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FACULTAD DE DERECHO
Director
Facultad de Derecho
Bogotá, Colombia
2015
NOTA DE ACEPTACIÓN:
Dedicatoria
A mi hija Valentina como fuente de inspiración de todos mis proyectos, a mi compañero de lucha,
A mis padres y hermanos por apoyarme en todos mis proyectos, a mi compañero de lucha René, a la
Dra. María Constanza Cascante, al Dr. José Vicente Andrade por creer en mí criterio jurídico y a la
Universidad Católica de Colombia por haberme brindado las herramientas necesarias para lograr mis
objetivos en el ejercicio del Derecho.
CONTENIDO
Resumen
Los Estatutos del Consumidor en general buscan proteger, promover y garantizar el libre ejercicio de
los derechos del consumidor. El siguiente documento tiene como objetivo analizar la eficacia del
Estatuto del Consumidor en el país en perspectiva de Derecho Comparado entre Colombia y la Unión
Europea, al tener en cuenta sus respectivas y recientes evoluciones normativas frente a la regulación y
protección del consumidor.
Abstrac
Consumer Statutes generally seek to protect, promote and ensure the free exercise of consumer rights .
The following paper aims to analyze the effectiveness of the Consumer Statute in the country in
comparative law perspective between Colombia and the European Union, taking into account their recent
policy developments and against regulation and consumer protection.
El derecho que busca la protección del consumidor hace parte de una tendencia del derecho
privado moderno que tiende a generar equilibrio contractual en las relaciones jurídicas que
pueden ser asimétricas por la naturaleza de las partes que intervienen.
Si bien la ciencia económica produce la noción de consumidor (Villalba Cuéllar, 2009, pág.
307), éste ha trascendido al ámbito del Derecho debido a la regulación de las relaciones
económicas productor-consumidor. En este sentido es importante analizar los avances que el país
ha logrado en materia jurídica desde una perspectiva de Derecho comparado, todo en el marco
de los Tratados de Libre Comercio y la llegada de inversión extranjera. Para ello se realiza un
análisis comparativo entre el Nuevo Estatuto del Consumidor y los desarrollos normativos de la
Unión Europea. La investigación busca por tanto identificar las similitudes y diferencias en las
nociones de consumidor en el ámbito de la Unión Europea y Colombia, de igual forma analizar
de manera comparativa, los mecanismos de defensa de los derechos del consumidor
implementados en Colombia y en la Unión Europea, finalmente considerar de manera
comparativa la eficacia de los procedimientos disponibles para proteger los derechos de los
consumidores.
1. MARCO TEÓRICO
El derecho del consumo, entendido como la plena satisfacción de necesidad a través del
intercambio de productos o servicios por parte de un productor o proveedor hacia un consumidor
de los mismos, es la máxima manifestación de la relación de comercio, en la actualidad dicha
relación ha variado de diversas formas a partir del desarrollo de nuevas tecnología y nuevas
formas de comercio, especialmente el comercio electrónico, situación que ha hecho necesaria la
implementación de legislaciones internas que entiendan la dinámica del consumo.
Necesidades que requieren de una legislación unificada en el marco de los tratados de libre
comercio que permiten niveles de negociación más rápidos, expeditos, y transparentes entre
productores y consumidores tanto de la Comunidad Económica Europea como de la legislación
Colombiana.
1.2 Justificación
Los tratados de libre comercio han incrementado efectivamente todo tipo de transacciones
comerciales entre personas comerciantes – productores y consumidores, así mismo, todo tipo de
relaciones de consumo, lo que ha generado responsabilidades a cargo de los productores y
proveedores en todos los sectores de la economía, razón por la cual se propone la presente
revisión normativa entre Colombia y la Comunidad Económica Europea para proponer ajustes a
nuestra legislación interna la cual debe ser homologada con la normativa de la Comunidad
Europea.
1
Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011
Deberes de los consumidores: Informarse respecto a la calidad de los productos, así
como de las instrucciones que suministre el productor, obrar de buena fe frente a los productores,
proveedores y autoridades públicas y cumplir con las normas sobre reciclaje y disposición de
desechos de bienes consumidos (MINCIT, 2012).
Consumidor o usuario: Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la
satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté
ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de
consumidor, el de usuario (MINCIT, 2012).
Por último se reseña el trabajo de grado de los estudiantes Calderón Díaz y Racines Franco,
quienes en el 2013 desarrollaron una monografía cuyo objetivo se centró en analizar los
Contratos por medios no convencionales en las relaciones mercantiles virtuales: Nuevo
Estatuto del Consumidor.
3. OBJETIVOS
Analizar la eficacia del Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011 – para proteger los
derechos de consumidores colombianos de manera comparativa con los consumidores de la
Unión Europea,
“El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes
muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser
considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos destinados a la
financiación de tales suministro”.
Considerando que una desigualdad entre dichas legislaciones puede tener una
incidencia directa sobre el funcionamiento del mercado común; que conviene, por lo
tanto, proceder, en dicho ámbito, a la aproximación de las legislaciones,
(…)
Esta Directiva es importante dado que introduce de manera clara la necesidad de realizar
reglamentaciones ante un nuevo escenario: el comercio electrónico. Dada la importancia de los
considerandos que expresa el documento, a continuación se relacionan los más importantes:
(…)
El concepto de “Consumidor Medio”, surge de acuerdo a (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 317),
por la jurisprudencia que sobre “etiquetados” y publicidad engañosa ha desarrollado el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea – TJCE- . Para éste mismo autor la primera sentencia sobre ésta
noción corresponde a la sentencia Mars del 11 de noviembre de 1993, en la cual el tribunal ante
una cuestión prejudicial que se le planteó consideró que: “En efecto, los consumidores
razonablemente informados deben saber que no existe necesariamente un nexo entre
el tamaño de las menciones
publicitarias relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de
dicho aumento” (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 317).
En otra sentencia, “Gut Springenheide” del 16 de julio se planteó, con arreglo al artículo 177
del Tratado CE, tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del Reglamento (CEE) n.
1907/90 del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a determinadas normas de
comercialización de los huevos (DO L 173, p. 5).
El litigio principal
9. Gut Springenheide comercializa huevos embalados con la mención «6- Korn - 10
frische Eier» (10 huevos frescos - 6 cereales). Según esta sociedad, los seis referidos
tipos de cereales integran el 60 % de la composición de la mezcla con la que se alimentan
las gallinas. En cada caja de huevos se introduce una nota que ensalza las cualidades que
dicha alimentación proporciona a los huevos.
10. Después de haber manifestado en varias ocasiones a Gut Springenheide sus
reservas acerca de la mención «10 huevos frescos - 6 cereales» y de la referida nota, la
Inspección alimentaria requirió a la citada sociedad, el 24 de julio de 1989, para que las
suprimiera. Además, impuso una multa a su gerente, Sr. Tusky, el 5 de septiembre de
1990.
11. Mediante sentencia de 11 de noviembre de 1992, el Verwaltungsgericht Münster
desestimó la demanda interpuesta por Gut Springenheide y por el Sr. Tusky contra tal
decisión administrativa, con el fundamento de que la mención y la nota objeto del litigio
infringían el apartado 1 del artículo 17 de la Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz
(Código alimentario alemán), que prohíbe las menciones engañosas.
12. La apelación formulada por Gut Springenheide y el Sr. Tusky contra esa sentencia
no prosperó. El tribunal de apelación consideró, en efecto, que la mención y la nota
controvertidas conculcaban la letra a) del apartado 1 y la letra
e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento n. 1907/90. Según dicho tribunal, la
mención «10 huevos frescos - 6 cereales», que es al mismo tiempo una marca comercial,
y la nota que la acompaña pueden inducir a error a una parte importante de compradores
en la medida en que sugieren, sin ser cierto, que la alimentación de las gallinas
únicamente contiene los seis cereales indicados y que los huevos ofrecen cualidades
especiales.
13. Contra esta nueva sentencia, Gut Springenheide y el Sr. Tusky interpusieron un
recurso de «Revision» (casación alemana) ante el Bundesverwaltungsgericht.
Mantuvieron que la mención y la nota objeto del litigio eran absolutamente necesarias
para la información de los consumidores y que el tribunal de apelación no se apoyaba en
prueba pericial alguna que demostrara que inducían a error al comprador.
14. El Bundesverwaltungsgericht considera que la solución del litigio debe basarse en
el artículo 10 del Reglamento n. 1907/90, pero duda acerca de la interpretación de la letra
e) de su apartado 2, que permite estampar en los embalajes indicaciones concebidas para
fomentar las ventas, siempre que no induzcan a error al comprador. Según el órgano
jurisdiccional remitente, esta disposición puede interpretarse de dos maneras.
Bien, la apreciación sobre el carácter engañoso de las menciones de que se trata debe
hacerse con relación a la expectativa real de los consumidores, en cuyo caso habría que
determinar eventualmente tal expectativa mediante un sondeo efectuado entre una
muestra representativa de consumidores o mediante un dictamen pericial, o bien la citada
disposición se basa en un concepto objetivo de comprador que requiere una interpretación
puramente jurídica, independiente de la expectativa concreta de los consumidores.
«1) Para apreciar, como exige la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento
(CEE) n. 1907/90, si las indicaciones concebidas para fomentar las ventas pueden inducir
a error al comprador, ¿debe determinarse cuáles son las expectativas reales del
consumidor destinatario de tales indicaciones o dicha norma se basa en un concepto
objetivo de comprador que requiere una interpretación puramente jurídica?
2) Para el caso de que haya que basarse en las expectativas reales de los
consumidores, se plantean las siguientes cuestiones:
a) ¿Es decisiva la opinión del consumidor medio perspicaz o la del consumidor poco
consciente?
b) ¿Puede determinarse el porcentaje de consumidores válido para determinar una
expectativa del consumidor que sirva de referencia?
3) En el caso de que haya que tomar como criterio un concepto objetivo de comprador
que requiera una interpretación puramente jurídica, ¿cómo ha de determinarse dicho
concepto?»
(…)
Sobre las cuestiones prejudiciales
27. Mediante sus tres cuestiones, a las que procede responder conjuntamente, el
órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia que se dilucide, en síntesis,
quién es el consumidor que debe tomarse como referencia para determinar si una
mención concebida para fomentar las ventas de huevos puede inducir a error al
comprador, infringiendo la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento n.
1907/90.
28. Para responder a dichas cuestiones, debe señalarse en primer lugar que
disposiciones destinadas a evitar cualquier engaño de los consumidores, similares a esta
última, existen asimismo en una serie de actos de Derecho derivado de ámbito general o
sectorial como son la Directiva 79/112/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1978,
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de
etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios destinados al
consumidor final (DO L 33,
p. 1; EE 13/09, p. 162), o el Reglamento (CEE) n. 2392/89 del Consejo, de 24 de
julio de 1989, por el que se establecen las normas generales para la designación y
presentación de los vinos y mostos de uva (DO L 232, p. 13).
La protección de los consumidores, de los competidores y del público en general
contra la publicidad engañosa constituye el objeto de la Directiva 84/450/CEE del
Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de
publicidad engañosa (DO L 250, p. 17; EE 15/05, p. 55). A tenor del punto 2 de su
artículo 2, debe entenderse por publicidad engañosa toda publicidad que, de una manera
cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas
a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su
comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a
un competidor.
31. De las referidas sentencias se deduce que, para determinar si la denominación,
marca o mención publicitaria consideradas podían o no inducir a error al comprador, el
Tribunal de Justicia tomó en consideración la expectativa que se presumía en un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sin
haber evacuado informes periciales o encargado de la realización de sondeos de opinión.
32. Así pues, generalmente los órganos jurisdiccionales nacionales deberían poder
apreciar, en esas mismas condiciones, si una mención publicitaria produce un efecto
engañoso.
33. Debe observarse además que, en otros asuntos en los cuales no contaba con los
datos necesarios o no le parecía que la solución se impusiera a la vista de los autos que
obraban en su poder, el Tribunal de Justicia declinó en favor del órgano jurisdiccional
nacional la tarea de resolver si la denominación, marca o mención publicitaria objeto del
litigio era engañosa (véanse, en especial, la sentencia Gutshof-Ei, antes citada, y las de 17
de marzo de 1983, De Kikvorsch, 94/82, Rec. p. 947, y 26 de noviembre de 1996,
Graffione, C-313/94, Rec. p. I- 6039).
(…)
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta), pronunciándose sobre las cuestiones
planteadas por el Bundesverwaltungsgericht mediante resolución de 8 de febrero de
1996, declara:
Para determinar si una mención concebida para fomentar las ventas de huevos puede
inducir a error al comprador, infringiendo la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del
Reglamento (CEE).1907/90 del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a determinadas
normas de comercialización de los huevos, el Juez nacional debe tomar como referencia
la expectativa que con respecto a dicha mención se presuma en un consumidor medio,
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Sin embargo, el Derecho
comunitario no se opone a que, si el Juez nacional tropieza con dificultades especiales
para evaluar el carácter engañoso de la mención de que se trate, pueda ordenar, en las
condiciones previstas por su Derecho nacional, un sondeo de opinión o un dictamen
pericial para instruir su decisión.( (Gut Springenheide, 1998).
En este mismo sentido Villalba Cuéllar (2009), señala que “en la sentencia Darbo del 4 de
abril de 2000, en la cual el tribunal ratifica que un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz, no podría ser inducido a error por la
mención “puramente natural” inscrita en la etiqueta de una mermelada, por el motivo que el
producto alimenticio incluye la sustancia pectina en la lista de ingredientes que la componen”,
(Villalba Cuéllar, 2009, pág. 318).
Es particularmente importante la Directiva 2005/29 dado que hace referencia del concepto de
“consumidor medio”, por primera vez,
(…)
(18) Es importante que todos los consumidores estén protegidos de las prácticas
comerciales desleales; sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado necesario, al
fallar sobre casos relacionados con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva
84/450/CEE, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor
típico. Atendiendo al principio de proporcionalidad, la presente Directiva, con objeto de
permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma
como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este
concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento
y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero
incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores
cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas comerciales
desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto
de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se
evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Por consiguiente, es
adecuado incluir en la lista de prácticas que se consideran desleales en cualquier
circunstancia una disposición por la cual, sin prohibir totalmente la publicidad dirigida a
los niños, los proteja frente a exhortaciones directas a comprar.
Este concepto, en resumen, hace referencia a la calidad del consumidor en el que se presupone
que para la aplicación de la norma de protección, éste se considera una persona medianamente
informada y atenta en consideración a su entorno social, que sea responsable de la transacción
que realiza y en tal sentido si se evidencia desinformación en las decisiones de compra y
consumo, pierde el derecho a ser protegido, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 319).
Referida a los consumidores que requieren de una protección especial y conforman para ello
grupos, tales como niños, personas que padecen de alergias, enfermedades que requieren una
nutrición especial, etc., como lo señala Vásquez (2012, pág. 902):
“Con esta nueva perspectiva, la concepción del consumidor ignorante de lo que
contrata queda a un lado y se involucra el concepto del grupo de consumidores que
requieren de una protección especial, atendiendo a la máxima en derecho de que la
igualdad se predica entre iguales”.
El primero de ellos, considera un concepto de consumidor que aborda una naturaleza más
amplia que la propuesta comunitaria y el caso francés que estructura un concepto controvertido.
Los temas referentes a la noción del consumidor y la protección del mismo se ven
representados en la Constitución española de 1978, sin embargo en ésta no se realizan muchas
especificaciones y es en la Ley General de Defensa a los Consumidores y Usuarios (Real Decreto
Legislativo 1/2007, modificado por medio de la Ley 3/2014, de 27 de marzo) donde se presenta
la definición del consumidor como:
La falta de una clara expresión del concepto de consumidor, ha ocasionado que la evolución
del mismo se proyecte de manera imprecisa y a partir de 1982, la jurisprudencia francesa se
orientó por aceptar una noción de consumidor extensiva, aplicando la protección del derecho del
consumo a profesionales que contrataban por necesidades de su profesión, pero por fuera de su
especialidad, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 320). En palabras del mismo autor: “La jurisprudencia
no fue unánime en este sentido. En algunos casos aceptó proteger a los profesionales por el
derecho del consumo y en otros se negó sistemáticamente a hacerlo aplicando una noción
restringida de consumidor” (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 320).
En situaciones posteriores, la misma Corte de Casación mostro igual tendencia en sus fallos,
sin embargo, en otros su interpretación era distinta frente a la consideración de quién puede
considerarse como profesional en relación con la noción de consumidor.
Como bien lo ejemplifica Villalba Cuéllar (2009):
“Por ejemplo, en un fallo del 15 de abril de 1986, la Corte negó la aplicación del
derecho del consumo a un agente de seguros que suscribió un contrato con una agencia de
publicidad con el objeto de imprimir y expedir una orden de anuarios telefónicos a sus
clientes. En este caso, la Corte consideró que el agente de seguros había actuado en
calidad de profesional al contratar con la agencia de publicidad y, por lo tanto, no le era
aplicable la Ley de Protección al Consumidor.
“Teniendo en cuenta que las disposiciones de este texto, según las cuales son
consideradas no escritas por considerarse abusivas, las cláusulas de contratos concluidos
entre profesionales y no profesionales o consumidores, no se aplican a contratos de
suministro de bienes o servicios que tienen relación directa con la actividad profesional
ejercida por el contratante... En este mismo sentido, se pronunciaría la Corte en
jurisprudencias posteriores.
Esta interpretación permite que las reglas del derecho del consumo sean aplicadas a
contratos que no tienen una relación directa con la profesión, y esa apreciación
corresponde directamente al juez del caso, quien determinará si existe o no tal relación.
En la mayoría de casos, la relación es considerada directa, por lo cual se concluye que
esta jurisprudencia está más cercana a la concepción estricta de consumidor”, (Villalba
Cuéllar, 2009, pág. 321)
Nótese como la definición anteriormente citada, no señala que la utilización o disfrute que el
consumidor efectúe se refiera al uso final que se le deba dar a los mismos.
De otra parte, el estatuto del consumidor colombiano define productor como toda persona
natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de
obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público.
Como se observa, la definición no señala que el productor pueda ser también consumidor de
las materias primas que transforme, utilice o procese.
Así las cosas, una primera interpretación de las definiciones legales anteriormente señaladas,
indicaría que, en tanto es consumidor todo aquél que contrate la adquisición de un bien o
servicio para la satisfacción de una o más necesidades, y que toda vez que tiene el carácter de
productor la persona natural o jurídica que transforme uno o más bienes con el propósito de
obtener un producto o servicio destinado al consumo público, todo aquel que transforme bienes o
insumos para obtener productos o servicios se reputaría como tal estando excluido de la
condición de consumidor y por lo tanto no habría lugar a la aplicación del estatuto del
consumidor.
En efecto, la definición de consumidor del decreto 3466 de 1982, deja por fuera el concepto de
destinatario final del producto entendida esta noción en un sentido económico, es decir
consumidor final presupone que éste con el acto de consumo atienda una necesidad propia, pero
no el desenvolvimiento de una actividad negocial propia de quien celebra la relación de consumo.
Visto lo anterior y una vez aclarado que nuestro estatuto de protección no maneja el mismo
concepto de consumidor final que se ha explicado anteriormente, es preciso ver que existe
entonces, la posibilidad de aplicación de las disposiciones de dicho estatuto para aquellas
personas naturales o jurídicas que si bien transforman o modifican uno o más bienes son
consumidores en tanto se encuentren en una relación de desequilibrio respecto al productor de los
mismos.
En este sentido, nuestro máximo tribunal constitucional no hizo distinción alguna cuando se
pronunció sobre la protección de las relaciones de consumo, es decir no condicionó la órbita de
protección que tienen los consumidores a la característica de usuarios finales de un determinado
bien o servicio, aunque si mencionó que en las relaciones de consumo existe una desigualdad
manifiesta entre las partes y que son esas relaciones donde se presenta un desequilibrio
económico las que la Constitución Política en su artículo 78 indica proteger.
Así las cosas, podemos concluir que las normas de protección al consumidor sí pueden
aplicarse para aquellas personas naturales o jurídicas que hayan utilizado, transformado u
ofrecido al público un bien o servicio si ha efectuado una relación de consumo en los términos
anteriormente señalados, es decir, en términos de verdadero desequilibrio frente al productor y/o
expendedor y el consumidor.” (SIC, 2001)
En lo expresado por la SIC, se observa que la noción del consumidor pasó de un concepto
restringido en donde era importante el destinatario final y el uso personal a una concepción
amplia en donde se incluye los casos en que,” a pesar de haberse adquirido con la finalidad de
integrar en un proceso productivo o reincorporar al mercado sin transformar, se presentase un
desequilibrio entre las partes.” (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 329).
Por lo tanto, de acuerdo con el Decreto 3466 de 1982 y lo manifestado por la Corte Suprema
de Justicia, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el adquirente o usuario, de manera
que no puede ser considerado consumidor quien adquiere el bien para incorporarlo a un proceso
productivo, para transformarlo e introducirlo posteriormente en el mercado, para introducirlo
nuevamente en el mercado sin transformarlo o incorporarlo a un proceso productivo, o no se sirve
del mismo para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial que
no esté intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha.
“Como se indicó, los primeros supuestos allí incluidos son fácilmente determinables con base
en elementos objetivos. Solamente la última hipótesis, aquella según la cual quien se sirve del
bien para satisfacer una necesidad empresarial ‘ligada intrínsecamente a su actividad
económica propiamente dicha’ es considerado consumidor y no lo es en caso contrario,
incorpora elementos subjetivos que requieren ser analizados en cada caso concreto y con base en
los supuestos fácticos y las pruebas que se aporten con el fin de determinar si el bien está o no
‘intrínsecamente ligado a su actividad económica’.
“De esta manera, en relación con la aplicación del Decreto 3466 de 1982, le
señalamos que lo relevante no es el análisis de la naturaleza del bien, sino, como
ya lo manifestamos, la finalidad perseguida por el adquirente o usuario en cada caso
particular.
“En tal sentido, si se está en definitiva frente a un consumidor, se aplicarán las
normas de protección al consumidor relacionadas con la calidad e idoneidad del bien o
servicio adquirido o contratado, y/o con la información que se suministra respecto a los
mismos, y/o con las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas o con la fijación
pública de precios y, en general, con los aspectos regulados por el Decreto Ley 3466 de
1982, llamado Estatuto de Protección al Consumidor, y por las normas que lo adicionen o
modifiquen.
“Lo anterior, por cuanto la ley le otorga un status especial al consumidor. Por lo tanto,
el que exista una relación de consumo otorga a quien adquiere un bien o contrata la
prestación de un servicio una protección que va más allá de aquella que consagra la
legislación común en materia contractual y extracontractual.” (SIC, 2006)
Desde este concepto y de acuerdo a Villalba Cuéllar (2009, pág. 330), para la SIC “la
relación profano-especialista sigue siendo considerada por la sic como constitutiva de una
relación de consumo, tesis que ha sido negada sistemáticamente en otras legislaciones.
Dependerá del juzgador determinar cuándo la destinación dada está “intrínsecamente relacionada
con la actividad económica” para aceptar la aplicación de la norma de protección al consumidor”,
por lo cual para determinar una relación de consumo no existe una regla única sino que se debe
tener en cuenta varios elementos en cada caso. En Colombia dada esta discrecionalidad jurídica,
se permitía entonces incluir como consumidores a las personas jurídicas y no sólo las físicas, lo
que determina un amplio espectro de acción por parte de los que se consideran como
consumidores.
En el 2005, un año antes del expuesto concepto de la SIC, la Corte Suprema de Justicia, en la
Sentencia de Casación del 3 de mayo de 2005, el magistrado ponente César Julio Valencia
Copete realizó un análisis del concepto de consumidor, señalando que es la finalidad lo que
determina su existencia y, por esto, la relación de consumo.
“a. El desarrollo y evolución de la industria, la producción en serie, la masificación de las
relaciones jurídicas y económicas, el mercadeo y la distribución comercial, entre otros factores,
han sido determinantes para el surgimiento de una disciplina de orientación tuitiva que se ha
denominado Derecho del Consumidor o, para otros, del Consumo, esencialmente caracterizada
por regular lo que concierne a los consumidores y a las relaciones de consumo.
Se trata de una materia que traspasa las relaciones tradicionales propias del derecho privado,
para extenderse a las que se ajustan entre el Estado y los diversos actores del mercado, en la
medida en que tengan injerencia en los intereses de la colectividad; en efecto, reconocidos
autores han sostenido que “el derecho del consumo comprende no solamente las reglas aplicables
a los actos de consumo, sino también aquellas que tienden a proteger a los consumidores, aún si
éstas no se aplican directamente a ellos. Así, el derecho del consumidor puede situarse en
relación con los derechos comercial, económico, de la competencia, de la distribución y
ambiental” (Pérez , 2004, pág. 4)
Por supuesto, uno de los aspectos complejos de esta temática ha sido, precisamente, el de
establecer una definición de “consumidor”, materia en la que se han adoptado diversas nociones;
por un lado, de manera abstracta o general, se habla del “ciudadano - consumidor”, concepto que,
según estiman algunos expositores, presenta un enfoque que lo hace apto “no para atribuir
derechos a cada consumidor, que pueda ejercerlos individualmente, sino más bien para expresar
programas políticos de actuación o también para aludir a derechos tales como los que se otorgan
a la ‘educación’ o a la ‘información’”, (Mosset & Lorenzetti, 1993, pág. 58); por otro lado, se ha
acudido a definiciones mucho más concretas, donde dicha calidad depende de criterios
restringidos en mayor o menor grado, como se estudiará, según la política legislativa que se
asuma sobre el particular. Desde esta perspectiva, es fundamental fijar con exactitud este
concepto, pues él también permitirá demarcar claramente el ámbito de acción de los preceptos
llamados a tutelar los respectivos intereses.
En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, siempre será
forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto - persona natural o jurídica -
persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para
reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que, contextualmente, aspire a la satisfacción
de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial - en tanto no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de
algún modo, a su objeto social -, que es lo que constituye el rasgo característico de una
verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe resaltar, es el que puede identificarse
en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente
como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o, por
otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de la esfera de actividad
profesional o empresarial de quien se dice consumidor; adicionalmente, no está de más anotar
que una postura similar es la adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio cuando,
dentro de su competencia, ha conceptuado sobre el alcance del término que se viene estudiando.
(Superintendencia de Industria y Comercio, 2000, págs. 152- 160) .
5. Así las cosas, considerando los elementos de juicio que se han dejado reseñados, es
inevitable afirmar que la calidad de consumidor - y la consecuente aplicación del estatuto - sólo
puede determinarse a partir del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que
rodean una relación específica.
En la actualidad la Ley 1480 de 2011, que en su Artículo 5.° define al consumidor como
«Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un
determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza, para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica, y empresarial, cuando no esté ligada intrínsecamente a su
actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario».
Por todo lo anterior es necesario que los consumidores europeos estén bien informados, que
conozcan qué hace la Unión Europea por ellos, cómo se puede participar en sus actividades,
cuáles son sus derechos básicos en el marco de la Carta de los Derechos Fundamentales, todo ello
dirigido a la creación de una identidad europea propia, consciente de su historia, cultura y valores
comunes.
Dentro de los intereses de la Unión Europea para resguardar a los consumidores, vela por
proteger su salud, su seguridad y su bienestar económico. Promueve sus derechos a la
información y la educación, toma medidas para ayudarles a defender sus propios intereses y les
motiva a crear y gestionar organizaciones de consumidores.
La Unión Europea ha dictado normas que protegen el interés de los consumidores en cualquier
punto del territorio. Pero hay que tener en cuenta que en los casos en que una materia concreta
no esté regulada por una directiva europea se aplicará la normativa del país donde se haya hecho
la compra o contratado el servicio. Es necesario realizar una recopilación de la legislación
comunitaria acogida por el Consejo o por el Consejo y el Parlamento Europeo y publicada en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, referente a la protección de los derechos de los
consumidores en la U.E. (FACUA, 2008, pág. 11).
- Cláusulas abusivas: Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Con el nuevo estatuto se pretende tener en cuenta una serie ámbitos que anteriormente no
estaban dentro del régimen y que afectaban de manera directa a los consumidores. Sectores que
antes no estaban cubiertos comienzan a ingresar, por ejemplo, rige para la compra de vivienda,
para ventas por medios no tradicionales como el comercio electrónico y anexa protecciones para
la adquisición de artículos usados.
Dentro de los temas más sobresalientes que fueron considerados en éste nuevo estatuto se
encuentran:
Publicidad engañosa
Prohíbe la publicidad engañosa sancionando a los establecimientos con multas hasta por 2.000
salarios mínimos o someterse al cierre de los mismos. Indica que la información básica de cada
producto será: modo de uso, cantidad, peso o volumen, la fecha de vencimiento, sin olvidar los
datos relacionados con las garantías, el precio en pesos incluidos todos los impuestos, y el precio
debe estar en lugar visible y el consumidor sólo estará obligado a cancelar el precio anunciado.
Promociones y ofertas
Las promociones y las ofertas están sometidas a la misma protección y garantías de cualquier
otro producto y deben tener claro las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro
requisito para acceder a la promoción y oferta. Algo que es bastante favorecedor para el
consumidor es que cuando se ofrezcan productos imperfectos se debe indicar dicha característica
en forma precisa. Quedan vedadas las ventas ligadas, puesto que no se podrá condicionar la
compra de un producto a la adquisición de otros. Tampoco se podrá condicionar el recibo de un
incentivo o premio a la aceptación de un término contractual.
Cláusulas Abusivas
También quedan prohibidas cláusulas que impongan sanciones por terminación anticipada
de un contrato. En su desarrollo la mencionada Resolución 4444 de 2014 en el artículo 6°,
expresa que:
Artículo 6°.: (…) En caso de terminación anticipada del contrato, los proveedores de
servicios de comunicaciones móviles deberán suministrar información al usuario sobre el
tiempo que falta para el vencimiento de la cláusula de permanencia mínima, así como el
valor que éste debe pagar por dicha terminación. Esta información deberá ser
suministrada a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario de que trata
el artículo 11 numeral 11.9 y el artículo 56 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y de
forma inmediata cuando el usuario así lo solicite.
Comercio electrónico
El Estatuto reglamenta las ventas por canales no tradicionales como el comercio electrónico o
tele ventas, exigiendo información precisa del producto que se adquiere y un resumen del pedido
con su descripción completa, el precio, los costos adicionales, antes de cerrar la transacción. El
comprador tiene cinco (5) días para reversar la compra si recibe el producto que no pidió o está
defectuoso. El vendedor a distancia debe cerciorarse de la entrega del bien y permitir que el
consumidor haga reclamaciones.
Garantías
El proveedor debe responder por la calidad de los productos, un año, para artículos nuevos,
los artículos usados tendrán garantía por tres (3) meses.
Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10)
años, y para los acabados un (1) año.
El consumidor tiene derecho a la reparación gratuita de los defectos del bien o la devolución
del dinero. En los contratos de seguros, se debe dejar claro el contenido de la cobertura, de las
exclusiones y de las garantías.
Reclamaciones
Los reclamos del consumidor ante el vendedor o proveedor pueden realizarse de forma verbal;
sin embargo, las organizaciones de apoyo al consumidor recomiendan que sea por escrito. De no
dar resultado, se debe acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Debe recibir productos de calidad y que sean seguros y no atenten contra la salud, además de
recibir la información completa y veraz y a la protección contra la publicidad engañosa y las
cláusulas abusivas. Debe verse en igualdad de condiciones, en ningún momento de manera
discriminatoria.
Sin embargo el consumidor tiene como principal deber conocer sus deberes para poder exigir
sus derechos, entre los que se encuentran:
Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que
suministre el productor en relación con su adecuado uso o consumo. Para ello la
Superintendencia Financiera determino que
Dentro del estatuto de protección de los derechos del consumidor en Colombia, se hace claro
que los objetivos de proteger, promover y garantizar la confianza en la exigencia de los derechos
de los consumidores frente a los problemas para su salud y seguridad, además pretende facilitar el
acceso a los consumidores de la información que favorezca la tranquilidad de tomar decisiones
acertadas en sus elecciones. El estatuto da total libertad de organizar asociación de consumidores
que contribuyan a mejorar la comunicación de los mismos en cuanto a quejas y sugerencias. Algo
particular es mostrar interés en la protección del niño y joven consumidor, dando cumplimiento
al Código de la Infancia y Adolescencia.
En algo que se hace hincapié es cuidar el respeto a la dignidad y a los intereses económicos de
los consumidores, sin importar la edad, la condición social, el medio de adquisición de los
productos, bienes o servicios y la forma de pago. En la legislación colombiana se indica el ámbito
de aplicación y el carácter de las normas y definiciones, indicando que regulan los derechos y las
obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de
los productores y proveedores, tanto sustancial como procesalmente. También indica la
responsabilidad del productor que debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y
servicios que ofrezca o ponga en el mercado así como la calidad ofrecida. Pero por ningún
motivo pueden ser inferiores o vulnerar lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias
o fitosanitarias. En cuanto a la garantía, menciona la obligación, en los términos de esta ley, a
cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el
buen estado y funcionamiento de los productos.
Ahora, lo que refiere a la responsabilidad por daños de productos defectuosos indica que
cualquier miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga
conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene
un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud,
la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos
no despachados y los puestos en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los tres (3)
días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional. Lo concerniente a
la información del producto, refiere a los proveedores y productores suministrar a los
consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e
idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin daño de lo señalado para los productos
defectuosos,
serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la incorrecta o escasa información.
Además se requiere que la información mínima debe estar en castellano. Señala la importancia de
una publicidad clara y responsable, evitando cualquier tipo de engaño, pues de lo contrario el
anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de
comunicación será responsable.
Surge la inquietud de saber si no existen otras razones que explican la legislación aprobada en
este ámbito. La actividad da la Unión Europea y de sus instituciones constituye un buen ejemplo
de la relación entre las medidas que tienen como fin el regular funcionamiento del mercado y
aquellas que velan por la protección del consumidor. Sin embargo, las directivas que regulan de
forma exhaustiva las características de determinados bienes, hay otras que regulan aspectos más
generales y que han tenido, en los últimos veinte años, una influencia significativa en el
derecho de los Estados miembros. (Morais , 2006, pág. 244). A lo largo de los años, la política
comunitaria ha asegurado a los consumidores un elevado grado de seguridad en múltiples
ámbitos, aunque no siempre lo haya conseguido, por los problemas de integración aún subsisten.
6. EL COMERCIO ELECTRÓNICO: NUEVAS TENDENCIAS EN EL CONSUMO
El comercio electrónico representa una nueva relación económica a partir del internet lo que
consolida el cambio de los modelos empresariales (Castelles, 2001, pág. 9), por lo que se requiere
profundizar en su conceptualización.
De acuerdo a Díaz Bermejo (2008), el comercio electrónico puede ser definido como
“cualquier modo de transacción o intercambio de información con contenido comercial,
en la que las partes se comunican utilizando tecnologías de la información y la
comunicación (TIC) en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo ” (Díaz
Bermejo, 2008, pág. 1). El Servicio de Comercio Electrónico División de Infraestructura de
Servicios para el Desarrollo y Eficiencia Comercial de Naciones Unidas (UNCTAD) amplia a su
vez el concepto al señalar que éstas transacciones que incluye el uso de sistemas de comunicación
basados en Internet y en no-Internet, tales como pedidos telefónicos, televisión interactiva, correo
electrónico o telefonía móvil y celular, (Díaz Bermejo, 2008, pág. 1).
Estas relaciones comerciales están determinadas así mismo por las nuevas funciones que
adquieren el tiempo y el espacio, en donde los actores involucrados cumplen nuevos roles, en
nuevo ámbito y bajo nuevos principios, (Gariboldi, 1999, pág. 8). En el comercio electrónico no
existe el contacto físico entre las partes en las que realizan la transacción y para que pueda ser
considerado como parte de esta modalidad las operaciones realizadas enteramente a través de los
medios digitales como Internet, Intranet, Extranets, o sistemas de intercambio electrónico de
datos (EDI, siglas en inglés), (Gariboldi, 1999, pág. 8).
Desde este sentido es posible considerar nuevas espacialidades, el espacio virtual, un espacio
sin especificar geográficamente. De aquí que se plantea la cuestión jurídica de hacer uso de las
mismas orientaciones normativas para el comercio ligado a un lugar físico para las transacciones
sin esta particularidad, (Gariboldi, 1999, pág. 8). Así como la espacialidad cambia, la
temporalidad también, lo hace establecer la posibilidad de “trabajar” 24 horas, 7 días a la semana,
los 365 días del año en tiempo real. Es posible establecer a partir de estas concepciones, tres
modalidades de comercio electrónico, (Díaz Bermejo, 2008, pág. 1) :
1.- Comercio Electrónico B2B (relaciones entre empresas): Los mercados virtuales
o e-marketplaces son entornos virtuales que facilitan procesos de negocio entre empresas,
utilizando la tecnología para realizar transacciones, facilitar la relación entre compradores y
vendedores y optimizar los gastos de gestión y dar transparencia al mercado. El objetivo final de
los e-marketplaces es la compra-venta de bienes o servicios por medios telemáticos, y el canal
más frecuente es Internet.
2.- Comercio Electrónico Business to Consumer (B2C). Es el comercio online de una
empresa o tienda virtual hacia un particular o consumidor final, como por ejemplo La Tienda
en Casa, o Mercamanía.
Todas estas causas generan la desconfianza del consumidor hacia el comercio electrónico y
por ello los ordenamientos jurídicos de los diferentes países tienden a protegerlo mediante las
adecuadas normas legislativas.
En caso de resolución del consumidor, el proveedor devolverá las sumas abonadas a la mayor
brevedad posible en un plazo máximo de treinta días.
Sin embargo, el consumidor no podrá ejercer su derecho de resolución para todos los tipos
de contrato, salvo si las partes convienen una cláusula convencional específica:
Técnicas de comunicación
c. Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de Octubre de 1997 sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa. La presente Directiva tendrá por objeto proteger a
los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o
profesional, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus
consecuencias injustas, y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad
comparativa.». (Unión Europea, 1997)
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por infracción cualquier acto contrario a las
Directivas que figuran en el anexo, tal y como estén incorporadas al ordenamiento jurídico
interno de los Estados miembros, que atente contra los intereses colectivos, (Unión Europea,
1998).
f. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, (Unión Europea, 1993).
La Ley 1480 de 2011, el Nuevo Estatuto del Consumidor, establece protecciones para los
consumidores del comercio electrónico y lo entiende como la realización de actos, negocios u
operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos
telemáticamente cruzados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de
productos y servicios.
De acuerdo a Calderón & Racines (2013), entre los conceptos más importantes que se logran
aprobar en esta nueva ley encontramos el derecho a la indemnidad o indemnización de perjuicios
a favor del consumidor, la solidaridad en las cadenas de producción en donde en caso de
productos defectuosos, el proveedor y el productor tienen una responsabilidad solidaria con el
comprador, y encontramos la institucionalización de la figura del retracto y de la reversión,
(Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25).
Así mismo, el derecho a la indemnidad se encuentra que el nuevo Estatuto genera la
responsabilidad de quienes ofrecen servicios de parqueo, pues éstos no quedan eximidos de su
responsabilidad para responder por pérdidas o daños en los vehículos, aunque en el recibo se
diga lo contrario. Por lo que será responsabilidad de todo establecimiento asumir la custodia y
conservación idónea del bien que se les entrega,
con los elementos y equipos que hagan parte del mismo. Además, se le quita al conductor la
carga de demostrar que el vehículo contaba con los aditamentos normales, pues quienes ofrecen
el servicio de parqueo no responderán por objetos ajenos al automotor, (Calderón Díaz &
Racines Franco, 2013, pág. 25). En cuanto a los productos defectuosos con la entrada del nuevo
Estatuto se genera un grado alto de seguridad para los usuarios o consumidores a la hora de
adquirir cualquier producto. Los productores deben responder por los daños que ocasione un
artículo defectuoso y esta responsabilidad es solidaria o compartida con el almacén o
establecimiento comercial que lo vendió.
Conjuntamente, la normatividad es bastante amplia al contemplar que se deberá responder por
el valor del artículo y por los daños que este ocasione. Para darle una solución a los conflictos
que se generen, la Superintendencia de Industria y Comercio puede resolver algunos de estos
problemas o trasladar a las entidades respectivas para su solución, (Calderón Díaz & Racines
Franco, 2013, pág. 25).
De acuerdo a los mencionados actores, se encuentra una serie de multas extremadamente
fuertes que de cierta forma se traducen en mayor protección de los derechos de los
consumidores; se establecen por ejemplo, multas de hasta 2000 salarios mínimos para las
empresas que incurran en una conducta contraria a los planteamientos del estatuto, entre otras
herramientas para ejercer un control sobre los abusos de los productores o proveedores,(Calderón
Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25). Igualmente, se presenta una nueva regulación respecto a
las ventas a distancia, a las ventas por medios no convencionales y las compras por medios
virtuales, las cuales contemplan la posibilidad de ejercer el derecho de retracto cuando lo que
reciben no es lo que les ofrecieron y además las obligaciones impuestas a los proveedores o
vendedores que utilizan los medios virtuales como plataforma para realizar sus actividades de
comercio, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25).
Con el Nuevo Estatuto, entran en vigencia temas que antes no se tenían plenamente
expresados, como lo es el deber de informar por parte de los proveedores, lo que permite al
consumidor conocer todas las características tanto positivas como negativas y por ende las
precauciones que se debe tener en cuenta a la hora de hacer la compra; así también se incluye el
tema de la solidaridad por defecto en los productos que involucra a todos los actores de la
relación de comercio sin distinguir que sean nacionales o internacionales (Calderón Díaz &
Racines Franco, 2013, pág. 33), éstas y otras medidas buscan implementar una legislación fuerte
para controlar la acción de los productores y proveedores en la lógica de proteger de manera
amplia a los consumidores, al ser caracterizado por ser la parte débil de la relación contractual,
(Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 33).
El Estatuto considera como ineficaces aquellos contratos que puedan hacer incurrir en errores
al consumidor con prácticas tales como: caracteres ilegibles a simple vista, espacios en blanco,
etc., (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 34). Todo busca promover el acceso a la
información por parte del consumidor y para ello en el artículo 38° señala que no se podrán
incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el
contrato o sustraerse de sus obligaciones”. Por lo que, los contratos de adhesión serán
válidos pero bajo condicionamientos especiales y que cumplan las pautas concretas que se
establezcan para que no se abuse del consumidor, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág.
34).
El tema de las cláusulas abusivas es una de las grandes innovaciones del Estatuto, que en su
artículo 42 las define como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en
perjuicio del consumidor, las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o
lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, y como los señalan Calderon &
Racines, además de la prohibición de ser incluidas en los contratos, si son incluidas, serán
ineficaces de pleno derecho, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 35).
Específicamente frente al Comercio Electrónico, el Estatuto busca regular sobre los vacíos
legales existentes a la vez que llega para “modernizar” las condiciones de comercio para el país
que se encuentra inmerso en los procesos de globalización.
Sobre la reversión del pago en el comercio electrónico, el articulo 51°, señala que,
“ Cuando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio
electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de
televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito,
débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de
pago deberá reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o
corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el
producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso. Para que proceda la
reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el
consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber
recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el
consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea
procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago electrónico
utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del
proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador. En el evento que
existiere controversia entre proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere
resuelta por autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del
instrumento de pago, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, una
vez haya sido notificado de la decisión, y siempre que ello fuere posible, cargará
definitivamente la transacción reclamada al depósito bancario o instrumento de pago
correspondiente o la debitará de la cuenta corriente o de ahorros del consumidor, y el
dinero será puesto a disposición del proveedor. De no existir fondos suficientes o no
resultar posible realizar lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del
proceso de pago informarán de ello al proveedor, para que éste inicie las acciones que
considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a favor del
consumidor, la reversión se entenderá como definitiva. Lo anterior, sin perjuicio del
deber del proveedor de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales frente al
consumidor y de las sanciones administrativas a que haya lugar. En caso de que la
autoridad
judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte consumidor, la
Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
(…)
En esta misma línea, el artículo 53°, incluye el tema de los portales de contacto, así
El desarrollo del Nuevo Estatuto consolida la relación comercial jurídicamente confiable entre
las partes, con lo cual se trató de suplir los vacíos normativos ajustándose a las realidades
existentes en materia de la globalización y el comercio virtual.
Debido a que constantemente nos vemos enfrentados a situaciones donde como consumidores
nos vemos perjudicados por publicidad engañosa o cláusulas contractuales abusivas o puede
verse en medio de un litigio relacionado con la compra de bienes, la obtención de un préstamo
o la suscripción de una póliza de seguro, es que se hace necesario ilustrar la resolución de
querellas acerca de sus derechos como consumidor en virtud del Derecho comunitario.
Por lo general las discrepancias pueden resolverse de manera pacífica y gratuita presentando
una reclamación al proveedor, al fabricante o distribuidor del producto o al prestador de servicios
en cuestión. Para hacer más fácil la resolución extrajudicial de litigios que afectan a los
consumidores, la Comisión Europea ha dispuesto un formulario de reclamación especial para
ayudar a los compradores y los vendedores a llegar a una solución amistosa. Se puede usar dicho
formulario para resolver problemas con un proveedor establecido en su país de domicilio o con
un proveedor establecido en otro país de la Unión Europea. Puede obtener el formulario de
reclamación en el sitio web:
http://ec.europa.eu/consumers/redress/compl/cons_compl/acce_just03_en.htm.
De igual manera, en todos los Estados miembros se encuentran diversas entidades
extrajudiciales de resolución de querellas con consumidores; el acceso a estos organismos es
rápido, económico y no necesita abogado.
Estos organismos adquieren formas muy variadas en los distintos Estados miembros, como
por ejemplo DEFENSOR DEL PUEBLO, MEDIADORES, ORGANISMOS DE
ARBITRAJE O DE CONCILIACIÓN, etc. Algunos de estos organismos tienen competencias
más amplias mientras que otros tienen competencias más específicas, solamente en el sector
bancario, algunos son de orden nacional y otros solo regional. No existe un organismo que
cubra todos los sectores o todos los países. Los ordenamientos extrajudiciales pueden partir de
iniciativas privadas o públicas. El origen de las decisiones adoptadas varía mucho: algunas son
meras recomendaciones, otras sólo competen a la empresa en cuestión y otras son vinculantes
para las dos partes implicadas.
Los Estados miembros deben asegurar que todos los acuerdos extrajudiciales sean justos en
sus garantías para las dos partes, además de que sean eficaces, transparentes y estén a la luz del
Derecho. Existe un sitio web donde se encuentran los centros existentes para consultarse según
sea necesario: http://ec.europa.eu/consumers/redress/out_of_court/database/index_en.htm.
Cada una de las organizaciones procura proteger los derechos de los consumidores, ofreciendo
información útil y asesoramiento jurídico sobre sus derechos y, en muchos casos, tomar contacto
con la empresa en cuestión para intentar resolver el litigio de forma amistosa. Puede consultar la
lista de organizaciones de consumidores de cada Estado miembro en el
sitio web de la
Comisión:http://ec.europa.eu/consumers/cons_org/associations/national/index_en.htm.
También existe un organismo que se dedica a resolver los litigios transfronterizos, y es la Red
de Centros Europeos del Consumidor (Red CEC), la cual está compuesta por veintiún centros de
los diecinueve Estados miembros, además de Noruega e Islandia. A partir de 2006, todos los
Estados miembros deberían tener un Centro europeo del consumidor. La función de la red es dar
información de los derechos en el mercado interior, mientras que los Centros Europeos del
Consumidor brindan ayuda contactando a las empresas u organismos para solucionar de manera
extrajudicial la querella en otro Estado miembro. La página web para consultar la lista de Centros
existentes de la Comisión es:http://ec.europa.eu/consumers/redress/ecc_network/index_en.htm.
Aunque si se desea someter un caso a los órganos jurisdiccionales nacionales., se puede hacer,
pero puede traer costos considerables y en ocasiones hasta demoras. Sin embargo, algunos de los
Estados miembros establecieron medios judiciales más sencillos para proporcionar facilidad en la
resolución de los problemas de los consumidores en los que sean cantidades relativamente
pequeñas. Si la situación se puede resolver a partir de una conciliación en el tribunal, no es
necesario un abogado que represente.
Si está obligado a interponer una acción legal como consumidor de un bien o servicio
procedente de otro Estado miembro, tiene derecho a escoger entre los tribunales del
país de residencia y los del país de la otra parte si se encuentra en una de las situaciones
siguientes: la celebración del contrato estuvo precedida de publicidad o de una invitación
específica en su país de residencia y ha dado los pasos necesarios para celebrar el contrato en
dicho país, lo mismo sucede en el caso de un contrato de préstamo reembolsable a plazos o
cualquier forma de crédito concedido para financiar la venta de bienes. En los contratos de
seguros, el ciudadano puede escoger entre los tribunales del Estado miembro en que reside, los
del domicilio de la compañía aseguradora o los correspondientes al lugar en que esté situado el
establecimiento a partir del cual se cubre el riesgo asegurado, como lo indica las Guías Europeas
Generales, (UNION EUROPEA, pág. 11). Mientras que cualquier acción de la aseguradora
contra el ciudadano debe dirimirse ante los tribunales del Estado miembro en que éste resida. Las
pólizas de seguros sobre bienes inmuebles o responsabilidad civil también se rigen por normas
específicas, concebidas de forma que la persona afectada pueda ejercer más fácilmente sus
derechos frente a la aseguradora.
Sin embargo, en las querellas ocasionadas por contratos de compra de bienes inmuebles
(pisos, casas, etc.) sólo se pueden resolver en los tribunales del país en que radique el inmueble.
De la misma manera en los contratos de alquiler de inmuebles, salvo los celebrados, con vistas a
un uso temporal, por un período máximo de seis meses consecutivos, cuando el propietario y el
arrendatario sean personas físicas domiciliadas en el mismo Estado miembro. En este último
caso, se puede recurrir también a los tribunales del Estado miembro en el que esté domiciliado el
demandado, (UNION EUROPEA, pág. 11).
Es claro que si un consumidor acude a los tribunales de un Estado miembro que no sea el de
residencia, no puede ser víctima de discriminación alguna por su nacionalidad. Por ejemplo, no
se le puede exigir ninguna fianza o garantía de costos judiciales por no ser nacional de ese país.
Además puede recibir asistencia jurídica como si fuera oriundo de esa nación.
En muy pocas ocasiones, la sentencia pronunciada en un Estado miembro será reconocida en
los demás Estados miembros de la Unión Europea. Para hacer ejecutar la decisión (por ejemplo,
pago de daños) en otro Estado miembro, el ciudadano deberá al tribunal del lugar del domicilio
de la persona condenada.
Las organizaciones de consumidores también pueden tener derecho a buscar la protección de
los intereses generales de los consumidores ante los tribunales o los organismos administrativos
competentes.
Además, en casos de litigios transfronterizos con consumidores, el acceso a la justicia resulta
más fácil para las organizaciones de consumidores. Éstas tienen derecho a ejecutar acciones para
dar fin a cualquier acto que vulnere los intereses colectivos de los consumidores y sea contrario a
los principios fundamentales del Derecho Europeo en materia de protección de los mismos.
Con el tiempo se ha ido conformando una red de autoridades administrativas competentes, y
poco a poco, estas autoridades tendrán atribuciones considerables para luchar contra las
infracciones transfronterizas del Derecho Europeo en el sector de la
protección de los consumidores y de esa manera recibir las notificaciones que correspondan.
En cuanto a la resolución de los litigios en materia de consumo relacionados con los servicios
financieros (banca y seguros), puede dirigirse a FIN-NET. La red FIN-NET es una alternativa
barata, sencilla y eficaz a las acciones jurídicas cuando el prestador de servicios está establecido
en un Estado miembro de la UE distinto de aquel donde vive el consumidor, como lo presenta la
guía en la página
:http://www.bde.es/servicio/reclama/es-FINNET-GUIDE.pdf
Esta red se basa principalmente en el reconocimiento mutuo entre los organismos de
reparación nacionales y el intercambio de información. La idea fundamental de esta cooperación
es que el usuario de servicios financieros transfronterizos pueda reclamar a una tercera parte en
caso de litigio aunque el prestador de dichos servicios no pertenezca al sistema de reclamaciones
del país de residencia del usuario, (UNION EUROPEA, pág. 12).
Esto se logra dando acceso al usuario al organismo alternativo de resolución
de litigios al que pertenezca el prestador de servicios a través del organismo de
reparación en el país de residencia del usuario. Los sistemas extrajudiciales de
resolución de litigios en materia de servicios financieros adoptan diversas formas
en los distintos Estados miembros. A veces existe un sistema central a nivel
nacional y a veces los sistemas son regionales o incluso locales. Algunos de los
sistemas son públicos y otros son privados. También varía el nivel de las
decisiones, desde meras recomendaciones para ambas partes (por ejemplo, la
Comisión nacional de reclamación de los consumidores de Suecia y el Servicio
de reclamaciones del Banco de España) hasta decisiones vinculantes para el
prestador de servicios (por ejemplo, en la mayoría de los sistemas de defensa de
los usuarios de banca y de seguros). Conviene destacar que, aparte de unos
pocos sistemas específicos de procedimientos de arbitraje, los sistemas
extrajudiciales de reclamación en el ámbito de los servicios financieros nunca
privan a los consumidores de su derecho a acudir a los tribunales si no están
satisfechos con la solución propuesta por el organismo extrajudicial, (UNION
EUROPEA, pág. 15).
Cuando se necesita obtener información más específica para saber los procedimientos y
reclamaciones se pueden poner en contacto con el organismo de reclamación del país de su
prestador de servicios financieros o con el organismo de reclamación de su país de residencia.
La mejor protección de nuestros derechos es la prevención. Para ello es preciso que, antes de
adquirir un producto o servicio, nos cercioremos de que estos reúnen las características que
necesitamos y de que las condiciones de venta son las adecuadas. Es importante revisar el
etiquetado del producto y la publicidad, pues son dos fuentes de información inicial esenciales
acerca de la calidad, constitución del producto o
servicio, el precio, condiciones y sistemas de pago. Vale la pena indicar que si la compra
del bien o servicio se hace por medios electrónicos la atención en la información debe ser
mayor.
Si a pesar de sus precauciones, se produce una vulneración de sus derechos, el primer paso a
seguir debe ser reclamar ante el proveedor del bien o servicio, complementando, si es necesario,
la correspondiente hoja de reclamaciones que todos ellos deben tener a disposición de sus
clientes. Si este no atiende su pretensión, usted puede interponer una reclamación para tratar de
reparar el daño sufrido, acudiendo a las diferentes instancias que se han referenciado, de acuerdo
a las situaciones específicas de cada caso.
2. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones
en materia de protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y
señalar los procedimientos para su aplicación;
4. Practicar visitas de inspección así como cualquier otra prueba consagrada en la ley,
con el fin de verificar hechos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las
disposiciones a las que se refiere la presente ley;
Aunque la Comunidad Europea ha establecido una serie de procedimientos que pueden ayudar
a resolver un problema entre particulares (cuando se trata de asuntos de consumo o de mercado
interior) y ofrece mecanismos para tramitar quejas o reclamaciones a las Instituciones y
Organismos europeos en determinados supuestos, existe una presunción de que no haya
tratamiento justo y equitativo a todos los consumidores de los Estados miembro, puesto que
cuando se hacen reclamaciones de tipo transfronterizo, han ocurrido desconocimiento de dichos
acuerdos dados dentro de
la Comunidad Europea y contribuyendo a la desprotección de los derechos de los
consumidores.
Se han elaborado una serie de formatos para el interposición de quejas que sean de validez
dentro de la Comunidad, páginas de apoyo e ilustración y despeje de dudas, establecimiento de
organismos de protección gubernamentales y no gubernamentales, para poder evitar la impunidad
de la gestión de quejas cuando se presentan, sin embargo estos esfuerzos serán ineficaces si los
consumidores no se apersonan de la información y están en constante ilustración de la
legislación. Se muestra un gran interés por enfatizar las legislaciones teniendo en cuenta las
particularidades de cada país, inclusive de cada provincia de las nación perteneciente a la
Comunidad Europea, para así no dejar ningún vacío que pueda ser aprovechado por la injusticia y
pueda repercutir en perjuicios para el consumidor. Se viene presentando una propuesta por parte
de las Asociaciones de consumidores en que para facilitar el trabajo de todas las partes
implicadas, tal vez sería conveniente recoger toda la normativa en un “Código de Consumo”,
donde, de forma similar al Derecho Penal, exista una parte general, donde se recojan principios,
derechos y otros aspectos importantes, y una parte especial dedicada a especificar la normativa de
sectores concretos. En cuanto al caso colombiano, es importante destacar el contenido de la
palabra “dignidad” en la protección de los derechos de los consumidores, su inclusión le da un
alcance muy grande a los derechos de los consumidores, más allá de lo meramente económico, lo
cual resulta acertado porque el derecho del consumo no tiene un contenido estrictamente
económico. El consumidor merece un trato digno, esto quiere decir que las conductas de que
sea objeto deben respetar su condición de persona y no vulnerar sus expectativas razonables.
d) El régimen de cláusulas abusivas que creó esta ley tiene falencias frente a la
especie de incompetencia que se genera, que afecta directamente al consumidor.
e) No crea ningún tipo de apoyo o incentivo a las ligas de consumidores, es decir que
el control social en pro de la defensa del consumidor seguirá siendo débil por falta de
interés gubernamental.
Aunque las novedades son muchas se considera que los principales avances que
conlleva la norma son:
i) Tiene en cuenta a los niños, niñas y adolescentes como sujetos que merecen una
protección especial como consumidores.
Con la creación de una serie de formatos que unifican las formas de reclamar ante las distintas
instituciones conformadas para la recepción de las mismas y de realizar los correspondientes
procedimientos, se resuelven los conflictos que generan controversias entre las partes de manera
rápida, eficiente y justa, bien sea de manera amistosa, a partir de conciliaciones, o cuando se han
llevado a los tribunales, aunque lo que se pretende es que se evite tal instancia, porque
generalmente hay demoras y gastos que se pudieran evitar.
En el caso colombiano se observa un cambio de la noción inicial del consumidor que para la
década de los ochenta se consideraba algo restringido, para pasar a un enfoque si se quiere con
una tendencia francesa en la que no existe una gran precisión para determinar quién es el
consumidor y a partir de la Ley 1480 de 2011, en donde se mejoran las condiciones de la
protección del consumidor, se busca favorecer a quien use o disfrute el bien. Con la elaboración
del Estatuto de la Ley 1480 del 2011, en Colombia, se elaboró una conexión entre los principios
relacionados con la protección de la seguridad, la información, la educación, organización de los
consumidores, y la protección a niños, niñas y adolescentes. Estos cinco aspectos conformarían
lo que para la nueva ley son los ejes o pilares fundamentales del derecho de la protección al
consumidor, desde los tradicionalmente nombrados deber de información y de seguridad, que ya
habían sido tratados por el decreto 3466 de 1982 y contemplados en el artículo 78 de la
constitución política como derechos colectivos; así como el derecho a la organización de los
consumidores y la participación de estos en las decisiones que los afecten, hasta aspectos que
resultan nuevos por no tener antecedente legislativo como la educación al consumidor (ya
regulada en materia financiera) y la protección a
un grupo especial de consumidores, los niños, niñas y adolescentes. Luego de la revisión y
comparación normativa entre el Estatuto del Consumidor y la normatividad de la Comunidad
Europea, es posible señalar que en Colombia no se brinda una mayor protección al consumidor
en la medida que no se establecen mecanismos que permitan una mayor posibilidad de protección
al consumidor colombiano en el mercado global.
9. BIBLIOGRAFIA
Calderón Díaz, C. E., & Racines Franco, D. (2013). Contratos por medios no
convencionales en las relaciones mercantiles virtuales: Nuevo Estatuto del
Consumidor. Santiago de Cali: Trabajo de Grado. Universidad ICESI.
Patiño , J. (2012). Nuevo estatuto del consumidor proteccion y garantis d elos derechos
del consumidor hacia un comercio internacional. Academia Libre Barranquilla Año 9,
N° 10.