MARCO INTRODUCTORIO AL DERECHO

PROCESAL ROMANO

Manuel Enrique Cifuentes Muñoz

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 DERECHO PROCESAL ROMANO 1

A.- ELEMENTOS GENERALES.

[§1.] La actividad procesal: De acuerdo a HORACIO, el ideal de buen hombre incluye

servir como testigo, garante y juez:

¿Quién es un hombre honrado? “El que respeta lo que decretan los padres [el Senado], el derecho
y las leyes; el que cuando hace de juez resuelve muchos y grandes procesos; aquel que con su
aval garantiza los bienes y con su testimonio los pleitos.”2

Eludir tales responsabilidades sin una razón de peso era considerado indebido. En cambio,
las personas envueltas en el conflicto se enfrentaban a la disyuntiva de comprometer su
reputación de ser vencidas en juicio y el litigio se tenía como última alternativa. Cicerón
aconsejaba evitarlo como a una plaga, aún de estar la razón de nuestro lado. Según él,
conviene: “en toda suerte de transacciones……en las relaciones de vencindad y en el campo,
manifestarse ecuánime, afable, dispuesto en muchos casos a ceder el propio derecho,
manteniéndose siempre en lo posible y más que en lo posible, alejados de todos los pleitos…”
(De Off. II, 19,64).

[§2.] El abogado: Muchos abogados romanos carecían de experticia en los puntos de

derecho, pero se caracterizaban por sus habilidades retóricas y oratorias, que a la manera de
un ritual las dirigían muchas veces a ridiculizar al oponente (vituperatio), de allí la renuencia
de algunos a involucrase en litigios.

Quae te causa trahit uel quae fiducia Romam,
Sexte? Quid aut speras autpetis inde? refer.
"Causas" inquis "agam Cicerone disertior ipso
atque erit in triplici par m iki nema foro." Egit
Atestinus causas et Ciuis -utrumque
noras-; sed neutri pernio tota fuit. "Si nihil hinc
ueniet, pangentur carmina nobis: audieris, dices
esse Maronis opus."
Insanis: omnes gelidis quicumque lacernis
sunt ibi, Nasones Vergiliosque uides.
"A tria magna colam." Vix tres aut quattuor ista
res aluit; pallet cetera turba fame.
(¿Qué otivo o qué confianza te arrastra a Roma,
Sexto? ¿Qué esperas o qué tratas de obtener de
ella? /respóndeme. "Defenderé pleitos", dices, "más
elocuente que el /mism o Cicerón y no habrá nadie
igual a mí en los tres foros." Defendían pleitos
Atestino y Civis -a uno y otro los conocías-; pero ni
uno ni otro obtuvo el dinero /para el pago del
alquiler. "Si nada me llega de ese lado, compondré
versos, cuando los hayas oído, dirás que es obra de
Marón." Deliras: ves que todos los que están allí
con sus capas /raídas, son Nasones y Marones.
"Frecuentaré los grandes atrios." Esta práctica
apenas ha alimentado a tres o cuatro; la turba

1 Texto en elaboración. Esta síntesis para ayuda de los estudiantes, se ha venido elaborando con base en los resúmenes de diferentes

lecturas utilizadas en la preparación de la clase: BORKOWKI Andrew y DU PLESSIS, Paul. Textbook on Roman Law. TELLEGEN-COUPERUS,
Olga. A Short History of Roman Law. ALVAREZ-CORREA, Eduardo. Curso de Derecho Romano. DI PIETRO, Alfredo. Derecho Privado Romano,
entre otros.
2 Horacio, Epístolas, I, XVI, 40. Es lo que se espera por virtud y no por apariencia o temor al castigo. La epístola continua: “Pero ése, toda su

casa y el vecindario entero ve que de puertas adentro es mala persona, y que una hermosa piel le da la apariencia que tiene. «Ni he robado
ni me he dado a la fuga»— si eso me dice un esclavo, le digo: «Ya tienes tu premio: no te abrasa el zurriago». «No he matado a hombre
ninguno.»— «Pues no darás de comer a los cuervos puesto en la cruz».— «Soy honrado y hombre de bien.»— Que no y que no, dice este
sabino. Pues el lobo, cauto, se guarda del hoyo, el gavilán de los lazos sospechosos y el milano de mar del anzuelo escondido. Es por amar
la virtud por lo que los buenos detestan pecar. Tú no incurrirás en falta por miedo al castigo; mas si tienes una esperanza de que no te pillen,
no distinguirás entre sagrado y profano”. (46-55). Trad. de José Luis Moralejo. Horacio. Sátiras, Epístolas, Arte Poética. Editorial Gredos.
Biblioteca Clásica Gredos 373. Madrid, 2008. Pp. 283-284.

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 "Quid faciam? suade: nam certum est uiuere restante palidece de hambre. "¿Qué puedo hacer?
Romae." Aconséjame: pues estoy decidido /a vivir en Roma."
Si bonus es, casu uiuere, Sexte, potes. Si eres honrado, Sexto, solo por casualidad podrás
/vivir.) Marcial. Ep. III, 38.

[§3.] El sistema procesal: El sistema procesal, es fruto de una evolución. Previamente al

mismo, predomina la venganza privada, la cual puede ser ilimitada, cuando el énfasis se
encuentra en la disuasión o, limitada, como en la ley del talión en la que la venganza se
modula conforme a un ideal primitivo de justicia dirigida a restablecer el equilibrio.
Posteriormente aparecen mecanismos de heterocomposición de conflictos y solo en un
estadio más avanzado el Estado entra a ejercer un monopolio de la fuerza y de la
administración de justicia. El sistema procesal surge como un instrumento llamado a sustituir
la venganza privada, en el que la violencia se sublima y trasciende a través de la lucha
civilizada basada en argumentos y pruebas que sugiere una teatralización del conflicto en un
escenario controlado, en donde la fuerza se procura reemplazar por la razón.

[§4.] Ley de las doce tablas: En la ley de las doce tablas se pueden apreciar vestigios de
formas de manejo del conflicto en estadios más primitivos de la sociedad y del proceso
progresivo de institucionalización del proceso o avance hacia un mopolio en la
administración de justicia. Así por ejemplo, en el caso de los deudores remisos a honrar su
obligación, se mantiene en gran medida la venganza privada (manus iniectu), solo que el
reconocimiento del acreedor como agente socialmente autorizado para ejecutar el acto de
disposición o violencia sobre la persona del deudor, se sujeta a una regulación, en la que se
extienden una serie de garantías en favor del deudor que supeditan el desenlace fatal a un
debido proceso, en el que se le extiende oportunidades para evitarlo. En otros aparte puede
advertirse la sustitución de la venganza por mecanismos de reparación racional, incluso bajo
la forma de una tarifa legal. Existen eventos, en los que la función de la norma se endereza a
promover la composición voluntaria del conflicto.

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[§5.] La interdicción de la justicia por la propia mano: La tendencia hacia la consolidación
del monopolio de administración de justicia por parte del Estado se pronuncia a lo largo de
la historia procesal romana.

[§6.] La necesaria subsistencia de algunos mecanismos de autotutela: Pese al progresivo

control de los sistemas procesales por el Estado, existen disputas o conflictos que conforme
a ciertos límites y reglas pueden resolverse en forma privada. La solución de ciertos
conflictos en el ámbito familiar o en las relaciones de vecindad o medidas tales como el
ejercicio del derecho de retención o la legítima defensa, son ejemplos de este tipo de acciones.

[§7.] La subsistencia de lo privado en el proceso romano: El sistema procesal romano,

hasta el surgimiento de las acciones extraordinarias, se aproxima más a la justicia arbitral, en
tanto los jueces eran particulares y el mismo proceso suponía una actividad de acuerdo en
torno al alcance de la diferencia en disputa. En este sentido, se podría destacar una naturaleza

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mixta, atendiendo la función desplegada por el pretor, quien gozaba de imperium. Así mismo,
persistió un reconocimiento de las formas privadas de composición del conflicto. Todo lo
anterior, lleva a identificar en el derecho romano un antecedente importante de la denominada
justicia arbitral.

[§8.] Relación entre derecho sustancial y procesal en el derecho romano: El Derecho

romano es ante todo un sistema de acciones, lo que hace de este derecho marcadamente
procesal.

La distinción entre derecho sustancial y derecho procesal, o entre derecho en sentido

subjetivo y en sentido objetivo, es reciente y no tendría mucho sentido en Roma, donde existe
una interrelación muy estrecha y fuerte entre lo que hoy denotaríamos como los derechos y
las acciones, sin embargo, esto no significa que no se tuviera algún nivel de conciencia sobre
estas dos dimensiones. En la clásica tridivisión de Gayo según todo cual todo derecho se
refiere o a las personas o a las cosas o a las acciones, en la la descripción de los procesos y
en la consideración en las acciones sobre el componente o sustrato de tipo sustancial de los
mismos, late de algún modo la distinción, pero no hasta el punto de tratar el derecho
sustancial y el proceso como realidades separadas.

[§9.] Factores económicos que incidían en la actividad litigiosa: Algunas acciones como
las legis actiones per sacramentum, podían suponer la exposición de altas sumas de dinero,
lo que podría inhibir la actividad de litigio. Originalmente el ejercicio de la abogacía se hacía
a título gratuito como parte de la carrera pública, hacia el año 204 a.C. el cobro de honorarios
fue prohibido y bajo Claudio fue objeto de control estatal.

[§10.] Factores sociales que incidían en la actividad litigiosa. Exposición pública: La

flagitatio o escarnio público, era una práctica para forzar a concurrir al proceso a las personas
renuentes para hacerlo. Así mismo, asumir el riesgo de no arreglar por fuera de juicio, en
caso de sentencia desfavorable, podría conllevar una tacha al honor de la parte, en tanto la
pérdida de ciertos procesos podría conllevar penas que se reputaban como infamantes.

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[§11.] Factores sociales que incidían en la actividad litigiosa. Exposición pública.
Corrupción: La corrupción, de lo que es ejemplo sobornos al pretor, los jueces, testigos,
jurados e incluso el abogado de la contraparte, no dejó de ser una preocupación en el caso de
Roma, donde se introdujeron penas severas para atacar este fenómeno. La literatura de la
época hace de eco del mismo, lo que más allá de las licencias literarias, muestra la incidencia
de este mal frecuente en los diversos sistemas jurídicos.

[§12.] Arreglos por fuera del proceso: Los anteriores factores estimulaban a las partes a
arreglar muchas de las diferencias por fuera del proceso, no pocas veces gracias a las
gestiones del juez que como hombre público, frente a ciertos casos en los que le asistía un
interés en mantener buenas relaciones con los dos extremos, no quería poner en riesgo su
propia carrera.

[§13.] Magnitud de la actividad litiogiosa: Si bien muchos casos se conciliaban, existió en

todo caso una amplia utilización de los mecanismos judiciales. Si los casos del Digesto
llegaren a reflejar la realidad, de acuerdo a Kelly, el mayor área de conflictividad sería la de
las sucesiones, seguida por problemas de contratos y familia.

B.- EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES

[§14.] Razón de su nombre: Digesto, 1,2,6: “Luego, derivadas de estas leyes, se formaron
casi a un tiempo las acciones con las que los hombres pudieran pleitear entre sí; las cuales
acciones para que el pueblo no las practicara a su arbitrio, quisieron que fueran determinadas
y solemnes; y esta parte del derecho se denomina ‘acciones de ley´, es decir acciones
legítimas…”.

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Gayo, 4, 11: “Las acciones que usaron los antiguos se llamaban acciones de ley, bien porque se daban a conocer por las
leyes – sin duda, entonces no estaba en uso todavía el edicto del pretor, que tantas acciones ha introducido- o bien porque
se ajustaban a las palabras de las propias leyes, debiendo ser observadas con el mismo inmutable rigor como si fuesen
leyes. De ahí que, a quien hubiere litigado por unas cepas cortadas utilizando en la acción la palabra “cepas”, se le
respondiese que había perdido el pleito, ya que debería haberlo expresado con la palabra “árboles”, porque la ley de XII
Tablas, por la cual compete la acción de las cepas cortadas, hablaba de árboles cortados en general.”

Gayo, 4, 30-31: “30. Pero todas estas acciones de ley fueron paulatinamente rechazadas, debido a que por el excesivo
formalismo de los antiguos que fundaron entonces el derecho llegó la situación a tal punto que, quien hubiese cometido el
mínimo error, perdía el litigio. Así, una ley Ebucia y dos Julias suprimieron estas acciones de ley, y se concibió la forma
actual de litigar mediante redacción de palabras, o sea, por fórmulas. // 31. Solamente en dos casos se permitió litigar por
acciones de ley: en la acción de daño temido y en el caso de proceso centunviral. Efectivamente, cuando se actúa ante
centunviros, el litigio se hace mediante acción de ley por apuesta sacramental ante el pretor urbano o peregrino. Nadie en
cambio quiere litigar con la acción de ley de daño temido, sino que obliga a su adversario con la estipulación propuesta
en el edicto, y esto es más cómodo y eficaz”.

La existencia de una distinción clara entre derecho sustantivo y derecho procesal entre los
romanos, es objeto de debate. Se suele señalar que el derecho romano es un derecho de
acciones y la distinción en mención es posterior.

De acuerdo a las Institutas de Justiniano: “La acción no es otra cosa que el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe”. (Inst. 4. 6.)

La distinción fundamental que propone Gayo, en relación con las acciones, es la distinción
entre las acciones reales y las acciones personales, pero así mismo, en función del tipo de
decisión que se persigue, las clasifica en reipersicutorias, punitivas y mixtas:

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 1-10):

1. Nos queda hablar ahora de las acciones. Y con respecto a cuántas clases hay, nos inclinamos a creer que dos: reales y
personales, ya que quienes dijeron que había cuatro, por consideración a las clases de estipulaciones, no advirtieron que
algunas especies de acciones se agruparon dentro de los mencionados géneros.

2. Acción personal es aquella mediante la cual litigamos con alguien que está obligado respecto de nosotros a causa de
haber contratado o delinquido; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o asumir una responsabilidad.

3. La acción es real cuando pretendemos que una cosa corporal es nuestra o que nos corresponde una justa posición, por
ejemplo, de uso, de uso y disfrute, de tránsito, de conducción y paso de agua, o de levantar más alto o tener visibilidad. Y
también cuando, inversamente, se concede al adversario una acción negatoria.

4. Una vez distinguidas las acciones, queda claro pues, que no podemos pedir a otro una cosa nuestra de la siguiente
manera: “Si resulta que debe dar”, ya que ni se nos puede dar lo que es nuestro –entendiendo por dar cuando se nos da
algo de tal forma que se hace nuestro–, ni lo que es nuestro puede hacerse más nuestro. Y con objeto de que los ladrones
estuviesen más vinculados por mayor número de acciones, debido al odio que hacia ellos se sentía, se procedió de modo
que, además de la pena al doble o cuádruplo, estuviesen también vinculados por la acción de “si resulta que debe dar”, en
concepto de recuperación de la cosa, a pesar de que contra ellos procedía también la acción real.

5. Las acciones reales se llaman vindicaciones; las acciones personales, mediante las que litigamos por un deber dar o
hacer, se llaman condicciones.

6. Litigamos a veces para conseguir sólo un objeto; otras, para conseguir sólo una pena, y otras veces, para ambas cosas.

7. Perseguimos solamente un objeto, por ejemplo, cuando entablamos acción por un contrato.

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8. Perseguimos solamente la pena cuando litigamos con la acción de hurto, de injuria, y según opinión de algunos, con la
acción de bienes arrebatados violentamente, ya que el objeto en estos casos lo perseguimos mediante la reivindicatoria y
la condicción.

9. Perseguimos el objeto y la pena conjuntamente en aquellas acciones que acrecen al doble contra el que se resiste, como
sucede en la acción ejecutiva, en la llamada acción de lo pagado o “depensi” , en la de daño injusto, creada por la ley
Aquilia, y en la de legados ciertos dejados por damnación.

10. Hay acciones que imitan a las acciones de la ley, otras, por el contrario, tienen valor por sí mismas. Para mayor
claridad, mejor será referirnos antes a las acciones de la ley.

[§15.] Notificación: El demandante era el responsable de velar por la comparecencia del

demandado al proceso (in ius vocatio) que originalmente posee una naturaleza privada.

Las XII tablas disponían:

i. Si alguno llama a otro a comparecer en juicio, el que sea llamado vaya

inmediatamente.
ii. Si no lo hace, el que lo llama pude detenerlo, previa convocación de testigos que
presencien el acto.
iii. Si, aun así, el llamado se resiste o trata de huir, puede llevarlo por la fuerza.
iv. Si alguna dolencia o la edad del llamado le impidiesen presentarse en juicio, el que
le llama debe darle una litera para que concurra en ella.
v. Sin embargo, si hubiese alguno que salga videx por el llamado a juicio, debe dejarlo
libre.
vi. El vindex deberá ser rico, si el llamado a juicio lo era también; y si este fuese
proletario, puede ser de cualquier clase o condición.
vii. Si caminando hacia el juicio ambos contendientes, pactan alguna cosa sobre el punto
de la discordia, téngase por válido lo que pactan.
viii. Pero si no hay quien salga vindex por el llamado a juicio, ni transigen su negocio en
el camino por medio de un pacto, el Pretor, por la relación que los litigantes le hagan
hasta el mediodía , conocerá de la causa en los comicios o en el foro.
ix. Después del mediodía, aunque no se halle presente más que uno de los dos, a ese debe
dar el pretor la acción, y abrir de este modo el juicio.
x. Al ponerse el sol han de terminarse todas las contiendas judiciales.

[§16.] Litis contestatio: Momento final de la fase in iure, en la que los pontífices invitaban
a testigos a memorizar los gestos y palabras de las fórmulas sacramentales que demarcaban
y determinaban el tipo de proceso, para que las repitiesen delante del juez.

[§17.] Designación de juez o jueces: El punto final de la fase in iure, que corresponde a una
comparecencia preliminar ante el magistrado, consistía en el nombramiento del iudex (para
pronunciarse sobre quién tiene el derecho) o el arbiter (cuando había lugar a un margen de
discrecionalidad). Los jueces que eran ciudadanos romanos, eran usualmente uno por caso,
escogido de una lista oficial llamada álbum iudicium, pero algunos procesos eran objeto de
un panel, como en el caso de los asuntos de los que conocía los cetumviri o los decimviri.

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[§18.] Desarrollo del juicio y ejecucion: Transcurría al aire libre y era menos formal que la
etapa previa. Las partes exponían sus argumentos, presentaban sus pruebas, las que podrían
incluir testimonios. El juez daba su opinión o sentencia frente a las partes conforme a su
convicción, sin que existiera un sistema de apelación. Por regla general, la carga de la prueba
estaba en cabeza del demandante. La ejecución de la sentencia, en caso de rebeldía en su
cumplimiento, suponía la posibilidad de acudir, según el caso a una de las dos legis actiones
de carácter ejecutorio.

[§19.] Legis actio per sacramentum: Parece ser la más antigua de las acciones y consiste
en una forma de apuesta sacramental, usada frente a disputas atinentes a derechos tanto reales
como personales. Una vez las partes frente al magistrado o pretor, el actor tocaba con una
vara el objeto litigioso, mientras afirmaba su propiedad frente al objeto de la disputa en virtud
del derecho de los quirites, el que si no era posible arrimarlo a la oficina del pretor, se
significaba simbólicamente, como un pedazo de lana para denotar un rebaño o un terrón de
tierra, para denotar un predio. En seguida su contraparte efectuaba el mismo ritual,
poniéndose en evidencia el conflicto entre las partes, el que escenificaba simbólicamente
mediante un amago de las partes de reñir por el mismo (manus consertio), momento en el
cual el pretor los separaba. Por ejemplo, si se trataba de la disputa sobre un esclavo,
ordenando “suelten a ese hombre”. El actor manifestaba a su contraparte que puesto que ella
había mentido, la retaba a una apuesta sacramental. Esta otra negaba ser quien habría mentido
y formulaba el mismo reto. Parece ser que la suma de dinero era el objeto del sacramentum
o consagración y el valor de la apuesta era asumido por el perdedor en favor del templo y
posteriormente del fisco. Perder la acción tenía un efecto deshonroso. Este proceso apela
además de la coacción religiosa y social derivada del juramento, a una coacción más tangible
de tipo económico. Durante el litigio, el pretor decidía acerca del secuestre de la cosa en
conflicto.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 13-17):

13. La acción de apuesta sacramental era general, de manera que con ella se litigaba cuando no preveía la ley litigar de
otra manera. Y esta acción corría el mismo riesgo que la de cantidad cierta de dinero prestado, debido a la promesa por
la que se expone el demandado si por caso se niega, y a la otra promesa recíproca por la que se expone el demandante si
pide algo que no se le debe; el que perdía entregaba el total de la apuesta sacramental a modo de pena; esta cantidad
pasaba al erario público, para lo que se prestaban garantías al pretor, no como ahora, en que la pena de la promesa o
contra promesa va en beneficio del vencedor en juicio.

14. La pena de la apuesta sacramental era de cincuenta o quinientos ases. De quinientos, si la cuantía del litigio ascendía
a mil o más ases; de cincuenta, si la cuantía no llegaba a esa cantidad, ya que así lo preveía la ley de las XII Tablas. Y si
el litigio era sobre la libertad de una persona, aunque el presunto esclavo tuviese un precio altísimo, estableció la ley que
la acción transcurriera mediante apuesta de cincuenta ases, a fin de favorecer los juicios de libertad y no gravar demasiado
a los que asumen la defensa de la libertad de una persona...

15. La ley Pinaria estableció que se diese juez a los treinta días; anteriormente a esta ley todavía no se daba juez. De lo
dicho se infiere que, si se entablaba acción por algo de menos de mil ases, solían litigar por apuesta sacramental de
cincuenta ases, no de quinientos. Una vez que se nombra juez, las partes señalan el día para las comparecencias, y presentes
ante él, antes de exponerle la causa, acostumbraban a hacerle brevemente un resumen del asunto; esto se llamaba el
sumario de la causa.

16. Si se entabla acción real, por cosas muebles o semovientes que pudiesen ser llevadas ante el pretor, tenía lugar la
reclamación ante éste de la siguiente manera: el que reclamaba sostenía una vara con la mano; luego cogía la cosa, por
ejemplo, el esclavo, y decía así: “Afirmo que este esclavo me pertenece por derecho de los Quirites, y te impongo mi
vindicta, según la causa, como lo he dicho”, y al mismo tiempo tocaba al esclavo con la vara. El adversario decía y hacía

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lo mismo. Tras haber reclamado de esta forma uno y otro, el pretor decía: “Dejad ambos al esclavo”. Y lo dejaban. El que
había reivindicado primero preguntaba así al otro: “Dime por qué causa has reivindicado”. Este respondía: “Yo he
declarado mi justa posición, del mismo modo que he impuesto mi vindicta”. Luego, el que primero había reclamado decía:
“Puesto que tú has actuado sin derecho, te desafío a la apuesta sacramental de quinientos ases”. El adversario decía
también: “Y yo a ti”. Si el litigio era por mil ases o más, la cantidad de la apuesta sacramental se establecía en quinientos;
si era por menos, en cincuenta. A esto seguía lo mismo que cuando se entablaba una acción personal. A continuación, el
pretor constituía a uno de ellos en poseedor interino, y le ordenaba dar al adversario garantía de las resultas del litigio y
de la posesión interina, o sea, de la cosa y de los frutos; y el propio pretor recibía de los litigantes otras fianzas en garantía
de la apuesta sacramental, pues lo que se pedía pasaba al erario público. Utilizaban la vara en lugar, digamos, de la lanza
que representaba la señal de justo dominio, porque creían que la propiedad más indiscutible es la de las cosas que hubiesen
cogido al enemigo; de ahí que se colocase una lanza en los juicios centunvirales.

17. Si la cosa era de tal naturaleza que difícilmente podía ser transportada, por ejemplo, una columna, una nave o un
rebaño de ganado, se tomaba en parte. Se realizaba la reivindicación por esa parte igual que si se hiciese con el total. Así,
de un rebaño se llevaba ante el pretor una sola oveja o cabra, o incluso se cortaba un poco de lana y se llevaba ante el
pretor; de una nave y columna se rompía una parte. Del mismo modo, si el litigio era por un fundo, casa o herencia, se
tomaba una parte y se llevaba ante el pretor; la reivindicación se hacía con esta parte igual que si estuviese presente la
cosa entera; por ejemplo, de un fundo se tomaba un poco de tierra, de una casa, una teja, y si el litigio era por una herencia,
se tomaba igualmente una parte.

[§20.] Iudicis arbitrative postulationem: Este proceso procuró reducir el rigor que
significaba para los litigantes que la legis actio per sacramentum, en especial, frente a litigios
en los que no se encontraba en juego el reconocimiento de un derecho, como es el caso de la
división de herencia o de copropiedad, o la demarcación de límites entre predios, entre otros
asuntos, lo que hoy se denota como jurisdicción voluntaria. A través del mismo, se solicita
al magistrado el nombramiento de un juez para que declare lo que a cada cual le corresponde.
La apuesta era de 500 ases para bienes de valor superior a 1000 ases y de 50 ases para bienes
de inferior valor.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 17a):

17a. Se litigaba mediante acción por petición de juez si hubiese ordenado una ley que así se hiciese; como dice la ley de
las XII Tablas respecto de lo que se debe por estipulación. Esta acción era aproximadamente así: El demandante decía:
“Afirmo que tú debes darme diez mil sestercios a causa de una promesa. Te pido que lo afirmes o lo niegues”. El demandado
decía que no lo debía. Y el demandante: “Puesto que lo niegas, te pido, pretor, que nombres juez o árbitro”. Así, en este
tipo de acción no se imponía pena al que negaba. La misma ley ordenó que para la división de herencia entre coherederos
se procediera mediante petición de juez. Y otro tanto ordenó la ley Licinia si se trataba de división de cosa común. Una vez
mencionada la causa por la que se litigaba, se pedía árbitro inmediatamente.

[§21.] Legis actio per condictionem: Creada por la lex Silia para reclamar sumas ciertas de
dinero (certae pecuniae), pero su objeto se amplió por la lex Calpurnia para reclamar cosas
ciertas (omni certa re). Con ella, se trató de crear un procedimiento más simple y en el que
se extiendiera un plazo previo a su desarrollo para incentivar un arreglo directo.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G.4, 17b.-20):

17b. Se litigaba por condicción de la siguiente manera: “Afirmo que me debes dar diez mil sestercios; te pido lo afirmes o
lo niegues”. El adversario decía que no lo debía. El actor: “Puesto que lo niegas, te emplazo para escoger juez dentro de
los treinta días”. Y debían presentarse a los treinta días para escoger juez.

18. La palabra “condicere” significa “emplazar”, en lengua arcaica. Por eso, esta acción se llamaba concretamente
condictio, ya que el actor emplazaba al adversario a que se presentase a los treinta días para tomar juez. Actualmente

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llamamos impropiamente condicción a una acción personal por la que intentamos un deber dar, debido a que ahora no se
realiza ningún emplazamiento.

19. Esta acción de ley por emplazamiento fue establecida por las leyes Silia y Calpurnia. Por la ley Silia, para una cantidad
cierta de dinero; por la ley Calpurnia, para todo objeto cierto.

20. Se pregunta por qué se introdujo esta acción, cuando se puede litigar por juramento o petición de juez para todo aquello
que se nos debe dar.

[§22.] Manus inectio (legis actio per manus injectionem): Es una acción ejecutiva que
supone una condena previa. Si el condenado rehusaba pagar la condena se seguía un proceso
para obligarle a hacerlo, so pena de la pérdida de su libertad e incluso de su vida. Se le daban
30 días para el pago voluntario, al cabo de los cuales el acreedor pronunciando las palabras
sacramentales correspondientes ante el magistrado, le ponía la mano en el cuello al deudor
que era objeto de aprisionamiento en la morada del deudor de acuerdo a las reglas fijadas en
las XII tablas. Esta situación que se extendía por sesenta días, en los que se le sacaba a la
plaza pública en al menos tres oportunidades a efectos de que alguien pagara por él o
afianzara la obligación en calidad de vindex. Si esto no ocurría se le llevaba al otro lado del
río Tíber, donde había un mercado de esclavo a venderle como tal o se le mataba y su cuerpo
era supuestamente repartido entre los acreedores, si debía a más de uno.

LEY DE LAS XII TABLAS.

T. III., 4-9 DE LOS DEPÓSITOS Y LAS DEUDAS. (ANTEQUERA, JOSÉ MARIA, Historia De La Legislación Romana
Desde Los Tiempos Mas Remotos Hasta Nuestro Días, Madrid, España: P. Infante, 3ra, 1874):

(…)
4. Si alguno confiesa su deuda, ó es declarado deudor en juicio, se le concede 30 días para que pague.

5. Si no paga dentro de los 30 días, el acreedor puede prenderlo y presentarlo ante el Pretor.

6. Si aún así no pagase, y nadie se presentase a responder por él ni defenderlos en juicio, el acreedor puede hacerlo
poner en la cárcel amarrado con collar ó con grillos que no pesen mas de 15 libras, y así menos, á arbitrio de acreedor.

7. Constituido en este estado el deudor vivirá de lo suyo, si puede: si no tiene, el acreedor le dará una libra diaria de
harina, ó más si fuese de su agrado.

8. Así las cosas, el acreedor puede pactar con el deudor del modo que mejor se convengan, para lo cual se conceden
60 días, durante los cuales el deudor estará siempre preso a satisfacción del acreedor, si no pactasen nada, el acreedor se
presentará ante el Pretor en tres nundinos, que vengan a estar comprendidos dentro los 60 días, pregonando en estos tres
días la deuda, para ver si alguno lo compra por el importe de ella.

9. Si los acreedores fuesen muchos, al cabo de los tres nundinos (ó de los 27 días) hagan trozos del cuerpo del deudor,
pudiendo coger cada uno más o menos parte sin incurrir en fraude. ó véndanlo á la otra parte del Tiber; si prefieren
hacerlo así.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 21-25):

21. Se litigaba también mediante acción de ley por apoderamiento del deudor para ciertos casos previstos por algunas
leyes, como por ejemplo, para ejecutar una sentencia conforme a la ley de las XII Tablas. Esta acción era así: El
demandante decía: “Porque fuiste damnado o juzgado mediante sentencia a darme diez mil sestercios y no me has pagado,
por este motivo yo echo la mano sobre ti, en virtud de lo juzgado en diez mil sestercios”, y cogía al mismo tiempo una parte
del cuerpo del demandado. No le estaba permitido a éste desasirse ni defenderse a sí mismo mediante acción de ley, sino

12
que presentaba un garante que solía defender la causa por él. Si no lo presentaba, el actor se llevaba a su casa al
demandado, y lo encadenaba.

22. Posteriormente, ciertas leyes concedieron en algunos nuevos casos este procedimiento de ejecución contra deudores
como si hubiera habido sentencia. Así, la ley Publilia, contra el deudor que tomó fiador, si dentro de seis meses a contar
del pago, no hubiese devuelto a éste lo que pagó por él. La ley Furia, de la fianza, contra aquel que hubiese exigido del
garante más de la cuota viril; y otras muchas leyes dieron esta acción para distintas causas.

23. No obstante, en determinados casos otras leyes establecieron ciertas acciones para este procedimiento de ejecución
mediante apoderamiento del deudor, pero directamente, y no con ficción de haber recaído sentencia; como la ley Furia
testamentaria, contra aquel que hubiese recibido en concepto de legado o por causa de muerte más de mil ases, cuando no
se hubiese especificado en esta ley que podía recibir más. También la ley Marcia contra los prestamistas, a fin de que si
habían exigido intereses, se litigara contra ellos para la devolución de éstos mediante el procedimiento ejecutivo.

24. Cuando se litigaba por estas leyes, y por otras similares si las había, podía el demandado librarse de la posesión, o
“apartar la mano”, y actuar por sí mismo mediante acción de ley, ya que el actor no añadía en la acción de ley estas
palabras: “como si hubiera sido juzgado”, sino que, mencionada la causa por la que se litigaba, decía así: “por este motivo
yo echo mano sobre ti”, mientras que aquellos a quienes se daba acción ejecutiva, tras mencionar la causa del litigio,
decían: “Por este motivo, echo mi mano sobre ti como si hubieras sido juzgado”. No ignoro que en la fórmula de la ley
Furia testamentaria se incluyen las palabras “como si hubieras sido juzgado”, pero estas no aparecen en la ley
propiamente, y no veo razón para que se las incluyera.

25. Posteriormente, la ley Valia concedió al deudor librarse de la imposición de mano y defenderse por sí mismo en todos
los casos, salvo en el de existir una sentencia y en el caso de que un fiador hubiese pagado por él. Así, el que ha sido
sentenciado, y el que ha sido librado por un fiador debían presentar garante también después de esta ley, y si no lo hacían
eran llevados a la casa del demandante. Siempre fue observado este principio mientras se utilizaron las acciones de ley.
De ahí que, actualmente, la persona con la cual se litiga por una sentencia o una deuda pagada, es obligada a dar garantía
de que se cumplirá lo juzgado.

[§23.] Pignoris capionem: Frente a deudas de carácter militar, fiscal o sagradas en las que
se había condenado al deudor a pagar una suma, si el deudor se resistiese a cumplir,
probablemente al inicio se autorizaba al acreedor a tomar justa represalia mediante la
destrucción de un bien arrebato al deudor legítimamente, lo que probablemente habría
evolucionado en el sentido de que el bien secuestrado por esta vía, no fuese destruido, sino
objeto de pago con fines de rescate o de venta para cubrir la obligación, supuesta la carga del
acreedor de devolver el remanente o exceso llamado superfluum.

26. Se litiga mediante la acción de apoderamiento de prenda, ya por precedente, ya por la ley.

27. Esta acción fue introducida por el uso militar, ya que podía un soldado tomar una prenda para obligar a quien tenía el
deber de pagarle si no le pagaba. Este dinero dado como paga se llamaba soldada. Asimismo, le estaba permitido tomar
prenda por el dinero con que había de comprarse el caballo; este dinero se llamaba impuesto ecuestre. También podía
hacerlo por el dinero con que había de abastecer de cebada, que se llamaba impuesto para abastecimiento de cebada.

28. También por ley se introdujo la acción de toma de prenda; por ejemplo, la ley de las XII Tablas contra aquel que
hubiese comprado un animal para sacrificarlo a los dioses y no hubiese pagado; también contra quien no hubiese pagado
el alquiler de un animal si el dinero del alquiler estaba destinado a un banquete, esto es, a un sacrificio. Y una ley censoria
concedió a los publicanos la toma de prenda contra los que en virtud de alguna ley adeudaban el impuesto de las tierras
públicas atribuidas en concesión.

29. En todos estos casos se tomaba la prenda con determinadas palabras, y por ello la mayoría opinaba que ésta era
también una acción de ley. Algunos consideraban que no; primero, porque la toma de prenda se realizaba al margen del
magistrado, es decir, sin contar con la asistencia del pretor, la mayoría de veces incluso sin la presencia del adversario,
además de poderse tomar la prenda también en día nefasto, esto es, día en que la ley no permitía entablar ninguna acción.

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C.- PROCESO FORMULARIO

[§24.] Aspectos generales: Constituyeron una alternativa frente a la excesiva formalidad,

estrechez y falta de efectividad del sistema de las legis actiones, las que se tornaron en
vetustas hasta ser abolido por Augusto en el 17 a.C. El sistema formulario se inició con la
designación de un pretor peregrino, para conocer de los litigios entre extranjeros o con
extranjeros que referidos a actividades de comercio, se tradujo en un procedimiento muchos
más ágil, flexible y expedito, lo que llevó a que se designara un pretor urbano y el mismo se
extendiera a dispuestas entre romanos, lo que se reafirmó a través de la Lex Aebutia del año
150 a.C.

[§25.] Notificación y concurrencia ante el magistrado: Las notificaciones pudieron

hacerse directamente por el demandante. El demandante podía acudir o designar un videx o
garantizar su futura comparecencia (vadimonium). El demandado que evadía ser notificado
o que actuaba en rebeldía, era objeto de medidas y sanciones como el secuestro de sus bienes
para ser subastados o su conducción forzada.

[§26.] Definición de la fórmula: La fórmula es una especie del programa del proceso, en la
que la controversia jurídica se traduce en cuestiones de hecho que debe decidir el juez.

[§27.] Aceptación de la fórmula/litis contestatio: En el momento de la aceptación de la

fórmula, los términos del proceso quedan fijados, a la manera de una especie de contrato
procesal que posee importantes consecuencias: (i) Permite la continuidad del proceso por los
sucesores; (ii) Permite calcular el valor de lo reclamado; (iii) Impide que se surta la
prescripción; (iv) interrumpe el goce de los frutos por parte de los poseedores de buena fe;
(v) Convierte el objeto sobre el que se traba la litis en res litigiosa, lo que restringe su
comercio; (vi) En algunos casos acarrea una condena por el doble a quien se negaba
injustificadamente (litiscrescencia); (vii) Provoca una especie de novación de carácter
procesal que impide que vuelva a litigar sobre el mismo punto.

[§28.] Representación: La rigidez del anterior sistema que no permitía la representación se

flexibilizó progresivamente, permitiendo la actuación a través de un procurator, lo que
inicialmente suponía que su nombre figurara en la fórmula en lugar del principal, hasta que
se abrió paso la representación propiamente dicha, en la que los efectos del proceso llevado
a través de representante recaían directamente en el representado.

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[§29.] terminación anticipada: En algunos casos, el proceso puede terminarse en la fase
ante el pretor, sin necesidad de ir a la etapa de juicio, como cuando el demandado se allana a
los hechos o admite su responsabilidad.

[§30.] Juicio: Se realizaban en público. Se aplica la regla de acuerdo a la cual quien alega
está en la obligación de probar su dicho. Existe libertad probatoria y se comienza a utilizar
con mayor frecuencia pruebas documentales, además de las testimoniales. Los jueces pueden
asesorase de juristas y, en algunos eventos renunciar al caso. Aunque no existe un sistema de
apelación, el Emperador puede por gracia o privilegio acceder ocasionalmente a revisar un
caso.

[§31.] Ejecución: En caso de que el deudor no cumpla con la condena dentro de los 30 días
siguientes a la misma, el acreedor puede promover un incidente (actio iudicati) ante el pretor
quien lo íntima a cumplir. Como mecanismo para dotar de efectividad la sentencia se puede
acudir: (i) Prisión por deudas; (i) La bonorum venditio: que supone la venta forzosa de
activos del deudor para cubrir a sus acreedores; y (ii) Cessio nonorum: que supone la cesión
de sus bienes con el mismo objeto, por parte del deudor en bancarrota, a fin de evitar la
prisión por deudas o la infamia.

[§32.] Límite temporal al ejercicio de la acción: Las…acciones civiles y las acciones

pretorianas de carácter compensatorio no estaban sujetas a un límite de tiempo, como si lo
estaban aquellas que supusieran una pena, las que normalmente se debían interponer dentro
del año siguiente.

PARTES DE LA FÓRMULA.

DESIGNACIÓN DE JUEZ: Que Ticio Sea Juez

PRAESCRIPTIO: En todo cuanto sea debido, hasta hoy

DEMOSTRATIO (Desc. Hechos): Puesto que NN tomó en locación el fundo

X de AA, por alquiler de Z y no ha pagado
Y meses

INTENTIO: NN deberá pagar a AA N sestercios

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 EXEPTIO: Siempre que no exista pacto entre NN y
AA, de no reclamar dicha suma

CONDEMNATIO: Condena juez, pero si existe tal pacto,

absuelve.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 39-44):

39. Las partes de las fórmulas son: demostración, intención, adjudicación y condenación.

40. Demostración es la parte que se incluye para explicar la causa por la que se litiga; por ejemplo: “Puesto que Aulo
Agerio vendió un esclavo a Numerio Negidio”; o también ésta: “Puesto que Aulo Agerio dejó en depósito un esclavo a
Numerio Negidio”.

41. Intención es la parte de la fórmula por la que el actor manifiesta su pretensión: “Si resulta que Numerio Negidio debe
dar diez mil sestercios a Aulo Agerio”; y ésta: “Todo lo que resulte que Numerio Negidio debe dar o hacer en favor de
Aulo Agerio”. También ésta: “Si resulta que el esclavo es de Aulo Agerio por derecho de los Quirites”.

42. La adjudicación es la parte por la que se permite al juez adjudicar la cosa a alguno de los litigantes: como si se tratara
de la acción de repartición de herencia, o de dividir algo común entre socios, o de señalar los límites entre vecinos. Y es
de la siguiente manera: “En cuanto deba adjudicarse, adjudica, juez, a Ticio”.

43. La condenación es la parte de la fórmula por la cual se permite al juez condenar o absolver: “Condena, juez, a Numerio
Negidio a diez mil sestercios en favor de Aulo Agerio. Si no resulta, absuelve”. O también: “Condena, juez, a Numerio
Negidio en favor de Aulo Agerio hasta la cantidad de diez mil sestercios, y si no resulta, absuelve”. Y ésta: “Condena, juez,
a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio...”, y lo demás, sin añadir “hasta”, o “en la medida en que pueda”.

44. Pero no siempre estas partes aparecen todas en las fórmulas; a veces sí, otras veces no. Algunas veces la intención
aparece sola, tal como en las fórmulas prejudiciales, cual es aquella por la que se pregunta a alguien si es liberto, o cuánta
es la dote, y otras muchas más. La demostración, adjudicación y condenación, en cambio, nunca aparecen solas, pues nada
vale la demostración sin intención o condenación; y la condenación, sin demostración o intención, o la adjudicación sin
demostración o intención no tiene ninguna validez, y por ello nunca aparecen solas.

[§33.] In factum: Acciones concedidas para proteger frente a un hecho o fenómeno nuevo,
no protegido previamente por las acciones existentes.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 45-46):

45. Llamamos fórmulas concebidas en el derecho a aquellas con las cuales se plantea una cuestión de derecho, como son
las fórmulas en cuya intención expresamos algo que es nuestro por derecho de los Quirites, o un deber dar, o un deber
reparar daño como si fuese ladrón. Y hay otras formas de expresar la intención por derecho civil.

46. A otras las llamamos concebidas en el hecho, esto es, aquellas en las que no se ha expresado ninguna intención, sino
que, una vez mencionado al principio de la fórmula aquello que se ha hecho, se añaden las palabras por las que se da al
juez poder de condenar o absolver: como es la fórmula que utiliza el patrono contra el liberto que le citó ante el pretor en
contra de lo que manda el edicto. Y se hace de la siguiente manera: “Sean recuperadores. Si resulta que aquel patrono fue
llamado a comparecer ante el magistrado contra el edicto del pretor, condenad, recuperadores, al liberto a diez mil
sestercios en favor del patrono. Si no resulta, absolved”. También se han concebido otras fórmulas en el hecho, que se han
designado con el nombre de “citación ante magistrado”, como son aquellas contra quien fue citado ante pretor y no se
presentara ni diera fiador; contra quien impidió por la fuerza que el citado se presentara; y otras muchas fórmulas de este
tipo se exponen en el edicto del pretor..

16
[§34.] Ficticias: El pretor impone en la fórmula como real un hecho inexistente, como
mecanismo para adaptar las acciones civiles existentes mediante ficciones a nuevas
realidades.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 32-34):

32. En la redacción de la fórmula para el publicano se recurre a una ficción consistente en que la condena se hace por la
cantidad que hubiera debido pagar el demandado como rescate, en caso de haberse realizado la toma de prenda.

33. En cambio, no hay ninguna ficción en la fórmula de la condicción, ya que tanto si pedimos una cantidad de dinero como
una cosa cierta que se nos debe, lo intentamos con un “deber dar”, sin añadir ficción alguna a la condicción; se entiende
pues, que estas fórmulas, por las que intentamos un deber dar –cantidad de dinero u objeto cierto– tienen validez por sí
mismas. De la misma naturaleza son las acciones de comodato, de fiducia, de gestión de negocios y otras muchas más.

34. Tenemos, además, ficciones de otra naturaleza en determinadas fórmulas, como la de quien pide la posesión de la
herencia según el edicto, y litiga fingiéndose heredero, ya que al ser sucesor del difunto por derecho pretorio, y no por
derecho civil, no tiene acciones directas ni puede intentar lo que pertenece al muerto mediante un “ser suyo”, ni perseguir
lo que a aquél se le debía mediante un “debe dar”. Por tanto, fingiéndose heredero, litiga así: “Sea juez. Si Aulo Agerio
fuese heredero de Lucio Ticio, y en este supuesto hubiese de ser suyo por derecho de los Quirites el fundo por el cual se
litiga”. Y si se tratase de una cantidad de dinero, se aplica una fórmula similar con suposición de heredero: “Si en este
supuesto Numerio Negidio hubiese de dar diez mil sestercios a Aulo Agerio”.

[§35.] Por transposición de personas: Aparece en la intentio una persona distinta a la que
aparece en la condenatio, con lo cual se posibilita por ejemplo la responsabilidad de pater por
el hecho de sus hijos.

GAYO (Traducción de Francisco Samper: G. 4, 35):

35. (…) Pero algunas veces suele litigar de otro modo, esto es, una vez redactada la intención, con el nombre de aquel a
quien le compró los bienes, redacta la condenación en su propio favor de manera que el adversario sea condenado por lo
que pertenecía o se debía dar al concursado. Este tipo de acción se llama Rutiliana, porque la instituyó el pretor Rutilio,
de quien se dice haber introducido también la venta del patrimonio. El otro tipo de acción mediante la cual litiga el
comprador del patrimonio con ficción de heredero se llama Serviana.

D.- PODERES DEL PRETOR

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[§36.] Restitutio in integrum: Una especie de anulación de una transacción y el regreso del
estado de cosas al momento anterior. Procede por error excusable, dolo, fuerza, minoría de
edad, fraude a los acreedores, por capitis diminutio, o por circunstancias extraordinarias
como el cautiverio o daños mientras se presta servicio a Roma.

[§37.] Missio in possessionem: Medida por la cual se autoriza a una persona a entrar en
posesión del patrimonio de otra o de un conjunto de bienes, para asegurar su conservación o
el cumplimiento de una orden.

[§38.] Estipulaciones pretorianas: Cláusulas que el pretor conmina a las partes aceptar para
asegurar la efectividad del proceso, asegurar su comparecencia o obtener cauciones o
promesas, como en el caso de un edificio que amenaza ruina, en favor de un vecino.

[§39.] Interdictos: Mandato del pretor en desarrollo del imperio que prescribe una acción u
omisión que puede consistir entre otras, en la orden de exhibir o restituir un bien, o de
abstenerse de determinadas conductas que afecten el goce de un bien.

138. Nos queda hablar de los interdictos.

139. En ciertos casos el pretor o procónsul hace valer su potestad para poner fin a controversias, cosa que hace
principalmente cuando la controversia es por la posesión o cuasi posesión. Lo que hace, en definitiva, es ordenar o prohibir
que se haga algo. Los textos de las fórmulas, y palabras que para ello se utilizan se llaman interdictos, o más exactamente,
interdictos y decretos.

140. Se llaman decretos cuando ordena que se haga algo, por ejemplo, cuando dispone que se exhiba o restituya alguna
cosa. En cambio, se llama interdicto cuando prohíbe que se haga algo, por ejemplo, cuando dispone que no se ejerza
violencia contra el que posee sin vicio, o prohíbe que se haga algo en un lugar sagrado. De ello se infiere que los interdictos
se clasifican en restitutorios, exhibitorios y prohibitorios.

141. No obstante, cuando ha ordenado o prohibido hacer algo, no se realiza inmediatamente, sino que los interesados
acuden ante juez o recuperadores y, una vez redactadas las fórmulas, se pregunta si se ha hecho algo contra el edicto del
pretor, o si no se ha cumplido lo que éste ordenó. Se puede litigar con pena o sin pena. Con pena, por ejemplo, cuando se
litiga mediante promesa; sin pena, cuando se litiga por petición de árbitro. En los interdictos prohibitorios siempre se suele
litigar mediante promesa; en los restitutorios o exhibitorios, unas veces mediante promesa, otra mediante la fórmula
llamada arbitraria.

142. Así pues, la división fundamental de los interdictos es que son: prohibitorios, restitutorios o exhibitorios.

143. Sigue otra división según la cual unos son para adquirir la posesión, otros para retenerla o para recuperarla.

144. Un interdicto para adquirir la posesión se concede al poseedor de la herencia, y empieza con estas palabras: “De
entre aquellos bienes”. Este interdicto sirve para que aquel que posee bienes como heredero o poseedor, los restituya a la
persona a quien se ha atribuido la posesión de la herencia en calidad de sucesor pretorio. Se considera que posee como
heredero tanto el que es heredero como el que cree que lo es; posee como poseedor el que posee sin causa alguna cosa
hereditaria o incluso toda la herencia, sabiendo que no le pertenece. Este interdicto se llama de adquisición de posesión
porque es útil solamente al que intenta por primera vez adquirir la posesión de la cosa. Así pues, si alguien, luego de
adquirir la posesión pierde la cosa, deja de serle útil este interdicto.

145. También se da al comprador del patrimonio del concursado un interdicto semejante, que algunos llaman posesorio.

146. Al que compró bienes públicos se concede un interdicto de la misma naturaleza, denominado de bienes subastados, o
sectorio, por cuanto se llaman sectores los que compran bienes en una subasta pública.

18
147. También se da un interdicto para adquirir la posesión, llamado Salviano, que lo utiliza el dueño de un fundo para las
cosas del colono, respecto de las cuales hubiese pactado que servirían de prenda para el pago de la renta.

148. Se suele dar un interdicto para retener la posesión, cuando hay controversia por una y otra parte sobre la propiedad
de alguna cosa, y antes se pregunta cuál de los litigantes debe poseer y cuál demandar; para ello se creó el interdicto “uti
possidetis”, y el “utrubi”.

149. El interdicto “uti possidetis” se da para la posesión de un fundo o casa, mientras que el “utrubi” es para la posesión
de cosas muebles.

150. Si el interdicto es para un fundo o casa, el pretor ordena que tenga preferencia de poseer el que en el momento en que
se da el interdicto posee sin violencia, ni clandestinamente ni por precario frente a su adversario. Si se trata de cosa mueble,
tenga preferencia el que poseyó más tiempo durante ese año sin violencia ni clandestinamente ni por precario frente al
adversario. Esto se deduce claramente de las mismas palabras de los interdictos.

151. En el interdicto utrubi no solamente beneficia a cada uno su propia posesión, sino además la de otro que es justo se
le añada, por ejemplo, la de aquel de quien ha heredado, y de aquel a quien compró, o recibió en donación o en virtud de
dote. Así pues, si habiéndose unido a nuestra posesión la justa posesión de otro, supera la nuestra a la del adversario,
nosotros ganamos con este interdicto. A quien no tiene ninguna posesión propia no se le da ni puede serle dada la accesión
temporal, ya que a lo que no existe, nada se puede agregar. Y tampoco habrá accesión si tiene posesión viciosa, es decir,
adquirida con violencia, clandestinamente o por precario frente al adversario, ya que su posesión no le beneficia.

152. Para calcular el tiempo de la posesión, se hace el cómputo empezando por el final. Así, si tú has poseído en los ocho
primeros meses, y yo en los siete siguientes, tengo yo preferencia, porque la posesión de los tres primeros meses nada te
beneficia, ya que es posesión del año anterior.

153. Se considera que poseemos no solamente cuando poseemos personalmente, sino también cuando alguien posee en
nuestro nombre, aunque no esté bajo nuestra potestad, cual es un colono o un inquilino; también a través de aquellos a
quienes dejamos en depósito, o a quien prestamos en comodato, o bien cedemos gratuitamente el derecho de habitar. En
este caso se dice ordinariamente que la posesión se retiene a través de quienquiera que la detenta en nombre nuestro. Es
más, la mayoría opina que también se puede retener la posesión con el “ánimo”, es decir, que aunque no poseamos nosotros
mismos ni nadie en nuestro nombre, se considera que retenemos la posesión si dejamos la cosa con el propósito no de
abandonarla, sino de retornar a ella. Referimos en el segundo Comentario a través de quiénes podemos adquirir la
posesión. No hay duda de que no podemos adquirir la posesión con el ánimo.

154. Suele darse un interdicto para recuperar la posesión del que ha sido despojado de ella por la fuerza, ya que se le da
el interdicto que empieza con las palabras: “De donde tú has arrojado a aquél por la fuerza”, por el cual el que le despojó
es obligado a restituirle la posesión de la cosa, siempre que el expulsado no poseyera con violencia, ni clandestinamente
ni por precario frente al adversario; puedo, en cambio, expulsar impunemente a quien posee con violencia,
clandestinamente o por precario frente a mí.

155. Pero aunque yo arrojara por la fuerza a quien posee con uno de esos tres vicios en relación a mí, me veré forzado a
restituirle la posesión si le he echado por la fuerza de las armas, ya que debido a la atrocidad del delito, se da contra mí
una acción por la que deberé restituir la posesión en cualquier caso. Con la denominación de armas no entendemos
únicamente los escudos, espadas y yelmos, sino también palos y piedras.

156. Una tercera clasificación de los interdictos es la de simples y dobles.

157. Interdictos simples son aquellos en los que uno es actor y otro demandado, como son los restitutorios o exhibitorios:
El actor, que desea que se le exhiba o restituya; y el demandado, del cual se desea que exhiba o restituya.

158. De los interdictos prohibitorios unos son dobles, otros simples.

159. Los simples son, por ejemplo, aquellos con los que el pretor prohibe que el demandado haga algo en un lugar sagrado,
en un río público u orilla de éste; pues el actor es el que desea que no haga algo, y el demandado, el que intenta hacerlo.

160. Los dobles son, por ejemplo, el uti possidetis y el utrubi. Se llaman dobles porque en ellos ambos litigantes están en
igual posición y no se considera a uno actor y a otro demandado, sino que cada uno sostiene las partes tanto del demandado
como del actor. Sin duda, el pretor habla a uno y otro con las mismas palabras, ya que en su parte sustancial la redacción
de estos interdictos es así: “Prohíbo que mediante violencia se impida que continúe poseyendo como ahora lo hacéis”; y
el otro: “Prohíbo que mediante la violencia se impida llevar el esclavo Estico, sobre que se litiga, a aquel que lo haya
tenido durante la mayor parte del año”.

19
161. Una vez expuestos los tipos de interdictos, conviene hablar de su procedimiento y resultado. Empecemos por los
simples.

162. Si se da un interdicto restitutorio o exhibitorio, por ejemplo, de que se restituya la posesión a quien fue expulsado por
la fuerza, o se exhiba al liberto a quien el patrono requiere para unos servicios, el asunto termina unas veces sin riesgo,
otras con él.

163. Si el demandado pidiese árbitro, utiliza la fórmula llamada arbitraria, y si por arbitrio del juez debe restituirse o
exhibirse algo, exhibe o restituye sin riesgo, y de esta manera es absuelto. Si ni restituye ni exhibe, es condenado en el
importe del asunto. También el actor queda sin pena si el demandado no debe restituir ni exhibir, excepto si mediase la
acción de calumnia, que condena a la décima parte. Aunque Próculo opinó que se le debía denegar la acción de calumnia
a quien pidiese árbitro, por considerarse que reconoce por eso mismo que debe restituir o exhibir. Sin embargo, hoy
preferimos otra solución, y con razón, ya que quien pide árbitro lo hace para litigar por vía más expedita, y no por
reconocer que debe restituir o exhibir.

164. El que pida árbitro ha de procurar hacerlo inmediatamente, hallándose aun en presencia del magistrado, o sea, antes
de abandonar al pretor, ya que no se admite una petición extemporánea.

165. Si abandona al pretor sin haber pedido árbitro, el asunto se llevará a juicio con riesgo, y el actor provoca al adversario
para que prometa que no ha exhibido o restituido contra lo dispuesto en el edicto del pretor; mientras que él a la vez
promete en respuesta a la del adversario. Luego el actor presenta la fórmula de la estipulación al adversario, e
inversamente, éste la de la restipulación. Pero el actor añade a la fórmula de la estipulación otro juicio de restituir la cosa
o de exhibirla, para que si venciese con la estipulación a no ser que sea exhibida o restituida la cosa, el adversario sea
condenado en favor de él por cuanto valga la cosa.

166. …el que superase el precio de los frutos en la puja obtiene la posesión interina de la cosa sólo si hubiese dado a su
adversario caución con la estipulación fructuaria de que, si el fallo sobre la posesión le es adverso, pagará al adversario
el importe de la promesa. A esta puja se le llama “de oferta de frutos”, porque en ella se trata de establecer cuál de ellos
percibe los frutos mientras se aclara la situación. Después, cada uno provoca al otro con una estipulación de que se le hizo
violencia al poseedor, desobedeciendo el edicto del pretor, y recíprocamente ambos restipulan contra tal estipulación. O
si uno provoca al otro con sólo una estipulación, hay entre ellos una estipulación, y por lo mismo, una restipulación

166a. Luego, una vez redactadas las fórmulas de las estipulaciones y restipulaciones, el juez ante quien se litiga indaga lo
que el pretor incluyó en su interdicto, es decir, cuál de ellos ha poseído el fundo o casa sin violencia, clandestinamente ni
por precario en el momento en que se dio el interdicto. Cuando el juez ha examinado esto y me lo ha adjudicado a mí,
condena al adversario en mi favor por el total de la estipulación y restipulación que hice con él, y consecuentemente me
absuelve a mí por el total de la estipulación y restipulación que conmigo se hicieron. Y además, si mi adversario tenía la
posesión interina por haber pujado más en la oferta de frutos, será condenado en virtud de la acción secutoria o Casceliana,
a no ser que restituya la posesión.

167. Por tanto, si el que venció sobre los frutos con su puja no prueba que le pertenece la posesión, se le manda pagar el
total de la estipulación y restipulación, y la cantidad establecida por los frutos, a modo de pena, debiendo además restituir
la posesión; aun más, ha de devolver los frutos que entre tanto había percibido, ya que la cantidad de la puja no es el precio
de los frutos, sino lo que se paga a modo de pena, por haber intentado retener la posesión ajena durante ese tiempo y
usurpado la facultad de percibir los frutos.

168. Si el que no prueba que le pertenece la posesión es aquel que fue vencido en la puja del fruto, debe a modo de pena
solamente el total de la estipulación y de la restipulación.

169. Hemos de advertir que el que ha sido vencido en la puja, habiéndose omitido la estipulación fructuaria, así como
actúa por la acción Casceliana o secutoria para recuperación de la posesión, asimismo puede entablar una acción por las
resultas de la oferta de frutos. Para esto se dispuso una acción particular llamada fructuaria, en virtud de la cual el actor
queda garantizado de que se cumplirá la sentencia. Se dice que esta acción es también secutoria, porque se intenta después
de cerrada la puja, pero no se le da el nombre de Casceliana.

170. Pero como había algunos que, una vez concedido el interdicto, no querían cumplir los demás trámites que en él se
establecían, y por este motivo se entorpecía la marcha del procedimiento, el pretor intervino en el caso y dispuso los
interdictos que llamamos secundarios, porque se dan en segundo lugar. En virtud de estos interdictos, quien no haga todo
lo que en él se mande, por ejemplo, porque no realiza la violencia simbólica, o no puja los frutos, o no se aviene a la
estipulación fructuaria, o no hace promesa, o no acepta el juicio de la promesa, debe restituir al adversario si posee, y si

20
no posee, debe abstenerse de perturbar al poseedor. Así, aunque otras veces pudiese vencer con el interdicto uti possidetis,
en caso de haber cumplido todo lo establecido con el interdicto, si no lo hizo, es vencido por el interdicto secundario.

E.- PROCESO EXTRAORDINARIO

[§40.] Aspectos generales: Surge al comienzo del principado, pero adquiere toda su fuerza
a partir del dominado. El proceso deja de estar divido en dos fases (in iure/Apud iudicium)
para estar concentrado en cabeza de un funcionario perteneciente a la burocracia imperial.

[§41.] Notificación: El proceso se inicia con el libelo del demandante el que es notificado al
demandado que está en la obligación de comparecer al proceso.

[§42.] Proceso: El Magistrado emprende la cognitio, conocimiento o investigación de los

hechos, interrogación de testigos, asumiendo la dirección de todo el proceso, el cual deja de
ser oral y pasa a desarrollarse predominantemente en forma escrita.

[§43.] Ejecución: La prisión por deudas se torna en obsoleta. El aparato del Estado asume la
persecución y subasta de los bienes del deudor, aunque en algunos casos los mismos puedan
ser aceptados en dación en pago.

[§44.] Apelación: Las sentencias pueden ser objeto de apelación.

F.- MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUTICIA
EN EL PAÍS.

CONSTITUCIÓN DE 1991

ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,
ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

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La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;
a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

ARTICULO 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante
cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse
en el término de treinta y seis horas.

ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier
persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para
el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.

ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

ARTICULO 34. Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.

No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.

ARTICULO 35. La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto,
con la ley.

Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados
como tales en la legislación penal colombiana. La Ley reglamentará la materia.

La extradición no procederá por delitos políticos.

No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.

ARTICULO 36. Se reconoce el derecho de asilo en los términos previstos en la ley.

(…)

ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, [Comisión Nacional
Disciplinaria Judicial], la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo
hace la Justicia Penal Militar.

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones
serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los

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términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo.

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en
qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.

G.- ELEMENTOS DE UN SISTEMA PROCESAL PARA INVESTIGAR.

Jurisdicción, competencia, modelo inquisitivo, modelo dispositivo, acción, pretensión,

oposición, etapas, instancias, poderes del juez, actos procesales del juez, impedimentos,
recusaciones, recursos, partes, terceros con interés, garantías, formas de terminación del
proceso, nulidades procesales, pruebas.

H.- GUÍA DE LECTURA

“ACTIO AVTEM NIHIL ALIVD EST, QVAM IVS PERSEQVENDI IN IVDICIO, QVOD
SIBI DEBETUR”3

1. ¿Cuál es la relación entre imperium y iuris dictio? ¿Son ius dicere y iuris dictio
conceptos análogos? ¿En qué se diferencian?
2. Distinga entre derecho objetivo y derecho subjetivo y entre fondo y forma de un
litigio.
3. ¿Cuáles son los periodos en los que el derecho procesal romano ha sido divido
históricamente? ¿Qué caracteriza a cada uno? ¿En cuál de estos tenían los procesos
una segunda instancia? Realice un esquema comparativo
4. ¿Qué se entiende por ACCIÓN?
5. ¿Quiénes podían interponer una acción ante los tribunales de Roma?
6. ¿Cuáles eran las dos clases de acciones contempladas por el procedimiento arcaico
de las legis actiones? ¿Qué acciones comprendía cada una?
7. Relacione los siguientes binomios conceptuales: derecho absoluto-derecho relativo;
nexum-obligatio; responsabilidad personal-responsabilidad patrimonial.
8. ¿Qué se entiende por FORMULA? ¿De qué estaba compuesta?
9. Distinga entre la fase in iure y la fase apud iudicem del proceso formulario.
10. ¿Qué personas ejercían la función jurisdiccional en cada tipo de proceso? Para el caso
del procedimiento formulario, ¿tienen el praetor y el iudex la misma función?
11. ¿En qué consistía el momento procesal de la litis contestatio? Precise sus efectos.

3 La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. (Inst. 4. 6.)

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12. Explique, en sus palabras, el principio non bis in ídem y res iudicata.
13. Defina en sus palabras los siguientes conceptos:
a. Acción
b. Excepción
c. In ius vocatio; libellum conventionis
d. Vindex
e. Formula
f. Acción declarativa
g. Acción ejecutiva
h. Acciones pretorianas, útiles, in factum.
i. Litis contestatio
j. Sententia
i. Iudicium
ii. Arbitrium
14. ¿Qué es una acción personal y qué es una acción real?
15. Distinga entre acción real y acción personal con base en los siguientes ejemplos: 1)
El arrendador pide que el arrendatario le pague el arriendo; 2) el comprador pide que
el vendedor le entregue la cosa comprada, alegando que la compró; 3) el propietario
de una finca pide que el usufructuario le devuelva le devuelva la finca; 4) el
demandante ha prestado 1000 sestercios al demandado y pide el reembolso; 5) el
demandante ha prestado unas ánforas para que el demandado guarde su vino, y pide
su restitución alegando préstamo; 6) el comprador pide al vendedor que le entregue
la cosa comprada, alegando ser el dueño; 7) un copropietario de un predio pide al otro
copropietario que se divida el predio entre ellos.

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DERECHO PROCESAL ROMANO .......................................................................................... 3
A.- ELEMENTOS GENERALES. .............................................................................................. 3
B.- EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES ........................................................................ 7
C.- PROCESO FORMULARIO ................................................................................................ 14
D.- PODERES DEL PRETOR .................................................................................................. 17
E.- PROCESO EXTRAORDINARIO ...................................................................................... 21
F.- MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUTICIA EN EL
PAÍS. ............................................................................................................................................ 21
G.- ELEMENTOS DE UN SISTEMA PROCESAL PARA INVESTIGAR. ......................... 23
H.- GUÍA DE LECTURA .......................................................................................................... 23

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