: Proyecto de Castro, Ed. Revista de Derecho Pri-
Código Procesal Civil, ed. oficial, Bs. vado, Madrid, 1940: 14.
As., 1962: 15.
LANCELLOTTI, Franco: Osservazioni cri-
FRAGUEIRO, Jorge: ver Amaya N . En-
tiche intorno all'autonomia processua-
rique. le della tutela cautelare, en Rivista
GARRIGA, Ramón: Naturaleza y procedi- di Diritto Processuale Civile, XVI-I:
mientos del juicio por cesación de ali- 16, 17.
mentos, en Jurisprudencia Argentina, LASCANO, David: Proyecto de Código de
1951-1, pág. 237 : 485. Procedimiento Civil y Comercial, La
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- Plata, 1935: 15.
gentina, 1949-IV, pág. 431: 150. LEZAMA, Julio I.: La ley nacional 17.801
GARRONE, José Alberto y BONFANTI, Ma- sobre registros inmobiliarios, en Re-
rio A.: Cancelación de documentos vista de Legislación Argentina, N? 22:
cambiarlos, en Revista Argentina de 296, 352-
Derecho Procesal, Ed. La Ley, año La ley 17.801 sobre registros intno-
1968, N? 3: 242. bilarios, complementaria del código
GIGNOUX, C H . : Les actions préventives civil, en Jurisprudencia Argentina,
(Étude de Droit positif français), Lib. 1968-VI, pág. 922: 294, 296, 350, 352.
Gén. de Droit et de Jur., Paris, 1935: La nueva ley orgánica del Registro
78, 406, 407, 414. de la Propiedad, en Jurisprudencia,
Argentina, 1967-V, sec. doc., pág. 826: procedimientos en materia penal, Ed.
352. La Nación, B's. As., 1882: 119.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- ODERIGO, Mario A.: Derecho Procesal
gentina, 1948-1, pág. 147: 353. Penal, ed. Ideas, Bs. As., 1952: 282.
LINARES, Juan Francisco: La prohibición OTTOLENGHI, Mauricio: Medidas Precau-
de innovar — Bases para su sistemá- torias, en Estudios en honor de Hugo
tica, en Revista del Colegio de Abo- Ahina, ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
gados Buenos Aires, Noviembre-Di- 1946: 14.
ciembre, 1942, pág. 821: 370, 372, 376, Ni la disminución económica del in-
379, 283. mueble hipotecado, ni el art. 434, inc.
LÓPEZ, Justo: El régimen de recursos 59 (hoy art. 209, inc. 5?) del código
en el proyecto de reformas en el pro- de procedimiento, autorizan al acree-
, cedimiento laboral, en Revista Ar- dor hipotecario a tomar medidas pre-
gentina de Derecho Procesal, ed. La cautorias, en Jurisprudencia Argenti-
Ley, 1968-1: 559. na, T. 69, sec. doctr., pág. 3:507;
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: Ley 11.111: PÁEZ, Juan L.: Transmisión de estable-
Reforma al Código Civil, en el dia- cimientos comerciales e industriales,
rio de Jurisprudencia Argentina, del Ed. Kraft, Bs. As., 1944: 200, 201, 391.
14 de abril de 1969: 513. Transmisión de fondos de comercio
Estudio de la reforma del Código Ci- (interpretación jurisprudencial de la
vil —ley 17.711—, Ed. Jurisprudencia ley 11.867), en La Ley, T. 107, pág.
Argentina, Bs. As., 1969: 513, 549. 766: 200.
Sociedades de Responsabilidad Limi-
MAUHOURAT, Alfredo P.: El embargo tada, Ed. Kraft, Bs. As., 1943: 337.
preventivo de los frutos de la cosa li- PALACIO, Lino Enrique: Manual de De-
tigiosa, en Jurisprudencia Argentina, recho Procesal Civil, Ed. Abeledo- Pe-
1955-1, pág. 430: 505. rrot, Bs. As. 1968: 15, 31, 72, 84, 94,
MENIALAHARZU, Eduardo F . : La conven- 101, 104, 114, 139, 152, 153, 154, 160,
ción Universal de Ginebra de 1952 179, 228, 248, 250, 257, 266, 274, 275,
sobre, derecho de autor, en La Ley, 277, 280, 291, 293, 316, 328, 343, 384,
T . 71, pág. 798: 516. 420, 482, 496.
Nuestra ratificación de la "Conven- Derecho Procesal Civil, T. I y II, Ed.
ción Universal" en materia de- autor Abeledo-Perrot, Bs. As. 1967/69: 15,
y su incidencia en nuestro régimen 31, 37.
nacional, en La Ley, T. 89, pág. 917: PAZ, José Máximo: La inhibición vo-
516. luntaria, Bs. As., 1956: 301.
MENÉNDEZ-PIDAL, Juan: Derecho proce- PEIRANO FACIÓ, Juan C. y ECHEVERRÍA
sal social, ed. Revista de Derecho Pri- LEUNDA, Jorge: La intervención ju-
vado,. Madrid, 1950: 556. dicial en las sociedades anónimas, en
MÉNICA, Carlos G.: Convención Inter- Revista de Derecho Comercial, Mon-
americana de Washington (1946) so- tevideo, año VI, Nos. 58 y 59: 334.
bre el derecho de autor en obras li- PÉREZ CORTÉS, Osvaldo y SACGESE, En-
terarias, científicas y artísticas, en Ju- rique Luis: Anotación de la litis en
risprudencia Argentina, 1947-11, pág. extraña jurisdicción. Ámbito de apli-
68: 517. cación del artículo 229 del código pro-
MONTALBÁN, Juan Manuel: ver Gómez cesal, en Jurisprudencia Argentina.
de la Serna, Pedro. 1968-V, pág. 657: 363.
PODETTI, Humberto A.: El Ministerio
NATOLI, Ugo: Notas preliminares a una
teoría del abuso del derecho en el or- Público del Trabajo en el antepro-
denamiento jurídico italiano, en Ri- yecto de reformas al procedimiento
vista Trimestrale di Diritto e Proce- laboral, en Revista Argentina de De-
dura Civile, año XII, N? 1: 164. recho Procesal, ed. La Lev, 1968-1:
NERVA: Nota a fallo, en La Ley, T . 1 0 7 ,
558.
PODETTI, J . Ramiro: Tratado I, De la
pág. 382: 515, 516.
Competencia: la. edición, Ed. EDIAR
OBARRIO, Manuel: Proyecto de código de S. A., Bs. As. 1954: 17, 18, 19, 23, 46,
INDICE ALFABÉTICO DE AUTORES 567
92, 112, 122, 152, 287, 311, 376, 377, instituciones provinciales, en Jurispru-
411, 443, 454, 474. dencia Argentina, 1947-III, pág. 556:
Tratado II, De los Actos Procesales: 366.
la. edición, Ed. EDIAR, S. A., Bs. Teoría y Técnica del Proceso Civil,
As. 1955 : 43, 95, 97, 107, 114, 120, 1» edición Ed. Ideas, Bs. As., 1942;
147, 161, 177, 181, 90, 207, 256, 259, 2* edición, Ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
261, 265, 455. 1963: 15, 156.
Tratado III, De la Tercería-, la. edi- Pozzo, Juan D.: Nota a fallo, en Ju-
ción, Ed. EDIAR S. A., BV As., 1949: risprudencia Argentina, 1944-11, pág.
96, 159, 160, 179, 206, 208, 443. 765: 537.
Tratado V, De los Recursos: la. edi-
ción, Ed. EDIAR S. A-, Bs. As., 1958: Diccionario de
QUINTANO R I P O L L É S , A . :
285. Derecho comparado, Alemán-Español,

Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
Tratado VII, De las Ejecuciones: la. drid, 1951: 216, 262.
edición Ed. EDIAR S. A., Bs. As., QUINTEROS, Federico D . : Medidas cau-
1952 : 2a. edición actualizada por el telares en la reivindicación y en la
doctor Víctor A. Guerrero Leconte, petición de herencia, en La Ley, 1.
Ed. EDIAR S. A., T. A. y B, Bs. As. 52, pág. 921: 503, 505.
1968: 18, 37, 38, 39, 61, 80, 81, 105,
106, 150, 151, 167, 173, 188, 204, 206, RÉBORA, Juan Carlos: Instituciones de
217, 233, 245, 251, 260, 261, 268, la familia, Ed. Kraft, Bs. As., 1946:
269, 274, 285, 287, 288, 289, 293, 297, 440.
298, 309, 321, 325, 326, 363, 367, 395, REDENTI, Enrico: Derecho Procesal Ci-
401, 462, 483, 484, 509. vil, trad. de Santiago Sentís Melendo
Tratado XI, Del Proceso Laboral: la. y Mariano Ayerra Redín, ed. Ejea,
edición, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., T. Bs. As., 1957: 14, 20, 25, 79, 123, 153,
I y II, 1949/50: 218, 241, 256, 558. 154, 155, 169, 178, 184, 218, 272, 272,
Arraigo. Oportunidad para exigirlo, 396, 405 , 406, 416, 422, 501.
en Jurisprudencia Argentina, 1947- REDENTI, Enrico: Diritto Processuale Ci-
IV, pág. 33: 42. vile, 2» ed., Ed. Giuffrè, Milano, 1954:
Arraigo. Plazo para arraigar, en Ju- 14, 406.
risprudencia Argentina, 1947-IV, pág. REIMUNDIN, Ricardo: Innovación, en
331: 42. Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XV,
Código de Procedimientos en materia pág. 977: 327.
civil y comercial en la Pda. de Men- La prohibición de innovar en el es-
doza, Ed. La Facultad, Bs. As., 1957: tado de la cosa o derecho litigioso, en
15, 21, 41, 59, 160, 196, 288, 389, 496. Revista de Derecho Procesal, Ed.
El Proceso, en Rev. de la Facultad de EDIAR S. A., año I, 2» parte, Bs. As.,
Derecho y Ciencias Sociales, Año 1943, pág. 240: 370, 372, 373, 376, 378.
VIII, N" 35, Buenos Aires: 180. La reforma procesal civil en la pro-
Las acciones emergentes del art. 353 vincia de Salta, Salta, 1948: 15, 62.
del código de comercio y la tercería, La reposición de las cosas en su es-
en Estudios en honor de Hugo Alsi- tado anterior y las medidas de no in-
na, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1946: novar, en Jurisprudencia Argentina,
15, 23, 334. 1961-VI, pág. 64: 372.
Las medidas cautelares y el embargo la sistematización de las instituciones
preventivo de los frutos de cosa liti- cautelares en el código procesal civil
giosa, en Revista de Derecho Pro- de la Nación, en Jurisprudencia Ar-
cesal, año I, la. parte, Bs. As. 1943, gentina, 1968-11, pág. 724: 15, 20, 30,
Ed. EDIAR S. A.: 15, 17, 18, 59, 70, 41.
188, 503, 505. Medidas Cautelares, en Actas del Con.
Las medidas precautorias en la doc- greso Nacional sobre Unificación de
trina de Goldschmidt, en Revista de la Legislación Procesal, Ed. Facultad
Derecho Procesal, año IX, parte, de Derecho de la Universidad Na-
Bs. As., 1951, Ed. EDIAR S. A.: 15. cional del Nordeste, Corrientes, 1962:
Las preanotaciones hipotecarias y las 32, 65.
R E Y E S MONTERREAL, José María: El lla- alimentos, en La Ley, T. 71, pág.

mado juicio ejecutivo en la L. E. C. 671: 485.
española, ED. Bosch, Barcelona, 1960: Procedimiento sumario de los juicios
169. por aumento, cesación o reducción de
R I L L O CANALE, I . Oscar: Secuestro Ju- alimentos, en La Ley, T. 81, pág.
dicial, en Enciclopedia Jurídica Orne- 601: 485.
ba, T. XXV, pág. 245: 274. SroTA, Alberto G.: Fundamento jurídi-
RODRÍGUEZ LLERENA, Darío: Código de co de la medida de no innovar, en
Procedimientos Civiles, concordado y Jurisprudencia Argentina, 1956 - II,
anotado, Chiclayo (Perú), 1934: 288. pág. 232: 372.
R O J A S RODRÍGUEZ, Mario: Las medidas La acción por cuotas alimentarias
precautorias, Ed. Librotec, Concep- atrasadas, en Jurisprudencia Argen-
ción (Chile), 1965: 15, 52, 273. tina, 1954-1, pág. 148: 483.
ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel: ver La acción posesoria de obra nueva
Carlos, Eduardo B. como medida cautelar, en Jurispru-
ROSENBUSCH, * Erwin: Embargo preven- dencia Argentina, 1946-IV, pág. 118:
tivo fundado en la pericia de conta- 497.
bilidad realizada en los libros de co- La comprensión judicial de las nor-
mercio, en Jurisprudencia Argentina, mas legales y el principio del abuso
T. 64, sec. doc. pág. 23: 247. " de los derechos, en Jurisprudencia
Jurisprudencia sobre anotaciones pre- Argentina, 1954-1, pág, 304 : 218.
ventivas, en Jurisprudencia Argenti- La concesión de servicios públicos y
na, T. 70, pág. 220: 353. la orden de no innovar, en Jurispru-
La situación jurídica del socio co- dencia Argentina, 1942-IV, pág. 786:
manditario, en Jurisprudencia Argen- 385.
tina, 1943-11, sec. doc., pág. 85: 338. La orden de no innovar y el abuso
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar- de los derechos, en Jurisprudencia
gentina, 1944-11, pág. 453: 135. Argentina, 1954-III, pág. 47: 372, 375,
384.
SAGGESE, Enrique Luis: ver Pérez Cor- La prohibición de innovar frente a
tez, Osvaldo. la administración, en Jurisprudencia
SALAS, Acdeel Ernesto: Código Civil Ano- Argentina, 1942-IV, pág. 347: 385.
tado, Ed. Depalma, Bs. As. 1956: 154. Limitaciones a la capacidad de una
SANTI ROMANO: Fragmentos de un Dic- persona mientras está sometida a jui-
cionario Jurídico, ed. Ejea, Bis. As. cio de insania, en Jurisprudencia Ar-
1964: 16. gentina, 1953-1, pág. 140: 550.
SATTA, Salvatore: Diritto Processuale Medidas cautelares, en Estudios en
Civile, Ed. Cedam, Padova, 1048: 14. Honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR
SENTÍS MELENDO, Santiago: Estudios de S. A., Bs. As. 1946: 14, 373.
Derecho Procesal, Ed. Ejea, Bs. As_ Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar-
1967: 22, 195. gentina, T. 62, pág. 523: 113.
Fuentes y medios de prueba, en Re- Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar
vista Argentina de Derecho Procesal, gentina, 1946-III, pág. 599: 342.
Ed. La Ley, Bs. As., 1968, n"? 2: 195. Nota a fallo, en La Ley, T. 26, pág.
La pericia in futurum, en Revista de 490: 236.
Derecho Procesal, Ed. EDIAR, S. A.,
T. I, 2» parte, Bs. As. 1943: 405, 414, TISSIER, Albert: ver Glasson, E.
421.
Teoría y Práctica del Proceso, Ed. VÁZQUEZ, Alejandro: Derecho de reten-
EJEA, Bs. As,, 1959: 405. ción, Ed. Depalma, Bs. As., 1962: 196.
SERANTES PEÑA, Oscar y CLAVELL B O - VIERA, Luis Alberto: Las medidas de
RRAS, Javier: Código Procesal Civil garantía y el embargo, Montevideo,
y Comercial de la Nación, anotado, 1949: 14.
Ed. Etilos, Bs. As., 1968: 36, 38, 86,
87, 94, 101, 102, 138, 139, 153, 181, ZANZUCCHI, Marco Tulio: Diritto Pro-
182, 329, 342, 524. cesuale Civile, Ed. Giuffré, Milano,
SIN FIRMA: El pedido de cesación de 1947: 14, 29, 51.
ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES
COMENTADAS
CONSTITUCIÓN NACIONAL Art. Página
Art. Página 482 129, 444, 445, 446.

16 376, 488. 486 129.
17 511. 491 451.
493 449, 454.
18 33, 72, 376, 399.
505 18, 23, 225, 406.
546 23, 507.
CÓDIGO CIVII, 574 188.
576 225.
1 391.
579 188.
2 391. 605 225.
20 391.
608 225.
33 340.
610 225.
52 316
59 449, 454. 628 225.
61 452 634 225.
141 446 691 245.
144 445 699 245.
148 129, 443, 550, 551. 735 531.
152bis 290, 446. 764 393, 396, 397.
264 446. 766 393, 396.
265 446. 902 158.
275 453. 953 36.
307 447. 979 250.
308 447. 980 420.
309 447. 1067 158.
367 459, 460, 461, 462, 464. 1068 158.
368 459, 461, 462. 1069 158.
369 459, 461, 462, 464. 1071 161, 164.
370 463, 464, 465. 1109 141, 157, 158, 161.
371 195, 485. 1112 142.
372 467, 468, 469. 1113 142, 158.
373 490. 1122 142.
375 459, 460, 466, 468, 470, 47: 487, 1132 500, 501, 503.
490. 1193 76.
376 490. 1196 96, 141.
383 195. 1201 199, 237, 240.
392 451. 1202 195.
397 47, 453. 1217 546.
408 551, 552. 1261 546.
471 47, 129, 342, 551. 1272 513.
475 551. 1277 223.
A'rt. Página Art. Página
1295 71, 171, 240, 390, 542, 544, 545, 2513 368.
546, 547, 548. 2706 341, 342.
1296 186. 2777 354.
1297 -548. 2786 23, 219, 274, 277, 504.
1298 548. 2787 505.
1306 461. 2788 23, 236, 371, 504.
1324 119. 2803 505.
1358 391. 2850 506.
1361 391. 2851 506.
1370 23. 2856 506.
1430 393, 394. 2857 506.
1449 391. 2858 506.
1452 391. 2861 506.
1558 194, 198, 232. 2908 506.
1580 198. 2939 506.
1590 198. 2967 506.
1618 198. 3034 506.
1682 340. 3108 195, 367.
1683 318, 327. 3110 204, 284, 508.
1684 23, 63, 303, 317, 318, 326, 327, 3128 367.
329, 332, 334, 335, 336, 338, 339, 3134 367.
340, 342, 349. 3135 295, 353.
1685 318. 3157 285, 507.
1870 96, 315. 3158 23, 45, 285, 507.
1880 316. 3159 507.
1986 195, 202, 205. 3160 507.
1988 206. 3204 509.
1995 206. 3220 509.
1998 83, 206. 3284 95, 195.
2000 207. 3433 23, 527, 529.
2006 208. 3434 528.
2013 208. 3540 129.
2025 208. 3541 129.
2029 233. 3773 528.
2086 202. 3857 528.
2185 108, 131. 3875 187, 194.
2284 108. 3883 186, 232.
2311 279. 3884 232.
2313 279. 3885 232.
2356 354. 3940 140, 199.
2362 354. 3946 198.
2417 496. 3999 194, 196, 197, 198.
2422 354.
2469 496. CÓDIGO DE COMERC
2482 41.
2483 23, 371, 499. I 277.
2486 506. 53 249, 250.
2487 496. 55 246.
2490 41, 496. 63 246, 248.
2498 497.' 64 247, 248.
2499 497, 498, 502, 503. 93 250.
2500 371, 497, 498. 95 250.
2505 295, 352, 353. 109 250.
2506 511. 194 393, 395.
ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES 571
Art. Pagina Art. Página
197 393, 395, 397, 421. 68 109, 190, 431.

236 393, 395, 397. 69 109, 190.
353 23, 334. 76 259.
372 338. 82 86.
377 339. 99 179, 182.
378 339. 102 173.
412 337. 104 178, 179.
456 395, 413, 421. 105 202.
470 395, 397. 110 202.
476 413, 421. 153 265, 348.
580 509. 155 391.
585 284. 156 117.
692 241. 166 349.
707 241. 175 47, 125.
857 277. 195 97, 98, 253, 265, 379, 498.
868 234, 235. 196 93, 424, 454.
869 234, 235. 197 76, 98, 233, 238, 245, 265, 266.
871 234, 235. 198 76, 80, 90, 98, 99, 102, 103, 104,
875 277. 1054 181, 266, 268, 294, 349, 456.
1373 186. 199 72, 82, 83, 84, 160, 185, 224, 244,
266, 348, 358, 362, 549.
CÓDIGO PENAL 200 85, 86, 182, 244, 348.
201 82, 87, 90, 191.
11 463. 202 35, III, 189, 389.
23 282. 203 36, 112, 170, 172, 175, 180, 181,
173 143. 182, 183, 190.
239 306. 204 36, 67, 101, 170, 181, 375, 521.
240 143. 205 118, 147, 401.
240bis 143. 206 319, 320.
254 143. 207 90, 110, 113, 115, 117, 166, 251,
255 143. 268, 299, 310, 388, 391, 472, 515,
260 143. 520.
261 143. 208 142, 152, 153, 154, 160, 208, 500.
262 143. 209 72, 221. 225, 251, 252, 265, 274,
263 143, 144. 509, 513.
209 inc. 19 82, 152, 227.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y 209 inc. 2" 74, 76, 223, 228, 229, 231,
COMERCIAL DE LA NACIÓN 233, 234, 238, 244, 245, 251, 256,
265.
2 93. 209 inc. 3? 74, 76, 223, 228, 229, 231,
5 424, 454. 235, 237, 238, 240, 245, 258,
6 inc. 19 152. 265.
6 inc. 39 474. 209 inc. 4 9 223, 228, 229, 231, 246, 248,
6 inc. 49 92. 249, 250.
34 181, 376. 209 inc. 59 79, 82, 222, 228, 235, 249,
35 141.
250, 265, 507.
36 318, 349.
37 150. 210 251, 252, 265.
40 456. 210 inc. 19 74, 222, 231, 241, 549.
41 264. 210 inc. 29 189, 231, 233, 266, 274.
45 168. 210 inc. 39 74, 189, 219, 231, 233, 234,
53 96. 266, 274.
63 254, 266. 210 inc.49 74, 187, 188, 224, 231, 235,
65 176, 254. 274, 438, 503, 504, 540, 549.
Art. Págjna Art. Página
211 72, 186, 231, 238, 239, 251, 252, 328 411, 416, 422, 424, 432.
265. ' 329 128, 277.
212 74, 79, 114/ 152, 221, 251, 253, 330 254.
254, 255, 256, 258, 259, 260, 266, 348 42.
354. 356 74, 255, 256, 257, 258, 266.
213 106, 110, 171, 172, 267. 379 432.
214 107, 266, 267. 382 420.
215 105, 267, 310. 417 258.
216 150, 267. 430 415.
217 132, 139, 144, 150, 268. 473 418.
218 269. 479 418, 419.
219 125, 267, 268, 269. 491 415.
220 269. 502 38, 260.
221 72, 74, 108, 123, 128, 130, 146, 507 38.
147, 186, 188, 219, 279, 280, 324. 515 188.
222 72, 128, 303, 304. 305, 323, 328, 518 261.
330, 341. . 525 233.
223 128, 130, 133, 134, 137, 309, 323, 526 233.
345. 531 37, 80, 217.
224 72, 135, 137, 138, 321, 324, 328, 532 218.
329, 330, 332, 336, 346. 534 289, 292.
225 109, 135, 136, 145, 345, 526. 537 150.
226 309. 538 106.
227 63, 130, 138, 139, 303, 320, 324, 540 173.
342. 541 173.
228 37, 72, 172, 173, 288, 289, 292, 553 106.
293, 294, 297. 555 43.
229 72, 352, 355, 356, 358, 362, 363, 556 43.
365. 560 285, 324, 401.
230 72, 372, 374, 375, 377, 379, 380, 570 363.
381, 384. 609 499.
231 72, 390, 391, 613 499, 500.
232 66, 72, 244, 400, 503, 521. 6 1 6 4 9 9 • 500.
233 37, 38. 619 497-

234 72, 77, 80, 437, 442, 451, 452, 6 2 0 497• 498-
453, 455. 624 292.
235 47, 454. 625 445.
236 80, 454, 455. 629 47, 77, 129, 290, 436, 443, 550.
237 455. 630 443.
242 268. 631 444.
243 90', 103, 190. 636 444, 445.
244 103. 638 47, 77, 465, 480, 481.
251 102. 639 80, 481.
260 432. 643 482.
318 114. 644 481, 482.
319 291. 646 484.
320 552. 647 102.
321 291. —, 648 484.
323 186, 187, 219, 235, 264, 277, 4 9 6 J 649 487.
552. 650 91, 482, 485, 487.
326 410, 415, 416, 418, 419, 420, 422, J 651 491.
426,432. 684 39,290,531,534.
327 77, 81, 411, 417, 424, 425, 426, 685 531.
427, 428, 430. 687 40, 129, 532, 535.
I N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S 573
Art. Página Art. Página
688 532. 448 83, 114, 221, 255, 256, 258, 261,
690 532. 354.
691 532. 449 83, 162.
692 43. 452 103, 349.
712 534, 535. 453 171, 174, 188.
715 40, 47, 129, 524, 530, 531. 455 110.
717 524, 525. 459 132, 139, 144.
719 528. 460 113, 117, 515.
735 525, 527. 463 94, 95.
738 526. 476 171.
736 129, 525. 602 475.
740 526, 530. 603 474, 475.
741 526. 604 476.
742 40, 527, 530. 605 477.
743 527. 606 477, 478, 487.
744 527. 607 460, 467, 477, 478, 487.
760 527. 641 530.
761 527. 643 525.
762 129.
780 94.
801 442. REFORMA PROCESAL
802 452. LEY 14.237
803 451, 552.
804 552. (Derogada por ley 17.454)
809 402, 422, 424, 426, 428.
811 401. 6 475.
820 21. 12 475.
15 227.
21 64, 181, 318, 475.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO 31 476.
CIVIL DE LA CAPITAL 33 475.
FEDERAL 36 476.
48 190.
(Derogado por ley 17.454) 64 467, 474, 475.
77 47.
88 47
3 475.
62 64, 503.
57 417. REFORMA PROCESAL
67 219, 274, 408.
DECRETO-LEY 23.398/56
70 408.
71 254. (Derogado por ley 17.454)
75 475. 21, 34, 227.
125 417.
126 417.
216 476. PROCEDIMIENTO CIVIL FEDERAL
222 349. LEY 50
443 47, 83, 220, 221, 225, 226, 227, (Derogada por ley 17.454)
229, 235, 238, 239, 245, 258, 507,
513. 55 42, 521
444 85, 86, 158; 162, 163. 322 262.
445 221, 233. 324 262.
446 188, 221. 342 500.
447 83, 221, 224, 236, 242, 438. S45 500.
CÓDIGOS PROVINCIALES DE Art. Pdgina

PROCEDIMIENTO CIVIL
640 482.
BUENOS AIRES - LEY 7 4 2 5 641 481, 482.
643 484.
Art. , Página 644 102.
645 484.
2/251 * 646 487.
255 432. 647 91, 482, 485, 487.
318/330 • 648 491.
346 42. 694 39, 290, 531, 534.
354 74, 255, 256, 257, 695 531.
377 432. 697 40, 129, 532, 535.
380 420. 698 532.
415 258. 700 532.
428 415. 701 532.
47J 418. 702 43.
418, 419. 722 534, 535.
477
489 415. 725 40, 47, 129, 524, 530, 531
500 38, 260. 727 524, 525.
38. 729 528.
505
513 188. 744 525, 527.
516 261. 747 526.
523 233. 745 129, 525.
524 233. 749 526, 530.
750 526.
529 37, 80, 217.
751 40, 527, 530.
530 218.
752 527.
532 289, 292.
753 527.
535 150.
771 527.
536 106. 772 527.
538 173. 773 129.
539 173. 791 94.
551 106. 812 442.
553 43. 813 452.
554 43. 814 451, 552.
558 285, 324, 401. 815 552.
568 363. 820 402, 422, 424, 426, 428.
603 499. 822 401.
607 499, 500. 835 22.
610 499, 500.
613 497.
614 497, 498. BUENOS AIRES - LEY 2958
618 292.
619 445. (Derogada por ley 7425)
623 42, 77, 290, 291,
624 443. 453 158.
625 444 456 236.
630 444, 445. 469 139.
632 129, 290, 291, 446. 871 399.
635 48, 77, 460, 481. 945 146
636 80, 481. 946 140.
* Nos remitimos a los mismos artículos del código nacional, con los cuales
coinciden en texto y numeración.
Í N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S
CÓRDOBA 1182 inc. 3«1 y 4<? 452.

1183 454.
29 43. 1184 438.
382 inc. 2? 235, 276. 1185 439. *
382 inc. 7» 415, 416, 430. 1186 438, 439.

383 415, 416. 1189 439.
384 426. 1190 442.
385 408, 413. 1191 456.
386 426. 1224 412, 413, 415, 427.
417 478. 1225 415, 429.
418 478. 1226 415, 429.
419 478. 1227 415, 430.
421 478. 1228 412, 413.
453 44, 176. 1229 394, 397, 413.
522 528. 1230 398.
523 528, 530. 1231 398, 422.
524 528. 1233 413, 422.
525 137, 528.
526 94, 528. CORRIENTES
527 528.
592 132. 78 219, 235, 276.
610 132. 79 414.
672 290. 80 428, 430.
787 478. 81 4 0 8 , 413.
788 466, 478. 366 176.
789 478. 378 227, 228, 244, 246, 359.
790 478. 379 157.
791 491. 380 232.
792 485. 381 233.
815 498. 382 236.
845 289. 383 74, 260, 261.
846 304, 321. 384 157.
1061 75, 82, 157, 221, 223, 252. 385 98.
1062 237, 252. 387 1 0 2 , 103.
1063 228, 252. 388 1 0 5 , 173, 1 7 5 , 1 8 6 .
1064 74. 224, 260. 389 185, 2 0 8 .
Í065 224, 240, 252. 391 105.
1067 232, 234, 252. 394 139.
1070 304, 324. "95 116.
107) 304, 322. 396 172, 2 8 9 .
1072 304, 324. 397 93.
1073 98. 398 93.
1074 102. 409 289.
1075 175, 178, 187. 461 173.
1075 % 118. 504 498.
1076 116. 532 478.
1078 93. 533 466.
1079 93. 535 478.
1080 263. 536 478.
1081 263. 537 491.
1082 263. 601 527.
1083 263. 653 94.
1172 550. 654 94.
1182 inc. 1? 438. 655 94.
1182 inc.2" 442. 682 94.
9
576
CHUBUT * 744 527.

•
812 290.
637 bis 291/446. 819 442.
869 438, 452.
ENTRE Ríos 870 454.
28 4 3 . 871 438.
115 414. 872 439.
116 219, 235, 277. 874 455.
117 414, 430. 875 439.
117 inc. 1? 415. 876 442.
Í18 422, 428. 877 456.
119 408, 414. 883 43.
120 426. 921 412, 414, 415, 417, 419, 423, 527.
129 42. 922 415, 429.
364 •inc. 1 ? 227. 923 415, 429.
364 inc. 29 244. 924 414, 415, 427.
36-1 inc. 49 246. 925 415.
364 inc. 59 228. 926 394, 397, 398.
365 98. 927 400.
366 157. 928 422.
367 75, 222. 929 422.
368 74, 224.
368 inc. 19 260.
368 inc. 29 240. JUJUY
368 inc. 39 236.
368 inc. 49 232, 234. 88 173.
370 138, 304, 325. 254 91, 409, 415, 418, 419, 423.
371 304, 325. 255 425.
372 102, 105. 256 409.
373 176, 187. 257 426.
374 116. 258 427, 430.
375 93. 259 74, 91, 382.
376 289. 260 75, 221, 229, 234, 236, 238, 244,
392 173. 260.
463 289. 261 97.
558 498. 263 98.
559 498. 264 66, 100.
572 463, 479. 265 102, 105.
576 484. 266 102, 104, 105.
577 484. 267 176, 187.
580 491. 269 93.
610 291. 270 116.
611 444. 272 244.
733 94. 273 278, 380.
737 94. 274 289.
738 94. 275 359.
742 527. 276 304, 321.
* Por ley 751, del 30 de mayo de 1969, la provincia de Chubut adoptó el

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con modificaciones que alterarán
la numeración de los artículos cuando se efectúe la primera edición oficial del
código provincial. En lo que se refiere a medidas cautelares, no existen diferencias
en ambos textos legales, salvo la incorporación de un artículo nuevo, el 637 bis,
al cual limitamos las citas, remitiéndonos en todos los demás al Código nacional.
Í N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S 577
Art. Página Art. Página <
277 138. 416 284, 509.

278 372, 377, 385. 451 290, 532.
279 66. 453 532.
280 91, 438, 442, 452. 463 94, 529.
281 321, 438, 439. 518 444, 550.
282 439. 519 466, 479.
283 439, 442. 520 486.
285 455. 521 491.
286 456. 526 inc. I? 394, 397.
291 264, 415, 430. 526 inc. 2 ' 398.
293 430. 526 inc. 39 398, 422.
357 419. 526 inc. 49 400.
401 466, 479, 486. 526 inc. 59 422.
402 491. 534 412, 415, 427.
421 290, 444, 550. 537 inc. 19 436.
429 529. 537 inc. 29 442.
432 94, 529. 537 incs. 39 y 49 452.
472 527. 538 438.
481 274. 539 454.
483 177, 289. 540 inc. 19 456.
540 inc. 29 439.
LA RIOJA
540 inc. 49 455.
242 66. MENDOZA

261 252, 321, 330, 372, 375.
262 58. 2 142.
263 409, 415, 418, 419, 423, 427, 19 141, 456.
264 252. 29 43.
264 inc. 19 244. 36 259.
264 inc. 39 246. 93 486.
264 inc. 49 228. 112 73, 92, 99, 243, 305, 323, î
264 inc. 59 232. 390.
264 inc. 69 236. 112 inc. 19 73, 92, 222, 223, 382.
264 inc. 79 233. 112 inc. 29 73, 82, 382.
265 278. 112 inc. 39 73, 82, 157, 207, 382.
266 289. 112 inc. 4 9 76, 92.
267 359. 112 inc. 59 36, 65, 100, 105, 180.
268 377, 379, 381, 385, 388. 112 inc. 6 9 111, 389.
269 381. 112 inc. 79 37, 99, 426.
269 inc. 19 91, 157, 381. 112 inc. 89 115, 117, 252.
269 inc. 29 66, 91, 100, 101, 180. 112 inc. 99 134, 456.
269 inc. 39 91, 98, 105. 112 inc. 109 76, 92, 98.
269 inc. 49 91, 115, 431. 112 inc. 119 107.
269 inc. 59 91, 191. 113 118, 177, 178, 189.
269 inc. 69 91, 102, 105. 115 58, 65.
269 inc. 79 91. 116 330, 372, 379, 384.
269 inc. 89 92, 177. 117 224, 243, 252, 260.
269 inc. 99 92, 118. 118 108, 147, 278, 397.
269 inc. 109 92, 93. 119 304, 305, 322, 323, 330.
270 inc. 29 264. 120 322, 323, 330.
270 inc. 39 235, 276. 121 390.
297 419. 122 372, 375, 377, 379, 382, 384.
384 498. 123 356, 359.
405 289. 124 172, 173, 289, 292.
126 81, 410, 415, 418, 419, 427, 428, 392 105.
430. 395 139.
127 437, 455, 456, 480, 543. 396 116.
128 394, 397, 399. 397 172, 289.
129 460, 466, 480, 484, 486, 487, 543. 398 93.
130 491, 543. 399 93.
138 289. 436 289.
173 42. " 494 173.
202 418*419. 546 498.
207 284. 563 466, 478.
210 460, 480, 487. 564 478.
216 «498. 567 478.
236 173, 177, 189. 568 478.
267 509. 569 491.
302 543. 608 527.
303 543. 687 290.
304 552. 796 452.
307 444, 551. 798 452.
315 40, 94, 529.
337 133.
346 527. SAN JUAN
362 290, 532.
140 486.
MISIONES *
322 419.
324 419.
637 bis 291, 446. 421 inc. 29 235,
421 inc. 69 415,
424 415.
SALTA 425 426, 431.
426 426, 430.
77 219, 276. 428 408, 413.
78 408, 415. 553 528.
79 430. 556 137.
80 413. 557 94.
371 244. 621 132.
379 inc. 1? 227. 702 498.
379 inc. 4? 246. 703 498.
379 inc. 59 229. 762 289.
380 157. 833 491.
381 232. 877 466.
382 233. 882 484.
383 236, 505. 884 485.
384 74, 260, 261. 897 290.
386 98. 1041 inc. 19 227.
388 102, 105. 1041 inc. 2 9 244.
389 103, 175, 185, 187. 1041 inc. 4 9 246.
390 185, 208. 1041 inc. 5 9 228.
391 173. 1042 157.
* Por ley 444, del 24 de febrero de 1969, la provincia de Misiones adoptó

el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conservando el texto y la
numeración de los artículos que hacen al tema de este Tratado, y agregó, como
artículo nuevo, el artículo 637 bis, al cual limitamos las citas, remitiéndonos en
todos los demás al Código nacional.
Í N D I C E D E DISPOSICIONES LEGALES
Art. Página Art. »Página
1043 232. . 667 233.

1044 233. 668 236.
1045 236. 669 74.
1046 74, 260. 670 239.
1048 224, 240. 672 225.
1049 98. 673 224, 240.
1051 102, 105. 674 98.
' 1052 103. 676 102, 105.
1055 116. 677 103.
1056 289. 678 175, 187.
1057 93. 679 185.
1058 304, 325. 681 105.
1059 304, 325. 684 139.
1060 138, 304, 325. 685 304, 324.
1061 138, 304, 325. 686 304, 324.
1135 550. 687 304, 321, 330.
1145 inc. lo 438. 688 304, 330, 333.
1145 inc. 2 ' 442. 689 304.
1145 incs. 3? y 4"? 452. 690 137. 304.
1146 454. 691 65.
1147 438. 693 289.
1148 439. 709 289.
1149 439. 849 498.
1151 455. 888 466.
1152 439. 894 491.
1153 442, 454. 895 484.
1154 456. 927 527.
1180 412, 413, 417, 419. 427. 990 290.
1181 429. 1129 291, 550.
1182 429. 1131 444, 550.
1184 426. 1152 inc. 19 438.
1185 394, 397. 1152 inc. 2 9 442.
1186 398. 1152 incs. 3'' y 49 452.
1187 398. 413, 422. 1153 454.
1188 400. 1154 438.
1189 413, 422. 1155 438.
1157 455.
1158 456.
SAN LUIS
1160 439.
1161 442.
134 235, 276.
1262 394, 397.
135 415. 1263 398.
136 430. 1264 398, 413, 422.
137 408, 413. 1265 400.
138 426. 1266 413, 422.
612 116.
631 42.
635 264. SANTA FE
636 264.
664 65. 79 224.
664 inc. 1? 244. 82 358.
664 inc. 39 246. 272 57, 410, 416, 417, 423.
664 inc. 49 229. 273 75, 419, 423, 427.
665 157. 274 407, 429.
666 232. 275 431.
276 57, 358. 141 289.

277 75, 157, 221, 222, 252. 142 358.
278 229, 238, 252. 144 241.
279 7 * 224, 240, 260. 404 235.
280 86, 224, 232, 234, 241, 252. 404 inc. 29 276.
283 98. 404 inc. 79 415, 430.
284 • 102, 103. 405 415.
285 176, 178, 187, 189. 406 426.
286 116. 407 408, 414.
287 93. 408 426.
288 279. 458 289.
289 372, 377, 382, 385. 459 304.
290 172, 173, 289. 600 491.
291 57, 437, 438, 442, 451, 452. 601 466.
292 438, 439. 602 484.
294 455. 717 528.
295 439. 719 94.
296 456. 733 527.
298 57, 394, 397, 398, 399. 777 290.
299 400. 839 290, 550.
329 42. 843 inc. 19 438.
390 276, 410. 843 inc. 29 442.
464 289, 304. 843 incs. 39 y 49 452.
465 321. 843 inc. 59 452.
467 304, 305. 844 454.
468 139. 845 inc. 19 438.
531 57, 479, 491. 845 inc. 29 439.
532 479, 484. 845 inc. 39 439.
533 479. 847 455.
580 40, 57, 528. 848 439.
581 94. 849 442.
582 94. 850 456.
583 94. 874 412, 414, 415, 427.
599 527. 875 429.
633 57, 290. 876 414.
683 290, 550. 877 394, 397.
878 398, 422.
879 400.
SANTIAGO DEL ESTERO
880 422.
1056 236.
127 158.
128 157, 238.
129 229. TUCUMÁN
130 246, 247.
131 74. 80 inc. 29 235, 276.
131 inc. 19 260. 80 incs. 69 y 79 414, 424.
131 inc. 2» 240. 81 426.
131 inc. 3" 232, 234. 260 74.
131 inc. 4<? 236. 290 inc. 19 244.
131 inc. 59 241. 290 inc. 39 246, 248.
132 241, 252. 290 inc. 49 229.
135 98, 105. 291 157.
136 102. 292 232.
137 176, 187. 293 233.
138 116. 294 236, 240.
I N D I C E DE DISPOSICIONES LEGALES 581
298 176,
QO
CÓRDOBA
299 185.
235 282.
300 98.
302 105.
MENDOZA
304 105.
307 116. 235 282.
308 102.
343 304, 321. SAN JUAN
344 139.
394 173. 232 282.
526 466.
529 479. PROCEDIMIENTO LABORAL
531 491. LEY 18.345 *
534 incs. 19 y 2" 438.
534 inc. 3 ' 442. DECRETO-LEY 32.347/44
534 inc. 49 452. (Derogado por ley 18.345)
535 438.
536 inc. 19 439. 96 103.
536 inc. 29 439. 111 229, 260.
538 455. 112 289.
539 439. 113 47, 218, 289, 557.
540 442.
541 456. LEYES NACIONALES
546 550. LEY 111
560 43.
578 412. Patentes de invención
580 427. 1 517.
586 431. 15 517.
600 394, 397. 33 517.
601 398, 422. 53 518.
603 400, 422. 57 518.
667 527. 58 203, 517, 518, 520.
741 290.
LEY 1893
CÓDIGOS PROCESALES PENALES Registro de la propiedad
NACIONAL
[Derogada por ley 17.417]
247 351, 360, 389.

184 128, 281. 295 121, 352.
204 283.
208 282. LEY 2393
211 128.
215 128. Matrimonio civil
411 246. [Modificada por ley 17.711]
416 119.
417 119, 401. 11 129.
570 519. 20 441.
* Por disposición del artículo 155 de esta ley, son aplicables en el fuero
laboral, en lo que hace a medidas cautelares, los artículos 195 a 198; 202 a 209;
212, incisos 2' y 3?, y 213 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, al cual nos remitimos. Véase el estudio de esta ley en págs. 554 a 560.
Árt. Página Art. Página
21 441. 21 537.
2 3 . 441. 45 391, 537.
24 441. 4 53 39, 129, 537.
31 441. 58 538.
32 441. 60 129, 537.
51 459, 463, 471. 66 539.
53 439, 440. 71 538.
67 440. 73 537, 538, 540.
67 bis 449. 75 538.
68 47, 436, 438, 440, 441, 444, 447, 104 538.
450, 451, 459, 461, 469, 470, 471, 177 539.
472, 491, 542, 546.
68 bis 463.
72 449. LEY 11.723
74 47, 240, 548.
Propiedad intelectual
76 447, 448, 449.
77 449. 4 514.
79 469. 13 514.
80 461, 469, 470, 487. 14 280, 514.
87 543. 63 513.
88 543. 72 280, 281.
89 543. 79 67, 73, 128, 163, 280, 281, 512,
513, 514.
LEY 3975
Marcas de fábrica LEY 11.867
6 519. Fondos de comercio
42 519.
47 519. 2 200.
53 520. 3 452.
57 519, 520, 521. 4 194, 196, 200.
59 520. 5 200.
60 520. 6 201.
61 520.
63 520.
64 519, 520, 521. LEY 17.417
Registro de la propiedad inmueble

LEY 10.903
en la Capital Federal
Menores
1 121.
4 47, 447, 448, 449. 2 106, 296, 353,
9 129. 3 362.
11 452. 5 355, 360, 380,
12 447. 43 294, 355.
14 129, 452. 46 355.
15 452. 47 355.
58 296, 355.
60 296, 298.
LEY 11.719
65 298.
Ley de quiebras 68 298.
69 365.
13 537. 70 366.
20 537. 71 296, 300. 366.
INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES 583
LEY 17.801 13.512 342.

Registro de la propiedad inmueble 13.944 463.
14.054 209.
14.186 517.
I 121, 295.
14.191 21.
2 106, 295,
14.237 573.
391.
3 362. 14.367 463.
9 297. 14.467 281.
294, 355. 15.283 366.
21
16.656 283.
22 299, 355.
16.869 123, 127.
23 299, 355.
17.116 21.
24 299.
17.138 283.
25 299.
17.181 377.
30 295, 355.
17.454 ver Cód. Proc. Nac.
31 295.
17.567 ver Cód. Penal.
32 295, 297,
17.586 283.
34 298.
17.711 ver Cód. Civil.
35 298.
18.019 285.
36 365, 366.
18.345 581.
37 295, 300,
39 128.
42 353. DECRETOS LEYES NACIONALES
30.439/44
LEY 18.019
Aranceles profesionales
Ente de calificación cinematográfica
[Ratificado por ley 12.997; modificado
26 285. por ley 14.170]
31 285.
39 285. 4 147.
42 285. 6 147.
12 147, 148. 311.
27 492.
OTRAS LEYES NACIONALES 38 43, 530.
Ley 163 527, 531. 15.348/46
514 262.
„ 3367 21. Prenda con registro
3375 227. [Ratificado por ley 12.962; modificado
3952 81. por dec.-ley 6810/63]
„ 4097 281.
„ 4128 21. 13 283, 284.
„ 7092 280, 512, 513. 15 509.
„ 9510 512. 31 284.
„ 11.077 534. 35 145.
„ 11.357 463, 544. 39 283, 284.
„ 11.388 339. 41 284.
„ 11.582 297. 45 145.
„ 11.645 336, 337.
„ 11.864 61. 12.088/57
.. 11.924 21, 227. Convención universal sobre
„ 12.990 209. derechos de autor
„ 13.252 463.
„ 13.264 368, 391. I. 515.
„ 13.501 104. II. ap. 1 516.
II. ap. 2 516. BRASIL

III. ap. 1 5re. Pág. 28.
III. ap. 4 516.
Protocolo 1 516. CHILE
' 6673/63 Págs. 52, 273.

Modelos o diseños industriales
ESPAÑA
1 521. Págs. 51, 63, 64, 216, 217, 262, 263,

2 521. 306, 411, 501.
4 522. Leyes de Partidas: 22, 124, 271, 371,
19 522. 411, 436, 502, 503.
23 522.
24 522.
FRANCIA
25 522.
Págs. 215, 273, 406, 440, 501.
OTROS DECRETOS LEYES
NACIONALES ITALIA
Págs. 20, 23, 48, 51, 53, 63, 65, 66, 82,
32.347/44 ver Procedimiento Laboral.
123, 153, 164, 169, 177, 184, 215, 267,
15.347/46 353, 366. 271, 27!2, 276, 282, 396, 405, 416, 419
1793/56 21. 422, 429, 501.
23.398/56
5286/57 129, 453, 454.
6618/57 281. PERÚ
6621/57 103. Pág. 287.
12.454/57 209.
13.128/57 325.
UNIÓN SOVIÉTICA
13.129/57 123, 127.
412/58 463. Pág. 56.
1285/58 21, 141, 554.
4028/58 127. SUIZA
6582/58 128, 292.
2021/63 283. Págs. 262, 440.
5965/63 241, 242.
6601/63 250. URUGUAY
8204/63 296.
Pág. 274.
LEGISLACIÓN EXTRANJERA
VATICANO
ALEMANIA
Págs. 20, 54, 57, 215, 216, 262, 274. Págs. 54, 273.
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
La referencia numérica indica la página donde la materia es considerada.
ABUSO DE ACREEDORES: 287. coadministración: 316.

ABUSO DEL DERECHO: 36. concepto: 315.
embargo preventivo: 217, 251. condominio: 341.
medidas cautelares: 160, 162, 166. contracautela: 333, 336.
modificación de medidas cautelares: demanda previa: 329.
173. depósito de bienes embargados: 319.
ACCIDENTES DEL TRABAJO: ejecución: 106.
embargo preventivo: 241. embargo de inmuebles: 324.
ACCIÓN: habilitación de feriado: 348.
ad-exhibendum: 277. objeto: 322.
asegurativa: 16, 22. presupuestos: 346.
cautelar: 13, 18, 20. procedimiento: 348.
concepto complejo: 18. sociedades: 326, 338.
conservativa: 13. sociedades anónimas: 333.
constitutiva: 18. sociedades colectivas: 331.
de condena: 18. sociedades cooperativas: 339.
declarativa: 18, 78. sociedades de capitalización: 339.
—Derecho: 26. sociedades de responsabilidad limita-
ejecutiva: 18. da: 336.
negatoria: 506. sociedades irregulares: 340.
personalísima: 541. sociedades en comandita: 338.
sucesiones: 342.
—Pretensión: 26.
pura: 22. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
puramente procesal: 21. prohibición de innovar: 385.
sentido clásico: 18. ADMINISTRADOR DEL SUCESORIO:
ACCIONES POSESORIAS: 40. 129.
daño a los bienes: 497. aceptación del cargo: 525.
de despojo: 497. designación: 524, 527.
de recuperar: 499. facultades: 526.
de retener: 498, 499. honorarios: 526.
obra nueva: 497. incidente de administración: 526.
obra vieja: 17, 500. rendiciones de cuentas: 526.
turbación a la posesión: 497. sustitución y remoción: 526.
ACREEDOR: ADMINISTRADOR JUDICIAL: 128.
del vendedor: 45. condición para serlo: 332.
hipotecario: 45. designación: 328, 325.
ACTUACIÓN DE DERECHO: 16. e interventor, diferencias: 317, 344.
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL: funciones: 322, 343.
asociaciones: 340. gastos: 345.
asociaciones de extranjeros: 341. honorarios: 148.
casos diversos: 341. procedencia: 328.
remoción: 329. vacaciones: 468.

revocación: 350. validez del título o vínculo: 463.
sociedades: 327. ANOTACIÓN DE LITIS: 351.
ADMINISTRADOR SOCIAL: caducidad: 366.
9 revocación de mandato: 326. cancelación parcial: 365.
ALIMENTOS PROVISORIOS: 19, 49. cesación: 364.
articulaciones dilatorias: 467. concepto: 354.
audiencia del demandado: 466, 467, contracautela: 358.
473, 474, 481. edictos: 363.
audiencia sobre cuestiones plantea- efectos: 362.
das: 467. expropiación: 368.
aumento: 485. 1 extinción: 365.
caducidad: 472. improcedencia: 360.
cesación: 485, 489, 490. informes: 363.
competencia: 474. mutabilidad: 364.
concepto: 459. objeto: 363.
obligatoriedad: 364.
coparticipación alimentaria: 486, 487.
oposición a terceros: 354.
cuotas atrasadas: 483, 489.
presupuestos: 356.
cuota suplementaria: 483. procedencia: 355, 358, 364.
derecho a pedirlos, discusión: 466. procedimiento: 362.
disminución: 485, 489. subasta judicial: 363.
disolución sociedad conyugal: 473.
ejecución: 483. ANOTACIONES PREVENTIVAS:
ejecuciones reiteradas: 484. admisión: 353.
entre cónyuges: 461, 482. bancos: 366.
entre parientes: 461, 482. caducidad: 366.
excepciones: 475. cancelación parcial: 365.
fijación: 460, 461. carácter: 353.
gastos extraordinarios: 468. concepto: 351.
incumplimiento: 463. contracautela: 358.
juicio oral: 479. especies: 351.
materia civil y materia procesal: 461. expropiación: 368.
matrimonios disueltos: 461, 470. extinción: 365.
medida cautelar: 460, 466, 479, 489. objeto: 351.
monto de la cuota: 464. obligatoriedad: 354.
necesidades culturales o morales: 468. oposición a terceros: 354.
obligación alimentaria, contenido: 467. preanotaciones hipotecarias: 366.
obligación sucesiva: 464. presupuestos: 356.
oportunidad: 470. procedencia: 358.
parentesco: 461.
presupuestos: 461, 462. APODERADO:
procedimiento: 459, 473. muerte o incapacidad: 96.
proceso especial: 473, 474, 478, 480. APREMIO PERSONAL: 262.
proceso ordinario: 487. ARBITROS: 19, 94.
proceso por divorcio: 469. ARRAIGO: 42.
proceso sumario: 460, 473, 482. embargo preventivo: 227.
proceso sumarísimo: 466, 478, 480. ARREST: 216.
prueba admisible: 475, 481. arrestanspruch (klage) : 216.
prueba del vinculo: 463, 465, 478, arrestvollstreckung: 216.
481. arrestvollzug: 216.
recursos: 477, 490. ARRESTO: 262.
rentas: 464, 465, 471. ASAMBLEA:
repetición: 490. de accionistas, suspensión: 64.
sentencia: 476, 481. de debenturistas, suspensión: 64.
separación de hecho: 472. ASESOR DE MENORES:
ubicación en las leyes: 460. guarda de menores: 454.
INDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 587
ASISTENCIA FAMILIAR: prohibición de innovar: 388.

incumplimiento: 463. sentencia: 15.
AUSENTE: CAMARA CIVIL NACIONAL:
constitución de domicilio: 264. Reglamento: 123, 298.
designación de apoderado: 264. CATEGORÍAS: v. Clasificación.
AUTO RESOLUTORIO: 99. 112. CAUCIÓN:
AUTOTUTELA CAUTELAR: bancaria: 82.
autorizada por la ley: 197. clases: 83.
derecho: 196. de acreedores: 43.
derecho de retención: 196. juratoria: 201.
sustitución: 197. personal: 201.
AUXILIARES: procesal: 54.
autorización judicial: 136. real: 83.
designación por el custodio: 136. CAUTELA:
(v. Custodio judicial) . anticipo: 199.
aseguramiento de pruebas: 209.
convencional: 84, 201, 203.
BANCOS: convencional analógica: 203.
preanotaciones hipotecarias: 366. convencional indirecta: 202.
BANCO DE LA NACIÓN ARGENTI- convencional legal: 202.
NA: 123, 126, 127. convencional real: 202.
BANCO HIPOTECARIO NACIONAL: extensión: 101.
325. extraprocesal: 200.
BANCO MUNICIPAL DE LA CIUDAD jurisdiccional: 204, 229.
DE BUENOS AIRES: 123, 126, 127. preconstituída: 193, 201.
BENEFICIO DE INVENTARIO: 49. sustitutiva, apreciación: 182.
BESCHLAGNAHME GERMANA: 215. sustituliva, clases: 185.
BIENES: sustitutiva, procedimiento: 190, 208.
depósito: 319. CAUTIO:
embargo preventivo: 219.
judicatum solvi: 42, 44.
en poder de terceros: 106.
de rato et grato: 43.
en poder del presunto deudor: 106.
establecimientos industriales: 320. pro expensis: 42, 43.
inembargables: 267. CERTIFICADOS:
inhibición: 292, 547. Registro de la propiedad: 355.
insuficientes: 288. CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL:
medidas asegurativas: 61, 80. reconocimiento: 420.
ocultación: 230.
CLASIFICACIÓN:
separación: 542, 545, 547.
venta: 117. Alsina: 53.
Calamandrei: 48.
BOLETOS DE CORREDOR: 246. Carnelutti: 50.
BUQUES: 234, 235. Chiovenda: 48.
Fairén Guillén: 51.
CADAVERES: Goldschmidt: 49.
guarda provisoria: 437. Podetti: 58.
CADUCIDAD: 113 y sgts. Rojas Rodríguez: 52.
administración judicial: 310. CLASIFICACIÓN EN LAS LEYES:
alimentos provisorios: 472. Alemania: 54.
anotación de litis: 366. Códigos provinciales: 56.
anotaciones preventivas: 366. Italia: 53.
daños y perjuicios: 165. Unión Soviética: 56.
embargo preventivo: 268. Vaticano: 53.
inhibición: 300. CLAUSURA: 49.
instrucción 'preventiva: 430. CÓDIGOS: (v. índice de disposiciones
intervención judicial: 310. legales comentadas) .
prohibición de contratar: 391. COGNICIÓN DEL JUEZ: 25.
COLEGIOS X>E INTERNADOS: CÓNYUGE:

guarda de menores: 129. administrador del sucesorio: 524.
COMPETENCIA: 92. igualdad jurídica: 440.
árbitros: 94. CORREDORES DE COMERCIO: 250.
£años y perjuicios: 152. COSTAS: 100, 107, 109, 259, 431, 558.
jueces.de paz:.93. CRÉDITO:
COMPOSICIÓN DE LITIS: 24. a plazo: 229.
CONCEPCIÓN DE AUTORES: justificación: 244, 246, 250.
Alsina: 32. no exigibles: 229.
Calamandrei: 24. CURADOR: 129, 444.
Carnelutti: 23. CUSTODIA JUDICIAL:
Colombo: 31. de actos: 126.
Chiovenda: 22. jurídica: 126.
De Miguel y Alonso: 29. material: 126, 127.
Fairén Guillén: 27. por litigantes: 150.
Guasp: 30. secuestro: 272.
Herce Quemada: 27. CUSTODIO JUDICIAL: 121.
Palacio: 30. aceptación del cargo: 134.
Redenti: 25. arresto: 139, 144.
Reimundín: 30, 32. carácter: 123, 140.
CONCURSO CIVIL: 18, 39, 531. de cosas: 398.
derechos: 145.
inhibición: 290, 291.
derecho de retención: 140, 145.
CONCURSO COMERCIAL: 535. desacuerdos: 137.
CONDENAS DE FUTURO: 78. designación: 122, 124.
CONFESIÓN: 417. desobediencia: 144.
especies: 126, 128, 129, 320.
CONSTATÁCIÓN DE HECHOS (v. funciones: 123.
Instrucción preventiva).
gastos y auxiliares: 136, 145.
escribano público: 209.
honorarios: 146.
CONTADOR PÚBLICO: obligaciones: 132, 139.
certificación de libros: 248. remoción y sustitución: 124, 138.
CONTRACAUTELA: 33, 42, 49, 70, 71, renuncia: 125.
72, 82, 556. responsabilidad y sanciones: 13S, 139,
carácter: 170. 140, 141, 143.
cauciones: 82 y sgts.
constitución: 85.
estado nacional: 85. DAMNI INFECTI: 502.
estado provincial: 85. DAÑO:
exigibilidad dudosa: 175. a terceros: 67.
futuro: 16.
exención: 85, 240, 556.
temido: 55, 500.
mejoramiento: 191. DAÑOS Y PERJUICIOS:
modificación o sustitución: 191. abuso del derecho: 160, 161, 163, 166.
monto: 83, 84, 86. caducidad: 165.
omisión, nulidad: 224. competencia: 152, 155.
posibilidad de prescindir: 223, 556. condena al pago: 152, 155.
reparticiones públicas: 85. declaración de responsabilidad: 152.
tercero: 84. doctrina objetiva: 160.
CONTRATO: doctrina subjetiva: 157.
prueba: 238. fijación: 154, 166.
CONVENCIÓN: oportunidad de pedirlos: 152, 165.
de Berna: 517. origen de la responsabilidad: 156.
de La Habana: 517. procedimiento: 152.
Interamericana sobre Derechos de Au- prueba: 154.
tor: 517. y sanciones procesales: 167.
Universal de Derechos de Autor: 517. DEBER DE LEALTAD: 376.
INDICE A L F A B É T I C O DE MATERIAS 589
DECRETOS-LEYES NACIONALES (v. DERECHO DE RETENCIÓN:

Indice de disposiciones legales co- autodefensa: 199.
mentadas) . autotutela cautelar: 196.
DEFENSA: custodios judiciales: 140, 145.
en juicio: 34. sustitución: 197.
perentoria: 115. voluntad del acreedor: 194.
DEFENSOR: DESCUBRIMIENTOS E INVENTOS:
instrucción preventiva 427. 517.
proceso insania: 446. DESESTIMACIÓN: 112.
DEMANDA: DESOBEDIENCIA:
cautelar: 97, 397. custodio judicial: 144.
contra empresas estatales: 56. DETENCIÓN:
deducción: 116. custodio judicial: 144.
ejecutiva: 18. DEUDOR:
escrituración: 238. arresto: 262.
ordinaria: 18. citación: 98.
sumaria: 18. custodio de bienes embargados: 320.
sumarísima: 18. no arraigado: 228.
sustanciación: 97. no domiciliado: 226.
DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y DÍAS Y HORAS HABILES: 100.
DAÑO TEMIDO: 48, 49, 50, 53, 497, DINGLICHER ARREST: 54.
500. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA: 26.
DEPOSITARIO (v. Custodio judicial) . DISENSO:
y secuestratario: 128. depósito de la menor: 442.
guardador: 442.
DEPÓSITO:
bancal io: 127. DISMINUIDOS MENTALES: 446.
bienes: 319. DIVORCIO: 470, 542.
dineros: 123. guarda de la mujer: 438.
judiciales: 123. guarda de menores: 446, 447.
igualdad jurídica de los cónyuges: 440.
muebles (v. Depósito de cosas).
prohibición de enajenar: 542, 544, 547-
personas (v. Guarda de personas) .
separación de bienes 542, 545.
secuestros: 271. (v. Alimentos).
DEPÓSITO DE COSAS: 393.
caracteres: 393. DOLO: 179.
casos: 394. DOMICILIO:
competencia: 396. embargo preventivo: 227.
facultad judicial: 400. DROGADICTOS: 446.
gastos: 400.
objeto: 394.
procedimiento: 396. EBRIOS: 446.
requisitos: 397. EDICTOS:
venta: 400. anotación de litis: 363.
y secuestro: 393. EJECUCIÓN:
DERECHO: gastos: 108.
apariencia: 71. medidas cautelares: 105.
autotutela cautelar: 196. suspensión: 50.
de autor: 511, 515, 517. EMBARGO: 37.
existencia: 69. convencional o voluntario: 205.
intelectual e industrial: 511. de conservación: 48.
objetivo, actuación: 30. de viaje: 57, 263.
presunción: 38, 196. definitivo: 38.
real: 352, 495, 496. ejecución inmobiliaria: 48.
subjetivo: 16. ejecutivo: 79, 177, 217, 560.
verosmilitud: 73, 74.. ejecutorio: 38, 217, 560.
violación: 49. preventivo y ejecutivo: 37, 38, 217.
preventivo y ejecutorio: 38, 217. ENTE DE CALIFICACIÓN CINEMA-

preventivo y secuestro: 219, 271. TOGRAFICA: 285.
ESCRIBANOS PÚBLICOS:
EMBARGO PREVENTIVO: 15, 37, 78, constatación de hechos: 209.
211, 215,"216, 242. declaración de testigos: 209.
a favor de coheredero: 224, 240.
ESCRITOS:
a favor de la mujer casada: 224, 240.
verificación: 49.
a favor del socio: 224, 240.
abstención a decretarlo: 218. ESCRITURACIÓN:
allanamiento: 259. boleto de compraventa: 240.
anotación obligatoria: 354. demanda: 238.
boletos de corredor: 246. ESPECTACULOS:
casos: 219. suspensión: 512.
ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIA-
causas de insolvencia: 231. LES:
créditos del locador: 231. bienes embargados: 320.
créditos privilegiados: 231, 233.
comunero: 224,'240. ESTADO NACIONAL: 81, 85.
confesión: 255, 266. ESTADO PROVINCIAL: 81, 85.
contracautela: 221, 223, 224. EXAMEN: v. Instrucción preventiva y
contratos bilaterales: 237. Prueba.
conversión: 169, 217.
critica: 216. FACTURAS CONFORMADAS: 250.
de la persona: 262. TALSEDAD:
demanda por escrituración: 238. querella: 49.
depósitos: 268. FERIADO:
derecho a cautelar: 225. habilitación: 348.
deudor de solvencia decreciente: 228. FIANZA: 70, 205.
inscripción: 106. arráigo: 42.
levantamiento: 269. carácter: 41.
ley de: matrimonio civil: 240. cautela convencional: 201, 206.
libros de comercio: 246. cautela preconstituida: 194.
naturaleza: 38. custodia judicial: 132.
naturaleza del crédito: 231. forma de contratar: 208.
notificación: 268. judicial: 206, 208.
objeto: 219, 224. legal: 207.
omisión de contracautela: 224. profesionales: 207.
origen del crédito: 231. real: 43.
peligro en la demora: 222, 228. rebelde: 44.
presunción de insolvencia: 230. (v. Cautela) .
presupuestos: 220, 240.
prioridad: 269. FILIACIÓN:
privilegios especiales: 233. proceso por: 549.
procedencia: 218, 243, 252. FISCAL:
procedimiento: 265. instrucción preventiva: 427.
procedimiento laboral: 556. FISCO (v. Estado Nacional o Provin-
rebeldía: 254, 266. cial) .
recursos: 268. FONDO DE COMERCIO:
sentencia favorable: 255, 260. transferencia: 194, 199.
situación del presunto deudor: 226. FUMUS BONIS IURIS: 28, 33, 38, 70,
suspensión: 105. 72, 74, 78.
substitución: 175, 178, 182, 268. FUTURA MEMORIA:
título completo: 217. examen testimonial: 49.
ubicación en los códigos: 20, 219.
y definitivo: 38, 177. GUARDA DE PERSONAS: 19, 62, 80,
y ejecutivo: 37, 78, 217. 435.
y ejecutorio: 38, 217. aceptación del cargo: 455.
y secuestro: 219, 271. caracteres y objeto: 435.
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 591
cesación: 444. preferencia: 288.

competencia: 447, 454. presupuestos: 293.
entrega de ropas, útiles, etc.: 455. procedimiento: 293.
facultad policial: 445. reinscripción: 300.
guardador: 444, 455, 456. sustitutivo del embargo: 288, 291, 294.
lugar: 450. INNOVAR (v. Prohibición de).
padre más apto: 447. INTERDICTOS: 40.
procedimiento: 453. de adquirir: 499.
ubicación en los códigos: 436. de obra nueva: 497.
GARANTÍA: de obra vieja: 17, 500.
constitucional: 33. de recobrar: 499.
jurisdiccional: 25, 30, 33, 37, 38, 41, de retener: 498.
43. INTERÉS:
GASTOS: 107. colectivo: 17.
custodio judicial: 144. individual: 17.
depósito de cosas: 400. jurídico: 69.
interventor judicial: 345. sustancial: 17.
INTERNADOS:
HABILITACIÓN: custodio judicial: 129.
días y horas: 348. INTERVENCIÓN JUDICIAL: 303.
HABITACIÓN: 506. asegurativa de bienes: 304.
HECHOS: asociaciones: 340.
extintivos e impeditivos: 38. casos diversos: 341.
HEREDERO: cese: 309.
administrador del sucesorio: 524. códigos procesales: 317.
HIPOTECA: 507. complemento de embargo: 307.
actos de disposición: 508. condominio: 341.
cautela convencional: 201. contracautela: 333, 336.
cautela preconstituida: 194. demanda previa: 329.
concurso del deudor: 508. divorcio: 547.
preanotaciones: 366. ejecución: 105.
HOGAR CONYUGAL: embargo de inmuebles: 324.
concurrencia del juez del divorcio: especies: 303, 304.
439. extensión: 318.
retiro del cónyuge: 441. jurisprudencia: 317.
HONORARIOS: objeto: 310, 322.
administrador: 148, 526. para efectivizar embargos: 304.
custodio judicial: 146. procedencia: 305, 322, 328.
interventor: 149, 311, 323. procedimiento: 308, 348.
procedimiento laboral: 558. presupuestos: 306. 346.
regulación: 100. sociedades: 326.
(v. Costas). sociedades anónimas: 333.
HORAS HABILES: 100. sociedades colectivas: 331.
sociedades cooperativas: 339.
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: 241. sociedades de capitalización: 339.
INFORMACIÓN: sociedades de responsabilidad limi-
preventiva: 76. tada: 336.
ad-prepetuam: 411. sociedades en comandita: 338.
INHIBICIÓN: 37, 287. sociedades irregulares: 340.
alcance: 228, 289.
cautela convencional: 203. INTERVENTOR JUDICIAL: 128.
constitucionalidad: 288. asunción de funciones: 309.
efectividad: 295. carácter: 308.
efectos: 298. condición para serlo: 332.
especies: 287. designación: 323, 335.
inscripción: 295. domicilio: 308.
levantamiento: 299. facultades: 309, 322.
38
1
funciones: 309, 343. JURISDICCIÓN: 18, 29.

interventor-administrador: 316.
interventor-fiscalizador: 316, 328. LEGITIMACIÓN: 95.
interventor-recaudador: 316. LETRA DE CAMBIO EXTRAVIADA:
interventor-veedor: 316. 225, 241.
juramento: 308. LEVANTAMIENTO: 111.
reivindicación: 324.. incidente: 179.
rendición de cuentas: 311. (v. Modificación).
revocación: 350. LEYES DE COMERCIO: 49, 246.
suspensión: 309. LEYES NACIONALES (v. Indice de
y administrador; diferencias: 317, 328, disposiciones legales comentadas) .
344. LIMITACIÓN (v. Modificación) .
INSANO: LIQUIDADOR: 129.
cese de internación: 444. LITISEXPENSAS: 491, 543.
conocimiento del juez: 443. LOCADOR:
facultad judicial: 444. privilegio: 234.
facultad policial de internación: 445. LUGAR:
guarda: 443. cambio: 134.
informes periódicos: 445.
internación: 444. MALVERSACIÓN DE CAUDALES:
internado: 443. custodio judicial: 143.
' INSOLVENCIA (v. Embargo preven- MARCAS DE FABRICA, COMERCIO
tivo) . Y AGRICULTURA: 519.
INSTITUTOS MÉDICOS: MATRIMONIO:
curador judicial: 129- nulidad: 542, 543.
INSTRUCCIÓN PREVENTIVA: 19, 50, disuelto: 461.
53, 79, 558. (v. Divorcio, Alimentos).
casos: 409, 423.
MÉDICOS FORENSES:
competencia: 424.
informes: 445.
elementos: 405.
especies: 413. MEDIDAS CAUTELARES:
facultad judicial: 406, 426. accesoriedad: 24, 30, 31, 33.
introducción al proceso: 407. ampliación: 111, 173.
medidas asegurativas: 313. asegurativas: 51, 61, 170, 171.
notificación: 407, 427. atípicas: 32.
oportunidad: 425. auto resolutorio: 99.
presupuestos: 407, 425. autonomía: 17, 27, 29„ 34, 47.
procedimiento: 424. bienes hereditarios: 49.
prueba denegada: 432. caducidad: 113.
y medidas preparatorias; diferencias: carácter: 25, 28, 31, 33, 50.
405, 408. cese (v. Caducidad) .
clasificación: 45, 51, 52, 53.
INSTRUMENTAEILIDAD (v. Medi- como acción: 22, 78.
das Cautelares). como acto procesal: 33.
INVENTARIO: 48, 396. 397, 524. como anticipo procesal: 51, 90.
INVENTOS Y DESCUBRIMIENTOS: como garantía: 50.
517. complementariedad: 31.
concepción: 22.
concepto: 14, 27, 30.
JUEZ:
convencionales: 201.
actuación fuera de la circunscripción:
cosa juzgada: 28, 36.
420. cumplimiento: (v. ejecución) .
competente: 92. daños a terceros: 67.
de Paz: 93. de oficio: 47.
discrecionalidad técnica: 26. demanda: 97.
facultades: 32, 180. desestimación: 112-
incompetente: 93, 94. designación: 13, 27, 31, 45.
poderes: 25.
disminución: 111. nombramiento de tutor: 451.

'distinta a la pedida: 100. padre más apto: 447.
duración: 111. pleito con sus representantes: 452.
elementos: 28. posibilidad de escucharlos: 448.
ejecución: 105, 171. procedimiento: 448, 454.
ejecutabilidad: 32, 105. procesos de disenso: 441.
extinción: 28. procesos de divorcio: 446.
facultad genérica de los jueces: 32. separación de hecho: 450.
fin: 32, 44, 49. sin representantes legales: 451.
final: 50, 51. MINISTERIO PÚBLICO: 451, 557.
finalidad privada: 17. MODELOS O DISEÑOS INDUSTRIA-
finalidad pública: 17. LES: 521.
flexibilidad: 36. MODIFICACIÓN: (v. Mutabilidad).
función: 24, 33. MUNICIPALIDAD
fungibilidad (v. Mutabilidad, provi- contracautela: 85.
soriedad) . MUTABILIDAD: 169, 170.
genéricas: 62, 278. a pedido de tercero: 172, 178, 179.
incidente: 47. a pedido del actor: 171, 172.
iniciativa: 90. a pedido del demandado: 172, 174,
instrumental: 50. 177.
instrumento del proceso: 17, 28. contracautela: 191.
innominada: 32, 62. de oficio: 171, 180.
interés procesal: 78. fianza: 176.
levantamiento: 111. procedencia: 186.
mutabilidad: 31, 33, 34, 35, 36, 37, procedimiento: 189.
111, 169.
objeto: 15, 31, 34, 48, 80. NACIÓN: (v. Estado Nacional) .
preprocesales: 193. NECESIDADES URGENTES: 62, 80.
presupuestos: 69, 111. (v. Alimentos).
poderes del juez: 19, 25, 100. NON ADIMPLETI CONTRACTUS:
procedimiento: 89. 199, 239.
procesales: 46. NOTIFICACIÓN
proceso ejecutivo: 37. al deudor: 105.
provisoriedad: 28, 31, 32, 33, 34, 35, depósito de cosas: 398.
37, 49, 54, 63, 113.
restablecimiento del orden jurídico: OBLIGACIÓN ALIMENTARIA: (v.
25. Alimentos).
revocación: 35, 111 OBRA NUEVA: v. Acciones Posesorias.
sentencia: 37. OBRA VIEJA v. Acciones Posesorias.
sustitución: (v. mutabilidad). ORDEN JURIDICO: 17.
transformación: (v. mutabilidad).
tutela jurídica: 29. l'ACTO PREMATRIMONIAL: 544.
ubicación en códigos: 20. PATENTES: 49.
unidad: 17. PATRIA POTESTAD
vejatoria o excesiva: 101. guarda de personas: 450.
y recursos: 28. limitación: 447.
MEDIDAS PREVIAS: 19. privación: 452.
MENORES procedimiento: 454.
audiencia de cónyuges: 449. proceso sobre pérdida: 450.
autores de delitos: 453. reintegración: 450.
caducidad: 449. PATRIMONIO DEL DEUDOR: 101.
cambio de tenencia: 448. PELIGRO EN LA DEMORA: 28, 30,
colisión de intereses: 452. 70, 71, 77, 78, 81.
disposición preventiva: 452. acciones declarativas: 78, 80.
guarda: 129, 447, 450. condenas de futuro: 78, 80.
maltrato: 451. deudores solidarios: 82.
•s
objetivo: 82. declaración de incapacidad: 291, 446,

pérdida o desvalorización: 118. 550.
presunción: 196. definitivo: 27, 34.
prueba: 76, 79, 81. elementos materiales: 17.
subjetivo: 82. en trámite: 251.
PENADO final: 51.
obligación alimentaria: 463. innovativo: 50.
TERICIA PREVENTIVA: 49. jurisdiccional: 21.
FERICULUM IN MORA: (v. Peligro perimido: 114.
en la demora) . petitorio: 41. ,
PERSONA posesorio: 41.
abonada: 86. principal: 27, 34.
jurídica: 245. sucesorio: (v. Sucesorio).
PELÍCULAS CINEMATOGRAFICAS: universales: 39, 523.
285. PRÓDIGOS: 446.
PERSÓNALICHER ARREST: 54. PRODUCCIÓN: 17.
PERSONERÍA: 95. PROFESIONALES
PETICIÓN DE HERENCIA: 237, 549. fianza: 207.
PIGNORAMENTO ITALIANO: 215. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
PODERDANTE alcance: 390, 391.
muerte o incapacidad: 96. caducidad y cesación: 391.
PODERES INSTRUMENTALES: 19, ejecución: 106.
25, 26. presupuestos: 390.
POSESIÓN: 41, 354. procedencia: 389.
TOSESSIO NATURALIS: 40. PROHIBICIÓN DE INNOVAR: 19,
PREANOTACIÓN HIPOTECARIA: 371.
366. administración pública: 385.
PRENDA cesación: 288.
cautela convencional: 201. daños que causa: 386.
cautela preconstituída: 194. efectos: 377.
medidas cautelares: 509. ejecución: 106.
secuestro: 283. facultad de los jueces: 376.
PRESCRIPCIÓN: 115. fundamentos: 376.
PRESUNCIÓN DEL DERECHO: (v. leyes que no la contemplan: 376,
Derecho). 382.
PRESUPUESTOS: (v. Medidas caute- objeto: 373.
lares) . obligatoriedad de inscripción: 380.
PRINCIPIO DE IGUALDAD: 70, 72. oportunidad para decretarla: 379.
PRISIÓN POR DEUDAS: 262. presupuestos: 381, 383.
PRIVILEGIO procedencia: 379, 381, 384.
denuncia de bienes: 232. procedimiento: 379.
y sustitución del bien: 171. terceros: 378.
PROCEDIMIENTO PENAL uso restrictivo: 380.
secuestro: 282. PROPIEDAD INTELECTUAL: 49, 512.
autores extranjeros: 514.
PROCEDIMIENTO LABORAL: 553.
PROCESO: 18. embargo de obras: 512.
bilateralidad: 407. inscripción y registro: 514.
cautelar: 13, 19, 20, 24, 25, 27, 23, protección legal, casos: 513.
30, 50, 51 suspensión de espectáculos: 512.
como garantía: 24. titulares del derecho: 513.
conservativo: 50. (v. Convenciones) .
civil: 21. PROVIDENCIAS: 49.
de cognición: 19, 24. PROVINCIA: (v. Estado Provincial).
de ejecución: 19, 21, 24, 30, 37. PRUEBA: 17.
de interdicción: 291, 446, 550. aseguramiento: 56, 209.
declarativo: 19, 27, 30. bilateralidad: 407.
•boletos de corredor: 246. RESPONSABILIDAD PENAL: 143.

confesión: 417. RESERVA DE ACTUACIONES: 98.
constatación de hechos: 209. RESOLUCIÓN: 99, 112.
del crédito: 244, 246, 250. RESTOS HUMANOS
denegada, producción: 432. guarda provisoria: 437.
depósito de cosas: 396. RETROACCIÓN: 49.
información ad-perpetuam: 49, 411.
instrucción preventiva: 77, 405, 413. SAISIE FRANCESA: 215.
libros de comercio: 246. SANCIÓN
medidas asegurad vas: 61. principal y cautelar: 18.
medidas cautelares: 97. procesal: 167.
pericial: 413, 418, 421. SCHULDVERHAFT: 262.
preconstituída: 195. SECUESTRATARIO
producción de la denegada: 432. y depositario: 128.
producción intelectual: 513. SECUESTRO: 271, 273, 275.
reconocimiento judicial: 418, 420. acción ad-exhibendum: 188, 219, 277.
testigos: 413, 414. bienes sobre los que recae: 219.
testigos ante escribanos: 209. como medida cautelar genérica: 278.
verosimilitud: 232, 234. cumplimiento: 278.
confusión: 273.
QUERELLA conservativo: 49, 50, 53.
falsedad: 49. de inmuebles: 279, 324.
QUIEBRA: (v. Concurso comercial). depósito: 271, 274, 280.
diferencia con el embargo: 219, 271,
274, 275.
REBELDE: 44.
ejecución administrativa: 283.
REBUS SIC STANTIBUS: 28.
ejecución judicial: 284.
RECONOCIMIENTO DE MERCADE- embargo preventivo: 219.
RÍAS: 402. hipoteca: 284.
RECURSOS: 102.
judicial y conservativo: 49, 50, 53, 55,
apelación: 102, 559. 272, 273.
concesión: 90.
juegos de azar: 281.
de reposición: 103.
materia penal: 281.
efecto diferido: 103, 559.
mutuo con garantía real: 284.
embargo preventivo: 268.
películas cinematográficas: 285.
extraordinarios: 104.
prenda agraria: 284.
limitación por el monto: 103.
prenda con registro: 283.
plazo: 103.
procedencia: 279.
REGLAMENTO procesos de conocimiento: 276.
Cámara Civil: 123, 298. procedimiento penal: 282.
Justicia Nacional: 141. propiedad científica: 280.
REGISTRO revocación: 169.
Estado civil y capacidad: 296. sentido impropio: 283.
Propiedad del automotor: 292. sentido propio: 276.
Propiedad Inmueble: 121, 296, 351. venta del bien: 275.
público: 106.
REIVINDICACIÓN: 235, 503. SELLOS
REPARTICIONES PÚBLICAS: 85. fijación y colocación: 48, 49.
RESPONSABILIDAD CIVIL: 151. SENTENCIA
abuso del derecho: 160, 162, 163. caducidad: 15.
custodio judicial: 141. cautelar: 13.
doctrina objetiva: 160. cumplimiento: 37.
doctrina subjetiva: 157. desestimatoria: 114.
monto: 166. ejecución provisional: 48.
origen: 156. no ejecutoriada: 74.
supuestos: 162. revocación y responsabilidad: 162.
tercerista: 179. SERVICIOS PÚBLICOS: 17.
SERVIDUMBRES: 506. TERCERÍA

SINDICO: 129. ampliación embargo: 173.
SISTEMATIZACIÓN: (V. Clasificación) . TERCERISTA
SOCIEDADES' CIVILES Y COMER responsabilidad: 179.
CIALES: (v. Administración e Inter- TERCERO:
vención) . depósito de cosas: 398.
SUBASTA legitimación: 95.
mención de litis: 363. perjudicado: 142.
suspensión: 64. TESTIGOS:
SUBSTITUCIÓN: 169. declaraciones ante escribanos: 209.
a pedido del actor: 172. información preventiva: 76.
a pedido del demandado: 174, 177. TRAMITE: (v. Medidas Cautelares -
apreciación: 182. procedimiento) .
contracautela: 191. TRILOGÍA ESTRUCTURAL DEL
de oficio: 171, '180. PROCESO: 18.
derechó de retención: 197. TUTELA: 436.
fianza: 182. medidas cautelares: 552.
improcedencia: 171, 187. jurisdiccional y preventiva: 28, 29.
procedencia: 186.
procedimiento: 189.
tercería: 173, 179. USUFRUCTO: 506.
SUCESORIO: 39, 524.
administrador: 524.
acreedores: 527. VEEDOR: 138, 342.
albacea: 528. designación: 138, 343.
bienes yacentes: 529. diferencia con otros custodios: 139,
Consejo Nacional de Educación: 527. 343.
cónsules extranjeros: 527, 531. VENCIDO: 109, 161.
depósito de bienes: 524. VENTA:
facultad del juez: 524. de bienes: 117.
inventario: 527. de cosas depositadas: 400.
legatario: 528. VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
medidas cautelares: 529. 33, 76, 232.
seguridad de bienes y documentos: VIAJE:
524, 529. embargo: 263.
ÍNDICE
PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIÓN
PRIMERA PARTE
PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES
CAPÍTULO I. Concepto y caracteres de las medidas cautelares.

Figuras afines.
I. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las me-

didas cautelares. - 4. Ubicación en los códigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-
ciones. - 7. Caracteres genéricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trámites de cumplimiento de la sentencia. -
9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carácter cautelar
CAPÍTULO II. Clasificación de las medidas cautelares. La medida

cautelar genérica.
12. Importancia de la clasificación y bases para formularla. - 13. La

clasificación en la doctrina. - 14. La clasificación en las leyes. - 15. Mi
clasificación. - 16. La medida cautelar genérica
CAPÍTULO III. Presupuestos de las medidas cautelares.
17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las

medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presunción del derecho. - 19.
Peligro en la demora. - 20. Contracautela
CAPÍTULO IV. El procedimiento en las medidas cautelares. Sus

efectos.
21. Trámites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23.
Legitimación y personería. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciación.
25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecución de medidas
cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cau-
telares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes
afectados por una medida cautelar 89
CAPÍTULO V. El custodio judicial.
32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categorías y especies de cus-

todios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35.
Obligaciones y facultades de los custodios^ - 36. Responsabilidades y
sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de
los litigantes 121
CAPÍTULO VI. Daños y perjuicios ocasionados por las medidas

cautelares.
39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen
de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina
objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.
Fijación de los daños. - 46. Sanciones procesales 151
CAPÍTULO VII. Sustitución y modificación de las medidas cau-

cautelares y de la contracautela.
47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitución o modificación puede

ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitución a
solicitud del cautelado. - 50. Sustitución solicitada por un tercero. -
51. Sustitución de oficio. - 52. Apreciación de la suficiencia de la cautela
sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitución. 54.
Procedimiento en la sustitución. - 55. Sustitución o mejoramiento de
la contracautela 169
CAPÍTULO V I I I . La cautela preconstituida.
56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58.

Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60.
Cautela convencional analógica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento
de pruebas, como cautela 193
INDICE 599
SEGUNDA PARTE
LAS MEDIDAS CAL T E L A R E S EN PARTICULAR
TÍTULO I
MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN
CAPÍTULO IX. El embargo preventivo.

63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo pre-
ventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Según la situación del
presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Según la natu-
raleza y origen del presunto crédito o derecho. - 67. Otros casos previstos
en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. For-
mas de justificar el crédito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de jus-
tificar el crédito. B1) Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. For-
mas de justificar el crédito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo
preventivo en los procesos en trámite. A) En los casos examinados. - 73.
El embargo preventivo en los procesos en trámite. B) Rebeldía. - 74. El
embargo preventivo en los procesos en trámite. C) Confesión. - 75.
El embargo preventivo en los procesos en trámite. D) Allanamiento. -
76. El embargo preventivo en los procesos en trámite. E) Sentencia
favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento 215
CAPÍTULO X. El secuestro.
79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido

propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El
secuestro en sentido impropio 271
CAPÍTULO X I . La inhibición.
83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibición. - 85.

Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibición anotada. - 86. Levan-
tamiento de la inhibición. - 87. Inhibición voluntaria 287
CAPÍTULO X I I . La intervención judicial.

88. Concepto, especies. - 89. La intervención judicial para hacer efectivo
el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por
las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor .. 303
TÍTULO II
MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGURATIVAS
CAPÍTULO X I I I . La administración y la intervención judiciales.
94. Concepto de administración judicial. - 95. La administración e

intervención, como forma de depósito de bienes embargados. - 96. La
administración o la intervención en el caso de embargo de inmuebles. -
97. La administración y la intervención en las sociedades. - 98. La
administración y la intervención en las sociedades colectivas. 99. La ad-
ministración y la intervención en las sociedades anónimas. - 100. La
administración y la intervención en las sociedades de responsabilidad
limitada. - 101. La administración y la intervención en otra clase de
sociedades comerciales. - 102. La administración y la intervención en
las asociaciones. - 103. Otros casos de intervención o administración pro-
visorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador
judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El proce-
dimiento en estas medidas 315
CAPÍTULO XIV. Anotaciones preventivas.
108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. -

110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. -
112. Cesación de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. -
114. La anotación de la litis en la ley de expropiación 351
CAPÍTULO XV. Prohibición de innovar y de contratar.
115. Prohibición de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida

cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibición. . 118. Efectos de la
prohibición de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. -
121. Procesos en los cuales procede esta njedida. - 122. La prohibición
de innovar frente a la administración pública. - 123. Cesación de la
medida. - 124. Prohibición de contratar 371
CAPÍTULO XVI. Depósito de cosas.
125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depósito. - 127. Pro-

cedimiento para el depósito. - 128. Venta de las cosas depositadas. -
!29. Reconocimiento de mercaderías 393
ÍNDICE 601
TÍTULO I I I
ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
CAPÍTULO X V I I . Instrucción preventiva.
ISO. Concepto. Elementos. - 181. Las medidas cautelares sobre las prue-
bas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la
instrucción preventiva. - 133. Especies. - 134. La prueba de testigos. -
135. Prueba de confesión. - 136. Examen, inspección o reconocimiento
judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripción
judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Pro-
ducción de prueba denegada 405
TÍTULO I V
MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS
CAPÍTULO X V I I I . Guarda de personas.
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La

guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matri-
monio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso
por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de
ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y pródigos. - 145. La guarda
o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. -
146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento 435
TÍTULO V
MEDIDAS CAUTELARES PARA SATISFACER NECESIDADES URCENTES
CAPÍTULO X I X . Alimentos provisorios y litis expensas.
148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Conte-

nido de la obligación alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso
por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. -
153. La ejecución de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminución
y cesación de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litis expensas 459
T E R C E R A PARTE
* LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S SEGÜN LA NATURALEZA

DE LOS DERECHOS
CAPÍTULO X X . La garantía cautelar en los derechos reales.

156. Propósitos de esta parte del Tratado. - 157. La garantía cautelar
en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones pose-
sorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares
en la reivindicación. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. -
162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares
en la prenda 495
CAPÍTULO XXI. La garantía cautelar en los derechos intelectuales

e industriales.
164. Concepto. - «165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. -
166. La Convención Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La
cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en
la ley 3975. - 169. Modelos o diseños industriales 511
CAPÍTULO X X I I . La medida cautelar en los procesos universales.

170. Objeto de este capítulo. - 171. Las medidas cautelares en los pro-
cesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. -
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial 523
CAPÍTULO XXIII. La medida cautelar en los procesos sobre cues-

tiones de familia y personas.
174. Las acciones personalísimas y la cautela judicial. - 175. Medidas
cautelares en los procesos por divorcio, separación de bienes y nulidad
de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiación y
petición de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por
declaración de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela . . . . 541
INDICE 603
A D D E N D A
CAPÍTULO X X I V . Las medidas cautelares en el proceso laboral.

179. La ley 18.345. - 180. El nuevo régimen procesal laboral y el Código
Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas
cautelares 553
ÍNDICES GENERALES DEL TRATADO
ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES 563
ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES COMENTADAS 569
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 585

Tratado de Medidas Cautelares

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tratado de Medidas Cautelares

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

J.

DERECHO PROCESAL CIVIL,

Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE

II. T R A T A D O DE LOS ACTOS PROCESALES

IV. T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

V. TRATADO DE LOS RECURSOS

VI. T R A T A D O DEL PROCESO ORDINARIO Y DE LAS PRUEBAS

VII. T R A T A D O DE LAS EJECUOIONES (2 TOMOS)

VIII. TRATADO DE LOS PROCESOS ATÍPICOS

IX. T R A T A D O DE LOS PROCESOS UNIVERSALES

X. TRATADO DE LOS PROCESOS SUMARIO Y SUMARÍS1MO

XI. TRATADO DEL PROCESO LABORAL (2 TOMOS)

Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o caute-

y modificación de ellas y de la contracautela; he planteado el tema,

y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura

Buenos Aires, abril de 1955.

PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES

Capítulo I: Concepto y caracteres de las medidas

„ II: Clasificación de las medidas cautelares. La

„ III: Presupuestos de las medidas cautelares.

,, IV: El procedimiento de las medidas cautelares:

„ VI: Daños y perjuicios originados por las

„ VII: Sustitución y modificación de las medidas

„ VIII: La cautela preconstituida.

CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS

1. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las me-

He designado Tratado de las medidas cautelares a éste, que cons-

De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más genera-

i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservación"

(Diccionario de la lengua) y que señala una anticipación de lo que

No es fácil hallar un objeto o motivo suficientemente genérico

1949, 13); yo he hablado de "acción" y "medida precautoria" (Las acciones

de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos,

2 Para SANTI R O M A N O el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una

Desde el punto de vista objetivo, podría decirse que las medidas

3. Autonomía y unidad de las medidas cautelares.

citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .

tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las

10Monografía citada en la nota 8.

no pueden concederlas los árbitros, cualquiera sea la naturaleza del

mentales y no se coordinan a una función final distinta y autónoma

4. Ubicación en los códigos.

Si no existe una acción cautelar específica, ni la función juris-

15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melen-

Los códigos modernos sistematizan y amplían la materia y la

tematización más completa de las medidas precautorias, ubicándolas en el libro

guientes textos legales: Código de Procedimiento en lo civil y comercial de la

publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre

5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y

Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro

como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder

20 Instituciones..T. 1, pág. 298.

cio y la tercería, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A.

composición definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone

Ob. cit., T . I, pág. 243.

Si bien admite como Carnelutti una específica garantía jurisdic-

27 Instituciones..., págs. 78 y 79.

instrumentales que " . . .no se coordinan a una función final distinta

REDENTI, ob. cit., T. II, págs. 244 y 245.

para su mejor comprensión y evitar así equívocos, más aun cuando

30 H F R C E QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,

ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (pro-

31 H E R C E QUEMADA: ob. cit. y FAIREN GUILLEN: La reforma..., pág. 48.

proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida" 33 ;