Módulo

Marco Legal y Gestión

Contractual Pública

Docente
JAIME DUEÑEZ ROJAS
De la responsabilidad contractual
3.1. Responsabilidad de los servidores públicos.
3.2. Responsabilidad de los contratistas.
3.3. Responsabilidad de los consultores interventores y asesores.
3.4. Responsabilidad civil, fiscal, penal, disciplinaria y patrimonial en
el ejercicio de la supervisión e interventoría

3. DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

3.1. Responsabilidad de los servidores públicos.

Hablando responsabilidad en materia contractual estatal, es de recordar que de
conformidad con los postulados expresados en la ley 80/93, artículos 50 y subsiguientes;
y los ajustes planteados en el estatuto anticorrupción entendamos de manera clara y
precisa que el estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputable, estos daños los debe demostrar el contratista cuando ha obrado de
buena fe, cuando ha cumplido con las obligaciones para las cuales se comprometió,
Cuando con su consentimiento y con la voluntad de la entidad estatal deciden
perfeccionar el contrato. De esa manera el contratista está legitimado para impetrar los
pagos por los hechos, acciones, u omisiones en que la entidad estatal ha incurrido.
Cuando el estado desborda los lineamientos que impone la constitución y la ley es el
estado el directo a responder por los daños que sus agentes ocasionan.

Siempre que se produzca un daño o un perjuicio en el patrimonio del contratista,

entiéndase por causa o con ocasión del desarrollo del objeto contractual el estado deberá
indemnizar resarcir la disminución patrimonial que le ocasione, entiéndase esto si la
entidad va contrario a las estipulaciones del contrato, acordémonos que el contrato es
ley para las partes, si la entidad hace caso omiso e incumple las normas legales, por otra
parte si la conducta de la entidad estatal obra contraria a derecho. Para lo cual la
administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien,
frente al estatuto contractual y decretos reglamentarios en caso de que la entidad no
replantee el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurídica pues el
contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, de esta manera el contratista
debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada.

Teniendo en cuenta la carta mayor y la ley en tratándose de los servidores públicos estos
deben responder ante las autoridades, con un acatamiento mayor, relacionado con la
función e investidura que representa. Entendamos lo expresado con en este contexto un
particular tan solo tiene responsabilidad ante las autoridades por infringir la constitución
y la ley, pero el servidor público responde de igual manera y además, por la omisión en
el ejercicio de sus funciones, el incumplimiento de sus deberes y por la extralimitación
en las mismas ante la constitución, la ley y el régimen disciplinario. La carta política
expresa en su artículo 6, la norma general en cuanto al principio de la responsabilidad
jurídica tanto para los particulares como para los servidores públicos, lo cual nos lleva a
concluir que la responsabilidad de un servidor público es mayor pues este se ha
comprometido a ejercer su cargo jurando cumplir y defender la constitución y la ley
desempeñando las labores encomendadas para tal fin. Por tal razón, para sí las cosas,
para imputar la responsabilidad de cualquier servidor público, es indispensable conocer
el ámbito de sus deberes y funciones en el cargo que ostenta, de tal manera, que se
pueda establecer de forma clara los hechos que generaron la omisión o la extralimitación.

La omisión o extralimitación de los deberes en el ejercicio de funciones de los servidores

públicos pueden recaer en la responsabilidad disciplinaria, puesto que de conformidad
al cumplimiento de lo encargado en su empleo deberán estar encaminados dichas
acciones al servicio del Estado y la comunidad, por ello, en el ejercicio del control
disciplinario debe investigarse las actuaciones del servidor público de conformidad con
las funciones del cargo o perfil detalladas en la ley o manual de funciones del cargo para
cada caso.

3.2. Responsabilidad de los contratistas.

Para estudiar este tema se hace necesario, tratándose de nuestro estudio observar la
actividad de la interventoría y tener muy en cuenta lo expuesto en la ley 1474 de 2011.
En su artículo 44 el cual expresa lo siguiente:

SUJETOS DISCIPLINABLES.

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o

supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de
manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes
administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto
administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades
propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos
estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se
acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida
actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

La anterior expresión es necesario precisarla, pues resulta de la modificación del artículo

53 ubicado en el libro III “sujetos disciplinables” del Código Único Disciplinario (CDU), el
cual expresaba, que se aplican las sanciones disciplinarias cuando los contratistas
cumplen funciones de interventoría en contratos con las entidades estatales y realice
funciones públicas. De igual manera la Corte se ha expresado en su pronunciamiento,
que los contratistas no son destinatarios del régimen disciplinario que a ellos no les
aplica, pues la ley especial se ocupa tan solo a servidores públicos que no cumplan a
cabalidad con sus deberes en consecuencia ellos deben responder disciplinariamente.

3.3. Responsabilidad de los consultores interventores y asesores.

Continuando con el estudio de las responsabilidades para nuestro modulo es necesario

hablar del contrato de consultoría, y bajo el tenor literal de la ley 80,Tenemos que son
contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a estudios,
estudios para para la ejecución de proyectos de inversión, a estudios de prefactibilidad
o factibilidad, a estudios de diagnóstico, de igual manera por medio del contrato de
consultoría se ejecutan a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión,
e interventoría; así mismo los contratos consultoría ayudan a desarrollar las actividades
de gerencia de obras o la gerencia de proyectos; dirección programación coordinación
y ejecución de diseños, entiéndase toda clase de diseño acompañada de los planos
soporte que hacen parte integral del proyecto.

Entonces entiéndase que, el interventor es un consultor o asesor externo y que su

responsabilidad quedo definida en el estatuto anticorrupción al modificar el artículo 53 de
la ley 80 /93; el cual quedará así:

(Congreso de Colombia,2011) …“Los consultores y asesores externos responderán civil,

fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren
imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y
ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades
de consultoría o asesoría.”

Entonces el articulo 82 amplio la responsabilidad de los interventores, y aclaro su función

como consultor externo.
(Congreso de Colombia,2011) …“Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal,
penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y
causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los
contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.”

De esta manera tenemos que Artículo 114. Del mismo estatuto indica las facultades que
poseen las Contralorías como ente de control fiscal, en el desarrollo de sus funciones.

(Congreso de Colombia,2011) …“a) Adelantar las investigaciones que estimen

convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial
al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o
deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. b) Citar o
requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas
que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los
hechos objeto de investigación. c) Exigir a los contratistas, interventores y en general a
las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan
conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que
registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;
d) Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y de los libros,
comprobantes y documentos de contabilidad; e) En general, efectuar todas las
diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de conductas que generen
daño al patrimonio público.”

Las contralorías dentro de misión tienen la responsabilidad de hacer el control posterior

y selectivo a la contratación estatal, lo cual implica velar por la correcta inversión de los
recursos públicos de conformidad al plan de desarrollo y los planes de inversión. Este
ejercicio lo realiza por medio de auditorías, donde se puede evidenciar hallazgos de tipo
penal, fiscal o disciplinarios.

Las procuradurías como ente de control tiene su misión entre otros pero tratándose de
nuestro tema, el de disciplinar a los funcionarios públicos por medio de las
investigaciones disciplinarias para observar si hubo abuso de poder en la función que
realizan al omitir o extralimitarse dentro de sus funciones, aplicando el código único
disciplinario por las actuaciones hechos u omisiones que puedan generar una inhabilidad
o una destitución según sea el caso dependiendo si la falta es leve, grave, o gravísima.

3.4. Responsabilidad civil, fiscal, penal, disciplinaria y patrimonial en el ejercicio

de la supervisión e interventoría
Dentro de lo vigilado en los casos de contratación es valido resaltar los tipos de
responsabilidades existentes conforme a lo regulado en la ley en materia de contratación
estatal pues aun siendo el contrato un acto de carácter administrativo esta supeditado a
normas propias de una variedad de campos legislativos entre los cuales se destaca el
civil , el penal , el disciplinario y el patrimonial los cuales para la mayor claridad sobre el
valor de responsabilidad que se exigirá a los intervinientes del contrato estatal estará
bajo el control no solo de los organismos creados para dicho fin pues distintos códigos
normativos tendrán acciones previstas que garantizaran el cumplimiento de las
actividades pactadas.

Responsabilidad civil de la contratación estatal:

Este tipo de responsabilidad se estructura sobre la obligación de indemnizar los daño y

perjuicios generados por el ejercicio de una función en torno al contrato estatal cuyas
situaciones de incumplimiento están tipificadas en las leyes nacionales. Ejemplo de lo
anteriormente expuesto es válido hacer énfasis en lo declarado por la ley 1437 de 2011
la cual se simplifica como el código administrativo y de lo contencioso administrativo
actual por medio de su séptimo capitulo cuyo grupo articulado resalta situaciones en las
que se pueden ver inmersos los funcionarios a causa de su mala conducta y que de
forma taxativa se deben representar:

(Congreso de Colombia,2011) …Art 76 : Son causales de mala conducta, que motivarán

multas hasta de un millón de pesos ($1.000.000), o la destitución del responsable, las
siguientes:
1. Negarse a recibir las peticiones, a expedir constancias sobre ellas, o a sellar sus
copias, cuando se presenten en los días, horas y sitios que indiquen los reglamentos.
2. Negarse a recibir las declaraciones o liquidaciones privadas necesarias para cumplir
con una obligación legal.
3. Negarse a recibir los escritos de interposición y sustentación de recursos.
4. No dar traslado de los documentos recibidos a quien deba decidir, dentro del término
legal.
5. Demorar en forma injustificada la producción del acto, su comunicación o notificación.
6. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Resolver sin motivación,
siquiera sumaria, cuando sea obligatoria.
7. Ejecutar un acto que no se encuentre en firme.
8. Dilatar o entrabar el cumplimiento de las decisiones en firme o de las sentencias.
9. No declararse impedido cuando exista deber de hacerlo.
10. No practicar oportunamente las pruebas decretadas o denegar sin justa causa las
solicitadas.
11. Reproducir actos suspendidos o anulados por la jurisdicción en lo contencioso
administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación
o suspensión.
12. No hacer lo que legalmente corresponda para que se incluya dentro de los
presupuestos públicos apropiaciones suficientes para el cumplimiento de las sentencias
que condenen a la administración.
13. Entrabar la notificación de los actos y providencias que requieran esa formalidad.
14. Intimidar de alguna manera a quienes deseen acudir ante la jurisdicción en lo
contencioso administrativo para el control de sus actos.”

Como un efecto referente al caso el artículo 58 de la ley 80 de 1993 resalta sanciones

en las que se ve inmerso la figura que incumpla con la responsabilidad propia del régimen
de contratación estatal en cual declara lo siguiente:

(Congreso de Colombia,2011 …”ARTÍCULO 58. DE LAS SANCIONES. Como

consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su
actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la
Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:

1o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en

la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente.
2o. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución.
3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer
cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez
(10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual
sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente.”

Responsabilidad penal de la contratación estatal:

Existe responsabilidad penal dentro del contrato objeto de estudio cuando un servidor
público que interviene en el contrato estatal incurre en alguna acción u omisión
especificada en el código penal cuyos tipos de conducta son taxativos y con la fuerza
vinculante que dictan las normas de orden público en el caso de delitos como los
mencionados con anterioridad en el inciso 1.4 del presente texto sumados a otros
aspectos normativos tales como tráfico de influencias y abuso de autoridad.

De lo resaltado por la ley 80 de 1993 se destaca el texto normativo de su artículo 57 que

expresa lo siguiente:

(Congreso de Colombia,1993) …“ARTÍCULO 57. DE LA INFRACCIÓN DE LAS

NORMAS DE CONTRATACIÓN. El servidor público que realice alguna de las conductas
tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos
legales mensuales.”
Responsabilidad fiscal en la contratación estatal

Este tipo de responsabilidad destaca el carácter patrimonial o económico en el que el

funcionario parte de la relación contractual lesiona o perjudica de algún modo el
patrimonio público producto del mal ejercicio de su conducta durante su desempeño en
la gestión fiscal a través del manejo de recursos y bienes de propiedad pública bajo su
tutela y entera responsabilidad.

En los casos de responsabilidad fiscal en los que se vean inmersos los interviniente de
un contrato estatal estará sujeto a las disposiciones especiales de la ley 610 del 2000
dando así un deber especial en el manejo de recursos y en el cuidado del bienestar
económico de las entidades estatales en donde de acuerdo a la conducta se definirá la
gravedad del delito tomando como un elemento esencial la voluntad del sujeto causante
del daño quien se someterá a un análisis que defina la culpa o el dolo con el que se
desarrolló el perjuicio causado.

El articulo 4 de la ley 610 del 2000 en lo referente a los elementos propios de la

responsabilidad fiscal señala:

(Congreso de Colombia,2010) …“ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD

FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo
texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o
particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en
la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento
de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los
principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin

perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.”