Derecho Penal III

9 de marzo de 2015

Organizació n:
 Todas las pruebas son orales.
 Las pruebas contempla lo visto en clases por el profesor y el ayudante Felipe
Gonzá lez. No son preguntas de memoria, se trabajará analizando lo que debería
hacer una institució n jurídica.
 Clases con el profesor:
o Lunes: clase del profesor, materia.
o Jueves: clase del profesor será en el mó dulo de 19 a 19:45. Trabajo de
casos desde las 19:45 en adelante, con participació n activa de un 50%
del curso. Solució n de casos en base del desarrollo. Se puede optar por
recibir la nota promedio del grupo o una nota particular para el
estudiante.
o El profesor entregará apuntes para preparar la parte activa, pero deben
complementarse con lo tomado en clases.

Bibliografía:
 Alfredo Etcheberry, “Derecho Penal”, tomos III y IV.
 Grisolía, Bustos y Politoff, “El Derecho Penal Chileno”
 Mario Garrido Montt, “Derecho Penal”.
 Gustavo Labatut, “Derecho Penal” (obsoleto, pero igualmente ú til para algunos
puntos).
 Luis Cousiñ o Mac Iver, “Manual de Medicina Legal”.
 Monografías que el profesor indique particularmente.
 Derecho Penal, Parte Especial

(Definició n de DºP, Min. 26 app)

En este curso se trabajará con los Libros II y III del CP, que contienen el catá logo de
delitos. En el Libro II se contienen crímenes y simples delitos, y en el Libro III se
contienen faltas, de menor desvalor.

La Parte Especial tiene su columna vertebral en el Libro II, no obstante existan má s

crímenes y simples delitos en leyes especiales (Ejs.: Ley 20.000 respecto del trá fico de
drogas, el C. Trib. respecto de delitos tributarios).

Diseccionando el Libro II:

10 Títulos. Los delitos se agrupan en torno al bien jurídico tutelado o a los objetos de
protecció n. En la gran línea de la sistematizació n, nos encontramos con delitos que
afectan los derechos de las personas o individuos.

El primer bien tutelado es la vida humana, derecho propio de su personalidad; si no se

garantizara la tutela de este bien jurídico, no cabría razó n de ser. Dentro de esta
garantía se encuentra la protecció n de la vida humana, la integridad corporal (Ej.:
salud), la libertad personal, la propiedad…

Existen derechos sociales, y estos derechos que se resguardan son, algunos, derechos
propios del Eº y, otros, derechos propios de la comunidad o supraestatales. Ejs.:
Seguridad interior del Eº, Seguridad exterior del Eº. Otros derechos sociales
contemplan la protecció n ante atentados contra la familia.

En este semestre, nos enfocaremos en la protecció n de los derechos de la

personalidad. A ello llegamos por medio del tó pico del bien jurídico tutelado, lo que
requiere recurrir al Derecho Penal.

¿Qué es el DP?
Importa un sector del Ordenamiento Jurídico. Los Juristas dividieron el Ordenamiento
Jurídico en 2 partes, una que contiene disposiciones de Dº Pú blico, y otra que contiene
disposiciones de Dº Privado. En el Dº Privado impera la voluntad de las partes, lo que
significa que se puede hacer todo lo que la ley no prohíba; y ello nos lleva a las
convenciones. En el Dº Pú blico solo se puede hacer lo que las leyes permitan, se regula
fuertemente la voluntad.
El Dº Penal tiene cabida en el Dº Pú blico. No se pueden realizar convenciones en
relació n a los tipos penales, sino que el monopolizador (el Eº) crea los tipos penales y
las medidas de seguridad.
Sin embargo, también tienen cabida en el Dº Pú blico el Dº Constitucional y el Dº
Procesal. Así, el DP es un sector del Dº Pú blico, que tiene un cará cter de “ultima ratio”.

El que sea un derecho de ultima ratio quiere decir que es un derecho de cará cter
secundario. Esto quiere decir que no está presente entre nosotros en todo momento,
no convivimos con él a diario, sino que solo aparece en 2 situaciones: Cuando se es
delincuente o victimario, o cuando se es víctima.

Aquí estamos hablando de un Derecho Penal Liberal. Esto viene desde la Ilustració n,
cuyas primeras manifestaciones datan del S. XVI en Europa. Se reflejan aquí las obras
de mentes como la de Immanuel Kant, para llegar a su consolidació n hacia 1789, con
la Rev. Francesa. En relació n a esto ú ltimo, el postulado liberal señ ala que todo gira en
torno al ser humano, cada persona es un fin en sí mismo, un universo.

Hasta antes de esto, imperaba un ambiente de teología, en que se vinculaba al delito

con el pecado, entre otras cosas. El pueblo no era un conjunto de personas, sino un
conjunto de cosas, medios al servicio del Rey. El Rey era impuesto por Dios, y disponía
sobre la vida y la muerte de sus sú bditos. La Revolució n Francesa cambia esta
percepció n a la del hombre como fin en sí mismo, como un ciudadano universal.

Otros frutos de la Ilustració n se radican en la separació n de poderes del Eº y en la

radicació n de la soberanía en el pueblo. Y en países liberales, el Dº Penal es un
derecho secundario. Si se fuera un Eº autoritario, el Dº Penal sería un derecho
primario, con lo que se exigirían conductas a través de penas.

Un adagio clave en el Dº Penal Liberal es el latinazgo “Nullum Crimen, Nulla Poena

Sine Lege Previae”. Sin esto, no existe Dº Penal Liberal, no existen garantías para las
personas.

Si analizamos las finalidades del Dº, el Dº Penal Liberal tiene 2 finalidades: seguridad
jurídica y paz social. El ciudadano tiene seguridad jurídica, y tiene un derecho esencial
a saber tanto sus derechos como el límite a sus actos. Así, el asesinato es una conducta
que no se permite a un hombre libre, por mucho que pueda ser ejecutable, por cuanto
afecta la seguridad jurídica de otro individuo.

Para poder sancionar a las personas por la comisió n de un acto no permitido, se

requiere de una ley dictada con anterioridad a la perpetració n del acto. Este apotema
se contiene en el Principio de Legalidad (Art. 19 Nº3 Inc. VIII CPR).

…pero resulta que el Dº Penal tiene a su haber la protecció n de bienes jurídicos

esenciales. Y estos bienes son protegidos por medio de penas establecidas por el CP, a
las que usualmente se suman medidas de seguridad.

En cuanto a la paz jurídica, el Ord. Jco apunta a consagrar un mínimo de paz jurídica
para la realizació n de una convivencia pacífica entre las personas.

El Dº en sí, es un medio, un instrumento, no un fin. Es un instrumento que siempre

debe girar en torno al ser humano. Este es el clá sico legado de la Ilustració n, que se
mantiene hasta hoy, con la salvedad de que debe haber un enfoque hacia la evitació n
de la destrucció n planetaria.
Una herramienta a utilizar aquí es la interpretació n de la Ley. Pero, ¿quién utiliza esta
herramienta? La interpretació n cabe a todo ser humano.

14 de marzo de 2015

En la clase de hoy:
 Interpretació n de la Ley Penal / Hermenéutica.
 Clase Activa sin evaluació n.

Interpretació n de la Ley Penal

Hablamos de la Interpretació n de la Ley. Estamos acotando la inteligencia a un marco

bastante particular, propio del Dº. El tema se presenta de manera general respecto de
la funció n que cumple el individuo en la vida humana. Si hablamos sobre comunió n o
comunicació n con el medio, nos damos cuenta de que entre los animales existe una
cierta inteligencia para expresar determinadas emociones o realizar determinadas
actividades (Ej.: que un perro busque caricias de su amo).

El ser humano es animal en tanto forma parte del Reino Animal (el que forma parte de
la Naturaleza). Sin embargo, lo que nos diferencia de los demá s animales es una
supuesta capacidad racional. Cuando se habla que el ser humano es un animal
racional, debe tenerse cuidado. La razó n alude a un sentido má s elevado de actuació n,
relacionada con la racionalidad, con los métodos científicos.

En cuanto al concepto de alma, debe tenerse cuidado. No solo obedece a una

concepció n teoló gica, sino que, pasa ciertos autores, racionalmente corresponde al
concepto de “animus”.

El animus se determina por el concepto de la racionalidad, apareciendo como una

particularidad propia del ser humano, quedando en duda si otros animales pudieran
tener espíritu.

Esto apunta a una parte elemental: El Ser Humano, desde que alcanza vida
independiente (esto es, al nacer), tiene que ir interpretando las señ ales de la
naturaleza, y luchando y venciendo/satisfaciendo sus necesidades (Ej.: un bebé llora,
pero deja de llorar al sentir el calor de la madre y ser amamantado por ella. En el
llanto hay una petició n; existe una comunicació n). Así, la interpretació n es inherente a
la vida humana.

La interpretació n, sin embargo, no es uniforme. Cada individuo interpreta en base al

estado en que se encuentra; y en ello, pesan los estados de á nimo (no es lo mismo leer
un correo electró nico estando enamorado y leerlo estando despechado). La
comunicació n no se agota solo en las palabras, sino que va má s allá de ello. Existe una
cuota de expresió n corporal, perceptible a los interlocutores.
En nuestros Có digos, se señ ala quiénes pueden interpretar la Ley: los abogados. Sin
embargo, el Derecho está hecho para todos los seres humanos, no puede distinguir
entre ellos. El intérprete del Derecho es, entonces, su destinatario, las personas. Cada
persona puede hacer libremente una interpretació n. El Dº es una herramienta al
servicio humano. Esta es la esencia de la interpretació n.

Lo que prescribe el Art. 8º CC, sobre la presunció n de derecho respecto del

conocimiento de la ley, no existe en Dº Penal. La CPR señ ala que no se puede presumir
de derecho la responsabilidad penal. Así se manifiesta, por ejemplo, en el Error de
Prohibició n y sus efectos.

Dicho todo esto, procedemos a entrar a la Interpretació n de la Ley Penal:

Si bien es cierto que existen distintas modalidades de interpretació n segú n lo que

presciba cada Ord. Jco, en nuestro caso, la interpretació n es reglada; el Legislador ha
señ alado có mo debe interpretarse la Ley en normas comunes a todo el Dº. Ellas está n
en el CC, en el Título Preliminar, Arts. 19 al 24. Allí se señ ala có mo se interpreta la Ley
en el caso del Ord. Jco chileno. Pero, ¿bastará n estos Arts. para realizar la
interpretació n?

A juicio del profesor, no son suficientes, pues puede que otras leyes agreguen
elementos adicionales. No obstante ello, los Arts. 19 a 24 vienen a ser como la “tela”,
un punto basal. Las garantías individuales, por su parte, son la “pintura” que se
utilizará sobre la “tela”, pero sin “salirse del marco”.

Si se empieza a analizar los Arts. 19 a 24, encontraremos diversos elementos:

1. Elemento Gramatical o Literal
2. Elemento Ló gico, que permite la concurrencia de 3 métodos:
a. Método teleoló gico: método fundamental para interpretar la ley, ya que
nos permite buscar el contenido desde el fin o guiado desde el fin.
b. Método sistemá tico: las diversas disposiciones del OJ deben tener una
correspondencia y armonía. La interpretació n de éste debe entenderse
como una unidad al servicio del ser humano.
c. Método histó rico: se encuentra lo que el legislador considera fundante
para la pena.

Los métodos contenidos en el elemento ló gico son necesarios para el entendimiento

de la ley, necesarios para acercarse a lo que piensa el Legislador, para acercarse a la
inteligencia de la ley.

El Elemento Gramatical se encuentra en el Inc. I del Art. 19 CC, complementado con los
Arts. 20 y 21. Sucede que el CC dice “cuando el sentido de la ley es claro”, y luego habla
del “uso general de las palabras”, y esto genera una serie de problemas en base a la
interpretació n.
El método teleoló gico supone buscar la finalidad de la ley, el porqué de lo que
prescribe. Así, si una ley sanciona el tipo penal “homicidio”, ¿cuá l es el sentido?
Proteger un bien jurídico, la vida humana. En consecuencia, para interpretar la figura
jurídica del homicidio, se recurre a este elemento.

Caso: Un individuo dispara en la cabeza a una persona… la cual había fallecido 5

minutos antes de recibir el disparo. ¿Hay o no hay homicidio allí?

En el caso del método sistemá tico, éste arranca de otra via. Viene en que las diversas
disposiciones del Ord. Jco deben tener una correspondencia y armonía. Debe
entenderse a las normas del Ord. Jco como constitutivas de una unidad, porque el Ord.
Jco es una unidad al servicio de las personas. Ello se refleja en el Art. 22

El método histó rico contempla lo que el Legislador consideró importante para fundar
la Ley. Ejs.: CPs españ oles de 1848 y 1850, CP austriaco, doctrina. Para el
conocimiento de esto, se debe recurrir a las actas de la comisió n, a las actas
parlamentarias.

---Clase Activa---

“El ser humano quedará afecto a disposiciones de leyes dictadas por el mandamá s,
que es ú nico.”

Comentar la primera impresió n que tengamos sobre esta frase.

16 de marzo de 2015

Principio de Reserva Legal:

No puede existir pena sin ley penal que indique que la conducta está sancionada
penalmente, dictada con anterioridad a la perpetració n del hecho. Esto es, debe existir
una ley penal previa para que un determinado acto sea punible.

Aquí entra a discusió n la analogía. ¿Se puede encuadrar un hecho para el que no existe
una ley, en alguna otra disposició n penal? No, porque ello sería un quebrantamiento al
principio de reserva legal. Estaríamos invocando disposiciones penales inexistentes,
vulnerando la seguridad jurídica y perturbando la paz social.

Sin embargo, hablar de analogía no es lo mismo que hablar de interpretació n

analó gica. Ej.: Art. 440 CP. Una interpretacion analó gica consiste en interpretar una
situació n jurídica como susceptible de encuadrarse en una disposició n normativa. Así,
por ej., cuando el Art. 440 habla de “objetos semejantes”, admite una interpretació n
analó gica respecto de los instrumentos utilizados para cometer ese delito.

El estudio de la parte especial del Dº Penal consiste en la aplicació n al caso concreto

del tipo penal a la parte general. Si analizamos, por ejemplo, ¿qué es delito?, ésta
resulta ser una pregunta esencial. Se sabe que un delito es una conducta o una acció n
típica, antijurídica y culpable. Pero resulta ser que, aplicando la hermenéutica,
encontramos 4 categorías: Acció n, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.

Nuestro CP, ¿recoge todos estos elementos?

1) Acció n:

Segú n el Art. 1º CP, delito es toda acció n u omisió n voluntaria penada por la ley.
Buscando gramaticalmente estos 4 elementos, el concepto del CP contempla la
categoría de acció n, pero no hay menció n sobre el tipo, la antijuridicidad y la
culpabilidad.

2) Típica:

A través del elemento ló gico, los tipos penales los encontramos en los Libros II y III del
CP (Ejs.: Infanticidio, Art. 394; robo y hurto, Art. 432).

Aplicando el método histó rico, el concepto de tipo penal fue acuñ ado por Beling en
1906, pero éstos han existido desde muchos añ os antes, tal como cuando se descubrió
América y se le dio esta denominació n

Aplicando el método teleoló gico, los tipos penales está n ahí en el CP para proteger un
bien jurídico tutelado. Lo que hizo el Legislador fue agrupar los tipos penales en
funció n de su finalidad; los tipos penales giran en torno al bien jurídico protegido.

Aplicando el método sistemá tico, los tipos penales no solo está n presentes en el CP,
sino también en leyes especiales.

3) Antijurídica:

Se trata aquí de una conducta contraria a derecho. Ello se podría manifestar, aunque
no gramaticalmente, en la expresió n “penada por la ley”, con lo que se recurre a la
aplicació n del elemento ló gico. Así, podemos encontrarnos con:
 Método Histó rico: Esto es, la forma en que se puede comprobar esto mediante
libros y fuentes que sirven de fuente a nuestro CP.
 Método Teleoló gico: La finalidad de la ley penal es penar conductas contrarias
a derecho. Esto es, conductas típicas, antijurídicas y culpables.
 Método Sistemá tico: Esto es, las conductas típicas y antijurídicas se sancionan
en términos generales.

La antijuridicidad se encuentra mediante un ejercicio sistemá tico, ya que es posible

razonar de la siguiente manera: toda acció n que sea típica y antijurídica, es delito. Sin
embargo, ¿toda acció n típica será antijurídica? No, no toda conducta típica es
antijurídica: La mayoría de las veces, una conducta típica es también antijurídica, pero
no siempre. Solo excepcionalmente una conducta típica dejará de ser antijurídica, lo
que ocurre cuando concurre una causal de justificació n que vuelve la conducta típica
en jurídica.

Una acció n, ontoló gicamente, se compone de 2 elementos:

 Movimiento corporal, y
 Voluntad final, propia del ser humano.

Es posible advertir esto en la legítima defensa propia, en que la voluntad final es un

dolo: El sujeto que repele una agresió n ilegitima no existiendo provocació n suficiente,
y mata al agresor, en circunstancia que está siendo atacado, reuniéndose los
requisitos, actú a en legítima defensa. Este sujeto, al defenderse, ¿tiene voluntad final?
Sí. Si luego, producto de la defensa, mata al atacante, ¿sigue habiendo voluntad final?
Sí, tiene voluntad final, y esta voluntad final tipificada se llama dolo. Por tanto, el que
repele la legítima defensa actú a con dolo, lo que no nos lleva a determinar la
existencia de la antijuridicidad.

4) Culpabilidad:

No siempre una conducta típica y antijurídica, será también culpable. La regla general
es que sí lo sea, pero excepcionalmente, puede configurarse alguna de estas 3 causales
de inculpabilidad:
- Imputabilidad: esta causal existe cuando, por ejemplo, el sujeto es inimputable
(la acció n típica y antijurídica no le es imputable, como sería el caso de un niñ o,
el loco o demente).
- Posibilidad que de conocer que la conducta es contraria a derecho: aquí podría
operar el error de prohibició n.
- Posibilidad de adecuar la conducta a derecho: Puede ser que quien realiza una
conducta típica y antijurídica, no pueda adecuarla a derecho.

Todo esto, es conversando respecto de la hermenéutica.

¿Có mo se aplica el corazó n del sistema en la labor que tendremos que desarrollar en
el Eº de Dº vigente en Chile? ¿Qué debemos hacer para estudiar un tipo penal?

En primer lugar, debemos tener conciencia de que el delito se conforma de una acció n
típica, antijurídica y culpable.

Ej.: “Art. 391: El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
Nº2: Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.”

La acció n: Es una conducta humana, que consiste en el movimiento corporal guiado

desde el fin, la voluntad final. En la norma transcrita, ¿hay movimiento corporal
guiado por la voluntad final? Puede ocurrir que no haya acció n en un caso y, cuando
eso ocurre, no hay delito.
Caso 1: Sujeto A toma un niñ o gordo en la calle y lo usa para apalear a muerte a Sujeto
B. Aunque hubo movimiento corporal, NO hay voluntad final respecto del niñ o gordo,
él era un mero medio. En consecuencia, no hay acció n respecto de lo que hizo el niñ o
gordo.

Caso 2: Sujeto A es un soná mbulo que toca lascivamente a su compañ era de

departamento. Si el sujeto efectivamente es soná mbulo, entonces no hay voluntad
final. Si es que no es soná mbulo, su conducta constituye por lo menos abuso sexual.

El tipo penal: Es una conducta abstracta descrita por el Legislador o, lo que es lo

mismo, la descripció n abstracta de una conducta. Existe una correlació n entre los
elementos del tipo penal y los de la acció n: El movimiento corporal se corresponde
con el tipo objetivo, y la voluntad final se corresponde con el tipo subjetivo.

En el artículo transcrito, el tipo penal tiene el siguiente tipo objetivo:

 La vida como bien jurídico objetivo.
 “Matar” como verbo rector.
 “El que” como sujeto activo
 “El otro” como objeto material

En el tipo subjetivo, encontramos:

 Dolo: Se conforma por el conocimiento del tipo penal (factor de cognició n) y un
elemento volitivo (voluntad final) que puede suponer que se quiera o se acepte
la conducta.
o Dolo Directo, si es que la voluntad final es querer el tipo penal.
o Dolo Eventual, si es que la voluntad final es aceptar el tipo penal.
 Culpa: Alude a un actuar imprudente o negligente, lo cual constituye un
cuasidelito.

La conducta será típica y antijurídica cuando no concurra alguna de estas causales de

justificació n:
1. Ausencia de desinterés, respecto de bienes jurídicos determinados, como la
propiedad, el honor y la libertad sexual (esta ú ltima, siendo disponible desde
los 14 añ os de edad). A propó sito de la disponibilidad, existe discusió n sobre si
el derecho a la vida es disponible.
2. Interés preponderante. El sujeto que obra en legítima defensa o bajo un estado
de necesidad justificante, lo hace por defender un interés preponderante. No se
obra antijurídicamente en estos casos.
3. Actuació n de un derecho: Ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de
un deber.

Queda por ver algo que no suele verse con detalle en la Parte Especial por entenderse
que son normas ya establecidas, la Culpabilidad. Ella corresponde a 3 cosas:
 Imputabilidad. (Capacidad penal)
  Posibilidad real y concreta de conocer el injusto del actuar. (Conciencia de la
ilicitud)
 Posibilidad real y concreta de adecuar la conducta conforme a Derecho.
(Exigibilidad de otra conducta).

19 de marzo de 2015

La Parte Especial del Derecho Penal contiene delitos. La tipificació n de estos delitos se
crea por el Legislador para proteger valores fundamentales o intereses jurídicos
determinantes propios de la individualidad humana.

Existen 2 grandes grupos de delitos. El segundo de ellos se establece para proteger

intereses sociales. Dentro de ese grupo, encontramos delitos contra intereses
generales de la sociedad, y delitos que afectan intereses del Eº. Este segundo grupo de
delitos será analizado en el 2do semestre.

Los delitos del primer grupo, que son los que nos ocupará n este semestre, son delitos
contra valores de la personalidad. La Persona es titular de derechos y de valores, y los
delitos de este grupo afectan estos derechos y valores.
Estos delitos se pueden clasificar en:
 Delitos que afectan los valores de la personalidad.
 Delitos que afectan el patrimonio o propiedad de las personas.

I. Delitos contra valores de la personalidad:

Dentro de los delitos contra los valores de la personalidad, vamos a encontrar 2

grupos de delitos:
 Secció n A: Delitos contra valores esenciales de la personalidad, o delitos que
atentan contra la vida humana. Aquí, nos damos cuenta de la existencia de 2
grupos de delitos que afectan la vida humana, segú n pueda analizarse el
concepto y contenido de la vida humana. Así, nos encontramos contra:
o Delitos que afectan los valores de la vida humana independiente, u
homicidios. Estos delitos son propios de la persona humana, desde su
nacimiento en adelante.
o Delitos que afectan los valores de la vida humana dependiente: En este
caso no se trata de atentados contra la existencia de una persona, sino a
afectaciones a la vida de cará cter dependiente. Aquí caben las figuras
propias del aborto.
Existen otros criterios que no podemos soslayar. Se sostiene que el bien
jurídico tutelado no sería derechamente la vida humana dependiente,
sino otro.
o Delitos contra la salud individual, o lo que varios autores creen “delitos
en contra de la integridad corporal”. En este caso, nos referimos a las
lesiones, a las mutilaciones.
 o Delitos que atentan contra la vida humana y la salud individual: Aquí
nos referimos a las figuras de duelo, envío de encomiendas explosivas,
abandono de personas y omisió n de socorros, que centran su razó n de
ser en estas subjetividades.
o Delitos en contra del honor: La calumnia y las injurias.
 Secció n B: Delitos que atentan contra la libertad individual de las personas.
Aquí encontramos delitos contra aspectos de la libertad garantizados por la
CPR. Ejs.: Libertad de culto, ambulatoria, expresió n, reunió n, trabajo, etc. Estos
delitos implican la coacció n, el impedir o forzar a que una persona realice una u
otra actividad. Curiosamente, en otros países, estos delitos son sancionados
con penas propias de un simple delito, pero en Chile reciben pena de falta. Otro
aspecto a analizar aquí es la libertad sexual.

II. Delitos patrimoniales o Delitos contra la Propiedad:

Aquí cabe hacer diversas clasificaciones:

 Delitos en que prima la fuerza física por sobre las capacidades intelectuales.
Ejs.: El hurto y el robo.
 Delitos en que prima la capacidad intelectual: la estafa (que implica hacer
aparecer como verdadero algo que es falso, para hacer que la víctima incurra
en un error), la apropiació n.
 Delitos de destrucció n: los estragos, el incendio, los dañ os.

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Clase Activa:

Art. 391 Nº2 CP: ¿Qué sentido tiene que el Legislador estableciera este tipo penal?
 Pena establecida: Presidio Mayor en sus grado medio (10 añ os y 1 día a 15
añ os; Art. 56 CP)
 A quién se aplica esta pena: Al que mate a otro.
 Finalidad que busca el Ord. Jco: Resguardar la paz social y la seguridad jurídica.

23 de marzo de 2015

En la clase de hoy: Delitos que afectan los valores de la Personalidad (por fin)

Se pueden consultar los libros del Prof. Mario Garrido Montt, de los Profs. Grisolía,
Bustos y Politoff, y del Prof Alfredo Etcheberry. También se puede usar el Manual de
Medicina Legal, del Prof. Luis Cousiñ o Mac Iver.

Analizaremos aspectos previos, en primer lugar. Es necesario entrar a la

determinació n o aná lisis del alcance y contenido del bien jurídico tutelado. Lo primero
que debemos hacer es encontrarnos con la objetividad jurídica.

Bien Jurídico Tutelado: Protecció n de la Vida Humana.

Se presenta un desafío en este aspecto a partir de la Ley de Donació n de Ó rganos. Hay
2 aspectos a considerar: La vida humana independiente, que es la propia de un ser
humano, que se protege con las figuras propias del homicidio, y la vida humana
dependiente, que es la propia del nasciturus, que se protege mediante las diversas
figuras del aborto. Nosotros comenzaremos por la primera de ellas:

Protecció n de la Vida Humana Independiente:

Se analizará n las figuras que tienen por objeto protegerla. Ellas son las figuras propias
del homicidio. Hay que hacer presente, eso sí, una particularidad: Las figuras que
está n dentro del pá rrafo 1 del Título VIII del Libro II CP (“del homicidio”), son todas
propias del homicidio… pero resulta que el pá rrafo 2, llamado “del infanticidio”,
también trata de matar a una persona. La diferencia entre uno y otro, es que en el
infanticidio, solo pueden cometerlo las personas que salen mencionadas en el Art. 394,
y solo dentro de un marco de tiempo determinado (hasta 48 horas desde el
nacimiento).

Por tanto, para estudiar bien este bien jurídico tutelado, deben regularse estos 2
pá rrafos del Libro II.

Nuestra Legislació n Penal protege la vida humana en términos generales, tanto la

dependiente como la independiente. Se discute mucho, o existen distintas posiciones,
para determinar desde cuá ndo el CP protege la vida humana, cuá l es el punto de
anclaje del CP que permite determinar el momento mismo desde que existe aborto:
 Al respecto, hay quienes estiman que la vida humana debe comenzar desde el
momento de la concepció n, cuando se fusionan ó vulo y espermio.
 Otros señ alan que la vida humana debe comenzar desde el momento de la
anidació n o implantació n del cigoto en el endometrio (7 a 10 días después de la
fecundació n o concepció n)1, teoría que es recogida por nuestra legislació n. Bajo
esta teoría, si se produce un atentado contra el cigoto antes de que se anide en
el endometrio (esto es, estando en las trompas de Falopio o en alguna víscera
adyacente al endometrio), se configuraría un atentado contra la mola, lo cual
sería un delito imposible, por inidoneidad del objeto en razó n de su
inviabilidad (esto es, se está atacando un cigoto del que no se tiene certeza que
vaya a existir).
No existe discusió n en la doctrina chilena respecto de que la vida humana comienza
desde el momento de la anidació n. Así lo plantean Labatut y Garrido Montt.

En cuanto a la protecció n penal de la vida humana, hay quienes sostienen que dicha
protecció n comienza desde el momento de la concepció n o fecundació n del ó vulo
(Etcheberry). Pero, ¿hasta cuá ndo se protege la vida humana? Hasta la muerte real o

1
La OMS sostiene que el embarazo es condició n de la madre, no del nuevo ser en desarrollo, atendiendo a que
desde el momento de la implantació n, el cuerpo de la madre reconoce a este nuevo ser y reacciona a su presencia
en el organismo de la madre.
efectiva, sea que ésta la experimente el ó vulo fecundado, o que la experimente un ser
humano propiamente tal. Este es el espacio de protecció n penal.

Y, ¿cuá ndo muere una persona? Existen 2 criterios, considerando la entrada en

vigencia de la Ley de Transplante de Ó rganos (19.451 de 1996):
 Esta ley ha permitido que se pueda ocupar un ó rgano no vital de una persona
viva en beneficio de otra. Si hablamos de ó rganos no vitales, nos referimos a un
riñ ó n, por ej. (Para ello, es necesario contar con la voluntad del donante y la
evaluació n de un especialista médico). En síntesis, cumpliéndose con los
requisitos de la ley, una persona puede donar estos ó rganos no-vitales: riñ ó n,
pulmó n, intestino, hígado y pá ncreas.
 La LTO también habla sobre los ó rganos vitales, como el corazó n. Y todos
sabemos que si alguien dona su corazó n estando vivo, muere. Así las cosas,
determinar la vida humana es algo complicado de determinar, no así la vida
bioló gica corpó rea. Allí, nos encontramos con que la vida humana termina
cuando se han entronizado los signos propios de la muerte, o se han
entronizados los signos negativos de la vida. Ello sucede cuando se da la
cesació n de las funciones vitales (la respiració n, la circulació n sanguínea, los
latidos del corazó n, los movimientos reflejos, etc).
Un caso límite, segú n el Prof. Cousiñ o, correspondería a la catalepsia, en que la
persona, estando viva, no manifiesta signos vitales. También señ ala que debe
tenerse cuidado con la emanació n de gases.
Para la declaració n de la muerte, se requiere del transcurso de tiempo.
 Con la entrada en vigencia de la LTO, se habla de algo interesante: Para los
efectos de esta ley, es necesario establecer el momento de muerte de la
persona. Segú n el Art. 11, la muerte debe acreditarse mediante certificació n
uná nime e inequívoca de un grupo de médicos, donde uno de ellos debe
dedicarse a la neurociencia.
La muerte requiere de la abolició n total e irreversible de todas las actividades
encefá licas (má s amplias que la mera actividad cerebral). Lo que implica, en sí,
es que no haya conexió n entre el cerebro y el sistema nervioso central.
Dá ndose esas circunstancias, una persona en esa situació n se considerará
como fallecida.
 Requisitos para decretar el fallecimiento (Art. 11 Inc. III L. 19451):
1. Ningú n movimiento voluntario observado durante 1 hora.
2. Apnea, luego de tres minutos de desconexió n de ventilador
3. Ausencia de reflejos encefá licos.
 Sin embargo, si pensamos que lo que se va a donar es un ó rgano vital (ej.:
transplante de corazó n), ese corazó n no puede haber sido invadido por signos
propios de la necrosis, los tejidos de ese corazó n no pueden haberse
descompuesto. Debe estar en condiciones de palpitació n para poder ser
transplantado al nuevo cuerpo. Así, no nos serviría el hacer este transplante
para acreditar el término de la vida humana.
 Disparar contra un cadá ver no es homicidio, porque allí no hay vida humana.
Ello constituye inidoneidad de la tentativa criminal.
Otro problema se da con la disponibilidad de los bienes jurídicos. Existen bienes
jurídicos que son disponibles, y bienes jurídicos que no son disponibles. Dentro de los
má s esenciales bienes jurídicos disponibles, encontramos a la cosa, por cuanto la
persona puede hacer con la cosa todos los actos propios del dominio (uso, goce y
disposició n de la cosa) a discreció n.

Por otra parte, existen bienes jurídicos indisponibles, entre los cuales está presente la
vida humana. Esto se manifiesta en 2 dimensiones:
1. Si yo no puedo disponer de la vida propia, tampoco puedo pedirle a alguien
má s que otra persona disponga de la vida. El que quita la vida responde por el
delito de homicidio, sin que el consentimiento de la víctima constituya una
causal de justificació n.
2. Distinta es la situació n del suicida. É ste ejerce un acto de disposició n de su
propia vida al intentar quitá rsela. Existió por mucho tiempo una influencia
religiosa (si Dios da la vida, solo Dios la quita), con lo que se creía que no se
podía sancionar a esa persona en virtud de haber sido su vida un martirio
suficiente para el suicida. Hoy en día, sin embargo, este elemento religioso no
se considera, pero aun así, el Eº tampoco puede disponer de una vida humana.

Cabe hacerse la pregunta: ¿Es absoluta la protecció n de la vida humana? No cabe

hacer una conculcació n de la vida humana, porque si así se hiciera, habría una
protecció n relativa de la vida humana. Una excepció n a esto, por su parte, sería el
ejercicio de la legítima defensa propia cuando, para defenderse, no hay má s medida
posible que repeler al atacante quitá ndole la vida; y otra excepció n podría ser el
cumplimiento de un deber, en el caso de un fusilero listo para ejecutar la pena de
muerte en alguna de las hipó tesis para las cuales todavía se encuentra consagrada en
el CJM.

Para sancionar un delito, se requieren 3 cosas:

1. Que el hechor sea imputado.
2. Que el imputado haya tenido conciencia de la ilicitud.
3. Que no existan circunstancias concomitantes para la comisió n del delito. (Esto
excluye los casos de supervivencia ante un naufragio y los casos de canibalismo
por necesidad de alimentació n en situació n extrema).

Un ú ltimo aspecto de la protecció n de la vida humana independiente: Si analizamos

las figuras de los Arts. 390 y ss, y buscamos las figuras de aborto (Arts. 342 a 345), y
comparamos las penas en orden a hacer un cuadro comparativo, llegamos a una
conclusió n: La protecció n de la vida humana independiente tiene penas má s elevadas
que la protecció n de la vida humana dependiente, con lo que vale má s proteger la vida
independiente que la dependiente. Muchas razones hay para ello; entre ellas, el que la
vida independiente es autó noma, y el que, conforme al CC, en su Art. 74, “la existencia
legal de la persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la
madre y haber respirado un instante siquiera”.
¿Y có mo se prueba que un recién nacido alcanzó a vivir un minuto siquiera? A partir
de un “examen de 2 y má s”, para algunos, y a partir de la emanació n de gases, segú n
Cousiñ o Mac Iver.

En el examen de 2 y má s, un examen médico legal, se extraen del cuerpo los pulmones,

el corazó n y otros ó rganos, y se colocan sobre una fuente de líquido. Si los pulmones
explotan, quiere decir que esos pulmones respiraron y, en consecuencia, en el cuerpo
del que se extrajeron sí hubo vida durante un instante siquiera.

El Prof. Cousiñ o señ ala que también se puede determinar la respiració n de los
pulmones en funció n de la emanació n de determinados gases. Para ello, se deben
cortar estos pulmones para ver si se encuentra alguna burbuja de aire, tal como se
revisan los neumá ticos en una vulcanizació n de vehículos cuando se pierde aire por
haberlos pinchado: colocá ndolo en una tinaja con agua y buscando burbujas.

26 de marzo de 2015

Protección de la Vida Humana Independiente

¿Cuá ndo estamos ante la vida humana independiente?

De acuerdo al Art. 394, que trata el infanticidio, la vida humana independiente,
tutelada con el delito de homicidio, comienza al terminar el proceso de parto. Mientras
éste está en curso, la criatura es considerada vida humana dependiente.

Caso: ¿Qué sucede si el recién nacido es muerto antes de que se extraiga la placenta
desde el interior de la madre?
 Para algunos, no hay vida humana independiente.
 Para otros, hay vida humana independiente porque se estima que la placenta
no es parte de la madre.

En atenció n a lo ya señ alado, podemos establecer una clasificació n entre los delitos
que atentan contra la vida humana:

La figura bá sica es el homicidio simple (Art. 391 nº2), penado con presidio mayor en
su grado medio (10 y 1 hasta 15). A partir de ello, podemos hablar de las figuras
agravadas o calificadas, lo que sucede cuando el desvalor es mayor que el tipo base.
Allí tenemos, entonces, el homicidio calificado (Art. 391 nº1), penado con presidio
mayor en su grado má ximo a presidio perpetuo (15 y 1 hasta al menos 20); y el
parricidio (Art. 390), penado con presidio mayor en su grado má ximo a presidio
perpetuo calificado (15 y 1 hasta al menos 40).
A partir de la figura bá sica, por otra parte, también es posible llegar a las figuras
privilegiadas, como el homicidio en riñ a o pelea (Art. 392), el auxilio al suicidio (Art.
393) y el infanticidio (Art. 394, que, aunque es una variedad del parricidio, es
privilegiado porque el desvalor es menor).
 Parricidio
Figuras
agravadas
Homicidio
Calificado
Homicidio simple Homicidio en riñ a o
pelea

Figuras
Auxilio al suicidio
priviliegiadas

Infanticidio

Homicidio Simple:

Primeramente, se comenzará por la figura bá sica, que es el homicidio simple:

Si se analiza el tipo penal, se debe aplicar la metodología de la teoría del delito.

1. El primer elemento del delito es la acció n en sentido estricto, o la omisió n.

a. La acció n está determinada por el movimiento corporal desde, o guiado
por, la voluntad final. En toda acció n concurre el ejercicio corporal o
físico, y la voluntad final venida desde el á mbito moral o espiritual.
b. La omisió n consiste en no hacer algo en circunstancias en que se estaba
determinado por una norma de deber a realizar.

¿Es el homicidio simple un delito de acció n, uno de omisió n, o uno de ambos?

Es un delito de acció n, puede ser un delito de omisió n en tanto el hechor esté en
posició n de garante respecto de la víctima (Ej.: un salvavidas que no rescata a alguien
que está ahogá ndose).

2. Luego, hay que entrar a analizar el tipo objetivo:

a. Verbo rector: “El que mate”. Esto es, matar, conculcar o lesionar la vida
humana del otro.
La muerte se puede producir tanto por acció n en sentido estricto como
por omisió n (caso de la posició n de garante fundada en un deber legal,
contractual o incluso de hecho. Ej.: salvavidas que no socorre a un
bañ ista que se está ahogando)
b. Sujeto activo: “El que”. Se trata de un sujeto activo neutro, que puede ser
cualquier hombre o mujer.
Pero, ¿será siempre esto así?
Art. 361 Inc. II, sobre violació n: “Comete violació n el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal…”. Resulta que solo el hombre
 puede realizar el acceso carnal, al tener pene. La mujer, aunque use
implementos ortopédicos o mecá nicos para acceder a otra persona, no
está accediendo carnalmente, porque se requiere de un pene para el
acceso carnal.
c. Objeto material: La persona sobre la que recae la acció n de matar, la
persona que está perdiendo la vida.
En la Teoría del Delito, el objeto material es la persona o cosa sobre la
que recae la acció n en concreto.

3. Luego, se entra a analizar el tipo subjetivo.

a. El dolo no es má s que la misma voluntad final tipificada. Supone un
elemento intelectual (conocimiento del tipo penal) y un elemento
volitivo (querer el resultado o la realizació n del tipo penal, lo que
constituye dolo directo; o aceptar el resultado o la realizació n del tipo
penal, lo que constituye dolo eventual). En el caso del homicidio simple,
éste puede configurarse tanto con dolo directo como con dolo eventual.
A este efecto, resulta irrelevante el error en la persona, como lo señ ala
el Art. 1º CP al decir que “el que cometiere delito será responsable de él
e incurrirá en la pena que la ley señ ale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se proponía ofender (…)”.
b. ¿Puede cometerse un homicidio con culpa? La culpa es lo propio del
hombre o mujer que no coloca en sus actos la diligencia debida o carece
de ella, denominada por el legislador “imprudencia o negligencia”. Se
debe a una imprudencia o carencia de diligencia por medio de la cual el
sujeto pierde el dominio de la acció n.
Ej.: sujeto se propone conducir un automó vil hasta un determinado
destino. La voluntad final es llegar hasta ese destino… pero sucede que
conduce a exceso de velocidad y atropella a una persona en un paso de
cebra. El conductor nunca quiso o aceptó llegar a un resultado así, pero
ese resultado está . En consecuencia, se produce un desvío del nexo
causal; se llegó a un resultado indeseado como consecuencia de la falta
de diligencia del conductor. Se produce un delito culposo.
i. Culpa con representació n: Sujeto se representa la posibilidad del
desvío del nexo causal y lo rechaza (un sujeto piensa, por
ejemplo, que no es posible que atropelle a alguien, porque es
buen conductor).
ii. Culpa sin representació n: Sujeto no se representa la posibilidad
del desvío del nexo causal.
En estos casos, el desvalor es diferente. El sujeto que mata a otro en
situació n de culpa, responde por vía excepcional (Arts. 490 y SS. CP,
Título X del Libro II). En el presente caso, se sancionaría con la figura de
cuasidelito del Art. 490 nº1, cuya pena es de reclusió n o relegació n
menores en sus grados mínimo a medio (61 días hasta 3 añ os), cuando
se tratare de actos temerarios que, de haber mediado malicia (dolo),
habrían constituido un crimen. Dicha penalidad se alcanza por la
circunstancia de ser el homicidio simple un crimen, conforme al Art. 21
 CP, que sitú a en dicha condició n al presidio mayor (pena asignada en el
Art. 391 nº2). Así:
Art. 490. “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas, será penado:
1°. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios,
cuando el hecho importare crimen.”

4. Y luego de analizar la tipicidad, debemos analizar la antijuridicidad: Una acció n

es antijurídica en tanto no concurra a su respecto una causal de justificació n.
Así, ante todo delito debe analizarse si es que concurre o no una causal de
justificació n (Art. 10, nos. 4º, 5º y 6º):
a. Ausencia de interés: Aquí se analiza el consentimiento del interesado.
Hay un sujeto que consiente en que otro le mate. Sucede que la vida
humana es un bien jurídico que, respecto de terceros, tiene un cará cter
indisponible. En consecuencia, ese consentimiento en orden a la
disposició n de una vida, carece de valor legal. Así, si una persona mata a
otra y luego alega en su favor el que ese homicidio fue consentido por la
víctima, esa alegació n no tiene valor desde el punto de vista de la
antijuridicidad; sigue siendo una conducta ilícita.
b. Existencia o principio del interés preponderante:
i. Para que concurra la legítima defensa propia, se requiere de 3
elementos: Agresió n ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocació n suficiente.
1. Caso: Un sujeto es agredido ilegítimamente, sin mediar
provocació n al atacante, se defiende y mata a su atacante.
Hasta ese minuto, la conducta es típica, pero no
antijurídica, porque se encuentra aprobada por el Ord.
Jco; se encuentra ajustada a Derecho. Existe dolo, porque
es un elemento del tipo, es un elemento ex ante.
2. No necesariamente el dolo será malo (si así fuera, no se
admitirían excepciones). En este caso, el sujeto obra con
dolo, pero la conducta está sancionada en el sentido de
aprobació n del Ord. Jco., porque se dan los elementos que
configuran la legítima defensa propia.
ii. Actuació n de un derecho: Debemos distinguir entre:
1. Cumplimiento de un deber.
2. Ejercicio de un derecho, actividad, oficio o cargo. Aquí
también es posible conculcar una vida humana, o sea, que
la acció n típica no sea antijurídica.
iii. Estado de necesidad justificante: No procede en este caso.

5. Culpabilidad: No se analizará .

6. Penalidad: Recientemente modificada, la pena aplicable actual está dada por el

presidio mayor en su grado medio (10 añ os y 1 día hasta 15 añ os).
 7. Es posible producir un concurso aparente de leyes penales respecto del
infanticidio y el homicidio simple. Será uno u otro dependiendo de quién sea el
sujeto activo de la muerte (si es alguno de los señ alados en el Art. 394, es
infanticidio. Si es que no, es homicidio simple) y del momento de la muerte
(que, para el infanticidio, necesariamente debe cometerse dentro de las
primeras 48 horas de vida del recién nacido).
Principios que permiten resolver este conflicto:
a. Especialidad: Circunstancias especiales que establece el tipo penal.
b. Consunció n: Absorber los desvalores en una sola conducta. (Ej.: si la
muerte se produce a través de una serie de lesiones, el delito por el que
se procesa al hechor no es el de lesiones, sino que el de homicidio, por el
desvalor que supone el hecho).

Homicidio Calificado:

Habiendo analizado el homicidio simple, procederemos a analizar el homicidio

calificado (Art. 391 Nº1), conocido como asesinato en Españ a:

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1º. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.

1. Acció n: Matar a otro.

2. Tipo:
a. Sujeto activo: Sigue siendo “el que”.
b. Objeto material: Sigue siendo “el otro”.
c. Verbo rector: Matar.
d. Desvalor: La razó n del desvalor se encuentra en la forma en que se
provoca la muerte del otro. Esto significa que debe analizarse el
contenido de cada circunstancia.

1. Alevosía:

¿Qué se entiende por alevosía?

Tenemos que saber si el Legislador da una interpretació n auténtica o de autoridad2 de
lo que se entiende por alevosía. Resulta que la alevosía tiene 2 campos: La traició n y el

2
Una interpretació n que el Legislador concede dentro de la misma ley, caso en que es interpretació n contextual, o
en una ley posterior, caso en que es interpretació n a posteriori.
sobre seguro. El Legislador no ha dado una interpretació n auténtica respecto de ellos,
siendo ésta construida a nivel doctrinal.

 Cometer un delito a traició n implica que el hechor debe haberse ganado la

confianza de la víctima haciendo algo, para poder matarla en esas
circunstancias.
o Caso: Una pareja de andantes acaba cuando uno de los 2 mata al otro
mientras duerme, existiendo una confianza preexistente. Como la
confianza es preexistente, es difícil considerar que allí se pudiera haber
obrado a traició n.
o Esto lleva a trasladar la bú squeda del concepto de traició n a otro
á mbito, al hecho de que el hechor debe haberse ganado la confianza de
la víctima para poder cometer el delito. Ello puede suceder, a juicio del
profesor, de 2 maneras:
 El victimario se gana la confianza de la víctima para, una vez
confiada, asestarle la puñ alada fatal. El sujeto “muestra el cuerpo,
pero esconde sus verdaderas intenciones”.
 Situació n en que la confianza entre 2 personas no es suficiente
como para cometer el homicidio, pero el hechor intenta
aumentar la confianza entre ellos antes de perpetrar el delito.
 Cometer el delito sobre seguro implica que la víctima no tenga posibilidad de
defenderse, esto es, se anula la capacidad defensiva de la víctima. Ejs.:
o Matar a alguien disparando desde un lugar elevado o escondido.
o Aventarle a alguien un objeto contundente desde una altura
considerable.
Con todo, un delito iniciado con sobre seguro, puede acabar siendo un delito
simple. Ej.: Fallar el disparo desde altura/escondite y lanzarse sobre el sujeto a
matar, propiná ndole una puñ alada.

2. Premio o Promesa Remuneratoria:

En este caso, el hechor comete un homicidio incentivado por un premio o promesa

remuneratoria, esto es, debe estar siempre determinado por una apreciació n
pecuniaria. Por esto se dice que es abyecto, vil o despreciable.
Esta calificante implica el pago previo o prometido a futuro del precio. No obstante, si
es que la promesa no se cumple, el homicida no podrá obtener el cumplimiento de la
promesa por vía de demanda civil, dado que esa promesa es civilmente nula por
objeto ilícito.
El hechor abyecto, el que recibe la promesa o premio, responde como autor material
del homicidio calificado. Ahora bien, existe también un autor abyecto, quien es el que
realiza la promesa u ofrece el premio. É l también puede ser penado, pero lo será en
calidad de autor intelectual de un homicidio simple, recibiendo una pena menor a la
de quien perpetre el homicidio, quien será penado en calidad de autor material. Con
todo, es posible que el autor abyecto igualmente responda como autor de un
homicidio calificado, si es que se logra probar la calificante de premeditació n
conocida.

Esta calificante se da en los siguientes casos: Sicarios, mafia, etc.

3. Por medio de Veneno

El veneno como calificante fue eliminado del CP españ ol en 1995.

Esta figura es propia de otros tiempos, en que era má s factible matar a una autoridad
envenená ndola poco a poco, siendo poco perceptible por el escaso avance de la
medicina legal de la época. Hoy en día, en cambio, dado el desarrollo de esa ciencia, es
mucho má s fá cil detectar un homicidio por envenenamiento, que es la razó n por la
cual Españ a eliminó esta calificante del delito de asesinato.

El veneno, segú n una teoría tradicional, es todo elemento que, por su sola
incorporació n al cuerpo humano, está en condiciones de causar graves afectaciones a
la salud o vida humana. Se consideran como elementos o conceptos objetivos de
veneno: Raticidas, insecticidas, vidrio molido, etc.
¿Es veneno el azú car que el victimario le da a una víctima, a sabiendas que éste padece
de diabetes? Si es que fuera veneno, estaríamos ante un concepto subjetivo de veneno.
La misma discusió n podría darse a propó sito de las tabacaleras.

Para que se configure esta calificante, la ingesta de veneno debe ser subrepticia
(oculta), no consentida.

4. Con Ensañ amiento, aumentando deliberada o inhumanamente el dolor al

ofendido.

Es el caso propio de las muertes por tortura, en que se aumenta deliberada o

inhumanamente el dolor al ofendido. Ej.: empleo de alicates para mutilar a una
víctima.

Caso: Si se propinan 15 puñ aladas a una persona, pero ésta se muere después de la
segunda puñ alada, no se produce el ensañ amiento, porque habría 13 puñ aladas
asestadas a un cadá ver, lo que no es constitutivo de delito.

Se discute si hay ensañ amiento en el caso de los actos sadomasoquistas, en relació n a

si el individuo masoquista realmente está obteniendo goce al ser golpeado por el
individuo sá dico. Esta tarea es resuelta por peritos, psicó logos y especialistas en esta
materia.

5. Con premeditació n conocida

La palabra conocida implica que la premeditació n esté procesalmente probada. La

premeditació n, en sí, requiere de 2 elementos:
 Elemento psicoló gico: Resolució n de cometer el homicidio.
  Elemento cronoló gico: Resolució n sostenida en el tiempo.
Esta figura fue sacada del CP españ ol, tal como el veneno, como calificantes del delito
de asesinato.

30 de marzo de 2015

Dicho todo lo anterior, es posible que en un homicidio calificado pueda concurrir má s

de una de las calificantes (Ej.: alevosía con premeditació n, premio o recompensa con
envenenamiento, etc.). En tales casos, el juez que conozca de la acció n penal calificará
el delito por una de ellas.

Si se analiza lo que señ ala el CP en el Art. 12, nos encontramos que las calificantes del
homicidio calificado se condicen con las 5 primeras agravantes del Art. 12. En cuanto
al saldo, se suman en la gravedad del ilícito a modo de agravantes si es que se cumplen
con las condiciones propias de las agravantes.

Comparación con Derecho Penal Español:

Es importante señ alar también que, conforme al CP Españ ol de 1995, el Art. 138
recoge la figura de homicidio simple, que se pena con 10 a 15 añ os de prisió n. En
Chile, la pena es de presidio mayor en grado medio (10 y 1 hasta 15 añ os), con lo que
se puede decir que en Chile y en Españ a, el homicidio simple gozan del mismo
desvalor.

En el caso de Españ a, el homicidio calificado es concebido en la figura de asesinato en

el Art. 139, penado con 15 a 20 añ os de cá rcel, bajo 3 calificantes: Alevosía, premio o
recompensa, y ensañ amiento. Esto es, excluye la premeditació n y el envenenamiento.
En Chile, en cambio, el homicidio calificado es penado con una sanció n que va desde el
presidio mayor en su grado má ximo hasta el presidio perpetuo simple (15 y 1 hasta al
menos 20 añ os de prisió n efectiva, respectivamente).

A diferencia de lo que ocurre en Chile, sin embargo, en Españ a hay un desvalor

específico y mayor para el caso de que concurran 2 calificantes de asesinato,
sancioná ndose con una pena de 20 a 25 añ os. En Chile, el juez solo elige una de las
calificantes concurrentes.

Parricidio:

Habiendo analizado la primera figura agravada, procedemos a analizar el Parricidio, la

otra figura agravada del homicidio:

En el á mbito de la política criminal, nos encontramos que el parricidio no está

consagrado en el CP españ ol. Existe una suerte de criterio “relativamente comú n”, de
que no existiría en los tiempos actuales una razó n para incorporar el parricidio como
figura agravada. Sin embargo, sí se ha dado su existencia en períodos anteriores.
Así es como el padre que mata al hijo ha derramado su propia sangre, lo que atenta
contra cuestiones esenciales de la naturaleza humana. No solo se aplica a hijos, sino
que también cabe señ alar al có nyuge (existiendo esta calidad desde que se contrae el
matrimonio). En el ú ltimo tiempo, por vía de la Ley 20.480, se agregan al Art. 390 la
figura de conviviente y la denominació n “femicidio”, con la cual se quiere resaltar la
muerte que alcanza una mujer en manos de quien tiene con ella el cará cter de
victimario.

En relació n al Parricidio, el Art. 390 señ ala: “El que, conociendo las relaciones que los
ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado. 
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.”

1. Puestas así las cosas, lo primero que se debe analizar es si el parricidio es una
figura de acció n, una de omisió n, o una que contempla ambas posiciones. En el
sentido de la acció n restringida, se puede decir que es una figura de acció n en
sentido estricto. A juicio del profesor, cabe cometerlo por omisió n (Ej.: la
madre que deja de alimentar al hijo, muriendo por inanició n).

2. El bien jurídico que se tutela es la vida humana independiente. Conviene hacer

algunas distinciones:
 La vida humana dependiente, se protege en los delitos de aborto.
 La vida humana independiente se protege en los delitos de homicidio, y
protege desde el nacimiento hasta la defunció n.
 Con todo, el delito de parricidio no abarca todo el espacio de la vida
humana, pues excluye las primeras 48 horas de vida humana
independiente, las cuales está n protegidas en el delito de infanticidio.

3. Ahora, si avanzamos al sujeto activo del parricidio, en el homicidio simple y en

el homicidio calificado, el sujeto activo es neutro, “el que”. En el parricidio, en
cambio, el Legislador establece sujetos activos que tienen una relació n con la
víctima:
o Padre e hijo
o Madre e hijo
o Ascendientes y descendientes en general (Ej.: abuelo que mata a nieto o
viceversa)
o Entre có nyuges (manifestació n excedida del legislador, en el sentido de
que se alude a una relació n conyugal que, al momento de cometerse los
hechos, puede existir o no existir)
o Entre convivientes. No ha existido aquí una definició n de convivientes
para efectos penales, lo cual deja el criterio abierto a la doctrina y
 jurisprudencia. Con todo, es posible asimilar el concepto de conviviente
con el de có nyuge, tratá ndose de personas que hacen vida en comú n y
mantienen una relació n sexual.
o Ahora… ¿cabe considerar como convivientes a personas del mismo
sexo?
o A juicio del profesor, si se está hablando de una convivencia fá ctica, no
existiría motivo alguno para excluir a personas del mismo sexo de este
supuesto.
Otro elemento a considerar es el que debe haber un conocimiento de la
relació n que liga a víctima y victimario. Así, si es que no existe conocimiento de
una relació n que los ligue, el delito pasaría a ser un homicidio, sea simple o
calificado.
4. Objeto Material: Por regla general, puede ser la persona o la cosa sobre la cual
recae la acció n. En el caso del parricidio, en cambio, evidentemente se trata de
la persona.

Aná lisis al Inc. II: Si la víctima del parricidio es la có nyuge o la conviviente, se

denominará “femicidio”. Llama la atenció n el hecho de que la figura se extienda
a mujeres que sean o hayan sido.

5. Desde el punto de vista subjetivo, cabe analizar el dolo o la culpa:

 No hay complejidad respecto de la concurrencia del dolo directo, y
tampoco hay dificultad para aceptar el dolo eventual.
 En cuanto a la culpa, cuando se habla del homicidio simple, se dice que
se puede cometer con dolo, pero que también se puede cometer con
culpa. Cuando se habla del parricidio o del homicidio calificado, en
cambio, no se puede hablar de parricidio u homicidio calificado
culposos.

6. Aná lisis del desvalor: Segú n el Art. 390, se habla de presidio mayor en su grado
má ximo hasta presidio perpetuo calificado. Esto es, desde 15 y 1 hasta al
menos 40 añ os de prisió n efectiva.

Pero… ¿Por qué existen 2 tipos de presidios perpetuos, y uno de los 2 es má s

breve que el otro?
Hasta 1990, antes de la entrada en vigencia de las Leyes Cumplido 3, existía la
pena de muerte, contemplada para 4 casos:
 El del Art. 390 (parricidio)
 El del Art. 433 nº1 (robo con violencia)
 El del Art. 106 (conspiració n contra la seguridad exterior del Eº)
 El del Art. 141 Inc. Final (secuestro con homicidio, violació n o sodomía)
Con la derogació n al dictarse las Leyes Cumplido, estas figuras que tenían pena
de muerte y eran de extrema gravedad, fueron retipificadas con presidio
perpetuo. Sin embargo, dada la gravedad de las figuras, se estimó que el castigo
3
Leyes 19.027, 19.047 y 19.055
 debía ser má s riguroso. Por ello, se estableció la figura del presidio perpetuo
calificado.

7. Concurso aparente de leyes penales: Uno se puede encontrar con 2

disposiciones a la par, como un hijo que mata al padre por medio de veneno. Se
produce aquí un concurso aparente de leyes penales, debiendo determinarse
qué se va a aplicar: Homicidio calificado o Parricidio.

Debe aplicarse el principio de especialidad, primando así el parricidio, puesto

que lo que ve el Legislador son las relaciones entre víctima y victimario.
También se analiza el quantum político de desvalor, siendo superior en el
parricidio comparado con el homicidio.

8. Otra cuestió n está determinada por aspectos de antijuridicidad: La regla

general es que las acciones típicas son antijurídicas (o sea, no se trata de algo
que ocurra siempre). En consecuencia, debe analizarse si pueden concurrir
causales de justificació n.
En efecto, es posible señ alar como causal de justificació n la legítima defensa.
Ejs.: un hijo repeliendo agresiones ilegítimas por parte del padre, sin
provocació n suficiente, y con la proporcionalidad del medio empleado para
repeler; un hijo repeliendo agresiones ilegítimas del padre en contra de la
madre, un hermano o incluso un tercero, como podría ser la novia del hijo.

Infanticidio:

Concluido el aná lisis a las figuras agravadas, procedemos a revisar las figuras
privilegiadas, la primera de ellas siendo el Infanticidio.

La figura del parricidio extiende má s el sujeto activo que el infanticidio, al limitarse

este ú ltimo al padre o madre del recién nacido, y solo a las primeras 48 horas de vida.

Reflexió n de política criminal: ¿Por qué se establece esto?

Así se heredó del CP Españ ol de 1848, que era má s prístino a la hora de establecer el
delito de infanticidio. Se señ aló que su inclusió n era para proteger la honra y, por ello,
la pena aplicable era má s baja que la del parricidio. (Ej.: una mujer teniendo un hijo
fuera del matrimonio era considerado una deshonra).

Cuando se trajo la figura a Chile, se atribuyó la fundamentació n de la menor sanció n al

infanticidio a otro factor: una fiebre puerperal, un exaltamiento en el estado anímico
de la mujer con posterioridad al alumbramiento, que impide que controle sus
impulsos con completa normalidad. A juicio del profesor, este argumento es falaz
porque, de tratarse de una incapacidad de controlar sus acciones, entonces la madre
no estaría siendo consciente de sus actos y, por consiguiente, no podría ser penada.

1. Bien jurídico tutelado: Vida humana independiente

 2. Modalidad de plazo: El acto debe concretarse dentro del plazo de 48 horas
contadas desde el parto. Si se sale del plazo, es parricidio.

3. Sujeto activo: El padre o la madre, o ascendientes legítimos e ilegítimos.

4. Objeto material: Persona del recién nacido, dentro de las 48 horas ya

señ aladas.

5. Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se considera que se puede hacer con
dolo, pero no con culpa, porque si existe acció n u omisió n culposa, se genera
culpa, y el sujeto está inserto en el Art. 391 nº2 (homicidio simple).

6. Antijuridicidad: No es posible invocar legítima defensa aquí, porque pierde su

sentido.

7. Desvalor: Presidio mayor en sus grados mínimo a medio en el infanticidio,

contra presidio mayor en su grado medio en el homicidio.

8. En cuanto al concurso aparente de leyes penales, su relació n con el parricidio

es obvia. Lo mismo respecto del homicidio simple o del homicidio calificado. El
límite de las 48 horas determina la situació n que se configura (infanticidio si es
antes de las 48 horas, alguno de los otros 3 cuando es después).

Homicidio en riña o pelea:

Consagrada en el Art. 392 CP, corresponde a lo que en doctrina se llama “delito de

sospecha”, porque nace ante la imposibilidad de determinar el autor de la muerte.
Resulta aquí que el homicidio se comete durante una riñ a o pelea, un acometimiento
físico que debe estar concertado (aun cuando en la prá ctica las riñ as no son
concertadas). Con todo, se requiere que los peleadores sean, al menos, 3 o má s,
porque si son 2 y hay un homicidio, es claro quién fue el causante.

Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la

muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la
pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a
todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.

Pero… ¿Qué son las Lesiones Graves? (Arts. 397 y 398 CP)
Las lesiones graves, en el Art. 397, se determinan en base al resultado. Llevando esto
al Art. 392, cuando consta quiénes ocasionaron las lesiones graves, se sancionará con
presidio menor en su grado má ximo (3 y 1 hasta 5). Si, en cambio, no se determina
quiénes las ocasionaron, a todos los que ejercieron algú n tipo de violencia se les
aplicará la pena de presidio menor en su grado medio (541 días hasta 3 añ os).

En cuanto a la antijuridicidad, cabe señ alar que es posible invocar legítima defensa.

2 de abril de 2015

Auxilio al Suicidio:

Por ú ltimo, dentro de las figuras privilegiadas, encontramos el auxilio al suicidio en el

Art. 393.

Existen 2 grandes temas que no hemos podido tratar aú n: La interrupció n del

embarazo, por una parte, y la eutanasia, por otro.

La Eutanasia es, como se sabe, el buen morir. Detrá s de la eutanasia hay una serie de
aspectos de consideració n. Si hablamos de la eutanasia en los términos que a nosotros
nos importa en el Dº Penal, ella no es má s que el acortamiento de la vida del paciente
con el fin de que éste deje de padecer terribles y crueles dolores, impulsado por quien
participa de la eutanasia con un á nimo humanitario y frente a enfermedades
terminales (aquellas para las cuales la ciencia médica no tiene respuestas que puedan
solucionarlas). Entonces, un enfermo terminal solicita voluntariamente a un médico
que se le proporcionen los medios para que termine con el sufrimiento que está
experimentando, concurriendo al mecanismo de quitarse él mismo la vida. Estamos
hablando de un caso de auxilio al suicidio (o, desde el punto de vista del paciente
terminal, un caso de suicidio) y, por consiguiente, habría que ver si debe prevalecer
con vida por una exigencia externa a él, venida de la sociedad o del Eº, o bien si debe
prevalecer la decisió n del enfermo terminal para ser asistido con su suicidio y así
acabar con sus dolores.

El profesor que má s se ha profundizado en el tema (excluyendo a José Luis Guzmá n)

es el Prof. Luis Cousiñ o Mac Iver, en su “Manual de Medicina Legal.”

En el ú ltimo tiempo, se ha avanzado a la aceptació n de la eutanasia. Países del mundo

occidental han sido receptivos de la despenalizació n de la eutanasia (Ejs.: Holanda, en
donde el Tribunal Supremo Holandés llegó a legitimarla; y Estados Unidos,
empezando por el Eº de Virginia, que fue el primero en despenalizar el auxilio al
suicidio).

En el CP Chileno, el Art. 393 trata el tema del auxilio al suicidio, tipificá ndolo como
delito. Nos encontramos con una curiosidad legislativa.

Existen 3 tipos de curiosidades en cuanto a la descripció n abstracta de una conducta

humana. La má s curiosa de ellas es un tipo penal que se denomina “calificado por el
resultado”, lo que no se condice con una acció n, ya que, al ser propia del ser humano,
importa un movimiento corporal guiado por la voluntad final, y en el delito calificado
por el resultado lo ú nico que importa es el movimiento corporal, prescindiendo de la
voluntad final.

Una segunda curiosidad corresponde a los delitos preterintencionales, que, por

motivo de causar un ilícito con dolo, se causa ademá s un delito culposo.

Al respecto de la condició n objetiva de punibilidad , ésta ha sido analizada de distintas

maneras por los autores, de modo que no existe una sola explicació n con respecto a
ella. Para el profesor, en esta condició n resulta que se exige normativamente la
concurrencia de una circunstancia externa a la voluntad del hechor para que el tipo se
encuentre completo. Puesto en perspectiva, en un caso de homicidio, Pedro apunta el
revó lver a Juan, y el resultado es la muerte de Juan; es decir, todo se encuentra en
dominio de la acció n de Pedro. En la condició n objetiva de punibilidad, en cambio,
resulta que el dominio de la acció n lo acota el hechor hasta cierto punto, y el tipo
penal no se ha concretado por completo. Se requiere de una circunstancia ajena a la
voluntad del hechor para que el tipo se concrete. En este sentido, el Art. 393 es
clarísimo: Pedro presta un revó lver para que Juan se suicide. Todo lo que puede hacer
el hechor es pasar el arma; y si se efectú a la muerte, cosa que depende del suicida, se
aplica una pena. Por tanto, se requiere de la participació n de tanto el auxiliado como
del auxiliar. Así nos encontramos frente a la figura del auxilio al suicidio.

El auxilio al suicidio está hoy entre aquellas figuras relacionadas con el tema de la
eutanasia. Para el Prof. Cousiñ o, los elementos que comprende la eutanasia son 5:
1. Que se trate de un enfermo incurable.
2. Que padezca de crueles dolores.
3. Que la muerte se dé a su propio pedido, o al pedido de los miembros de su
familia o de sus guardadores.
4. Que se haga a impulso de un sentimiento propio de humanidad
5. Que se le propine una muerte exenta de sufrimiento.

En Chile, el asunto es claro: Sea cual fuere la situació n del doliente, y sea cual fuere el
propó sito del auxiliador, en Chile se sanciona TODO auxilio al suicidio. Es decir, no
existe una concepció n eutaná sica de la manera en que se ha desarrollado en otros
países.

Aná lisis al tipo penal:

1. Bien jurídico tutelado: La vida humana independiente.

2. Tipo objetivo:
a. Verbo rector: No consiste en matar al otro, porque ello constituiría
derechamente homicidio. Se trata de “auxiliar a otro para que se
suicide”. Se discute si el auxilio al suicidio dice relació n solo con medios
materiales o si se puede hacer por medios morales. No hay discusió n
sobre que el auxilio puede hacerse por medios materiales, pero sí hay
algunas personas que estiman que es posible el auxilio moral al suicidio,
 mientras que también hay otros que estiman que no es posible. El
Legislador no señ ala modalidades para auxiliar al auxiliado. Esto ha
dado origen a aspectos que son de consideració n:
i. Un sujeto le pasa a otro una escopeta cargada para que el otro se
suicide. Mientras no hay muerte, el tipo penal está incompleto.
Resulta, sin embargo, que el suicida emplea la escopeta no para
dispararse, sino que la destroza para golpearse la cabeza con la
culata de la escopeta, cosa que plantea una duda. La Doctrina
estima que, si el medio proporcionado para auxiliar al suicidio no
es utilizado en su manera propia, no hay auxilio.
b. Sujeto activo: “El que”. Ello indica que puede ser ejecutado por cualquier
persona, sin que sea necesario estar en posició n de garante.
c. Objeto material:
d. Desvalor: Presidio menor en sus grados medio a má ximo, si se produce
la muerte. Esto es, entre 541 días y 5 añ os.

3. Tipo subjetivo:
a. Dolo: Se realiza con dolo (“con conocimiento de causa”). Se trata de un
delito de resultado, no de uno de mera actividad o peligro.
Si lo vemos desde el punto de vista del iter criminis, la regla general es
que los delitos de resultado pueden alcanzar el grado de consumació n,
pero también el de frustració n y el de tentativa. Si el delito fuera de
mera actividad, solo admitiría la consumació n.
Sin embargo, en el auxilio al suicidio opera de manera distinta:
i. Si el suicida recibe el arma y se dispara, y muere, se consuma el
delito.
ii. Si el suicida, en vez de morir, yerra el disparo o se dispara en un
ó rgano no-vital, sin embargo, el suicida queda IMPUNE, LIBRE de
sanció n o castigo. Esto responde a un problema de política
criminal: El suicida, al momento de intentar quitarse la vida,
sufría padecimientos tan graves que la llevaron a tomar esa
decisió n desesperada para concluir con su aflicció n. Y si no se
mata, se señ ala que la sociedad no puede aumentar el
sufrimiento que el suicida ya padece… y ello también se extiende
al auxiliador. De este modo, si no hay muerte, no existe sanció n.
iii. Caso: Padre que se intenta colgar, pero no logra patear el
banquillo con que acomodó la soga, solicitando al hijo que venga
y lo saque.
1. Si el padre muere, el hijo será imputado por parricidio.
2. Si el padre no muere, se configura el parricidio frustrado.

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Clase Activa:
“Vicente, motivado por promesa de matrimonio de Luisa, mata a Saú l, por medio de
veneno que le proporciona en pequeñ as y dolorosas dosis. Para lograrlo, se hizo muy
amigo de Saú l.”

Analizar conducta, tipo penal, calificantes que proceden y eventual sanció n aplicable.

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6 de abril de 2015

Delitos que atentan contra la vida humana dependiente

Antes de ahondar en los delitos de esta categoría, conviene ahondar en algunos

aspectos previos:

Para algunos autores, esta tipificació n surge a partir de la manifestació n de lo que se

entiende por persona. Resulta que, en ese sentido, en el CC se ofrece una definició n
legal de lo que se una persona (Art. 74). Aquí está tratada la determinació n de la
existencia legal de la persona, lo que permite determinar el cará cter de vida
independiente. El tema es excusionar en lo propio cuando no se es persona, en lo que
dice relació n con aquel ser incipiente que se encuentra dentro del vientre materno.
Aquí se divide la opinió n de los profesores respecto a cuá l es el bien jurídico tutelado.

Algunos profesores sostienen que se trata de un bien jurídico de cará cter social, y
argumentan que la persona existe desde el momento mismo de la existencia legal,
desde el nacimiento. En consecuencia, lo que existe antes es solo una mera
expectativa.

La Legislació n españ ola presenta ciertas características que permiten la posibilidad de

que la madre sea quien, en definitiva, determine si se encuentra en libres condiciones
de interrumpir el embarazo. Así, la Ley 2 de 2010, de 10 de marzo, señ ala que la
madre podrá realizar la interrupció n voluntaria del embarazo hasta la semana 14 de
gestació n.

El Legislador españ ol es explícito en orden a determinar cuá l es el bien jurídico

tutelado en lo que hace relació n a la preñ ez: “la protecció n de la vida prenatal y la
autonomía de las mujeres”; esta ú ltima, en el sentido de que las mujeres son libres
para decidir si van a continuar con un embarazo o interrumpirlo voluntariamente
dentro del plazo de 14 semanas que señ ala la Ley. El Legislador Españ ol considera
razonable, de acuerdo a las indicaciones de expertos y al aná lisis del Dº Comparado,
dejar un plazo de 14 semanas en que se garantiza a las mujeres la posibilidad de
tomar una decisió n libre e informada sobre la interrupció n del embarazo libre de
intervenciones de terceros, lo que la sentencia del Tribunal Constitucional Españ ol
53985 denomina “autodeterminació n consciente”.
Otro tema que trata la Ley 2 de 2010, de 10 de marzo, es el umbral de la viabilidad
fetal. Señ ala el Legislador Españ ol que este umbral se ubica, en consenso general
avalado por la comunidad científica, y basado en estudios de unidades de
neonatología, en torno a la semana 22 de gestació n. En consecuencia, se admite la
interrupció n no-voluntaria del embarazo hasta ese momento, siempre que concurra
alguna de estas 2 indicaciones:
 Riesgo de graves anomalías fetales.
 Que el embarazo suponga un grave riesgo para la salud o vida de la madre.

Má s allá de la 22da semana, la Ley configura 2 supuestos excepcionales en que se

puede autorizar una interrupció n del embarazo:
 Casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida humana,
en que decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido
de acuerdo al Art. 15 de la Constitució n Españ ola.
 Casos en que se detecte en el feto una enfermedad gravísima e incurable en el
momento del diagnó stico, y que ello sea determinado por un comité médico.

Para nuestra Legislació n, la criatura en el vientre materno no es persona, por lo que,

en consecuencia, se alega que no es titular de derechos, papel que le corresponde a la
persona humana. Esto lleva a algunos penalistas a afirmar que no sería posible señ alar
que el feto, no siendo persona, sea un titular de derechos, tomando como fundamento
el Art. 77 CC.

Tenemos, en resumen, 3 posturas con respecto a cuá l es el bien jurídico tutelado:

1. El interés demográ fico. En este caso, se reduce al aborto a una figura
penalizada.
2. Autodeterminació n de la mujer y protecció n de la vida prenatal.
3. Vida humana de cará cter dependiente.

¿Dó nde se regula el aborto en el Ord. Jco Chileno?

Arts. 342 a 345 CP: Figuras de protecció n de la vida humana dependiente.

Si analizamos el desvalor que existe entre los atentados contra la vida humana
independiente, y los comparamos con los atentados contra la vida humana
dependiente, la conclusió n es clara: El Legislador le asigna mayor gravedad y mayor
desvalor a los primeros, y menor gravedad y menor desvalor a los segundos. Se valora
má s la vida humana independiente.

Pero, ¿desde qué momento se protege la vida humana dependiente?

 Algunas personas sostienen que la vida humana principia con la fecundació n
del ó vulo por el espermio.
 Otras personas sostienen que principia con la anidació n del ó vulo fecundado
en el endometrio, de modo que cualquier atentado contra un ó vulo fecundado
asentado en alguna otra víscera distinta del endometrio constituiría tentativa
inidó nea de delito.
¿Hasta qué momento se protege?
Segú n el Art. 74 del CC, que ubica el principio de la existencia legal de la persona al
momento de la separació n, se dice que la protecció n de la vida humana dependiente
concluye al concluir el parto.

Hasta 1989, existía una disposició n en el Có digo Sanitario que permitía la realizació n
de un aborto terapéutico. Ese añ o, con la derogació n de esa disposició n, Chile pasó a
ser uno de los 6 países que, en la actualidad, no admite ninguna clase de aborto.

En la actualidad, existen discusiones respecto de la admisibilidad del aborto en Chile.

Se discuten 3 situaciones hipotéticas:
 Aborto terapéutico propiamente tal, riesgo vital o riesgo a la salud de la madre.
 Aborto en caso de inviabilidad fetal.
 Aborto en respuesta a la violació n de una mujer (requiriéndose para esto de
una sentencia judicial que declare la existencia de un delito de violació n).

El Legislador no define lo que es aborto. Debemos definirlo de alguna manera, por lo

que nos remitiremos al criterio de la Doctrina y la Jurisprudencia: Es la muerte del ser
en gestació n.

Sin embargo, resulta que nos encontramos con diversas figuras de aborto y, para
estudiarlas, debemos hacerlo por medio de la casuística. Podemos hacer una
clasificació n de los tipos de aborto:

Ej.: Es có modo clasificarlo por el sujeto activo:

 Aborto realizado por la propia mujer embarazada.
 Aborto realizado por un tercero.
o Un tercero indeterminado
o Un facultativo que abuse de su oficio.

Art. 342 CP: El que maliciosamente causare un aborto, será castigado:

1º. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada. || 5A1D – 10A
2º. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer. || 3A1D – 5A
3º. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. || 541D – 3A

Nos queda señ alar quién comete el delito: “El que”, sin que pueda caber otra
clasificació n. Es un sujeto activo neutro, indeterminado o indiferente, puede ser
cualquier persona menos la gestante (que tiene su propia disposició n).

Cuando dice “el que maliciosamente causare un aborto”, debemos determinar el

“maliciosamente”. El Legislador lo señ ala NO en la vía del dolo, porque el concepto
“maliciosamente” normalmente se emplea para determinar el dolo. El Legislador lo
señ ala a propó sito de la necesidad de un facultativo para practicar un aborto. Los
autores han preferido, sin embargo, pensar que “maliciosamente” es sinó nimo de dolo
directo.

Se ha estimado que si el concepto de maliciosamente es sinó nimo de dolo directo, en

consecuencia la hipó tesis del Art. 342 llevaría el dolo directo y excluiría el dolo
eventual. Pero quienes sostienen esto, dicen que el Art. 343 sí incluye el dolo eventual.

Art. 343: “Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con
tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”

Para el autor Gustavo Cabral, en el Art. 343 nos encontramos con un caso de delito
preterintencional. Ej.: Un sujeto agrede a una mujer en el pecho y ocasiona un aborto.
Habría allí un delito doloso (las lesiones), y uno culposo (el aborto). En este caso, el
sujeto arriesga, por el aborto, una pena de entre 61 días y 3 añ os, pero arriesga por las
lesiones, una pena de entre 5 añ os y un día hasta 10 añ os. Se resuelve este caso por
concurso ideal, aplicá ndose la pena mayor.

El Art. 345 señ ala que “El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342,
aumentadas en un grado.”

Este caso supone una figura má s agravada que las anteriores, por cuanto aumenta la
pena del Art. 342 en un grado (esto es, lo sitú a entre 3 añ os y 1 día y 15 añ os, segú n la
hipó tesis).

El facultativo es un titulado del á rea de la salud. Un médico.

Caso del Art. 344:

Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado
medio.

Este caso supone un problema complejo, de posiciones de política criminal. La

expresió n “consintiere que otra persona se lo cause” provoca un reenvío al Art. 342
para la sanció n de ese tercero. La mujer, en tanto, es castigada con presidio menor en
su grado má ximo, salvo que lo hiciere para ocultar su deshonra, caso en el cual la pena
será de presidio menor en su grado medio.

Este es un asunto bastante complejo a la luz del Dº Penal de hoy en día. Como vimos
en la Legislació n Españ ola, la mujer cuenta con la posibilidad de interrumpir
voluntariamente su embarazo hasta la semana 14 de gestació n. Nosotros mantenemos
la penalidad para la mujer que causare el aborto o consienta en que se lo cause un
tercero, y un tipo atenuado o privilegiado para cuando se haga un aborto con el fin de
ocultar su deshonra. Esto merece un aná lisis respecto de la época de dictació n del
Có digo, porque hoy en día, cuesta pensar en un caso de deshonra que no fuera un
embarazo por violació n, lo que vendría a validar la posibilidad de la mujer para
abortar en este caso, por cuanto se estaría afectando la salud individual de la mujer en
su aspecto psíquico.

En diversas legislaciones extranjeras, se observa que la conducta abortiva, en ciertos

casos y dentro de ciertos plazos, no constituye delito, en atenció n de variadas
consideraciones (embarazo por violació n, colisió n de intereses motivada por la vida
de la madre y la vida del feto, etc.). En el caso chileno, hasta la derogació n del Art. 119
del Có digo Sanitario, se admitía la posibilidad del aborto terapéutico.

9 de abril de 2015

Clase activa:

María, embarazada con diagnó stico de inviabilidad fetal, de acuerdo con el padre de la
criatura, concurre al médico X, quien practica interrupciones del embarazo auxiliado
por el alumno Yerko, de 5to Añ o de Medicina.

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13 de abril de 2015

Este jueves, habrá actividad consistente en la exhibició n de la película “No conoces a

Jack”, a propó sito del auxilio al suicidio.

Ahora, nos ocuparemos de un capítulo distinto del CP: La libertad individual, desde el
momento mismo de su existencia como persona. Nos encargaremos de esto para
analizar có mo, en definitiva, el Ord. Jco defiende los á mbitos propios de la libertad
desde la perspectiva del Dº Penal.

Existe una serie de cuestiones previas. Para empezar, ¿qué son la libertad y la libertad
individual? Este tema ha sido uno de los má s cuestionados en la Filosofía y, si uno lo
reflexiona, el tema es trascendental al Derecho. Como no estamos en un curso de
Filosofía de la Libertad, debemos dar igualmente un contenido a la libertad individual,
pero considerá ndola como un bien jurídico tutelado.

Nosotros nos situamos en la Era Contemporá nea, iniciada con las Revoluciones
Liberales de fines del S. XVIII: la Independencia de USA en 1776 y, por sobre todo, la
Rev. Francesa de 1789. Esta ú ltima propugnó los valores de Libertad, Igualdad y
Fraternidad respecto del ser humano. En este complejo asunto, nos encontramos con
que tenemos que deslindar el concepto de libertad, que nos interesa. Nos
preguntamos, entonces, ¿para quién es? Para el Ser Humano. ¿Por qué debemos
pensar en la Libertad como un emblema de la Rev. Francesa? ¿Acaso no existía una
libertad para el ser humano? No existía.
Lo que existía era el Absolutismo Moderno, en que la figura del Monarca gobernaba en
aspecto de una manifestació n divina y, en consecuencia, tenía el derecho sobre la vida
de los sú bditos, los cuales estaban reducidos a una mera condició n de cosa desde el
momento en que el rey podía disponer de sus vidas. Eran los siervos de la gleba.
En este período (Absolutismo), no se habían escindido las ciencias y el Derecho
mismo, y su manifestació n de cará cter penal era el pecado (el pecador era condenado
porque realizaba los delitos). Como consecuencia de la Rev. Francesa, se escinde el
campo del conocimiento, se habla del pecado y del delito como cosas distintas, y
surgen las ciencias, las cuales se despegan del á mbito teoló gico y se acentú an en
métodos má s racionales. Así va surgiendo el racionalismo, lo que dice relació n con la
posibilidad de aprehender las cosas en base a métodos de repetició n (poder
comprobar cuá les serían la causa y el efecto de las cosas de la vida por cuenta propia).

Como consecuencia de la Rev. Francesa, también, el siervo deja de ser cosa y pasa a ser
persona, pasa a ser un ciudadano universal, pasa de ser un medio a un fin en sí mismo.
Esta concepció n de fin en sí mismo lo caracteriza como un ciudadano universal.
El tema del ciudadano universal ha tenido una gran importancia desde ese entonces,
pues se aprecia en los cambios que han surgido en el mundo con ocasió n de la
globalizació n. Má s allá del establecimiento de los Eºs con sus fronteras políticas, hoy
en día, la situació n del mundo las han transversalizado, perdiendo peso por cuanto el
ser humano pareciera encaminarse a otras formas de organizació n internacional (Ej.:
organizaciones transnacionales).

La idea del ser humano como fin en sí mismo estaba ínsita en los filó sofos de la
Ilustració n, particularmente decantada por Immanuel Kant. Kant es quien establece la
idea del individuo como fin: si el individuo es un fin en sí mismo, y no es un medio de
nada ni de nadie, en consecuencia, el tratamiento entre seres humanos es un
tratamiento entre fines, entre universos en interacció n, en que cada individuo es un
universo en interacció n. Pero resulta que, si cada individuo es un universo en
interacció n, resulta esencial para cada uno tener esta condició n de universo en
interacció n, lo que se logra por medio del ejercicio de la libertad. La libertad viene de
dentro, es una cuestió n esencial del ser humano, para poder ser el arquitecto de su
propio destino y alcanzar la felicidad. Es, entonces, el ejercicio de la racionalidad.

En 1789, posterior a la revolució n, apareció la Declaració n de Derechos del Hombre y

el Ciudadano, que establece un cartabó n de garantías para el ejercicio efectivo de la
libertad del ser humano. Luego, el 1 de septiembre de 1948, apareció la Declaració n
de Derechos Humanos de la ONU, y de allí en adelante, diversas otras cartas
constitutivas de garantías para la libertad del ser humano se han dictado.

En la medida que se ha ido avanzando evolutivamente, se ha logrado desarrollar la

racionalidad. El Ser Humano, en su esencia, no es racional. Basta con que un ser
humano reciba una agresió n para que empiece a actuar sin racionalidad, dando
respuestas instintivas. Por esto, si un sujeto es atacado, su primera reacció n es
vengarse de quien lo atacó . Si nosotros nos cifrá ramos en las venganzas de las
personas que atacan, entraríamos en un caos feroz, porque el atacante podría pensar
que no está atacando, o que está atacando por una razó n. Entonces, lo que constituye
su entorno, significaría que las peleas serían horrorosas, tal como lo eran en la historia
antes de que apareciera la Ley del Talió n.

Hoy en día, la Ley del Talió n nos parecería bá rbara, bajo la ó ptica racionalista. Sin
embargo, en su minuto, dicha ley fue una morigeració n considerable con respecto a
las injusticias que acaecían con anterioridad a su aparició n. Hoy, en el mundo en que
nos movemos, podemos hablar del ejercicio de la racionalidad y del tamiz de la
justicia: Si somos víctimas de un delito, podemos recurrir a un ó rgano ajeno a
nosotros mismos, que asume la posició n de juez y determina las responsabilidades
consecuentes del hecho que nos ha afectado. Es el ejercicio del Derecho, que importa
un paso tremendo en el desarrollo de la civilizació n.

Debe tenerse cuidado: El progreso humano, en cuanto a su civilidad, no es lineal a

juicio del profesor, sino que sería un proceso de avances y retrocesos. Así, en el S. XX,
nos encontramos con un proceso de desarrollo de los postulados democrá ticos, y
dentro de esto se siguen produciendo cuestiones que son horribles (matanzas de
seres humanos), lo cual no es compatible con la racionalidad ni con una evolució n
humanista. Por lo tanto, una de las cosas importantes en este contexto es sustentar los
cartabones existentes en las cartas de Derechos Humanos, ya que la democracia es
una filosofía de vida que está determinada por la existencia de la diversidad y el
pluralismo.

La Libertad como bien jurídico, está determinada hoy en día como aquella facultad
humana que permite su autorrealizació n. Así, la libertad individual debería ser lo má s
amplia posible, sin grandes límites. Esto no quiere decir que se debe propugnar un
libertinaje, sino decir que esta libertad solo puede estar limitada por un piso mínimo
de garantías y derechos.

Nuestra CPR recoge diversas garantías de estos cartabones de derechos para la

autodeterminació n del individuo como fin en sí mismo, en su Art. 19.

En el contrapeso existente a partir de los valores de la Rev. Francesa, nos encontramos

con la libertad por un lado, y con la igualdad por otro lado. Esto ha creado diversas
meditaciones:
 La igualdad dice relació n con la precariedad, es decir, la igualdad de
posibilidades, lo que hace que se aplique una tensió n entre ambos conceptos.
 Hay quienes piensan que la igualdad debe ser siempre en el má ximo sentido.
 Otros combinan el concepto de igualdad hasta alcanzar una igualdad de
oportunidades, una igualdad de inicio, la que sería la educació n, a la cual todo
individuo por ser persona tiene derecho en determinadas épocas de la vida.
(Ej.: educació n bá sica, media, etc.). A juicio del profesor, la igualdad de inicio no
está determinada por la edad del individuo, sino que está determinada por la
igualdad de oportunidades en el ejercicio de su autodeterminació n.
A esta libertad de autodeterminació n es que debemos considerar como bien jurídico
tutelado.

Para entrar al mundo de las libertades en el Derecho, hay 3 grandes paradigmas que
recorrer:
1. Las libertades y garantías que recoge la CPR. Existen diversos derechos
garantizados por la CPR, pero el punto medular de la libertad es el de la libre
autodeterminació n. En el CPP, esto está protegido por la figura de coacció n,
que está tipificada como falta.
2. Las libertades y garantías que recoge la CPR y su refrendació n en el CP.
3. Las libertades que no está n reconocidas por la CPR. En puntual, nos referimos
con esto a la Libertad Sexual.

Para efectos de comodidad, partiremos con esto ú ltimo.

Delitos en contra de la Integridad Sexual

Esto de la integridad sexual dice mucha relació n con los atentados de cará cter sexual
contra personas (Ejs.: menores de 14 añ os). Se dice que se afectaría má s la integridad
sexual por las siguientes razones:
 El ejercicio de la libertad sexual se inicia a los 14 añ os, de manera que el
consentimiento para mantener relaciones sexuales solo se hace vá lido a
contar de esa edad; antes de los 14 añ os, ese consentimiento es ilícito. Esto
vale tanto para hombres como mujeres (antiguamente, el consentimiento era
lícito para la mujer desde los 12 añ os, en atenció n a su desarrollo sexual).
 La libertad sexual se tiene desde el nacimiento.
 NO CONFUNDIR libertad sexual, que se tiene desde el nacimiento, con el
ejercicio de la misma, que se hace lícito desde los 14 añ os.

Violación:

Las figuras que atentan contra la libertad sexual se regulan desde el Art. 361 en
adelante, iniciando con la Violació n:

El Art. 361 establece las reglas generales del ejercicio de la libertad sexual. Sin
embargo, hay una excepció n en relació n al ejercicio de esta libertad sexual por parte
del accedido carnalmente en el Art. 365, a propó sito de la sodomía.

Art. 361. La violació n será castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio.
Comete violació n el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de catorce añ os, en alguno de los casos siguientes:
1º. Cuando se usa de fuerza o intimidació n.
2º. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
 3º. Cuando se abusa de la enajenació n o trastorno mental de la víctima.

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho añ os de su mismo

sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violació n o estupro, será
penado con reclusió n menor en sus grados mínimo a medio.

Aná lisis al Art. 361:

1. Bien Jurídico Tutelado: Libertad sexual, autodeterminació n, que tiene toda

persona o individuo para elegir con quién tener relaciones sexuales, mediando
el consentimiento incluso cuando se tiene relaciones sexuales entre má s de 2
personas.

2. Verbo Rector: Acceder carnalmente. Esto quiere decir, penetració n.

a. ¿Quién puede penetrar? El dotado bioló gicamente para penetrar, el que
tiene pene. O sea, solo el hombre.
b. Modalidades:
i. Vía vaginal (solo aplicable respecto de mujeres).
ii. Vía oral/bucal
iii. Vía anal
c. Los accesos anal y bucal fueron incorporados hacia 1989, tomados
desde la legislació n españ ola, que los incorporó varios añ os antes. Estos
accesos permiten hacer al hombre un sujeto pasivo de una violació n.

3. Sujeto activo: “El que”; tal como se señ aló anteriormente (a propó sito del
homicidio simple y en el punto 2 aquí), corresponde solamente al hombre, que
está dotado bioló gicamente para penetrar.

4. Objeto material o sujeto pasivo: El accedido carnalmente, que puede ser tanto
un hombre como una mujer, siempre que sean mayores de 14 añ os. En caso de
estar involucrado un menor de 14 añ os, se configura el delito de violació n del
Art. 362.

5. Circunstancias en que se puede producir una violació n:

a. Uso de fuerza o intimidació n: Supone la ausencia de consentimiento,
aunque podría existir un remedo de voluntad. No es una base legítima.
i. El concepto de fuerza es amplio, no ha sido determinado por el
legislador el tipo de fuerza que se puede ejercer respecto de la
víctima. Normalmente, se alude al aspecto físico.
ii. El concepto de intimidació n tiene que ver con la compulsió n o
reacció n de cará cter psíquico (temor, terror, etc.) que se le
provoca a la víctima, como consecuencia de, por ejemplo, una
amenaza.
iii. La vulneració n o coacció n que se realiza sobre la víctima se
refiere a elementos sobre su cuerpo o su psiquis, es sobre todas
las posibilidades, tanto en hombres como en mujeres.
 b. Víctima privada de sentido o incapacitada para oponerse.
i. Privada de sentido: Este aspecto es complementario. En este
caso, la víctima no está en uso de sus facultades mentales o las
tiene inhibidas. Ej.: mujer en estado de ebriedad.
ii. Incapacidad para oponerse: este es un cajó n de sastre, permite
una configuració n ad-hoc al caso concreto.
c. Abuso de la enajenació n o trastorno mental de la víctima. Esto es, la
violació n se produce aprovechando que la víctima sufre problemas de
índole mental.
i. Caso: ¿Tienen los locos derecho a la libertad sexual? Lo tienen,
pero no tienen forma de manifestarlo.
ii. Si un loco realiza un acto de violació n, ¿estaría cometiendo un
delito?
iii. Concepto de abuso: Es el que cobra razó n de la tipicidad.
Pensarlo de manera distinta supondría excluir o castrar a un
demente del ejercicio de un derecho esencial a la naturaleza
humana. Debe analizarse caso a caso si existe o no un abuso.

6. Iter Criminis: ¿Es posible hablar de violació n tentada o frustrada? Muchos

autores lo aceptarían solo como un delito de consumació n, ya que sería difícil
probar la tentativa o frustració n. El profesor pone esto en duda, diciendo que
es posible encontrar, al menos, la frustració n.

7. Idoneidad del medio: Por regla general, un hombre puede acceder carnalmente
a una mujer o un hombre. Sin embargo, si se trata de un hombre con
impotencia o disfunció n eréctil, se genera un delito imposible de violació n,
habría tentativa inidó nea para el delito de violació n, aunque sí pudiera
configurarse un delito de abuso sexual. Esto se aplica tanto para el acceso
vaginal como para los accesos anal y bucal.
a. Ahora, si existe una agresió n contra una mujer, pero se pierde la
erecció n o virilidad antes de consumar la violació n, a juicio del profesor
también hay un delito imposible. El acceso carnal requiere de
penetració n, parte de la base de una có pula, un acceso vaginal. Sin
embargo, este acceso carnal no se configura cuando no hay una erecció n
presente.
b. Se observa que, si es que hay penetració n con objetos distintos del pene,
eso no es violació n, sino abuso deshonesto.

8. Penalidad: Presidio mayor en sus grados mínimo a medio (5 y 1 hasta 15).

9. Concurso aparente de leyes penales: El Art. 361 presenta concurso con el Art.
362. En este ú ltimo caso, cuando hay acceso sexual contra un menor de 14
añ os, aunque no haya concurrido circunstancia alguna del Art. 361, el hechor
será penado con presidio mayor en cualquiera de sus grados. Si el hechor es
menor de 14 añ os (necesariamente debe ser hombre), ese menor es
inimputable.
 23 de abril de 2015

Violación a menores de 14 años de edad:

En adició n a la figura típica del Art. 361, que es la figura esencial de la violació n, el Art.
362 consagra una figura de violació n específica.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

El bien jurídico tutelado es la libertad sexual, por ser un atributo inherente de la

persona humana. Debe distinguirse a la libertad sexual como atributo de la persona
humana, del ejercicio de la libertad sexual, que es la libre decisió n de las personas
para contraer relaciones sexuales.

En este ú ltimo caso, el Legislador estableció que, cumplidos los 14 añ os, las personas
son libres para determinar con quiénes pueden tenerse relaciones sexuales. Antes de
esa edad, por la carencia de razó n suficiente, no es vá lido el consentimiento en orden a
disponer de su libertad sexual. Esto, sin embargo, excluye a la masturbació n por
cuanto el ejercicio de la libertad sexual guarda relació n con la realizació n de actos
sexuales con terceras personas, mediando el consentimiento.

Mientras la mujer indiscutiblemente tiene establecida su edad de consentimiento

sexual a los 14 añ os, esto no es así siempre respecto del hombre, pues en el caso de la
sodomía se establece una edad de consentimiento de 18 añ os.

En relació n a la pena del Art. 362, en esta hipó tesis de violació n, la sanció n prevista
puede ser incluso má s gravosa que la del Art. 361. Mientras en el Art. 361. la pena
aplicable es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio (5 y 1 hasta 15), en el
Art. 362, la pena aplicable es de presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 y 1
hasta 20). Se trata, en consecuencia, de una figura agravada de violació n.

Sodomía

Hasta antes de 1999, el CP contemplaba como delito sexual la sodomía, que castigaba
los accesos carnales por vía anal entre personas del mismo sexo, hombres. La reforma
de 1999 generó una circunstancia curiosa, poco compartida por la Doctrina, y
difícilmente replicada en otros ordenamientos, en relació n a la sodomía:
Normativamente, el Legislador señ ala que el consentimiento es vá lido a partir de los
14 añ os de edad. Mientras esto permanece inmutable respecto de la mujer, en la cual
la edad de 14 añ os guarda proporció n con su desarrollo físico y sexual, en el caso del
hombre, el Art. 365, con posterioridad a la reforma, deja vigente un resabio de la
antigua redacció n:
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Efectivamente, el Art. 365 deja establecida la edad de consentimiento sexual del

hombre a los 18 añ os, para el caso de la sodomía. Esto quiere decir que, si un varó n
mayor de 14 pero menor de 18 añ os, es accedido carnalmente, se configura el delito
de sodomía. Si se accede a un menor de 14 añ os, es violació n por el Art. 362.

La situació n que se genera a propó sito del Art. 365 es la siguiente: Si un hombre
menor de 18 añ os, pero mayor de 14, consiente en una relació n sexual, ese
consentimiento es nulo. Aquí es donde se presentan algunos puntos interesantes de
discusió n a nivel doctrinal y jurisprudencial:
1. El Art. 365 habla efectivamente de “acceder carnalmente”. Como ya lo hemos
determinado antes, esto se refiere a la penetració n del otro con un pene.
Resulta que, en el Art. 365, NO SE CONSIGNAN las formas de acceso carnal,
como sí sucede con el Art. 361. Naturalmente, debería quedar fuera el acceso
carnal por vía vaginal por cuanto se trata de un acceso carnal entre 2 hombres,
y la anatomía masculina no incluye una vagina. Así, los accesos carnales que
quedan son por vía anal y por vía bucal.
2. Respecto del acceso carnal por vía anal, no cabe dar una interpretació n diversa
a la que le dio el Legislador en el Art. 361.
3. Respecto del acceso por vía bucal, ha habido una amplia discusió n entre la
Doctrina. Da la idea de que la tesis mayoritaria se ha inclinado por estimar que
la figura del Art. 365 tipifica el acceso carnal por vía anal, y que no habría
tipificació n para un acceso carnal por vía bucal. En otras palabras, un mayor de
14 añ os y menor de 18 añ os, podría ejercer su libertad sexual siendo accedido
carnalmente por vía bucal. Para esto, se han dado diversas hipó tesis:
a. Por un lado, se dice que el desarrollo bioló gico o sexo-bioló gico de la
persona le lleva a su manifestació n sexual desde, aproximadamente, los
14 añ os de edad. Siendo esto así, no se advierte una razó n mayor como
para reprimir el ejercicio de la libertad sexual hasta que no se cumpla la
mayoría de edad en ciertos casos.
b. Por otra parte, se dice que el Legislador no especificó las modalidades
del acceso carnal en el Art. 365 y, entonces, mayoritariamente, la
Doctrina opta por dejar fuera el acceso bucal. Esto, lo hacen no solo por
lo ya indicado, sino también porque se habla de conductas sodomíticas,
las cuales, esencialmente, por vía de interpretació n histó rica, dice
relació n con el acceso carnal por vía anal. No sería de la esencia de una
conducta sodomítica el acceder carnalmente por vía bucal.
4. Si se toma en consideració n estas circunstancias, se puede concluir con la tesis
mayoritaria de que lo que se está sancionando es el acceso carnal por vía anal a
título de sodomía, que es a lo que se refiere el Art. 365.
En consecuencia, procede analizar la pena consagrada a este delito: Reclusió n menor
en sus grados medio a má ximo (61 días a 3 añ os). Esta figura es, en consecuencia, de
menor desvalor que la figura bá sica de la violació n.

Abuso sexual mediante el empleo de objetos o animales:

Un nuevo asunto a analizar es lo que sucede cuando el acceso carnal se da a través de

objetos distintos del pene, tales como un palo de escoba, varas, aparatos o algú n otro
objeto, pero siempre por vía vaginal, anal o bucal.

Durante la tramitació n del proyecto de Ley, hubo algunos parlamentarios que

plantearon sancionar, a título de violació n o de abuso sexual, cualquier introducció n
que se hiciere en cualquier orificio del cuerpo humano, usando cualquier objeto o
incluso el pene. Ello habría implicado reconocer como accesos carnales la
introducció n de objetos en los canales auditivos, las fosas nasales, etc.

Nos corresponde analizar el Art. 365 Bis, a propó sito de accesos por vía vaginal, anal o
bucal, con objetos de cualquier índole o, incluso, empleando animales, en contra del
consentimiento de la persona accedida sexualmente.

Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier

índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1. Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2. Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de
catorce años, y
3. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima
es menor de edad, pero mayor de catorce años.

El ejercicio de la libertad sexual importa un acto de autodeterminació n sexual. Cada

individuo es libre de realizar las acciones para consigo, que estime pertinente realizar.
A juicio del profesor, no podría haber una censura estatal que limitara las
manifestaciones de autodeterminació n sexual de los individuos a un determinado
cartabó n.

Sin embargo, cuando el ejercicio dice relació n con terceros, se debe contar con el
consentimiento de todos los involucrados en la manifestació n, tanto si el acceso carnal
es por penetració n como si es por empleo de otros objetos.

Si bien el Art. 365 Bis habla de objetos (puede manifestarse el ejercicio de la libertad
sexual mediante la introducció n de objetos. En efecto, existen aparatos específicos que
se emplean en actos sexuales), también habla de emplear animales. Cuando la
comisió n redactora del CP chileno se encontraba analizando los tipos penales, se
produjo una discusió n en torno a si incluir o no en el Có digo el delito de bestialidad
(esto es, un sujeto que podría tener manifestació n de actos sexuales con animales). La
comisió n optó por desechar la bestialidad, por estimarse que era una hipó tesis de baja
ocurrencia, por lo que no se tipificó ese delito.
Ahora bien, en el Art. 365 Bis, los animales no aparecen a propó sito del ejercicio de la
libertad sexual, sino a propó sito de una coacció n a que le sean introducidos objetos o
animales a una persona.

Aná lisis al Art. 365 Bis:

 Circunstancia del Art. 365 Bis nº1: Se pena con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio cuando concurren las circunstancias del Art. 361. Esto es:
1) Cuando se usa fuerza o intimidació n.
▪ Se entiende que hay fuerza cuando se emplea violencia.
▪ Se entiende que hay intimidació n cuando hay coacció n psíquica a la
víctima.
2) Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3) Cuando se abusa de la enajenació n o trastorno mental de la víctima.
En consecuencia, respecto de la introducció n de objetos o utilizació n de
animales, cuando concurre alguna de estas circunstancias, se establece una
equiparació n con las penas de la violació n del Art. 361 (5 y 1 hasta 15).
No es la misma acció n: en un caso el violador accede carnalmente por sí mismo,
mientras que en el otro, emplea medios para acceder carnalmente.
 Circunstancia del Art. 365 Bis nº2: Se pena con presidio mayor en cualquiera
de sus grados, cuando la víctima es menor de 14 añ os.
En consecuencia, se establece una equiparació n con las penas del Art. 362,
pená ndose con entre 5 añ os y 1 día, y 20 añ os de prisió n.
 Circunstancia del Art. 365 Bis nº3: Se pena con presidio menor en su grado
má ximo a presidio mayor en su grado mínimo cuando concurren las
circunstancias del Art. 363 y la víctima es mayor de 14 añ os, pero menor de 18.
Esto es:
1) Cuando se abusa de una anomalía o perturbació n mental, aun transitoria,
de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenació n
o trastorno.
2) Cuando se abusa de una relació n de dependencia de la víctima, como en los
casos en que el agresor está encargado de su custodia, educació n o cuidado,
o tiene con ella una relació n laboral.
3) Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4) Cuando se engañ a a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.

Abuso sexual:

Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado
máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho años.

Tenemos, en este caso, una acció n sexual, concepto que se repite desde el Art. 365. El
Legislador determina el contenido de la acció n sexual, mediante una interpretació n
auténtica contextual, en el Art. 366 Ter.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Se distinguen, entonces, 2 hipó tesis:

1. Abuso sexual en concurrencia de alguna circunstancia enumerada en el Art.
361.
2. Abuso sexual en concurrencia de alguna circunstancia enumerada en el Art.
363, respecto de víctimas menores de edad pero mayores de 14 añ os.
Para la enumeració n de circunstancias, remitirse al aná lisis del Art. 365 Bis hecho
previamente.
Ambas hipó tesis reciben la pena de presidio menor en su grado má ximo (3 añ os y 1
día hasta 5 añ os).

Las demá s figuras (Arts. 366 bis, quater y quinquies) no será n analizadas en virtud de
ser figuras residuales.

Estupro:

La figura del Art. 363, por su parte, corresponde al estupro. Esta figura, naturalmente,
está caracterizada por el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, a una víctima
mayor de 14 añ os pero menor de 18 añ os. Se toman en consideració n tanto la edad de
la víctima como la modalidad de ejecució n del hechor. Debe tomarse en consideració n
que este Art. consagra 3 hipó tesis de prevalimiento y una de engañ o:

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos
en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con
ella una relación laboral.
3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
 4. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

En relació n a la primera circunstancia, el Có digo exige que la víctima padezca una

anomalía o perturbació n mental. Si una persona tiene esta perturbació n mental, tiene
entre 14 y 18 añ os, y consiente en ser accedida sexualmente, ¿será vá lido ese
consentimiento? Si se sostiene que no, ello supone que el Có digo haría una distinció n
irracional entre las personas, con respecto al ejercicio de la libertad sexual:
 La regla general es el libre ejercicio de esta libertad desde los 14 añ os.
 Respecto de sujetos con anomalías o perturbaciones mentales, aunque fueren
transitorias, ellos no podrían ejercer esta libertad libremente.
En realidad, estas personas con anomalías o perturbaciones mentales, aunque fueren
transitorias, sí pueden ejercer esta libertad sexual. Así, con lo que debe haber claridad
es con respecto a si hubo o no un abuso, por parte del hechor, en contra de una
persona privada o perturbada de razó n. Debe señ alarse, a propó sito, que el CP tipifica
la violació n cuando ésta se ejerce abusando de la perturbació n o trastorno mental de
la víctima, conforme al Art. 361 nº3.
Esto quiere decir que el Dº no puede negarle a estas personas el ejercicio de una
acció n propia de su personalidad, como lo es la manifestació n sexual. Por esta razó n,
el Legislador pone especial cuidado al empleo de la expresió n “abuso”, tanto en el Art.
361 como en el 363, porque es en definitiva el abuso lo que se está sancionando.

En relació n a la segunda y a la tercera circunstancias, se recalca que el hechor está en

una situació n de prevalencia respecto de la víctima que, como señ alamos, tiene entre
14 y 18 añ os de edad. Con situació n de prevalencia, queremos decir que el hechor se
encuentra en una mejor posició n que su víctima. Así, la segunda circunstancia alude a
casos de estupro sucedidos con ocasió n de custodiar, educar, cuidar o mantener
relaciones laborales con la víctima, y la tercera circunstancia alude al abuso del grave
desamparo en que se encuentra la víctima, por parte del hechor.

En relació n a la cuarta circunstancia, se advierte que aquí debe existir un engañ o, no

un abuso, en consideració n a la víctima mayor de 14 añ os y menor de 18. Esto quiere
decir que el hechor, aprovechá ndose de la inexperiencia o ignorancia sexual de la
persona, engañ a a la víctima para tener relaciones sexuales. La precisió n sobre la
inexperiencia o ignorancia sexual ha quedado entregada a la Doctrina y la
Jurisprudencia, siendo posible echar mano de argumentos de uno u otro lado segú n se
deba defender al querellante o al querellado.

En esto de inexperiencia o ignorancia sexual, existen pará metros de consideració n de

cará cter histó rico, que se relacionan con la figura del rapto a la que hacía alusió n el CP
antes de que fuera derogada. En ese caso, se trataba del rapto de una doncella que era
inexperta e ignorante en materia sexual. Algunos señ alaban que la doncella era
aquella mujer que no tenía experiencia sexual ni siquiera de oídas, al punto de no
poder siquiera concebir lo que era un beso orientado al aspecto de la libido (cuando
no se trataba de un gesto afectivo entre padres e hijos). Otros decían que la
inexperiencia sexual se relacionaba a aquella mujer que no había mantenido nunca
relaciones sexuales.
Disposiciones comunes a los delitos contra la Libertad Sexual:

Se encuentran reguladas a contar del Art. 368. Analizaremos las principales:

El Art. 369 dice relació n con la acció n procesal penal, las cuales, de acuerdo al CPP,
pueden ser pú blicas, pú blicas previa instancia particular, o privadas.

Art. 369: “No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a
366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio
Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni
tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el
delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado
para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo
anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.
En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos
establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida
común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el
juez, por motivos fundados, no acepte.”

El primer inciso nos quiere decir que la acció n procesal penal se encuentra restringida
a su inicio. Esto es, solo se podrá iniciar la investigació n procesal penal previa
instancia particular. Se requiere que la víctima o su representante legal hagan la
denuncia a un tribunal, una unidad policial o ante el MP. Para eso, existe la
justificació n de que se quiere evitar el que cualquier persona pueda utilizar a un
tercero para aparecer como víctima de un delito de esta naturaleza. Lo propio es que
el asunto tenga un aspecto má s complejo y sean, en definitiva, la víctima o sus
representantes quienes inicien la acció n penal.

El inciso segundo señ ala que, cuando la víctima no pudiera realizar la denuncia por sí
o por representante legal, o si el representante estuviere imposibilitado o estuviere
implicado en el delito, el MP puede accionar de oficio. Esto es importante
determinarlo: la violació n no es un campo abierto a que cualquier persona pueda
denunciarla, debe respetarse la exigencia de este artículo.

El inciso final tiene un aspecto bastante discutible:

1) Por una parte, este inciso nos hace recurrir a la definició n de matrimonio en el
CC (Art. 102). Allí, se contempla tá citamente la mancomunió n sexual a
propó sito del fin de procreació n. Sin embargo, esto NO QUIERE DECIR que el
marido pueda ejercer, por mano propia, su libertad sexual cuando él quisiera,
 sin mediar consentimiento de la mujer o en contra de su consentimiento. Ello
sería constitutivo de violació n.
Sucede que, hasta 1999, el antiguo CdPP señ alaba que se concluía
inmediatamente el proceso penal por violació n cuando se produjere el
matrimonio entre el violador y su víctima. Esto llevaba a una excusa legal
absolutoria, lo que quiere decir que, entrando en colisió n 2 bienes jurídicos (la
constitució n de la familia por medio de matrimonio vs la libertad sexual),
primaba el primero de ellos y, en consecuencia, se daba término al proceso
penal.
Hasta esa época, la mayoría de la Doctrina chilena llegaba a la conclusió n de
que no había violació n del marido hacia la mujer cuando el marido tomaba por
mano propia su derecho de mancomunió n sexual. Etcheberry, por ejemplo,
estimaba que no existía violació n a no ser que la mujer se encontrara impedida
por causa inhabilitante (Ej.: una enfermedad no necesariamente venérea) para
cumplir con el débito de la mancomunió n sexual. No se hablaba del acceso
carnal por vía anal en ese período, por cuanto ello constituía la figura de abuso
deshonesto.
En términos generales, cuando se derogan las figuras de adulterio y de
amancebamiento, se eleva la posició n de la mujer en el sentido de conceder el
espacio de libertad sexual propio e inherente de cada ser humano. Por mucho
que exista un pacto o convenio de por medio, el ejercicio de la libertad sexual
es propio de cada ser humano. Así, si bien es cierto que la infidelidad puede
constituir infracció n al matrimonio, en estricto rigor ello ha quedado
restringido al Dº Civil, sin que pueda ser conocido por el Dº Penal. El Eº no
puede obligar a las personas a realizar cosas que son propias de su esencia.

2) Por otra parte, dentro del mismo Art. 369, el profesor hace una serie de
observaciones:
a. Primero, considera como algo propio la posibilidad de que el có nyuge
ofendido por el delito de violació n pueda solicitar voluntariamente el
término del proceso penal.
b. Segundo, considera que la ú ltima parte del inciso final no es propia, por
cuanto le da facultad a un juez para no concluir un proceso judicial aun
cuando medie un desistimiento de parte del ofendido, dando motivos
fundados para esa no-conclusió n. Ello daría cuenta de una supresió n a la
libertad individual.
c. No obstante lo anterior, el profesor sí considera procedente el empleo
de esta facultad cuando el desistimiento haya sido producido por el
empleo de una fuerza propia del Art. 1456CC.

En relació n a la prescripció n de estos delitos, es importante analizar esto. El Art. 94 CP

señ ala que una de las formas de extinguir tanto la acció n penal como la pena, es la
prescripció n. La regla general es que la prescripció n empieza a correr desde el
momento mismo en que se produce el delito.
En el caso de los delitos sexuales, la prescripció n se inicia desde el momento en que se
consuma el acceso carnal. El Legislador establece un plazo especial, sin embargo,
cuando el accedido carnalmente resulta ser menor de edad:

Art. 369 Quater: “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de
prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido
víctima, al momento que cumpla 18 años.”

Un ú ltimo aspecto a analizar está dado por el Art. 372 Bis, cuando la violació n incluye,
ademá s, homicidio:
Art. 372 bis.- “El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.”
Esto quiere decir una cosa: Este Art., con anterioridad a las Leyes Cumplido, estaba
tipificado con pena de muerte.

18 de mayo de 2015

Recapitulació n: Delitos que atentan contra la Libertad.

 Delitos contra la Libertad Sexual: Se analizaron en primer lugar, porque no se
encuentra explícitamente determinada esta garantía en la CPR.
 Delitos contra la Libertad Personal y la Seguridad Individual
 Delitos contra la Intimidad

Delitos que atentan contra la Libertad Personal y la Seguridad Individual.

El Art. 19 nº7 CPR establece expresamente la garantía de la libertad personal y la

seguridad individual.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

7o.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Re -
pública, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;

Si acaso la CPR está garantizando a las personas el derecho a permanecer en, o a

trasladarse a, un solo punto de la Repú blica, o a entrar y salir de su territorio, en
verdad cabe preguntarse qué aspecto de la Libertad es aquel que se está
resguardando y có mo se está resguardando.

Existe un resguardo a esta libertad por medio del CP, en las figuras de secuestro (Art.
141) y de sustracció n de menores (Art. 142). En consecuencia, resulta que el Eº echa
mano a la reserva má s potente que tiene, frente a la transgresió n contra la libertad del
individuo, en el sentido de que se impida que ese individuo pueda trasladarse
libremente de un punto a otro. El sujeto puede trasladarse porque así lo señ ala la CPR,
viene en garantizar ese derecho.

¿Có mo se llama esta libertad, que tiene la persona, para realizar ese ejercicio? A juicio
del profesor, la libertad es una sola, que tiene distintos aspectos. Así, la libertad que se
está afectando es la libertad en el á mbito del desplazamiento. O sea, lo que se está
tutelando es la libertad de desplazamiento o libertad ambulatoria. En suma, resulta
que el bien jurídico tutelado u objeto de protecció n es, precisamente, la libertad de
desplazamiento o ambulatoria, el derecho o garantía constitucional individual
correspondiente a todo ser humano, de desplazarse desde un punto a otro de la
repú blica.

¿Có mo se protege? ¿Cuá l es el correlato de esta garantía en el orden punitivo chileno?

Bá sicamente, y sin perjuicio de que existan otros Arts. que traten este tema, los Arts.
141 y 142 son los pilares que tienen por objeto resguardar, con la mayor severidad, el
derecho a desplazarse entre un punto y otro de la repú blica.

Este asunto trae al momento presente una situació n que colocó a éste como un tipo
penal paradigmá tico en la jurisprudencia nacional y en las resoluciones de los
Tribunales de Justicia, con motivo de los secuestros acaecidos en cierta época, como
consecuencia de actuaciones de tipo político estatal.

El Art. 141 establece la tipología del secuestro: “El que sin derecho encerrare o
detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado
con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por
más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.”

En consecuencia, debemos analizar los elementos objetivos del tipo del secuestro:

1. Tipo objetivo o bien jurídico tutelado: Habiendo hecho esta demarcació n del
bien jurídico tutelado en tanto determinada en la libertad de desplazamiento
acorde a la voluntad de cada individuo.
2. Verbo rector: es de cará cter alternativo. Se habla de encerrar o detener. Es al-
ternativo porque, para la configuració n del tipo, puede darse una de ambas al-
ternativas, el encierro o la detenció n. No es copulativo como otros tipos pena-
les en el CP; es un asunto de alternatividad porque, para que estemos en pre-
sencia del verbo rector, se requiere que concurra el encierro o la detenció n.
Este es un asunto que, visto desde fuera, podría parecer relativamente claro,
pero tiene sus particularidades:
a. Si vemos el concepto de encierro y lo comparamos con el de detenció n,
el encierro dice relació n con un lugar cerrado en el cual se priva de su li-
bertad de desplazamiento a un individuo. Así, por ej., podemos pensar
que si salimos todos de la sala, dejando a alguien con la puerta cerrada y
con ventanas herméticas, efectivamente lo tenemos encerrado, ha per-
dido la libertad de desplazamiento o de traslació n desde un punto a
otro. No ha perdido, eso sí, la libertad de movimiento, porque podrá mo-
verse y hacer lo que estime dentro del encierro, pero habrá perdido la
capacidad de desplazarse de acuerdo a su voluntad desde un lugar a
otro. A esto se refiere el concepto de encierro, lugar cerrado.
b. Podemos preguntarnos, entonces, si esto significa que no todo se agota
en un lugar cerrado, sino que se puede privar de la libertad ambulatoria
a una persona por vía de la detenció n. De ser así, ¿cuá l sería el concepto
de detenció n?
Hay respuesta en Doctrina y la Jurisprudencia, a pesar de no contarse
con una definició n de autoridad ni para el encierro ni para la detenció n.
¿Có mo se puede detener a una persona? Simplemente privando o
restringiendo la libertad de desplazamiento de una persona, en tanto no
se trate de un lugar cerrado. Ej.: podemos privar de la libertad
ambulatoria a una persona si la esposamos colocando una esposa en su
brazo y la otra en un poste de alumbrado pú blico o un banco de plaza
pú blica.
Aquí hay un elemento teleoló gico que también debe considerarse: que
la imposibilidad sea de desplazamiento. Por eso, si la acció n consiste en
esposar a una persona en ambas manos, no hay atentado en contra de la
libertad ambulatoria, porque el sujeto no ha sido privado de la
posibilidad de desplazarse de un lugar a otro, esa posibilidad se
mantiene o continú a.
c. Caso: Un barco de pasajeros zarpa desde Valparaíso, teniendo como
puerto de destino Puerto Montt. Naturalmente, aquella travesía va a in-
corporar una noche completa. Resulta que uno de los pasajeros del bar-
co decide encerrar, poner una llave de seguridad al camarote en el cual
se encuentra durmiendo la persona que él quiere que no se desplace esa
noche, por cualquier razó n, y así ocurre; pero la persona que está dur-
miendo, feliz con el sueñ o y el vaivén de las olas, sigue durmiendo. A las
7 AM, la persona que puso ese sello de seguridad al camarote, desencie-
rra a la persona que estaba durmiendo, la que despierta a las 10 AM, sin
tener conciencia de que la puerta estuvo cerrada. Misma situació n po-
dría darse en un vuelo de avió n o un viaje en un vagó n de ferrocarril. Se
presenta aquí el tema de determinar si hubo o no una limitació n a la li-
bertad ambulatoria, lo que admite discusió n.
i. A juicio del profesor, sí la hubo: basta con que se den las condi-
ciones que impidan el desplazamiento de la persona para que
exista el encierro o la detenció n. No es menester que el individuo
 deba ejercer el derecho para comprobar si está conculcado o no.
El profesor cree que, dentro de la discusió n doctrinaria al respec-
to, este punto es el avalado por la mayoría de los autores.
ii. Otra persona puede decir que la persona tiene libertad de movi-
miento dentro del camarote, pero la voluntad de desplazamiento
está enmarcada por el rumbo de la nave, porque se ha argumen-
tado que el pasajero subió en Valparaíso para bajar en Puerto
Montt. A juicio del profesor, no es posible restringir la libertad
ambulatoria a una manifestació n de tal naturaleza; el ser huma-
no tiene derecho a desplazarse en todos aquellos lugares en que
legalmente le esté permitido hacerlo. Obviamente, el desplaza-
miento del hombre al interior del barco no significa que se va a
mover para invadir el comando de la nave, pero resulta que no
existe una inmovilidad completa en estos casos.
3. Iter Criminis: ¿Es la libertad de desplazamiento un bien disponible? El profesor
cree que sí, como muchas cosas, pero esta disposició n nunca será absoluta o
eterna, y debe verse caso a caso. Esto quiere decir que es posible que 2 aman-
tes quieran encerrarse un fin de semana completo en un departamento, tirando
las llaves del departamento por la ventana. Allí hay una disposició n voluntaria
de la libertad de desplazamiento. Esto va a durar hasta que se termine el acuer-
do de voluntades, o la voluntad de alguno de los que esté involucrado.
En el caso de los Reality Shows, existe un contrato de por medio entre el canal
y los participantes, en que se acuerda la disposició n de esta libertad, y el
contrato puede ser roto por un participante en cualquier momento del encierro
y decir que se va, sin que puedan retenerlo dentro del lugar de encierro, y sin
perjuicio de los efectos civiles que produzca esa acció n. Ello no va a ocurrir
normalmente porque el sujeto va a perder el contrato.
4. El delito de secuestro se caracteriza por ser un delito de consumació n perma-
nente.
a. Delitos de consumació n instantá nea: Aquellos en que se produce la le-
sió n del bien jurídico tutelado. Ej.: el homicidio, en que se produce la le-
sió n del bien jurídico tutelado con la muerte de la víctima. Esto tiene
consecuencias en, por ejemplo, los plazos de prescripció n de la acció n
penal, porque ésta empieza a correr desde el momento mismo de la con-
sumació n (esto es, la fecha de la muerte).
b. Delitos instantá neos de efecto permanente: Aquellos en que el delito se
consuma en un instante, pero produce efectos permanentes. Ej.: La biga-
mia, que produce efectos permanentes una vez que se produce.
c. Delitos de consumació n permanente (Ej.: el secuestro). Sobre este pun-
to, nos encontramos con un problema: Los autores dicen que un delito
es de consumació n permanente porque el delito se está consumando en
tanto se encuentra afectado el bien jurídico tutelado, en tanto perviva el
encierro o la detenció n de la víctima. Ello es cierto en términos genera-
les, pero no en términos particulares.
Segú n la primera teoría (el delito se consuma mientras se produce el
estado de antijuridicidad), para efectos de la prescripció n hay que
 determinar cuá ndo termina el estado de antijuridicidad, lo que significa
que habría que determinar el hecho de cuá ndo se produce el cese de la
permanencia. Así, en el caso del delito de secuestro:
i. Una posibilidad es que la permanencia puede cesar con motivo
de la muerte del secuestrado (porque si hay muerte, no se puede
seguir sosteniendo que exista una prescripció n permanente, sino
que corre la prescripció n del homicidio).
ii. La otra posibilidad está determinada porque resulta que el esta-
do de antijuridicidad puede ser ajeno a la voluntad del hechor.
Caso: Un compañ ero de curso decide secuestrar a otro, y lo lleva
a su casa. Estamos ante un delito de consumació n permanente, lo
que quiere decir que la prescripció n, para el secuestrador, empe-
zará a contarse desde el momento mismo que el secuestrado
pueda alcanzar su libertad amagada. Aquí hay vaivenes: Si Pedro
secuestra a María, y la tiene secuestrada por 7 días, y en el 7mo
día, María decide continuar con Pedro en su casa, donde comen-
zó el secuestro, resulta que la posibilidad de disponer de la liber-
tad de desplazamiento por parte de María es completa. Es su vo-
luntad la que le permite mantenerse conjuntamente con su se-
cuestrador.
iii. La otra posibilidad es que el secuestrado vuelva a ser secuestra-
do por otra persona (José), y luego una tercera persona (Raú l),
secuestra al secuestrado y a José. ¿Qué pasa en ese caso con la
prescripció n de José? A juicio del profesor, debe contarse desde
el momento en que pierde dominio de la acció n, desde que pier-
de el dominio de la privació n de la libertad ambulatoria del pri-
mer secuestrado.
d. Todas estas cosas han tenido trascendencia en los fallos de nuestros Tri-
bunales, por Ej., en el caso de los secuestros producidos en el régimen
militar. En este caso, los secuestros son delitos afectos a la imprescripti-
bilidad, porque son delitos de lesa humanidad y los hacen imprescripti-
bles las convenciones de Derecho Internacional. Este es el camino que
ha seguido la CS con respecto a estos delitos, no así respecto de los deli-
tos de secuestro que no se encuentran afectos a circunstancias de im-
prescriptibilidad.
5. Sujeto activo: En términos generales, es neutro, indeterminado. En el caso del
Art. 141, entonces, el delito puede cometerlo cualquier persona.
a. Rol de la expresió n “sin derecho” como elemento del tipo: Para el profe-
sor, no hay ninguna particularidad aquí, a tal extremo que el Legislador,
al colocar esta expresió n, lo que hace es anticipar una causal de justifica-
ció n que, en vez de manejarla como tal en el á mbito de la antijuridici-
dad, la traslada a un elemento del tipo, porque resulta ser que el “sin de-
recho” se contrapone al Art. 10 nº10.
b. ¿Se puede privar, entonces, la libertad ambulatoria de una persona en
ciertos casos? Sí, cuando la ley así lo faculta (Ej.: la privació n de libertad
decretada por la resolució n de un tribunal de justicia, llevada a cabo por
 medio de la policía. Cuando un funcionario policial realiza esta priva-
ció n, la hace en el ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber y,
en consecuencia, actú a al amparo de una causal de justificació n). A jui-
cio del profesor, cuando el Legislador coloca la expresió n “sin derecho”
en esta norma, lo que hace es colocar un elemento del tipo de manera
redundante, anticipando la concurrencia de una causal de justificació n
en que el ú nico resultado será el que, cuando se realice el examen de la
conducta, debe concluirse que la conducta de ese funcionario es atípica
porque actuó con derecho. La inclusió n de la expresió n “sin derecho” es
innecesaria porque resulta que su esencia está determinada por la con-
currencia de una causal de justificació n (la del Art. 10 nº10).
c. Caso de la Detenció n por Sospecha: Se da cuando la fuerza policial detie-
ne a una persona por considerarla peligrosa, proclive al delito o sospe-
chosa. Este mecanismo estuvo presente en el país en el pasado, se dero-
gó y, actualmente, existe discusió n para incorporar una figura similar en
nuestra legislació n.
Todo esto viene de una base complicada: tendremos que preguntarnos
¿có mo hace efectiva la protecció n de los bienes jurídicos tutelados el Dº
Penal? Lo hace cuando, con motivo de la comisió n de un delito, una
acció n típica, antijurídica y culpable, impone una pena y/o una medida
de seguridad.
Yéndonos al tema de las medidas de seguridad, podemos encontrar 2
á mbitos de naturaleza jurídica:
i. Medidas de seguridad postdelictuales: É stas se pueden aplicar
con posterioridad a la pena, siendo conducentes a, por ejemplo,
la rehabilitació n de un sujeto. Los penalistas las consideran pro-
pias del Dº Penal.
ii. Medidas de seguridad predelictuales: Aquellas que el Eº aplica
con respecto a la persona por considerarla peligrosa, por sospe-
cha o por la razó n que fuere, sin que haya cometido un delito. Los
penalistas repudian este tipo de medidas de seguridad como con-
formantes de la familia del Dº Penal, diciendo que corresponden
a la Administració n del Eº y que en materia penal no se pueden
aplicar medidas de seguridad si no se ha cometido un delito, por-
que esto sería aplicar una limitació n a los derechos fundamenta-
les de un individuo sin que se compruebe que exista un delito.
d. Detenciones Irregulares: Son aquellas que el cuerpo policial realiza fue-
ra de los marcos de la ley, de manera irregular.
e. Caso: Si un funcionario policial, mediando una resolució n judicial, priva
de libertad a un individuo, pero en vez de encerrarlo en un recinto peni-
tenciario, lo encierra en su casa propia, allí el funcionario no actú a como
funcionario, sino que actú a como un ciudadano, y este acto constituiría
secuestro.
6. Determinació n del objeto material: El objeto material es la persona o cosa so-
bre la que recaiga la acció n. En este caso, es la persona del secuestrado.
7. Penalidad:
 a. Presidio o reclusió n menor en su grado má ximo (3A1D-5A), tanto para
el que cometiere el encierro o detenció n, como para el que proporcione
un lugar para la ejecució n del delito (Inc. II).
i. Respecto de este Inc., ha sido objeto de mú ltiples interpretacio-
nes, o ha tratado de buscá rsele una interpretació n con distintos
acomodos. Se podría decir que la persona que proporcione el lu-
gar bien podría estar en un acto de posterioridad a la privació n
de libertad, pudiendo ser un có mplice.
ii. Lo que el Legislador quiso hacer con esto es elevar la situació n
del sujeto que está proporcionando el lugar al desvalor propio de
la autoría, con lo cual no cabe duda que se está pretendiendo res-
guardar de manera má s global lo dicho con respecto al atentado
contra la libertad de desplazamiento.
b. En el caso del Inc. III, la pena será de presidio mayor en sus grados míni-
mo a medio (5A1D-15A). Lo que determina esta situació n de agravació n
está dado por el motivo que inspira la conducta del hechor, es un ele-
mento subjetivo. No es necesario que se hubiera alcanzado la obtenció n
del rescate, que se hubieran cumplido las decisiones impuestas o que se
hubieren arrancado las decisiones; para la consumació n del delito, basta
con que se pruebe que el motivo que se tuvo para el secuestro era obte-
ner un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones. Puede haber
un motivo como puede no haberlo.
c. La situació n del Inc. IV es todavía má s grave: encierro o detenció n por
má s de 15 días, o encierro o detenció n que provoca dañ os graves en la
persona o los intereses del secuestrado. Aquí, la pena será presidio ma-
yor en su grado medio a má ximo (10A1D-20A). Se trata de una hipó tesis
alternativa, puede darse cualquiera de las 2 para configurar el delito
agravado.
i. Situació n de desvalor superior determinada por una modalidad
de plazo (que el encierro se extienda por má s de 15 días). Basta
con que se acredite esto para configurar esta hipó tesis.
ii. Dañ o grave en la persona o intereses del secuestrado: Este as-
pecto ha dado camino a lineamientos doctrinales y jurispruden-
ciales ricos y variados. Con el dañ o grave en la persona nos refe-
rimos, por ejemplo, a afectaciones a la salud individual de la per-
sona secuestrada. Con respecto a los intereses del secuestrado,
este interés puede tratarse de cualquier interés que tenga el se-
cuestrado.
d. Caso aú n má s complejo, en el Inc. V (aquí se da un secuestro má s un ho-
micidio, una violació n, una violació n sodomítica, mutilaciones o lesiones
graves gravísimas contra el secuestrado, con ocasió n del secuestro4).

4
En relació n a la hipó tesis del Inc. V del Art. 141, la expresió n “con ocasió n de” indica que un delito es cometido
aprovechá ndose de una situació n preexistente (esto es, por ejemplo, que se viola a una víctima aprovechando el
secuestro de la misma). No debe confundirse con la expresió n “con motivo de”, que indica que, para cometer un
delito determinado, se debe secuestrar primero a la víctima (siguiendo el mismo ejemplo, decir “violació n con
motivo de secuestro” quiere decir que habrá que secuestrar a la víctima antes de violarla).
 Aquí, la pena irá entre el presidio mayor en su grado má ximo y el presi-
dio perpetuo calificado (15A1D-40A de prisió n efectiva).
i. Aquí tenemos una situació n particular con respecto al presidio
perpetuo calificado. Esta figura alcanza este desvalor porque era
una de las 4 que estaba sancionada con la pena de muerte hasta
que ella dejó de ser pena en lo relacionado al Dº Penal Chileno.
ii. En la prá ctica, cuando existe un secuestro en que se ha cometido
alguna de estas modalidades, lo que la parte querellante trata de
acreditar es que se encuentra precisamente en la figura del Art.
141 Inc. Final (Ej.: que la violació n o violació n sodomítica se co-
metió con ocasió n del secuestro), pero la defensa del hechor
avanza a dividir esta situació n y decir que se trata de 2 delitos
distintos, uno que corresponde al Art. 141 Inc. I (secuestro), y
que el otro delito se sanciona en su Art. respectivo (Ej.: En el se-
cuestro con homicidio, este ú ltimo corresponde a la hipó tesis de
homicidio del Art. 391).
8. Tipo subjetivo: Simplemente está determinado por la detenció n o encierro de
la otra persona.

Esa es la línea general en lo propio del delito de secuestro.

25 de mayo de 2015

En la ú ltima clase, delitos contra la libertad ambulatoria, específicamente sobre el

Secuestro.

Art. 141 Inc. I CP: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su
libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o
reclusión menor en su grado máximo.

La clase pasada, se discutió a propó sito de la expresió n “sin derecho”. Esa expresió n, a
la luz del CP chileno, es inú til, pues bastaría con que el Art. señ alare “el que encerrare
o detuviere a otro”, dado que aquella persona que encierre a una persona con derecho,
incurre en una conducta típica pero de excepció n a la antijuridicidad, ya que estaría
concurriendo la causal de justificació n “ejercicio de un derecho o cumplimiento de un
deber”.

Con la expresió n “el que sin derecho”, lo que hace el Legislador es anticipar una causal
de justificació n, ya que el que actú a con derecho, obrando al amparo de una causal de
justificació n, no cometerá la conducta típica del Art. 141 CP.

El CP españ ol de 1995, en su Art. 163, establece un sujeto activo determinado: “el

particular que encerrare a otro”, quien comete el delito de secuestro. En tal caso, no
existe anticipació n de antijuridicidad.
Pueden existir diversas situaciones en que un sujeto encierra o detiene a otro con
derecho. No es una hipó tesis ajena, no existe una hipó tesis de prohibir absolutamente
el encierro a una persona, ya que ello implicaría impedir a la justicia cumplir su
cometido por medio de ó rganos policiales.

Situación de privación de libertad por vía del encierro. Caso del Delito
Flagrante:

En este caso, se permite la detenció n inmediata del sujeto que comete un delito con
flagrancia. A este respecto, es conveniente analizar el Art. 129 CPP:

Artículo 129.- Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener a quien
sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la
policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima.
Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti
en la comisión de un delito.
No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere
instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y
sancionados en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal.
La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que
hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden
de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto, al que fuere sorprendido infringiendo
las condiciones impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la ley
No 18.216 y al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido
impuesta para la protección de otras personas.
En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado,
mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien
debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención.

Este es el caso que presenta má s posibilidades para detener o privar de libertad

ambulatoria a una persona. Aquí, la detenció n no solo la puede realizar un particular,
sino también un funcionario policial, en los términos y restricciones del Art. 129 CPP.

En cuanto al CP en sí, el Art. 141 se refiere a un sujeto activo neutro, indeterminado o

indiferente. Ello es cierto respecto de los casos generales, pero cabe hacerse la
pregunta de si ello es así en todos los casos o no. A este respecto, conviene revisar el
Art. 148:

Aprehensión por funcionarios públicos

Art. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o
detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en
sus grados mínimos a medios.
 Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y
suspensión en sus grados máximos.

Nos encontramos aquí con un tipo penal que comparte un mismo nú cleo con el delito
de secuestro. ¿Qué hay aquí? Concurso aparente de leyes penales entre el Art. 141 y el
Art. 148, el que debe resolverse caso a caso, en atenció n a si el sujeto activo es un
particular o un funcionario pú blico. Acá , lo que primaría es el criterio de especialidad.
Esto es, si es un funcionario pú blico el que actú a en esta detenció n, el Art. 148
desplaza al Art. 141, incluso mediando la discusió n sobre si es pertinente o no la
inclusió n de las expresiones “ilegal y arbitrariamente”. Lo importante aquí, entonces,
es distinguir el tipo penal propio de un particular y el tipo penal propio de un
funcionario pú blico.

Caso de funcionarios pú blicos no-policiales: A juicio del profesor, si un funcionario

pú blico detiene a alguien que se presentare ante su despacho, como esa detenció n no
es en ejercicio de sus funciones, estará actuando como particular.

Situación del Art. 143: Aprehensión por particular para presentar a la autoridad

Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona
para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo
o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Si comparamos este Art. con la situació n bá sica del Art. 141, hay una diferencia
considerable en relació n al desvalor. En el Art. 143, el desvalor es mucho menor que
en el Art. 141, pues se habla de un presidio menor en su grado mínimo (61-540D) o
una multa (6 a 10 UTM), frente a un presidio menor en su grado má ximo (3A1D-5A).

Otra diferencia entre estos 2 Arts. está dada por la motivació n, que dice relació n con el
animus del hechor: aprehender en el Art. 143, y encerrar o detener en el Art. 141. La
razó n del desvalor es que en el Art. 143 nos encontramos con que el Legislador
emplea la palabra “para”, que determina que el desvalor está en la intenció n del
agente, cosa que lo diferencia con respecto del Art. 141 en caso de concurso aparente
de leyes penales.

En esta figura es importante considerar el elemento subjetivo del tipo para efectos de
diferenciarla de la situació n de secuestro del Art. 141.

Caso del Art. 142 Bis:

Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción
de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena
asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de
cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la
señalada en los dos artículos anteriores.
Este Art. queda para aná lisis personal, porque parece ser un mero juego de
circunstancias de atenuació n que inciden en la rebaja de la penalidad. (Verificar en
apunte de fotocopiadora si hay explicaciones)

Sustracción de menores: Art. 142.

El atentado a la libertad ambulatoria, como lo hemos visto, se puede cometer, ya sea

por un particular, o por un funcionario pú blico (Arts. 141 y 148, respectivamente). Sin
embargo, no está n cubiertas aquí todas las hipó tesis relacionadas a la protecció n de la
libertad de desplazamiento. Queda por ver una situació n, que no es de menor
importancia, que restringe el á mbito de acció n o determinació n en el caso del aná lisis
del tipo en particular. Es la situació n del Art. 142:

Art. 142. La sustracción de un menor de 18 años será castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para
obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño
en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados
en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala.

1. Objeto material del delito: El sujeto pasivo del delito es un menor de edad. Esto
vuelve a presentar un concurso aparente con el Art. 141, en relació n al objeto
material, que se diversifica. Así, si el objeto material es mayor de 18 añ os, se
aplica el Art. 141, pero si es menor de 18, se aplica el Art. 142.

2. Bien jurídico tutelado: En este caso se presenta el tema de determinar algunas

consideraciones en torno al bien jurídico tutelado. En los casos anteriores, el
bien jurídico material era la libertad ambulatoria, pero en este Art., se produce
una discusió n, particularmente en relació n a la doctrina españ ola. Esa
discusió n, zanjada hoy en día con el CP de 1995, es recogida en Chile porque
estaba presente en el CP Españ ol de 1848. Así, hay autores que sostienen que el
bien jurídico tutelado es la patria potestad, la pérdida que alcanzan los padres
como consecuencia de la sustracció n del menor, ya que se sustrae la patria
potestad de quien la tiene. Aquí, el tema es el siguiente: Un concepto de aquella
naturaleza, en el entendido de que se afecta la patria potestad, indicaría que
todos los menores de edad está n afectos a ella. Esto, sin embargo, no se predica
de todos los menores de edad, pues existen algunos sobre los cuales no existe
certeza sobre si existe patria potestad o no, como sería el caso de los niñ os
vagos. Por tanto, habría menores de edad que no podrían ser objeto de
sustracció n de menores, lo cual no es aceptable porque significaría que
existiría un atentado en contra de la igualdad ante la ley. En consecuencia, la
 tesis de que pudiera pensarse en la patria potestad como bien jurídico tutelado
en la sustracció n de menores es inviable.

Esto nos lleva a otro á mbito, que no es menor: ¿pueden los padres encerrar o
detener a sus hijos, invocando para ello los derechos de educació n y crianza
que tienen respecto de ellos? ¿Pueden hacer esto hasta los 18 añ os? ¿Cuá l es el
límite de los deberes de cuidado de los padres? Algunos dirá n que es el Interés
Superor del Niñ o, lo que lleva a requerir de su definició n, ya que es un concepto
que depende de có mo se lo mire. Ejs.: criar a un niñ o para que haga toda su
vida infantil dentro de una jaula, o encerrado en una pieza con llave.

¿Hasta dó nde alcanzan los límites de la educació n? Caso: hay una familia
conservadora que restringe ciertos derechos de sus hijos, pero puede
considerar que está actuando tan lícitamente como una familia liberal que no
restringe esos derechos a sus hijos.
Hoy en día, el límite es el interés superior del niñ o, tanto para el liberal como
para el conservador.

Hay un problema que estriba en la interpretació n de la ley por una suerte de

formació n o imprecisió n cultural, que los grandes intérpretes de la ley son los
juristas. Segú n el profesor, esto es incorrecto, ya que está hecho para todos, ya
que el principal intérprete son los ciudadanos, la interpretació n es una
herramienta importante para sobrevivir. Si eso no fuera así, no tendríamos
posibilidad de sobrevivir. Cuando un sujeto interpreta una situació n, lo hace
desde su identidad y realidad, ya que todos somos universos en sí mismo, cada
uno percibe cosas distintas. Es por eso que se desconfía de la prueba de testigo,
pues el juez, cuando se encuentra presente, no puede ser un ente abstracto.
Ello sería una falsedad.

3. Penalidad:
a. Modalidad bá sica: Corresponde al numeral 2º, los “demá s casos”.
b. Modalidad calificada: Corresponde al numeral 1º, sustracció n del menor
para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si
resultare un grave dañ o en la persona del menor. El uso de la expresió n
“para” indica que basta con que exista la finalidad para que se agrave el
desvalor, no es necesario que se consume el motivo del delito.
c. Modalidad incluso má s agravada: Corresponde al caso del Art. 141 Inc.
Final, que alcanza el má ximo desvalor que consagra en CP: El que con
motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los
artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado
con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Ello quiere decir que esta figura, hasta antes de derogarse su sanció n
original, estaba penada con pena de muerte.
Investigar: Sabemos que el CP eliminó por completo la pena de muerte, no así del CJM.
¿Puede, entonces, agregarse al CP una norma que contenga la pena de muerte como
sanció n? De acuerdo al Art. 19 nº1 CPR, es posible, si se incorpora mediante ley de
quorum calificado.

Delitos contra la Intimidad

Otro aspecto de la libertad es la intimidad. Ella dice relació n con lo má s secreto o

propio, que está en el interior del ser humano. Es inherente a éste, para desarrollar su
personalidad. Es solo de la persona, y lo comparte con quien quiere. Ejemplos de
intimidad: las conversaciones con la conciencia, las comunicaciones que se mantiene
con otras personas, la forma en que el sujeto realiza su vida de hogar.

Así, podemos darnos cuenta de que la intimidad alcanza 2 aspectos:

 Intimidad de cará cter inmaterial: Dice relació n con los actos de conciencia, los
pensamientos, o con lo que el sujeto quiere comunicarle a otro.
 Intimidad de cará cter material: Dice relació n con có mo el sujeto quiere vivir su
vida, con dó nde tiene su nido u hogar, con có mo vive dentro de su hogar (Ej.:
desnudo, arropado como esquimal).

Este es un punto crucial de la libertad individual, en el cual el Eº no tendría nada que

hacer allí, a menos que se transgredan bienes jurídicos tutelados que estén en colisió n
con la intimidad del hogar. Ej.: no podrá haber una estrangulació n entre una persona y
su pareja o amante, porque habría transgresió n a esa vida humana. El Eº, a modo de
ver del profesor, siempre debe intervenir y participar en la vida del Dº Penal lo má s
lejos posible de las personas, nunca debería intervenir en la vida de las personas.

Se generan, entonces, 2 situaciones en torno a có mo se protege la intimidad del ser

humano. Lo que se protege, de acuerdo a este CP de añ eja textura es:
 Por un lado, la intimidad material. Esto es, la protecció n de la morada, el hogar.
 Por otro lado, la intimidad inmaterial. Aquella de los pensamientos,
sentimientos y afectos que el individuo puede o no comunicar. La llave de
entrada y de salida de su intimidad es su voluntad. Aquí, nos encontramos con
la protecció n de las comunicaciones.
La primera se encuentra regulada en el Art. 144 CP, recibiendo una excepció n en
relació n al estado de necesidad justificante en el Art. 145 CP. La segunda, por su parte,
se encuentra regulada en el Art. 146 CP.

Delitos contra la Intimidad Material

El sujeto plasma su vida íntima en el hogar, en su morada, que es el lugar donde vive,
donde desarrolla su vida doméstica, donde está solo consigo mismo. La morada no
tiene que tener una manifestació n física específica, generalmente se manifiesta en una
casa o departamento, pero puede ser distinta. Ejs.:
  El sujeto que se encuentra dentro de una carpa en el verano durante 7 días,
realiza su vida íntima de morar al interior de esa carpa.
 En el caso del mendigo que duerme sobre una lona, dentro de un barril con
capacidad para 200 litros, este barril es su morada.
Lo importante en la morada es que debe existir una manifestació n de voluntad que la
determine como tal. O sea, un acceso cerrado.

Caso: Tenemos un mendigo que vive en un tambor, bajo un puente (ej: en Viñ a, en el
estero Marga-Marga), y este tiente un candado para cerrar su tambor. Resulta que este
mendigo tiene unas cosas allí dentro, y un día revientan el tambor y le roban todo lo
que tiene dentro. Se entendería, a la luz del Art. 440 5, que sería un robo en lugar
habitado. Entendiendo que un lugar habitado es todo aquel lugar en el que el sujeto
habita o tiene su morada, tanto el mendigo que vive en este tambor como alguna otra
persona que viviera en un departamento o en una casa, viven en un lugar habitado. El
tambor sí sería morada.

En la tesis del Art. 440, hay 2 hipó tesis que nos merecen aná lisis: robo en lugar
habitado, robo en lugar destinado a la habitació n. Existen diferencias entre ambos, sin
embargo es desvalor es el mismo.
 Ej. de Robo en lugar habitado: Entran a robar a la casa de un compañ ero de
curso, mientras éste, el ú nico inquilino, estaba en clases.
 Ej. de robo en lugar destinado a la habitació n: El robo en una casa de veraneo o
en la montañ a. Si se produce un robo en esta casa, se produce un robo en lugar
destinado a la habitació n, porque el dueñ o no se encuentra morando en esa
casa de veraneo.
Un lugar destinado a la habitació n pasa a ser un lugar habitado cuando el dueñ o de la
casa pasa sus vacaciones ahí. Hay una cosa que determina cuá ndo un lugar está
habitado: la comprobació n efectiva de que está sirviendo de morada. Debe observarse,
eso sí, que no porque la casa de veraneo pase a ser un lugar habitado, la casa donde
vive regularmente pierde esa calidad. Ambas casas se considerará n como lugar
habitado, siendo la casa de veraneo una morada alternativa que no excluye a la otra.
Desde aquí, entonces, puede extraerse una conclusió n sobre el concepto de morada.

Hipótesis de Violación de Morada:

Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

5
Art. 440. “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en
sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo.
3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o
simulación de autoridad.”
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la
reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades
tributarias mensuales.

Encontramos aquí 2 tipos penales para la violació n de morada, uno bá sico (Inc. I) y
uno agravado (Inc. II), atendiéndose a si se emplea violencia o intimidació n para
entrar a la morada ajena.

Casos:
 3 compañ eros de curso arriendan un departamento, dividiéndose los gastos
equitativamente. De repente, por alguna circunstancia, uno de los moradores
no quiere que entre una persona determinada que es amiga de uno de los
moradores. Otro de los comoradores invita a esta persona no deseada, y se
encuentran cara a cara y se produce un escá ndalo. ¿Se produce el delito? ¿Es
típica la conducta del invitado, de entrar contra la voluntad de uno de los
comoradores? Segú n el profesor, no, porque habría un solo comorador
ejerciendo el derecho.
 Un suegro se niega a recibir al yerno por considerarlo un pelafustá n de ú ltima
categoría, pero la hija, que es menor de edad, le permite ingresar igualmente. Al
verlo dentro, el suegro se enoja tanto que se muere de un paro cardiaco. La
conducta no es típica, porque se entendería que también habita la menor de
edad. Se discute.
 Si hubiera una oposició n de todos los comoradores en cuanto a que ingrese una
persona, sí se configuraría el delito. Se ha establecido, por jurisprudencia
mayoritaria que basta que uno de los moradores tenga la voluntad que ingrese
a la morada, aunque los otros se opongan.

Hay dos personas del mismo sexo, ya sea hombre o mujer, y realizan actos de
significació n sexual dentro de su morada. ¿Tiene esto alguna connotació n? ¿Habrá
delito o no? Lo normal es que no, pero puede haber ciertas situaciones en que sí haya
delito.
 ¿Qué sucede si hay 2 hombres menores de 13 añ os teniendo relaciones
sexuales en un departamento? Si bien habría un acto de sodomía, habría
problema de inculpabilidad, por inimputabilidad, en razó n de la ausencia o
carencia de madurez suficiente.

1 de junio de 2015

La intimidad es lo má s recó ndito, lo má s privado, lo que se encuentra má s dentro de sí

como manifestació n de la libertad del ser humano. Corresponde a los dictados de la
conciencia, a sus personales convicciones, aquello que guarda en el templo de la
conciencia y que cada individuo, por el solo hecho de ser en sí mismo, tiene la facultad
de comunicar o no comunicar estos aspectos a quien él desee.

La intimidad inmaterial corresponde a aquellas cosas intangibles que se consideran

íntimas por una persona. Ellas pueden ser comunicadas voluntariamente por un
individuo, no pudiendo acceder a ello nada ni nadie que el individuo no quiera. La
intimidad inmaterial es un mundo diná mico, formado por experiencias de vida,
estudios, percepciones sensoriales como los olores o sabores, afectos, etc.

Así como existe esta intimidad inmaterial, el ser humano también requiere plasmar
materialmente la intimidad. El nido o seno donde hace ello, es la morada, la que
resulta tener una materialidad. La morada es el lugar en el cual el individuo plasma su
individual material, el lugar donde está consigo mismo, donde realiza su vida
doméstica, donde explaya su personalidad íntima. Podrá dormir, comer, beber agua o
licor, podrá vestir o no vestir ropa, etc. Es el lugar, en resumen, donde desarrolla sus
aspectos má s cercanos de personalidad, por lo que cumple un rol fundamental.

El Legislador acoge ambos aspectos de la intimidad: Acoge la protecció n de la

intimidad material y de la intimidad inmaterial como atributos de la libertad personal.
La intimidad material se regula entre los Arts. 144 y 145 CP, y la intimidad inmaterial
se regula en el Art. 146.

Protección de la Intimidad Material:

Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la
reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades
tributarias mensuales.

La naturaleza del bien jurídico tutelado queda establecida por anticipado, al estar
incluida dentro del catá logo de derechos tutelados con sanciones penales en el CP.

Del Art. 144, lo primero que podemos concluir es que existen 2 hipó tesis:
1. Hipótesis basal: Corresponde al tipo basal, en el Inc. I.
2. Hipótesis calificada: En este caso, no nos referimos a la calificació n en
términos categó ricos, sino que en términos facultativos. Ello, porque queda en
la facultad del tribunal el ejercicio del aumento a discrecionalidad del desvalor
(“el tribunal podrá aplicar la reclusió n menor hasta en su grado medio y elevar
la multa hasta 15 UTM”), sin que requiera mayor fundamentació n, puesestá
dentro del marco de tolerancia que le da el mismo có digo.

Aná lisis al Tipo Basal:

1. Tipo objetivo: ¿Es un tipo de acció n, un tipo de omisió n o un tipo de acció n y

omisió n? Hay que ver lo que exige el verbo rector;
2. Verbo Rector: “Entrare”. Ello implica el acceso a la propiedad o morada, pero,
¿có mo se hace el acceso?
 a. Caso: Acceso a una morada escalando una reja cerrada con candado. Si
no se hace un escalamiento en contra de la voluntad del morador, la
conducta es atípica.
Sin embargo, se puede entender que la voluntad del morador está dada por el cierre
de la puerta con candado. En ese caso, podría llegar a considerarse una conducta
típica.
¿Qué sucede si, estando cerrada con llave esta reja, hay una separació n lo
suficientemente ancha entre los barrotes como para introducir la cabeza entre ellos?
No hay acceso.
a. Se ha entendido que, para considerar un cuerpo como que está
dentro o fuera de una morada, debe estar dentro o fuera el 50%+1
del cuerpo. (Ej.: Un cuerpo de 180 cms., debe contener al menos 91
cms. para considerarse como que está dentro de la propiedad).
b. La morada es un sitio delimitado en el cual el individuo desarrolla su
intimidad material.
c. Si el acceso a la morada tiene como finalidad no el acceso, sino la
apropiació n del recinto, estamos ante la figura de usurpació n.
2. Objeto material: La morada, que es en donde está plasmando el morador su
intimidad material.
3. Desvalor: Reclusió n menor en su grado mínimo (61-540D) o multa (pena
pecuniaria) de 6 a 10 UTM. Se trata de penas alternativas, el tribunal decide.

Aná lisis al Tipo Agravado:

1. Violencia: Apunta a ejercer fuerza física contra el morador o quien tenga a su
cargo el resguardo de la morada.
2. Intimidación: Apunta a ejercer una fuerza psícoló gica contra el morador o
quien tenga a su cargo el resguardo de la morada.
3. Desvalor: Reclusió n menor en sus grados mínimo a medio (61D-3A), o multa
de 6 a 15 UTM.
4. Concurso ideal:
a. Caso: Concurso entre la violació n de morada con violencia y la
mutilació n de miembro menos importante.
b. Caso: Concurso entre la violació n de morada con violencia y la
mutilació n de miembro importante: Produce concurso ideal, ya que el
desvalor de la mutilació n de miembro importante es mayor (Presidio
menor en su grado má ximo a presidio mayor en su grado mínimo;
3A1D-10A).

Situación del Art. 145:

Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada
ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.
En el caso del Inc. II , no hay un ejercicio de intimidad mientras el recinto estuviere
abierto.
En el caso del Inc. I , nos encontramos con una conducta que es típica, pero no
antijurídica: Esta es una causal de justificació n denominada “estado de necesidad
justificante”, de cará cter especial o particular. En el artículo 10 nº7del CP, aprendimos
que lo que se puede vulnerar es la propiedad ajena, concurriendo los requisitos del
estado de necesidad justificante, la pregunta sería: ¿só lo se puede -en virtud del
estado de necesidad justificante- vulnerar la propiedad ajena, nada má s?: No. Se puede
vulnerar la intimidad material, en virtud del Art. 145

En síntesis, se puede vulnerar pues se está vulnerando la propiedad ajena (conforme

al Art. 10 Nº7) y la intimidad material (conforme a este Art.).

Caso: Un malhechor huye de un policía que tiene que cumplir con su funció n de
detener al malhechor. Momentos después, el malhechor encuentra una casa con una
ventana abierta y decide saltar dentro de la casa por esa ventana, para resguardarse.
¿Es esto ilícito?

Este caso no puede ser amparado por la ley, en la medida que, no se trata de evitar un
mal para sí, sino que estamos frente a un caso en que el sujeto busca burlar de la ley.
La colisió n de intereses que tiene el sujeto no está determinado por un mal grave, si
no burlar la ley.

¿Quiénes pueden resultar protegidos en virtud del estado de necesidad justificante,

cuando se ingresa a una morada?
 Uno mismo (Ej.: escapando de una turba)
 Los moradores (Ej.: caso de incendio, entra un sujeto, en contra de la voluntad
de los moradores, pero les da aviso de que su casa se encuentra en llamas.)
 Un tercero

Protección de la Intimidad Inmaterial:

Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión
menor en su grado mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes
hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen
bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales,
les es lícito instruirse de correspondencia ajena.

Aná lisis del tipo:

En el Inc. I, encontramos 2 hipó tesis, puesto que los desvalores son diferentes:
 1. Hipótesis basal: Corresponde al tipo basal. Desvalor menor: por que aquí no
existe ni aprovechamiento y/o divulgació n de los secretos.
2. Hipótesis calificada: Agrava la sanció n en el caso de que concurran los
requisitos, recién mencionados arriba.

Tipo objetivo de la hipó tesis basal:

1. Verbo Rector: “abriere o registrare”. Quiere decir que estamos frente a un
delito de acció n.
2. Bien jurídico tutelado: la intimidad inmaterial. En el fondo, lo que se está
resguardando aquí, está dado por el secreto contenido en las correspondencias
o papeles ajenos, que constituye su intimidad inmaterial. Entonces se trata de
poder hacerse de los secretos del otro, por lo tanto de la plasmació n de
intimidad de otro (ese es el concepto de secreto).
3. Objeto material: la correspondencia o los papeles de otro.
a. Caso: Un sujeto abre correspondencia ajena, pero el sobre está vacío.
¿Hay violació n a la intimidad inmaterial? Sí, hay violació n, porque el
secreto de ese sobre era que no había un secreto. Lo mismo sucede si es
que, dentro de ese sobre, hubiera existido un mensaje que dijera
“después del día viene la noche”. El tipo penal exige la apertura del
sobre,
4. Penalidad: En el tipo basal, reclusió n menor en su grado mínimo (61-540D).
En el tipo calificado, que requiere divulgació n o aprovechamiento de los
secretos, el desvalor es reclusió n menor en su grado medio (541D-3A).
Independiente del cará cter objetivo del contenido del secreto, lo importante es
el cará cter subjetivo que representa para el sujeto cuya intimidad se ve
vulnerado. Lo que hacemos aquí es trabajar el concepto de secreto desde el
punto de vista inmaterial, es la esencia de có mo se eleva el individuo como
persona, como titular de plasmar su propia intimidad.
5. Sujeto activo: “El que” indica que es un sujeto neutro. Sin embargo, los Incs. II
y III conceden una serie de excusas legales absolutorias para ciertos sujetos
activos:
a. Los cónyuges: esto es sumamente complejo, por que podría suponer que
a la hora de contraer matrimonio, los sujetos renuncian a su intimidad
inmaterial. ¿Tienen los có nyuges derecho a su intimidad inmaterial?,
por su puesto. En opinió n del Profesor, lo que se busca el legislador en
esta disposició n es el establecimiento de una excusa legal absolutoria, en
razó n de la familia. Es decir, la colisió n que se produce entre la
intimidad inmaterial y la familia, salvando al concepto de familia.
b. Los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los
papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia.
c. Personas a quienes la ley o un reglamento especial les otorgue
autorización para instruirse de correspondencia ajena. Excusa legal
absolutoria que el Profesor considera redundante porque, si esto se
ejecuta en ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, ello
 nunca será constitutivo de delito porque opera esa causal de
justificació n.

Contenido del concepto de secreto: “no es el secreto”.

4 de junio de 2015

Actividad de Metodología Activa:

José entra a la morada de su vecino, Mario, en consideració n a que éste había salido de
vacaciones dejando encendida la cocina, y saliendo humo de la casa. Una vcz dentro, y
salvada la situació n, José coge una botella de licor, se la bebe por completo, y se va.

Artículos involucrados:
 Art. 144: Violació n de morada (Inc. I) y violació n de morada agravada (Inc. II).
 Art. 145: Causal de justificació n para la violació n de morada
 Art. 432: Apropiació n de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su
dueñ o.

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8 de junio de 2015

Clase Activa sin nota:

René ofrece a Rafael un milló n de pesos para que éste dé muerte a María, la que se
encuentra notoriamente embarazada. Rafael golpea a María, causá ndole lesiones
graves gravísimas y la muerte del feto.
Como René no paga a Rafael, éste demanda civilmente el pago.

Artículos involucrados:
 Art. 343 CP: Aborto (61D-3A)
 Art. 397 nº1 CP: Lesiones graves gravísimas
 Art. 391 nº1 Calificante 2ª CP: Homicidio calificado por premio o promesa
remuneratoria. (Delito frustrado) (10A1D-20 de prisió n efectiva)
 Art. 7º CP: Punibilidad del crimen o simple delito consumado, frustrado y
tentado.
 Art. 51 CP: Reducció n de pena a autores de crimen o simple delito frustrado.
 Art. 75: Concurso Ideal
 Art. 1466 CC: Nulidad absoluta por objeto ilícito.

Existe un dolo de matar conforme al Art. 391 nº1 Calificante 2ª. El hecho, en sí, está
frustrado, porque el delincuente pone de su parte todo lo necesario para consumar el
crimen, pero no lo logra.
Resulta que, producto de la frustració n del delito, María acaba con lesiones graves
gravísimas, pero su embarazo concluye por la muerte del feto, la cual se ocasiona en
los términos del Art. 343.

Se produce un concurso ideal entre el homicidio calificado frustrado y el aborto del

Art. 343. Conforme al Art. 75, se debe aplicar la pena mayor del delito má s grave, cual
sería el Presidio Perpetuo. Sin embargo, por tratarse de un delito frustrado, debe
reducirse en un grado, con lo que la pena aplicable pasa a ser Presidio Mayor en su
grado Má ximo.

Segú n el Art. 7 Inc. II, hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no
se verifica por causas independientes de su voluntad.

¿Qué sucede con las lesiones graves gravísimas? El Hechor está en 2 supuestos: Puede
que, motivado por la remuneració n, el hechor decida no matar a María, sino que solo
darle una golpiza y cobrar el premio, caso en el cual no habría dolo de homicidio sino
que de lesiones graves gravísimas, con lo que el delito se encuentra consumado.
Puede, por otra parte, que el hechor tenga el dolo de matar, pero sin lograr el
resultado deseado, con lo que el delito se encuentra frustrado.

En cuanto a la demanda civil, la persona puede practicar la demanda sin problemas.

Sin embargo, el Art. 1465 impide que esa demanda civil llegue a buen puerto.
11 de junio de 2015

Delitos en contra de la libertad:

Dentro de esto, en estricto rigor, existen 2 doctrinas:

a) Protecció n de garantías constitucionales.
b) Protecció n de la libertad sexual.

Son los 2 continentes que comprende lo que se está analizando. Tenemos que
entender que se habla de la protecció n de la libertad sexual como independiente de la
protecció n de los derechos garantidos en la constitució n de la repú blica por el hecho
de que esta no se encuentra garantida en la CPR.

Garantías constitucionales

En su aspecto material
a) Libertad personal
b) Libertad de reunió n
c) Libertad de trabajo

En consecuencia se verá donde garantiza esto la constitució n de la republica y su

correspondiente correlato que alcanza por el tipo penal pertinente.
Libertad de reunión

Aparece protegida por el tipo penal consagrado en el art. 158 del CP, particularmente
en sus numerales 3 y 4, pero resulta que esto lo que está haciendo es salvaguardar o
garantizar la libertad de reunió n, en consecuencia, la base de todo este asunto está en
la libertad de reunió n como garantía individual, estando ubicada en la CPR, es una de
las manifestaciones mas esenciales de la personalidad individual para poder
plasmarse en un fin en sí mismo, porque resulta ser que el humano es un ser gregario,
no aislado, no pudiendo preservar la especie o plasmar su personalidad.

Por lo tanto tiene la esencia de permitir convivir en gregariedad o sociedad, que es

donde se va plasmando la personalidad individual. El Art. 19 n° 13.

Este es el marco constitucional, todos poseen el derecho a reunirse sin derecho previo
y sin armas, o sea, pacíficamente. Si para reunirse se necesitara un permiso previo el
Estado estaría moldeando nuestras propias individualidades, usurpando la libertad
del individuo negando la posibilidad de concretar el hecho de que cada individuo es el
arquitecto de su propio destino, garantizá ndose las pacíficas, y de la manera de que
puedan hacerlo sin permiso previo y sin armas.

El art. 158 en su numeral 3 y 4, en la parte de “concurrir a una reunió n…” es la parte

pertinente. Nos encontramos girando en torno de la protecció n de la libertad de
reunió n a través de las hipó tesis señ aladas.

En ambos casos el sujeto activo lo es determinado, circunscrito a una cualidad o

calidad, que es un empleado pú blico, es decir, es un freno que se impone el Estado en
orden a que sus empleados pú blicos no abusen del ejercicio de sus funciones. No basta
con ser un empleado pú blico, ya que en determinados casos él podría mandar a
disolver la reunió n cuando tenga determinadas características, debiendo actuar
arbitrariamente e invocar la calidad de que es investido, no pudiendo ser, por ejemplo,
un funcionario del Banco Estado, sino aquel empleado pú blico que dice relación con la
funció n que está desempeñ ando con respecto de la reunió n.

¿Podría un particular impedir la libertad de reunió n? Si podría, pero no es el caso que

se está viendo acá , sino que son otras hipó tesis del CP como el art. 269 o el 296 y ss.
Pero lo que se está analizando es la restricció n del estado a obnubilar este derecho.

Primera hipótesis: Art. 158 n° 3

Aquí tenemos la concurrencia de verbos rectores o núcleos del tipo de cará cter
alternativos, la primera manifestació n es Prohibiere o impidiere y la segunda
manifestació n es mandare disolver o suspender, esa es la alternatividad de có mo
puede operar los verbos rectores que se refiere este numeral.
El hecho de prohibir una reunió n pacífica y sin armas consiste en que el funcionario
pú blico emite una orden, siendo esta la modalidad de có mo opera, de cará cter general
o particular (como a un grupo de personas).

El impedir, es una conducta de hecho, está afuera de caso del prohibir, siendo esta una
conducta fá ctica, significando el adoptar de hecho las medidas que significará n la
reunió n, aunque no se emita una orden ya que esta es propia del anterior.

En cuanto a las otras modalidades, mandare a disolver¸ aquí lo que se disuelve es lo

que existe, lo que está , sino no puede haber disolució n, entonces consiste en obligar a
las personas reunidas a que se retiren del lugar de reunió n. No hay límite, pudiendo
ser por medidas de hechos o por orden por parte del empleado pú blico.
La suspensión es una conducta emparentada con las modalidades de prohibir y
disolver, pero la suspensió n tiene un cará cter provisional, en base de ella se retarda
dejá ndose para mas adelante la posibilidad de realizar la reunió n pacífica y sin armas.

Segunda hipótesis: Art. 158 n° 4

Nos incumbe la segunda parte, la de concurrir a una reunió n pacífica y legal. El verbo
rector se circunscribe a Impidiere, el funcionario pú blico impide, pero resulta que en
el caso anterior pareciere ser de un cará cter má s masivo, en este caso es en contra de
una persona.

Es una orden arbitraria o una conducta de cará cter material que involucra a la
persona, tenemos que ver que la reunió n debe ser pacífica y legal, retrotrayéndonos a
preguntarnos el alcance de esto.

Pacifica significa en el orden constitucional que sea sin armas, la presencia de armas
importa que no sea pacifica, pero no es ese el ú nico límite, sino que no se dé de
manera violenta o amenazante, aun cuando no se empleen armas. Por lo que no debe
existir violencia o situació n amenazante de esta.

En cuanto a la legalidad, esta se circunscribe al inciso segundo del art. 19 n° 13.

Concurso aparente de leyes

Este es un tema de interpretació n de la ley, y nada tiene que ver con el concurso ideal
o material, habiendo que traspasar la apariencia, ya sea por la via de la especialidad o
de la consunció n o absorció n, pero se puede presentar aquí con la figura misma del
secuestro. El empleado publico para impedir que se concurra a una reunió n pacifica
agarra a uno de los que concurre y lo sostiene para que no se mueva.

También existe un concurso aparente con respecto a la libertad de consiencia o de

culto, en el sentido de que lo que se está impidiendo en definitiva o la traba se coloca
con respecto de alguna reunió n propia del ejercicio del culto, la figura se desplaza de
los art. 158 a 140.
Libertad de trabajo

Se protege en base del art. 158 n° 2, tenemos que ir decantando donde se encuentra la
garantía constitucional que la garantiza, el ejercicio del trabajo es una cosa esencial
del ser humano que le permite el progreso, superació n y autoconstrucció n junto con el
sustento, Art. 19 n° 16 CPR.

El texto es explicito para ser un mayor comentario, sin perjuicio de lo cual resulta de
que es conveniente destacar que el sujeto activo es el mismo de los anteriores ya que
nos encontramos aun en los numerales del art. 158, empleado pú blico que actú a
arbitrariamente.

En cuanto a la penalidad que puede afectar al empleado pú blico, es la suspensió n si

goza de renta y si no tiene una pena privativa de libertad o pecuniaria.

En su aspecto inmaterial

Bá sicamente estamos en el siguiente esquema

a) Libertad de conciencia y culto
b) Libertad de asociació n
c) Libertad de petició n
d) Libertad de opinió n
e) Libertad de determinació n

Libertad de conciencia y culto

Comprende en estricto rigor, 2 esferas diferentes, la libertad bá sica o medular que es

la de consciencia que es aquella que le garantiza a cada persona libremente
determinarse en base de lo que le está indicando el ejercicio de su conciencia o su razón.
El sujeto en la libertad de conciencia puede adscribir a un credo o no, o creer en dios o
ser ateo. El asunto es amplio, moldeando la esfera del individuo a moldear su conducta
en torno a sus propias convicciones.

Y la libertad de culto gira en torno al aspecto religioso, lo que la persona en definitiva

profese.

Delitos en contra de la libertad de conciencia y culto

Arts. 138, 139 y 140.

Estas 3 figuras protegen la libertad de culto má s que de la conciencia, ya que esta es

mucho má s amplia, siendo uno de sus aspectos la libertad de culto.
El marco constitucional es el art. 19 n° 6.

Primera hipótesis: Art. 138, denominado dogmáticamente impedimento violento

El verbo rector es impedir, esto es, hacer imposible o extremadamente difícil o
peligroso el ejercicio de un culto. Se impide haciendo imposible la ceremonia o
reunió n religiosa, como impedirle a una persona particular que tome parte del culto,
no se trata simplemente un impedimento a la libertad de reunió n sino que hace
menció n al culto. Sujeto activo indeterminado, “él que”.

Los medios comisivos acá son violencia o amenaza, violencia es el ejercicio de fuerza
física que se ejerce sobre la víctima, y la amenaza es la fuerza moral o la intimidació n.

El tipo subjetivo requiere de dolo y excluye la culpa, por ende, no hay delito culposo.

Concurso que se puede presentar

Hay un punto interesante porque resulta que el medio comisivo se determina por el
ejercicio de la violencia o amenazas. En el concepto de violencia se puede hacer
alusió n a las lesiones.

Para poder determinar la concurrencia concursal es necesario en primer lugar

determinar la penalidad del art. 138, reclusió n menor en su grado mínimo. Si el sujeto
le impide el ejercicio y le provoca lesiones graves gravísimas del art. 397 n° 1, esto es,
presidio mayor en su grado mínimo. En consecuencia, al haber ejercicio de violencia
para impedir el ejercicio del culto, estamos en un concurso ideal ya que emanan del
mismo hecho lo que significa una unidad de tiempo, y esto se resuelve de conformidad
al art. 75 inc. 2 aplicando la pena mayor asignada al delito má s grave, o sea, lesiones
graves gravísimas.

Le provoca lesiones simplemente graves, circunstancia del art. 397 inc. 2, por el art. 75
nos quedamos con la pena de estas.

Si se trata de lesiones menos graves del art. 399, aquí está el techo que dice relació n
con las lesiones.

Segunda hipótesis: Art. 139 n°1 denominándose perturbación tumultuaria

Aquí resulta que si analizamos el tipo objetivo, tenemos que analizar que es el
tumulto o desorden, esto es causar confusió n o alboroto, pudiéndose alcanzar de
diversas maneras, se infiere de la jurisprudencia que se alcanza por estrépitos, gritos,
cantos, carreras, gestos, etc. Que impidan el desarrollo normal del culto.

Verbos rectores son impedir, retardar o interrumpir, o sea alternativos, impedir ya lo

hemos visto, retardar es suspender en el sentido de aplazarlo y el interrumpirlo es el
suspender un acto que ya se ha iniciado

En cuanto al tipo subjetivo, debe concurrir dolo.

Tercera hipótesis: art. 139 n° 2

Acá no se eleva a sagrado los objetos de un culto, sino el sentimiento religioso, es decir
si es un sentimiento lo que se protege es una concepció n subjetiva, es el creyente el
que le concede a un objeto de un culto el aspecto sagrado que él cree que tiene, pero la
ley no puede darle este cará cter, es un patrimonio de las personas en cuanto a sus
creencias.

El verbo rector es ultrajar, esto es, para estos efectos, sinó nimo a una injuria de
cará cter contumeliosas, aquellas propias del menosprecio que se ejerce contra una
persona, contra el honor subjetivo que se realiza por medio de estos gestos o
actitudes.

Medios por los que se realiza: a través de acciones, palabras o amenazas. El ultraje
es el menosprecio, la burla o falta de respeto, no a los objetos, sino que a los
sentimientos de las personas que creen en ellos tienen, por eso que es contumelioso.

Los objetos de un culto son las cosas corporales que está n establecidas por un
determinado ritual de cará cter religioso y que tienen un valor simbó lico o ceremonial,
má s allá de su simple materialidad.

En el tipo subjetivo no se advierte situació n alguna, son dolosas.

Concurso aparente

Con el delito de dañ o, si la conducta consiste en la destrucció n o deterioro, pero se

disipa a través de la especialidad que será el ultraje a los objetos del culto que prima
sobre el dañ o.

No tiene trascendencia el objeto corporal en sí, si no en su aspecto simbó lico dentro

del culto.

Cuarta hipótesis: art. 139 n° 3 ultraje a ministro de culto

Hay varias cosas, los que con acciones, o sea hechos, palabras o amenazas, ultrajaren a
ministro de culto en el ejercicio de su ministerio.

El ministro de culto es aquel que cumple una funció n de pontífice, ya que es un puente,
representando a los fieles ante la divinidad y viceversa. Pero dicho ministro tiene que
estar en el ejercicio de su ministerio. O sea, cumpliendo sus funciones.

En cuanto al tipo subjetivo es una conducta dolosa, se excluye la culpa.

Quinta hipótesis: art. 140

Este articulo está referido a que la injuria o ultraje sea de hecho, poniendo manos
violentas en la persona del ministro, por esta circunstancia, la pena es mayor,
advirtiéndose una penalidad creciente segú n resultaren lesiones menos graves,
simplemente graves o incluso la muerte del ministro.

Si el ataque no se dirige en contra del ministro del culto obrando como pontífice, sino
como persona, el sujeto está en su ministerio, pero la motivació n es darle muerte por
un cará cter personal, teniéndose que estar en la figura bá sica.

Libertad de petición

Art. 158 n° 4, “o hacer uso del derecho de petició n que le garantiza la ley”.
El derecho de petició n está en el 19 n° 14 CPR, la verdad es que no es mucho lo que se
puede argumentar sobre este artículo dado de lo ya señ alado.

Libertad de asociación

Art. 158 n° 4, “Impidiere formar parte de cualquier asociació n licita”, Art. 19 n° 15

CPR.

El comentar esto es breve, la jurisprudencia se encuentra conteste en que esta figura

delictual se materializa por medio de la dictació n de una orden por el funcionario
pú blico.

Libertad de opinión

Art. 158 n° 1
Derogado.

Libertad de determinación

La determinació n se entronca en uno de los aspectos esenciales de la personalidad, es

el dirigir las acciones en torno a la propia voluntad, que se auto determine en razó n de
esto. El Estado no debe entrar en este tipo de cosas, por eso es que la intervenció n del
Estado debe ser mínima.

En el caso del homicidio, el homicida se auto determina de acuerdo a su voluntad, lo

que pasa es que ese sujeto sabe que cuando transgrede la ley se expone a una sanció n
o castigo que es la figura del homicidio. Esto se protege por medio de la conducta que
se denomina coacción.

Ubicado en el art. 494 n° 16 del CP, aquí la verdad es que la acció n consiste en impedir
con violencia a otro hacer lo que la ley no le prohíbe o ejecutar lo que no quiera, el
ejercicio de la violencia resulta fundamental en la configuració n de este delito factico.
La verdad es de que la protecció n de la auto determinació n es débil en la legislació n
chilena, los ordenamientos jurídicos lo establecen como simple delito, pero no como
una falta, porque es fundamental para el ejercicio de la voluntad.

15 de junio de 2015

Delitos contra la Propiedad cometidos por medios de carácter material

El Título IX del Libro II CP se denomina Crímenes y Simples Delitos en contra de la

Propiedad. En estricto rigor, está claro cuá l es el bien jurídico tutelado, cual es la
propiedad. Hay algunos autores que prefieren decir que el bien jurídico protegido es
el patrimonio, consignando que, en rigor, lo que se está protegiendo es eso, el
patrimonio. Al fin y al cabo, sea que se considere la propiedad o el patrimonio, la
verdad no existe una diferencia trascendental como que pueda oponerse uno a otro.

Dentro de los atentados a la propiedad, encontramos algunos que se pueden cometer

por medios materiales, y otros que se pueden cometer por medios intelectuales.
Respecto de los delitos de hurto y de robo, hacemos un aná lisis de delitos cometidos
por medios materiales, a diferencia de los delitos que atentan contra la propiedad y
cometidos por medios intelectuales, como la estafa y los otros engañ os. En estos casos,
el agente tiene que valerse de un ardid, un artificio de cará cter intelectual. En lo que
hoy nos convoca, el hurto y el robo, el agente se vale de medios de cará cter material.

¿En qué consisten los delitos de hurto y de robo? Si revisamos el primer Art. del Título
IX del Libro II (Art. 432), éste dice:

Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas,
comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de
hurto.

De la lectura de este artículo, podemos extraer que existen 2 figuras diferenciadas en

su tipificació n: Hurto y Robo. Esto significa que ambos delitos comparten un conjunto
estructural de elementos típicos comunes, pero, al analizar la parte final de este Art.,
se puede necesariamente concluir que el robo también permite distinguir entre 2
tipos: Robo con fuerza en las cosas, y robo con violencia o intimidació n en las
personas.

Hurto Simple

El tipo bá sico es el hurto: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena”.

La conducta “apropiarse” es aquella sobre la cual gira el tipo penal, es el nú cleo del
tipo. Esta conducta se compone de 2 elementos:
1. Elemento objetivo: Tomar o asir una cosa mueble ajena, y
 2. Elemento subjetivo: Realizar este tomar o asir con á nimo de señ or y dueñ o
(animus rem sibi habendi).
Se requiere, entonces, la realizació n de la conducta objetiva “tomar la cosa ajena”, y la
determinació n por una finalidad, el á nimo de señ or y dueñ o. Concurriendo estos 2
elementos del concepto de apropiació n, podemos decir que estamos en presencia del
concepto de apropiació n. La concurrencia de solo uno de esos elementos (ej.: tener
á nimo de señ or y dueñ o respecto de una cartera, pero sin que se manifieste en
tomarla. El mero pensamiento no constituye delito), no constituye el concepto de la
apropiació n.

Ahora bien, si hay una toma de cosa mueble ajena, pero el á nimo es de uso, se produce
la figura “hurto de uso”, la que se caracteriza por ser una figura impune. (Ej.: tomar
esa cartera y pasearse por la escuela durante 10 minutos con ella al hombro, para
luego devolverla a su lugar de origen).

Iter Criminis:

Con el objeto de dejar este tema lo má s claro posible, y con motivo del estudio del
verbo rector del delito de hurto, conviene hacerse cargo de un problema de iter
criminis: ¿En qué momento se consuma el delito de hurto?

La Doctrina Nacional, en general, salvo excepciones muy escasas; y la Jurisprudencia,

está n contestes de que el delito de hurto se configura cuando el hurtador saca la cosa
mueble ajena de la esfera de custodia del titular de la cosa. Ej.: Si el profesor quisiera
hurtarme el teléfono, ello solo se consumará cuando sea sacado de la esfera de
custodia del titular de la cosa (yo). En este caso, esa esfera de custodia del titular es la
sala de clases.

Resulta que el profesor podría incorporar el teléfono a su propia esfera de custodia al

guardarlo, consumando el hurto. Ej.: guardando en el bolsillo de su chaquera (y el
teléfono, en este caso, deja de estar en la esfera de custodia del titular de la cosa,
pasando fá cticamente a estar dentro de la esfera de custodia del profesor). El teléfono
también sale de la esfera de custodia del titular si se saca de la sala de clases. La esfera
de custodia o resguardo está determinada por ese á mbito de custodia que, en
definitiva, une al titular con la cosa mueble.

Esta teoría, que ha sido aceptada por largo tiempo, suele tener discusiones en á mbitos
particularmente doctrinales, a raíz de una situació n particularísima dada en nuestro
CP. Si analizamos los delitos, éstos se distinguen entre crímenes, simples delitos y
faltas, ocupá ndose de los primeros 2 el Libro II, y del ú ltimo el Libro III. Resulta que,
en lo que dice relació n con los productos de supermercado, se produjo una situació n
denominada “apropiació n o sustracció n de hormiga”, en que el agente se apropiaba de
cosas de escaso valor, y por ello, no daba para configurar el delito de hurto, sino que
daba para configurar el hurto falta. A raíz de eso, se establece un Art. especial en el CP,
el Art. 494 Bis, en que se sanciona al hurto falta con pena privativa de libertad, lo que
constituye una gran excepció n a la regla del CP, que hasta ese momento había
sancionado todas las faltas con pena de multa.

Esto provocó una reacció n en la Doctrina Nacional: se empezó a estudiar

doctrinariamente desde cuá ndo el sujeto activo consumaba el hurto en el hurto falta o
con motivo de un hurto falta.
1. Má s allá de la filigrana o línea gruesa del asunto, la primera línea que se esta-
blece está dada por el momento en que el sustractor cruza la línea de las cajas
registradoras. Allí, el hurto está consumado porque la esfera de custodia de los
productos por parte del titular alcanza esta línea.
2. Hubo algunos fallos que empezaron a extender este asunto má s allá , y se habló
que el límite ya no corresponde a la línea de cajas registradoras, sino al límite
dentro del cual se encontraba el edificio del supermercado, diciéndose enton-
ces que el sujeto consuma el delito al momento de salir a la calle, por cuanto la
esfera de custodia del titular está demarcada por el espacio físico del negocio
propiamente tal, má s allá de las cajas registradoras.
3. Hubo otros fallos que, ocupá ndose del mismo tema, estimaron que el delito se
consumaba desde el momento en que el sujeto, en caso de que colocara los ob-
jetos en su automó vil en el estacionamiento del supermercado, traspasare las
barreras propias del supermercado.

A juicio del profesor, las situaciones planteadas por los fallos son excesivas. Lo ló gico
es considerar que el hurto falta se consuma en las líneas de resguardo de las cajas
registradoras, no después. Pero resulta ser que, entonces, ingeniosamente, empezaron
a aparecer elucubraciones que perviven hasta hoy, aunque el profesor no las
comparte, señ alando que el delito se consuma cuando el hechor pierde la visual con
respecto del titular de la cosa. Esto significa que el ladró n sale del supermercado,
siendo perseguido por un guardia de seguridad, y el delito solo se consuma cuando el
guardia de seguridad pierde de vista al hechor. Este criterio, a juicio del profesor, no
tiene asidero, porque, cuando el hechor logra escapar del guardia de seguridad, queda
en condició n de disponer libremente de la cosa, pero resulta que la facultad de
disposició n es de la esencia del dominio.

Aquí hay un problema: La apropiació n, ¿requiere que se pueda disponer de la cosa?

No. Si analizamos el concepto de apropiació n, éste dice relació n con sacar la cosa de la
esfera de custodia o resguardo del titular, en el á mbito objetivo, y con á nimo de señ or
y dueñ o, en el á mbito subjetivo. No se exige, en la apropiació n, que el sustractor quede
en condiciones de ejercer actos de dominio sobre la cosa. Parece, en verdad, que esta
tésis se acerca má s al delito agotado que al delito consumado. El delito agotado
concurre cuando el hechor, con la cosa, logra realizar el fin ú ltimo que se proponía.

Otras teorías corresponden a:

 Ablatio: Lo que acabamos de examinar, el delito se consuma cuando se sustrae
una cosa con á nimo de señ or y dueñ o.
 Illatio: El delito se consuma cuando el hechor hace con la cosa lo que finalmen-
te se proponía. Estas son cosas que debe considerar la doctrina, pero que son
 exageradas: Si el hechor busca hurtar una torta para comérsela, pero la termi-
na guardando por un añ o en un refrigerador de su casa, segú n esta teoría difí-
cilmente podrá entenderse el que, al cabo de un añ o, ese delito aú n no se ha
consumado.
 Contractatio: El delito se consuma con el hecho de tomar la cosa. Tan exagera-
da como la illatio, pero en sentido contrario.
 Amotio: El delito se cosuma con el hecho de tocar y mover la cosa. Se ha señ ala-
do por autores, en estos casos, el ejemplo de un sujeto que toque y mueva una
maleta en un aeropuerto. La verdad es que, si hemos dejado la maleta en un lu-
gar, no la hemos abandonado, sino que hemos determinado al aeropuerto
como la esfera de custodia del titular, de modo que no se trata de tocar y mover
la maleta para consumar un hurto, sino para sacarla de la esfera de custodia del
titular.
A juicio del profesor, el criterio má s ajustado, por razones de prudencia de la
seguridad jurídica, es el de la ablatio, el cual no ha sido superado por los otros 3
criterios.

Verbo Rector: Corresponde a la apropiació n, como ya se examinó .

Sujeto Activo: “El que”. Esto quiere decir que es un sujeto neutro, indeterminado u
objetivo. No se requiere de una identidad específica, sino que puede ser cualquier
perosna.

Objeto material: La cosa mueble ajena.

 La cosa mueble DEBE ser ajena. No puede ser propia. No cabe hablar de un de-
lito de hurto contra uno mismo, porque no se advierte cuá l es la afectació n con
esa conducta. Allí habría una tentativa inidó nea o delito imposible. La conduc-
ta, ademá s, es atípica, porque no se puede sacar de la esfera de custodia propia
un objeto que es propio, por lo que no se comete la apropiació n en los términos
en que es exigido por el concepto de apropiació n del CP.
Tiene que existir una ajenidad. Esto es, la cosa debe ser ajena.
o Caso de las cosas compartidas (Ej.: Un auto con 2 copropietarios). Es
muy discutible hablar de hurto por parte de uno de los copropietarios
con respecto al otro. La Jurisprudencia ha fallado diciendo que no hay
hurto allí.
 ¿Qué es la cosa? Como fue señ alado en sesiones anteriores, la cosa es un objeto
que se percibe por los sentidos, tiene una extensió n (largo, ancho y alto). Ocu-
pa, en consecuencia, un lugar en el espacio. Es decir, todo lo que se aprecia con
los sentidos y tiene una extensió n de 3 dimensiones, es una cosa.
o Hay cosas que, a pesar de ser percibidas por los sentidos, carecen de ex-
tensió n. Ej.: la luz solar, el gas, la electricidad.
o La electricidad se conduce por cables eléctricos, pero no tiene extensió n.
Por esta razó n, el hurto de electricidad se sanciona por vía de la Ley Ge-
neral de Servicios Eléctricos. Tampoco puede sancionarse hurto de gas
 conforme al Art. 432 si éste es extraído de una cañ ería, porque el gas ca-
rece de extensió n.
o Distinto es el caso del hurto de gas o de electricidad cuando la energía
está envasada en una cosa mueble (baló n de gas, batería). En estos ca-
sos, se puede hurtar la cosa.
 El que una cosa sea mueble significa que la cosa es susceptible de trasladarse
en el espacio, sin que se considere la posibilidad de que sufra un detrimento.
Salvo la excepció n de la corteza terrestre (que no es posible trasladarla en el
espacio) y las minas, todo lo demá s se considera mueble para efectos de la cla-
sificació n de los bienes en materia penal. Esta clasificació n es distinta de la que
se hace entre bienes muebles e inmuebles en el Derecho Civil.

Otro elemento objetivo presente en el tipo penal Hurto es la ausencia de voluntad del
dueñ o. Si hubiera voluntad del dueñ o, aunque no se hubiera incluido la expresió n “sin
la voluntad de su dueñ o” en la norma, no habría delito, porque la propiedad es
manejada con consentimiento del interesado, es un bien esencialmente disponible. De
este modo, si alguien se apropia de una propiedad con el consentimiento del dueñ o, la
conducta sería atípica.

Elementos subjetivos:
 Á nimo de señ or y dueñ o/Animus rem sibi habendi: Esto es, actuar respecto de
una cosa mueble ajena, como actuaría quien es dueñ o de la cosa.
 Á nimo de lucro/Animus lucrandi: Esto es, el á nimo de obtener una ventaja pa-
trimonial por la cosa, un beneficio medible en dinero.

Tipo subjetivo: En el caso del hurto y del robo, se requiere estrictamente el dolo. No
existen cuasidelitos de robo o de hurto.

Antijuridicidad: Dentro de la clasificació n de las causales de justificació n, se plantean

2 aspectos de interés:
 Procede la causal de justificació n “consentimiento del interesado”, por cuanto
se trata de un bien jurídico disponible, como lo es la propiedad. En consecuen-
cia, si se produce la apropiació n con la voluntad de su dueñ o, allí se realizaría
una conducta contraria a la antijuridicidad, la cual fue puesta por anticipado
por el Legislador como un elemento del tipo.
 En relació n al estado de necesidad justificante, el Art. 10 nº7 expresamente
consagra la afectació n de la propiedad, para salvaguardar un bien mayor. Pue-
de justificarse un robo conforme a esta causal de justificació n.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

7°. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Desvalor:
 Para el caso de hurto, el Legislador se está al valor del objeto de apropiació n al
momento de realizarse el hurto.

Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados:

1o. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
2o. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3o. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

 En el caso del robo, no se está al valor de la cosa objeto de apropiació n, sino

que, por el hecho de provocar violencia o intimidació n en las personas, el Le-
gislador establece una pena con independencia del valor pecuniario o econó mi-
co.

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.
2°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren
retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N°
2° del artículo 397.

Hurto Agravado

Todo lo dicho hasta ahora se predica del hurto simple. Hay que analizar los casos de
hurto agravado:

La figura del del Art. 447 corresponde a un hurto calificado y tiene un cará cter
discrecional, ya que el Inc. I emplea la expresió n “podrá ”. Esto quiere decir que es
discrecional para el juez determinar el desvalor de la conducta, y, en consecuencia,
podrá aplicar una pena superior en caso de verificarse alguna de las hipó tesis
contempladas en este Art.
Art. 447: En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente
superior en grado:
1°. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en
la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2°. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de
su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3°. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en
cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.
4°. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

Observaciones:
 Dependiente, criado o sirviente asalariado: El CP usa estos términos desde su
entrada en vigencia, por lo que parecen términos caducos. Para hablar de la
presencia de discrecionalidad de la agravació n, el hurto debe cometerse en la
casa en que sirva el dependiente, criado o sirviente asalariado, o bien en aque-
lla a la que lo hubiera llevado el amo o patró n, exigiéndose en este caso esta lle-
vada por parte del amo o patró n. En consecuencia, si el amo o patró n solo envía
al sirviente a casa ajena, no se configura esta hipó tesis.
 Obrero, oficial o aprendiz: No merece mayor comentario.
 Posadero, fondista o personas que conceden hospedajes: Aquí ya no se trata de
dependientes, sino de encargados que se aprovechará n de la circunstancia para
cometer el delito.
 Patró n o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guar-
daalmacenes, carruajeros, carreteros o arrieros. Esta hipó tesis no merece ma-
yores comentarios que el de que el numeral 4º se ha usado por la Doctrina para
ilustrar un ejemplo de interpretació n progresiva6: Carruaje, en 1874, se refiere
a la carroza tirada por caballos. Hoy en día, carruaje es el automó vil o vehículo
en general. Así ha sido recogido por la Doctrina Nacional.

Hurto de Hallazgo:

En esta situació n, existe un hallazgo de especies. Debe tenerse cuidado con el animus
de dueñ o, por cuanto una cosa hallada puede encontrarse en una de 2 situaciones:
1. Perdida (caso en el que no se pierde el á nimo de dueñ o de su titular).
2. Abandonada (caso en el que sí se ha perdido el á nimo de dueñ o de su titular,
por producirse la desafectació n de la cosa por parte de su dueñ o, por lo que el
primero que la encuentre puede adquirirla).

Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de
una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que
le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado

6
Aquella que se va adecuando al avance del tiempo.
con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco
unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o
abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente
en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el
inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.

Caso de Hurto de Uso:

En estos casos, el agente hace uso de una cosa, pero lo hace sin á nimo de dueñ o. Por lo
tanto, no hay apropiació n. Así ha sido recogido en nuestra Legislació n, y en Derecho
Comparado.
Existen ordenamientos que han creado la figura del hurto de uso, para mayor
regulació n, pero sin que constituya delito.

Casos:
 Un sujeto toma un automó vil con la puerta abierta y el motor andando afuera
de la casa de su vecino, toma control del vehículo, sale a carretear y devuelve el
automó vil al día siguiente, sea a una autoridad o al dueñ o. No hay hurto porque
no existe á nimo de señ or y dueñ o y, en consecuencia, no hay apropiació n.
 Se usa un billete de $20.000 de un tercero, por una persona. Posteriormente, a
la persona titular de los $20.000, se le devuelve esta suma no en un billete de
$20.000, sino en 4 de $5.000 o en 2 de $10.000. Aquí no hay hurto de uso por-
que no había á nimo de apropiació n, pues se iba a devolver este dinero, y la en
la devolució n solo importa la equivalencia en la cantidad.
 Otro caso en que esto sucede: Una persona sustrae una torta desde una fiesta,
se la come a la vuelta de la esquina y, luego, la restituye.

15 y 19 de junio de 2015

El Robo:

Ya dijimos que los elementos base son los mismos, pero se incluyen algunos
elementos típicos adicionales:

Robo con Fuerza en las Cosas.

¿Qué es la fuerza en las cosas? Para que se configure, la fuerza debe aplicarse sobre el
resguardo que se ha puesto por el ser humano para la protecció n de la cosa. Si no se
colocó resguardo para la protecció n de la cosa, el ejercicio de fuerza no califica de
robo con fuerza en las cosas.
 Casos:
o Tengo una palmera en una hacienda sin cerco, y un ladró n la tala y se la
lleva al hombro. Ejerció fuerza para cortar la palmera y llevarla al hom-
bro, pero no es la fuerza que exige el CP para configurar el delito. Allí, no
 hay fuerza en las cosas porque no hay un resguardo puesto por el hom-
bre para la protecció n de la palmera.
o Distinto es el caso de alguien que rompe una ventana para ingresar a
una casa, porque rompe un resguardo de entrada a la casa. Lo mismo
ocurre si se revienta la puerta de un vehículo para ingresar en él.
o Tengo una planta dentro de mi casa, pero un ladró n me fuerza la puerta
y la sustrae. Allí hay fuerza, porque revienta la puerta.

El robo con fuerza en las cosas admite 3 clasificaciones:

1. Robo con fuerza en las cosas, con modalidad de lugar (Art. 440).

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito:
1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada
al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas.
2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas
u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a
favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

El robo con fuerza en las cosas siempre tiene una modalidad de lugar. Es difícil
concebirlo sin esta modalidad. Los lugares corresponden a:
 Lugar habitado
 Lugar destinado a la habitació n
 Dependencias de estos lugares.

Lugar Habitado:

Posiciones doctrinales: Muchas. La que señ ala el profesor como vá lida es aquella que
considera que el lugar habitado es cualquier lugar en que una persona está morando,
un lugar que está destinado para la morada. Así, por ejemplo, incluso si no hubiera
nadie en mi casa en este momento, el robo es en lugar habitado porque la casa está
destinada para la morada.

Lugar destinado a la habitación:

Tal como en el caso anterior, hay muchas posiciones doctrinales. A juicio del profesor,
es aquel lugar destinado para la morada, pero que no se está utilizando para ello. Ej.:
Casa en la playa.
No es lo mismo que un robo en lugar habitado, porque en esta hipó tesis el lugar solo
sirve de morada cuando las personas está n allá . Y mientras estén allá , ese lugar
constituirá morada, por lo que un robo en esa circunstancia pasa a ser robo en lugar
habitado.
Extensió n, límite y alcance del concepto de lugar habitado: Cualquiera que esté
destinado para la morada. Lo ú nico que debe haber es una manifestació n,
determinació n o delimitació n para marcar la privacidad del morador (esto es, una
puerta cerrada que denote la manifestació n de morar). Por esto, tanto una casa con
candado en su puerta en que habita un estudiante, como un barril de aceite con
candado en el que habita un mendigo bajo un puente, son consideradas moradas.

Cosa distinta es si se es asaltado mientras se duerme en un saco de dormir en la playa.

Por mucho que esté cerrado, el saco de dormir no constituye morada.

Dependencias:

Los autores interpretan este concepto de mú ltiples maneras distintas.

 Caso 1: Sujeto entra por vía no destinada al efecto al patio de una casa y se roba
la casa del perro de la casa. Allí hay robo en lugar habitado.
 Caso 2: Sujeto entra al garage de una casa, sin que esté conectado por una puer-
ta con la casa. Allí hay robo en lugar no habitado.
 Caso 3: Sujeto entra al garage de una casa, pero éste sí tiene una conexió n por
medio de una puerta que lo comunica con la casa. Allí hay robo en lugar habita-
do, porque el garage es una habitació n dependiente o sirviente de la casa.
En consecuencia, tiene que existir un solo pañ o, y tiene que estar todo incorporado en
ese pañ o, y tiene que existir una relació n de dependencia entre la morada y el medio
que allí se encuentra. La dependencia es siempre respecto de lo principal.

Esta distinció n es importante, porque si hay un robo de una pieza de vehículo en un

garage dependiente de la casa, la pena aplicable es la del Art. 440. Pero, si no es así, se
produce un robo en lugar no habitado, castigado por el Art. 442 con una pena menor.

¿Cómo se entra a un lugar habitado?

Se entra cuando un sujeto, una persona natural, hace ingreso de má s de la mitad de su

cuerpo a la casa. No sirve para estos efectos el hacer ingreso de animales para sustraer
cosas, o usar cañ as de pescar u otro tipo de implementos.

Vías de acceso del nº1:

 El forado corresponde a una excavació n hecha por debajo de la reja, para el in-
greso de la casa.
 Fractura de puerta o ventana: Corresponde al rompimiento.
 El escalamiento es el ingreso a una casa por vía no habilitada al efecto. Ej.: En-
trar por la chimenea, disfrazado de Santa Claus.

Vías de acceso del nº2: Llaves falsas, llaves verdaderas sustraídas, ganzú as y otros
instrumentos.
La esencia de este numeral es el uso de instrumentos que activen el mecanismo
propio del picaporte. Aquí hay una interpretació n analó gica, ya que se señ ala “u otros
instrumentos semejantes”. Existe una amplia discusió n sobre si colocar un plá stico
para activar una cerradura constituye llave falsa. La Jurisprudencia ha dicho que no es
instrumento semejante, porque no se usó el plá stico como llave, sino que se activó la
cerradura.
 Si la persona habita en un hotel, y entran a su departamento a robar valiéndose
de una tarjeta magnética para activar el mecanismo de cerradura, existe ingre-
so a lugar habitado.

Vías de acceso del nº3: Seducció n a domésticos, a favor de nombres supuestos y

simulació n de autoridad.
 La seducció n a la que se alude aquí dice relació n con la confianza del doméstico
en la persona, no con un acto amoroso que busque aumentar la libido del do-
méstico.
 Ingreso a favor de nombres supuestos: Ej.: Hacerse pasar por una persona na-
tural.
 Simulació n de autoridad: Ej.: Hacerse pasar por un funcionario pú blico o poli-
cial.

Desvalor del delito de robo en este caso: Presidio mayor en su grado mínimo (5A1D-
10A)

2. Robo en lugar no habitado (Art. 442)

Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados
medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los
muebles cerrados.

“En un lugar cerrado” es un lugar donde no se mora, no se habita. Ej.: el edificio de la

Escuela de Derecho. Si se produce un robo aquí, aunque haya personas presentes, el
delito es robo en lugar no habitado, porque ninguna de estas personas habita aquí. Por
eso, el tipo penal se extiende al rompimiento de armarios y otras puertas interiores,
porque allí no se habita. Son lugares cerrados.

3. Robo de cosas en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado

a la habitación. (Art. 443)

Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de
cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la
habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de
tracción.
Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo
motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce
la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales
como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la
pena se aplicará en su grado máximo.

Puntos neurá lgicos:

 Bienes nacionales de uso pú blico: Son bienes de propiedad de todos los chile-
nos, los cuales está n destinados para uso de todos los chilenos. Se contraponen
a los bienes nacionales que no son de uso pú blico (el edificio de la Intendencia,
buques de guerra, etc.)
 Sitios no destinados a la habitació n: Corresponde a sitios abiertos.
 Caso del Inc. II: Si hay una sustracció n de un vehículo motorizado por empuje,
ello constituye hurto (Ej.: Montar una motocicleta de carabineros). Si la sus-
tracció n se produce por el uso de medios de tracció n, constituye robo (Ej.: re-
molcar la motocicleta con una camioneta)

Delitos Contra la Propiedad

 Robo con fuerza en las cosas (Art. 440 y ss.).

Esta es una singularidad que heredamos de la legislació n españ ola, puesto que en
otros ordenamientos no hay tipificaciones parecidas a la que tenemos respecto del
delito de robo en la fuerza en las cosas, se habla simplemente de hurto agravado. Por
ejemplo, en el Derecho Italiano, Canó nico, etc. son hurto agravado. La particularidad
del Derecho Españ ol es que, en la construcció n del hurto y del robo, establecieron esta
figura intermedia. Sin perjuicio de ello, el CP chileno toma la figura españ ola pero la
extiende a má s casos de los que el legislador españ ol contemplaba.

El concepto de fuerza en las cosas no se trata de un elemento descriptivo del tipo

penal, sino que es un elemento normativo. Esto, porque la descripció n o definició n
gramatical de fuerza no se va a condecir con el elemento de fuerza que incluye el Art.
440 y siguientes, para los efectos de configurar el delito de robo con fuerza en las
cosas, porque el CP en dichos artículos no se refiere, por ejemplo, a la fuerza necesaria
para arrancar un á rbol, sacar un espejo, etc. sino que esta figura cae dentro de lo que
es el hurto. La fuerza a la que se refiere es a otro tipo de cosas, en particular a los
obstá culos o resguardos que tiene la cosa final, no a la cosa resguardada en sí.

Entonces, para entender en forma completa el cará cter de fuerza en las cosas,
debemos entender cuá l es el fundamento de la agravació n de este delito. Cuando
vemos el hurto, las penas se determinan por el monto de la cosa hurtada, y en este
sentido son penas bajas. Pero cuando hablamos de robo en lugar habitado, es pena de
crimen. Entonces debemos ver el fundamento de la agravació n.
¿Por qué tenemos una pena tan alta en este tipo de delitos? Acá lo que hace el sujeto
activo es vencer obstá culos puestos por el dueñ o para reforzar la defensa de sus cosas.
Los obstá culos pueden ser destruidos o bien se pueden superar por otras vías, como
ingresando a un lugar por una vía no destinada al efecto, por escalamiento o
utilizando llaves falsas (formas de ejecució n del robo en lugar habitado y no habitado
Art. 440 y 442). De ahí que la idea de fuerza debe entenderse como la fuerza aplicada
a estos obstá culos. Esto recae siempre no sobre el objeto de la apropiació n, sino sobre
las cosas corporales que le sirven como protecció n.

Ademá s, la fuerza que se ejerce sobre las cosas debe estar causalmente conectada con
un segundo elemento, que es el ánimo de apropiación, el cual debe estar desde el
inicio en el actor, desde que aplica la fuerza, porque si no está esta idea o algú n indicio
que dé lugar a la apropiació n tendremos otras figuras. Ej.: si entro a la casa con el
objeto de vivir ahí, rompiendo la puerta. Ademá s si yo no aplico fuerza, por ejemplo,
porque la puerta está abierta, y saco las cosas, cometo delito de hurto.

Subespecies del delito con robo en las cosas en el CP chileno:

A diferencia del CP españ ol tenemos varios tipos, donde lo determinante es, primero,
el lugar de comisió n y, luego, los medios de comisió n:
a. Art. 440, robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado a
la habitació n o en sus dependencias.
b. Art. 442, robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado.
c. Art. 443, robo con fuerza en las cosas cometido en bienes nacionales de uso
pú blico o en sitio no destinado a la habitació n.

A. Art. 440, robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias.

Esta es la figura má s grave del robo con fuerza en las cosas, cuya pena es de presidio
mayor en su grado mínimo (5 añ os y un día a 10 añ os). Esta es la pena equivalente a lo
que antiguamente era el homicidio, hoy reformado.

Lo decisivo en el robo en lugar habitado es el lugar de comisió n del lugar del delito, sin
perjuicio de que hay autores (G. Labatut) que tienen una idea equivocada de lo que
debe entender por lugar habitado, entendiendo que es aquel en donde se encuentran
personas presentes al momento donde se comete el delito sea que este sirva como
hogar doméstico o no; podría ser un establecimiento industrial, educacional, etc. En
cambio, por lugar destinado a la habitación, entendían que era aquel que por su
finalidad debía servir de morada, pero donde momentá neamente no hay personas,
como por ej. una casa de veraneo.

Sin embargo, esta interpretació n fue abandonada por la mayoría de la jurisprudencia

y doctrina porque la pregunta que cabe hacerse es ¿cuá l es el fundamento para tener
una pena tan alta?
Primero, tenemos que se afecta el bien jurídico de la propiedad, pero ademá s se trata
de un delito pluriofensivo y existiría una vulneració n a la esfera de intimidad del
sujeto pasivo, sin que estas conductas afecten su salud, integridad física o moral (sino
serían otros delitos). Esto se superó porque debía existir una verdadera afectació n a la
intimidad a la persona. Así, se entiende que lugar habitado es todo aquel espacio que
sirva de hogar doméstico, que sirva para vivir, sea de una o varias personas, donde
estas personas se encuentran presentes al momento de comisión del delito. Lugar
destinado a la habitación sería el mismo lugar, el que sirve de hogar domestico, pero
donde las personas temporal o accidentalmente no están, como por ejemplo, si salen
por cualquier razó n aunque sea por un tiempo corto, como por ir al trabajo o a
comprar. Esta opinió n la planeta Etcheberry, Politoff, Matus, Ramírez, y la
jurisprudencia mayoritaria.

Siguiendo esta línea, no podríamos entender que existe esta figura cuando se roba en
una casa en construcció n, o bien una casa terminada que aú n no se entrega a sus
dueñ os porque no se trata de un hogar doméstico, ya que no existe una afectació n a la
intimidad, que es lo que justifica el desvalor que pena esta figura. Tampoco una
vivienda que pueda tener enseres pero esté deshabitada, que pase un tiempo
considerable donde no ha vivido nadie, porque, por ejemplo, se encuentre en alquiler.
Estos son lugares no habitados y caen dentro de la figura del Art. 442. Solo en Chile se
entiende que esta figura es robo, en otros países esto es hurto agravado.

La ley, en el Art. 440 también contempla las dependencias, las cuales son solo de
cosas inmuebles; las cosas muebles no tienen dependencias. É stas son lugares que
están subordinados al lugar principal, comunicados internamente con el y a su servicio
en un sentido funcional. En consecuencia, estas dependencias deben estar cerradas o
cercadas de forma efectiva.

No son dependencias, por no tener esta relació n funcional con el lugar domestico, por
ejemplo, los lugares comerciales que se ubican en un garage o piezas de una casa que
dan directamente a la calle, porque acá no se vulnera la intimidad doméstica. Otro
problema lo plantean los espacios comunes de lugares como edificios o condominios
(patios, estacionamientos, ascensores), los cuales en general se considera que no son
dependencias, porque la morada comienza desde que se abre la puerta de la casa o
departamento hacia adentro.

Las circunstancias que determinan el robo en lugar habitado son los medios de
ejecución que se encuentran explícitamente especificados art. 440 n°1:

i. Art. 440 n°1: “Con escalamiento…” o “ Por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas”.

Primero, la expresió n escalamiento tiene dos acepciones:

a. Amplia: implica entrar a un lugar valiéndose de escalas.
 b. Restringida: importa penetrar subrepticiamente a un lugar rompiendo las
cosas.

La ley da una interpretació n auténtica contextual porque señ ala en el mismo nº1
“entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto.” Entonces, el
có mo la gente baje es irrelevante, porque lo importante es que entre escalando, no que
salga. El escalamiento, ademá s, debe estar predeterminado al robo; entonces, si
alguien escala y no roba no es robo con fuerza en las cosas. Así, si entro por la puerta
que estaba abierta, y luego esta se cierra y debo salir escalando, cometo el delito de
hurto solamente, o el de violació n de morada.

Por vía no destinada al efecto, se entiende aquella por la cual no se entra al lugar segú n
el destino que esta tenga. Por ejemplo, entrar por ventana, hueco, tragaluz, etc.,
teniendo presente que puede haber vías que normalmente no está n destinadas al
efecto, pero que, por algú n motivo, los moradores la usen habitualmente para este
efecto. Ej.: un ventanal por donde entran y salen las personas de la casa (se deberá
acreditar).

Ademá s el lugar debe permanecer cerrado de forma efectiva y continua, y no un cierre

puramente ornamental. Si una puerta se abre con solo tocarla, no se entenderá que
estamos en esta figura.

Segundo, fractura se refiere a la fractura externa, entrar por forado, rompimiento de

paredes o techos o fractura de puertas o ventanas. Acá nos encontramos con el tipo
propio del robo con fuerza en un sentido físico. El lugar es siempre un inmueble que
debe estar cerrado, en donde lo que protege el legislador es lo que las puertas,
ventanas o techos resguardan que es la propiedad de determinados bienes.

ii. Art. 440 n°2: “Haciendo uso de llaves falsas o verdadera que hubiere sido
substraída, de ganzú as u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar
del robo”.

La llave debe ser usada para entrar y el lugar debe estar cerrado. Es decir, debe
estar cerrado con cerradura porque así es como se entrará con llave; si rompo
la cerradura con un martillo, entro por fractura de puerta, no por llave.
a. Por llave entenderemos cualquier instrumento que, independiente de su
forma o materia con la que está hecho, sirve para abrir una cerradura
sin romperla. Entendemos igual las tarjetas informatizadas que son
llaves, siempre y cuando esta debe introducirse para poder abrir la
puerta. Sin embargo, no son llaves los controles a distancia. Estos
ú ltimos son considerados llave por el Dº Penal españ ol, pero en nuestro
Dº Penal, por la forma en que está definida la expresió n llave no puede
entenderse el control remoto de un portó n como llave, porque se debe
abrir una cerradura.
b. Llave falsa es la que al momento de un delito no está destinada por el
morador para abrir una cerradura, como las llaves maestras, llaves que
 correspondan a otras cerradura y que le hacen a la puerta propiamente
tal, y a también aquellas llaves que son obtenidas sin el consentimiento
de la persona dueñ a. Por ejemplo, si alguien presta a otros sus llaves
para ir a buscar un determinado objeto, y quien va no solo realiza el
encargo, sino que también aprovecha de tomar copia de las llaves.

iii. Art. 440 n°3: “mediante seducció n de algú n doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulació n de autoridad”

La seducció n es un engañ o, por lo que hay robo con fuerza en las cosas cuando, por
ejemplo, se introduce la persona mediante engañ os realizados a la sirvienta
doméstica. También se contemplan en esta causal los casos de personas que dan
nombres supuestos o simulan autoridad. Por ejemplo, alguien que finja ser médico
habitual de la casa, o en el caso de la autoridad, quienes se hacen pasar por receptor
judicial para “embargar” los bienes.

En el caso del engañ o a un doméstico, la seducció n debe ser en el momento, se trata de

un abuso de una relació n preexistente.

B. Art. 442, robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado.

En cuanto al concepto de lugar no habitado, debemos entender que se logra por

contraposició n al de lugar domestico. En consecuencia, es todo recinto cerrado que esté
destinado al ejercicio de una actividad humana que no sea la habitación, por ejemplo,
establecimientos industriales, comerciales, recintos educacionales, etc. No importa
que hayan o no personas presentes al momento de ejecució n del delito. La ley no
menciona las dependencias y el reciento se debe encontrar simplemente cerrado.

Las circunstancias que determinan este delito son: escalamiento; uso de llaves falsas,
verdadera que hubiere sido substraída, ganzú as y otros elementos aná logos; y
fractura de puertas interiores. Acá , a diferencia del Art. 440 se entiende que son
fractura de puertas internas, cajas registradoras o fuertes, armarios cerrados, etc.

La fractura de puertas interiores, siempre debe ser ad rem, es decir, con el objeto de
llegar a la cosa. Por tanto, si rompo la caja registradora para sacar el dinero cometo
robo en lugar no habitado, pero, si en vez de eso, la saco y me la llevo, cometo hurto
porque en este segundo caso no hay fractura.

C. Art. 443 robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o
sitios no destinados a la habitación.

Los bienes nacionales de uso público son aquellos que todos pueden disfrutar,
como playas, caminos, parques, etc. No puede tratarse de inmuebles fiscales porque
estos será n lugares habitados destinados a la habitació n, y respecto de aquellos sitios
no destinados a la habitació n se puede perder la idea de comisió n del delito porque,
por ejemplo, los sitios rurales, suelen ser lugares físicos que no está n cercados, o la
demarcació n no constituye una verdadera protecció n (cerca que se cruza con solo
levantar el pie). Esto sucede en los predios rurales, por ejemplo, porque no tienen una
demarcació n clara; en este caso, se generan estos problemas porque no son bienes
nacionales de uso pú blico y tampoco caben en la figura de habitació n.

Concurso de leyes en el delito de robo con fuerza en las cosas

El robo con fuerza de las cosas es siempre un delito complejo y pluriofensivo, sin
perjuicio de la opinió n de Guillermo Oliver que considera que solo se afecta la
propiedad. Se entiende que es complejo por cuanto tiene distintas modalidades de
acció n, o sea, no solo basta con la entrada a lugar habitado o no, sino que ademá s debe
ser con las modalidades tipificadas en los Arts. 440 y 442, y aparte de eso es necesario
que exista la sustracció n de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueñ o
(estructura bá sica del hurto), y ademá s, es pluriofensivo porque se protege má s de un
bien jurídico, la propiedad y la intimidad del hogar.

En cuanto al concurso de leyes que pueda generase, el robo en lugar habitado tiene
otras figuras penales que podrían calzar con la completitud de las conductas que
convergen en el delito propiamente tal, como es el caso del hurto, el allanamiento de
morada, y con los dañ os producidos en ella. Por ejemplo, dañ o mediante fractura de
puerta, el hurto mediante la sustracció n de bienes, y la violació n de morada mediante
la entrada a la morada de otra persona sin su consentimiento. Entonces, si no existiera
el Art. 63 CP, deberíamos aplicar todos estos delitos, pero a raíz de este artículo se
debe aplicar la pena má s grave y, en consecuencia, mediante el principio de la
absorció n la calificació n má s grave absorbe a los otros injustos, y estaríamos en
presencia de un solo delito. A contrario sensu, en caso que no proceda el robo en lugar
habitado por cualquier razó n, como un elemento en su medio de ejecució n o un
elemento final en cuanto a lo que dice relació n con la apropiació n, vamos a
encontrarnos con estas figuras subsidiaria que son el hurto, violació n de morada y
dañ os, que pueden cubrir la figura que no logran concretar, que es el robo con fuerza
en las cosas.

En cuanto al grado de ejecución del delito, iter criminis

Admite tentativa y frustración el robo en lugar habitado (Art. 7). En cuanto a la

tentativa, porque es un delito complejo y se podrían desarrollar distintas etapas de
este sin concurrir todos los elementos. También cabe la frustració n, en el caso de que
se entre a la casa, se saquen todas las cosas, se vaya saliendo y los carabineros lo
atrapen, porque existen todos los elementos del delito, pero este no se consuma por
un hecho ajeno a la voluntad del hechor.

En el hurto no hay frustració n porque, porque la sustracció n tiene dos elementos: por
un lado la apropiació n, y por otro el á nimo de señ or y dueñ o, lo que quiere decir que si
sustraigo la cosa, pero todavía no la saco de la esfera de custodia del dueñ o, para
incorporarla a la esfera de custodia del hechor (que es cuando se consuma el delito) el
delito siempre va estar tentado, porque cuando actú o respecto de la cosa con á nimo
de señ or y dueñ o este se consuma. Entonces ¿en qué momento alcanza la frustració n?
No existe, se pasa de inmediato de la tentativa a la consumació n, porque desde que
actú e con á nimo de señ or y dueñ o se consuma.

Si digo que la apropiació n, en nuestro ordenamiento, tiene una doble faz (la
sustracció n má s el á nimo de apropiació n), entonces podemos adirmar lo siguiente: Si
yo tengo la sustracció n, pero aú n no el á nimo de señ or y dueñ o porque no la he podido
sacar de la esfera de resguardo, está tentado; y desde que la saque paso de inmediato
a ser señ or y dueñ o y a la consumació n del delito.

Existe una presunción de tentativa y una ficción de consumación en el Art. 444.

Este es un problema de presunció n de tentativa de robo en lugar habitado, por

ejemplo, si se atrapa a una persona rompiendo una pared de una casa con un mazo,
sin saber para qué, acá concurre el delito de dañ o, pero aplicando el Art. 444 se debe
entender que no se comete el delito de dañ os sino el de robo en lugar habitado.

Actos preparatorios especialmente tipificados como delitos (Art. 445).

Acá se elevan a nivel de delitos actos que son preparatorios, y se puede llevar a
situaciones tan absurdas como una persona que es sometida a control de identidad, le
registran el vehículo y le encuentran una ganzú a, en principio podrían formalizarlo
por robo.

El otro problema que se da es que se puede formalizar por delito en robo en lugar
habitado, por abrir las rejas con las ganzú as, y ademá s por el Art. 445 por portar las
ganzú as, lo que en realidad es un medio para la ejecució n del primer delito. Acá se
afectaría el principio non bis in idem, entonces, para el efecto de concurso de leyes
debemos invocar el principio de absorció n para que no se castigue dos veces por el
mismo hecho.

 Robo con violencia o intimidación en las personas (Art. 436 inc. I)

Se denomina así a aquellos actos de apropiación material en un bien mueble mediando

fuerza o intimidación ejercida sobre el paciente, es decir, sobre la persona, no sobre la
cosa.

Por violencia entendemos la superació n mecá nico muscular de la resistencia o

energía física de la víctima o del paciente, recae directamente sobre el cuerpo de la
persona que es víctima del robo. En cambio, la intimidación, es la amenaza que exige
la inmediata entrega de la cosa.

El robo es un delito de acció n doble, porque requiere de dos actos para poder
consumarse: primero, el empleo de un medio de ejecució n, y segundo, la apropiació n.
El medio de ejecució n va a ser la violencia o intimidació n. Se trata de un delito
complejo formado por dos actos que, si lo observamos de forma singular, entendemos
que por un lado hay un hurto, y por otro, amenazas o lesiones, pero el legislador dice
que cuando esto se junta se forma el Art. 436 como tipo delictivo ú nico. Es, ademá s, un
delito pluriofensivo, en el sentido de que ofende a la propiedad mueble, y ademá s,
aparece la ofensa a la libertad individual con el empleo de violencia, y a la seguridad
individual por el empleo de la amenaza. Pero el bien primordial, que le da sentido a la
tutela, será la propiedad.

En el robo con intimidació n no se admite la circunstancia atenuante del Art. 11 n°7 de

la reparació n celosa del mal causado. Entonces, no existe la forma de bajar la pena si la
persona no tiene irreprochable conducta anterior.

El bien tutelado es la propiedad, y el dolo debe ir orientado desde el principio al

ataque contra la propiedad mueble. No sirve que una persona golpee a otra por
motivo de enojo, y luego de ello vea que se le cae el celular y lo tome, en este caso
estaríamos frente al delito de lesiones y de hurto. Acá la violencia debe ser ejercida
con el objeto del robo, para lograr la entrega del bien mueble.

Respecto de los medios de ejecució n, la violencia no importa sobre quien recaiga,

puede caer sobre la víctima o sobre un tercero que trata de impedir la apropiació n.

En el caso de la violencia, es importante que esta debe ser directa en el cuerpo del
paciente, pudiendo ser de un tercero. No es violencia cuando se aplica sobre las cosas
que tiene el paciente, como, por ejemplo, en el caso de un “carterazo” en que la víctima
alcanza a sostener la cartera, produciéndose un forcejeo en el cual la víctima cae y sale
lesionada; esto sería robo con sorpresa, y eventualmente, lesiones. Aunque se discute
má s el tema cuando se causan lesiones sobre si sería robo con sorpresa o robo con
violencia, pero en general, se resuelve que es lo primero, porque la violencia debe
ejercerse sobre la persona para que sea lo segundo.

En cuanto a la intimidación, la amenaza puede ser directa o indirecta, pero es siempre

condicionada a la entrega inmediata de la cosa. Será directa cuando se realice
mediante hechos concluyentes (como cuando se dice a una persona “pá same la
cartera”) e indirecta cuando se haga a través de gestos que puedan dar la idea de la
manifestació n de la obtenció n de la cosa.

Oportunidad del empleo de la violencia o intimidación (Arts. 433, 436 y 439).

El tema se da cuando se está frente al empleo de violencia o intimidació n para los

efectos de configurar este delito. Para esto se debe hacer una interpretació n
sistemá tica de los Arts. 439 y 436:
a. Primero, se revela que la oportunidad del empleo de la violencia o intimidació n
es en el momento en que el sujeto se apropia de la cosa, es decir, la violencia o
intimidació n deben ser usadas para la manifestació n de la entrega de las cosa.
Entonces, puede ser anterior o coetá nea a la sustracció n, y por tanto, si se
 ejercen con posterioridad a la manifestació n o entrega de la cosa no hay robo
del tipo bá sico, sino que hay hurto, en concurso, con algú n acto de violencia
como lesiones, e intimidació n en la medida en que ese acto sea efectivamente
delictivo. Esta interpretació n de entender la oportunidad como el momento del
Art. 436 es sostenida por autores como J. L. Guzmá n.
b. Sin embargo, buena parte de la doctrina considera que el empleo de la
violencia está descrito en el Art. 433 y que no solo dice que es para obtener la
manifestació n o entrega, sino también para favorecer la impunidad. Así, la
mayoría de la doctrina considera que del Art. 433 se incluye otro momento,
que no es coetá neo ni anterior, sino que posterior al hecho delictivo. Sin
embargo, en este caso debe entenderse que el empleo de la violencia que se
describe en este artículo en realidad lo hace para los tipos calificados de robo
que, incluyendo el robo con homicidio y el robo con violació n, y no para los
casos de la violencia en donde se debe aplicar el Art. 436 en relació n con el 439.
Entonces, en el caso de un robo en un minimarket donde los sujetos se
apropian de varias cosas y al momento de salir el guardia los detiene, y estos le
dicen “Shhht y lo apuntan con un arma”, quedando el guardia ahí y huyendo los
actores ¿acá hay robo con intimidació n? Depende, segú n la interpretació n del
Art. 436 en relació n al Art. 439, que propone Guzmá n, no habría, porque la
intimidació n debe ser anterior o coetá nea a la sustracció n, y acá la sustracció n
ya se cometió , por lo tanto sería hurto con amenaza. Sin embargo, de acuerdo a
la interpretació n de la mayoría de la doctrina, del Art. 439 en relació n con los
Arts. 436 y 433, debemos decir si hay robo con intimidació n, porque también
se incluye cuando es para facilitar la huída.

 Robo con sorpresa (Art. 436 inc. II)

La apropiació n, cuando ocurre con sorpresa, implica arrebatar, es decir, el despliegue

de una forma de fuerza que en general es de menor entidad, pero que sin embargo, no
recae directamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino sobre la cosa. Por ejemplo,
cuando se da un tiró n a la cartera, collar, etc.

La segunda forma de comisió n es mediante la simulación, que consiste en aparentar

riña en lugares en lugares de concurrencia o haciendo maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión. Este es el caso, por ejemplo, de una turba de personas que
se acerque a celebrar saltando integrando a otras personas para que alguno de ellos
introduzca la mano en bolsillo ajeno para sacar una billetera.

 Robo con homicidio (Art. 433)

Este es un delito de acció n doble. Por un lado debe haber un robo, y en segundo lugar,
debe haber un homicidio, y ambos se deben encontrar ligados por una especial
relació n, “con motivo u ocasión”. Es decir, si mato a la persona y luego veo que tiene un
celular, y se lo apropia, eso no es robo con homicidio. Ademá s se trata de un delito
complejo o compuesto, porque hay dos actos delictivos, y también es un delito
pluriofensivo, porque los bienes jurídicos protegidos son la propiedad y la vida
humana independiente, pero lo relevante en este delito es la propiedad. Acá la gente
mata para robar o al robar y, por tanto, debe haber una conexió n intrínseca entre la
muerte y el robo, si esto no se da nos queda un robo o hurto y un homicidio.

Para este tipo calificado, el Art. 433 establece distintos momentos donde puede
ocurrir la muerte:
a. Antes del robo, para procurar su ejecució n.
b. Durante este.
c. Inmediatamente después para favorecer la impunidad. Pero después de
cometido significa que debe realizarlo después de haber consumado el
desapoderamiento del sujeto de la cosa. No puede ser que robe la cosa y luego
de dos días se mate a la persona, pues ahí no existe un vínculo que permita
calificar por ese delito el tipo penal, y se aplican las figuras por separado.

Problemas que presenta este tipo penal:

a. Esclarecer lo que se entiende con motivo u ocasión. El CP chileno no configuró

este delito de igual manera que el españ ol, porque este, en términos generales,
decía que, cuando con motivo u ocasió n del robo, resultare la muerte de una
persona. Entonces cuando se habla de “con motivo”, se habla derechamente de
un homicidio doloso, y “con ocasión” se habla de un homicidio culposo, es decir,
en Españ a se abarcan las dos situaciones. Sin embargo, en Chile, dada la forma
en que se redacta el tipo penal, resulta inadmisible en nuestro caso esta tesis,
porque en nuestro caso existe y es indispensable que exista un vínculo de
matar para robar, en consecuencia, solo se admite dolo, el cual puede ser
directo o eventual, pero no admite culpa.

b. ¿Qué pasa si me meto a un bus y con el objeto de robar a esas personas mato a
7? ¿Solo comprende el robo con homicidio? ¿O se podría pensar que con la
muerte de la primera persona ya se configura el tipo y las demá s serían otros
homicidios que se castigarían en concurso simple real? Soluciones:
i. Guzmá n dice que el delito se configura con una muerte; no se
pueden achacar mas muertes con el objeto de meterlas todas en
el mismo delito porque la vida tiene un valor. En consecuencia,
las demá s muertes se aplican en concurso real. Entonces tendré
una pena de delito de robo con homicidio y 6 penas de homicidio.
En la opinió n de nuestro ayudante, Felipe Gonzá lez, el resultado
es absurdo porque la pena del Art. 433 es de presidio mayor en
su grado medio a presidio perpetuo calificado, es decir, ya podría
haber presidio perpetuo calificado y ademá s se debería condenar
a 10 añ os y un día mínimo por cada uno de los homicidios, es
decir 60 añ os y presidio perpetuo calificado respecto del otro. El
legislador no puede llegar a ese nivel de absurdo.
 ii. La mayoría de la doctrina dice que el delito de robo con
homicidio es un delito complejo, pero la pena es, también,
compuesta, porque tiene distintos grados que van de presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado. En ese
contexto, si veo un robo con homicidio que, ademá s, implica la
muerte de 6 personas má s, se aplica el Art. 69, segú n el cual,
dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la
cuantía de la pena en atenció n a la mayor o menor extensió n del
mal producido por el delito. En el presente caso debiese aplicarse
presidio perpetuo calificado.

c. Absorbe el robo con homicidio al homicidio simple, al asesinato y al parricidio,

por ejemplo, si con ocasió n del robo mato y causo a la víctima aumento de
forma deliberada e inhumana el dolor, es decir, con ensañ amiento. Acá se
caería de nuevo en la ló gica del Art. 69.

No se incluye el caso del homicidio culposo por las razones comentadas

anteriormente.

 Robo con violación Art. 433 n°1

Solo vamos a señ alar que, de la redacció n del robo con violació n es imposible que se
den situaciones reales. Si siguiéramos la redacció n propiamente tal, solo podríamos
concebir situaciones de laboratorio.

Algunas situaciones en común para los delito de robo.

Lo importante acá es ¿qué pasa si existe, por ejemplo, una violació n frustrada con
robo, y un robo frustrado con violació n? La doctrina se divide:
a. Aplicar la ficció n de consumació n del Art. 450, artículo segú n el cual se castiga
a los delitos de robo con violencia, robo en lugar habitado, y los del Art. 433
como consumado cuando se encuentren en grado de tentativa.
b. Buena parte de la doctrina, guiados principalmente por L. Rodríguez Collado,
señ alan que este delito no admite comisió n imperfecta porque como es una
figura compleja, deben concurrir los dos delitos de forma consumada para
estar frente al robo con violació n. Es decir, debe haber un robo y debe haber
una violació n.

Esta discusió n también se aplica al robo con homicidio, respecto de un robo frustrado
con homicidio o un homicidio frustrado con robo.

Otra cosa importante dice relació n con la agravante “cometer el delito con pluralidad
de malhechores” del Art. 456 Bis. Al respecto, hay 3 interpretaciones:
a. La primera, de Jorge Mera, señ ala que debemos entender la expresió n
malhechor como delincuente, que es quien tiene antecedentes penales, es
 decir, la agravante solo se podrá aplicar cuando sujeto que realiza el delito
tiene antecedentes penales. Esta postura ha sido fuertemente criticada, porque
el autor se basa en la RAE para la acepció n de malhechor, pero ciertamente no
es la primera que entrega la Academia, puesto que la primera es “el que comete
un delito”.
b. La pluralidad, en este sentido, va a generar un problema si yo considero un
robo con violencia donde Douglas intimida y Víctor Alfonso saca las cosas. Es
decir, donde uno realiza el delito de amenaza, y el otro el delito de hurto.
Ocurrirá que a Douglas se le imputará la apropiació n de Víctor Alfonso, y a éste
ú ltimo se le imputará la amenaza de Douglas, considerá ndolos coautores, por
cuanto existe una convergencia intencional y una divisió n de funciones. Si
utilizo estos elementos para considerar la coautoría, y no castigo a cada uno
por lo que hizo, no se puede considerar la pluralidad de malhechores para
agravar esa situació n, porque ya la pluralidad se utiliza para calificar el delito
en coautoría, por lo que habría una vulneració n al principio del non bis in idem.
Sin embargo, si ambos realizaron la misma conducta, si ambos amenazan a la
persona y se apropian de cosas, en ese caso no habría coautoría propiamente
tal y si habría pluralidad.
El fundamento de la agravante es que existe un aumento en el grado de
indefensió n de la víctima, y, en consecuencia, la pluralidad debe entenderse en
ese contexto. Si la pluralidad no implica un aumento en esta indefensió n, no se
aplica.
c. Lo tercero dice relació n con el caso del robo con intimidació n, cuando la
intimidació n viene dada por la pluralidad. Por ejemplo, si alguien roba no con
armas u otros objetos intimidantes sino con diez personas que resguardan el
hecho. Se entiende que, al ocupar la superioridad numérica para generar
intimidació n, no podría aplicarse esta agravante, porque la pluralidad se utiliza
para cometer el delito, y por tanto, si se aplicara este artículo, se infringe el Art.
63 en cuanto a lo que es el principio de inherencia.

G. Oliver señ ala 5 criterios distintos para entender cuando podríamos estar ante una
pluralidad de malhechores:
1. Que todos los sujetos tenga el dominio del hecho.
2. Que todos los sujetos realicen las mismas conductas.
3. Que no choque esto con la autoría, en cuanto al principio non bis in idem.
4. Que esto genere una mayor indefensió n respecto de los mecanismos de
defensa de la víctima.
5. Que sea funcional para la ejecució n del delito.