Teorías de la Pena

 ABSOLUTAS: Retribución
En el S. XVIII - S. XIX las ideas que surgen con más fuerza. Intentaban explicar qué es la pena, los
autores respondían a la pregunta ¿Qué es la Pena? Con diferentes matices coincidieron en esta respuesta: la pena es
RETRIBUCION.
Qué es lo que se retribuye? La pena es un mal que retribuye otro mal, un cercenamiento de derechos
(pena de muerte: derecho a la vida, pena de prisión: derecho a la libertad, pena de multa: derechos patrimoniales)
Un mal que se aplica en retribución del mal causado por el delito

1. Corriente cristiana: retribución por expiación

Las primeras versiones de estas ideas estaban en relación con las que circulaban en la iglesia en el S.
XVIII, que sostenían que la retribución tenía que ver con la expiación. En épocas donde el delito estaba confundido
con el pecado.

2. Kant: retribución moral.

Kant sostuvo que la retribución que implicaba la pena consistía en un imperativo categórico por razones
de justicia. Había diseñado un sistema moral en el cual la justicia tenía determinadas exigencias sobre esas personas.
Por razones de estricta justicia es necesario dar pena cada vez que se comete un delito.

3. Hegel: retribución Jurídica

Hegel elabora una teoría de la retribución jurídica. La pena consiste en la negación del delito. El delito
es una negación de la ley. La negación de la negación es la afirmación del término que está en primer lugar. Luego la
pena es la afirmación de la ley. Si niego lo que niega a la ley (el delito) estoy afirmando la ley.
Hegel sostenía que un estado que quiere afirmar la ley tiene que aplicar penas. La pena se justifica por la aplicación
de la ley.

Uno de los principales aportes de estas TEORIAS ABSOLUTAS es la limitación en la aplicación de

la pena. La limitación al poder punitivo del estado. Si la pena es retribución de un mal con otro mal, los males deben
ser iguales o proporcionales. El mal en que consiste la pena no puede ir más allá del mal en que consistió el delito.
La pena no puede causar más daño del que causó el delito

 RELATIVAS: Prevención
Estos autores decían que el estado actúa proponiéndose fines, persiguiendo determinados fines. Así se
comienzan a desarrollar las teorías RELATIVAS. Estas responden no tanto a qué es la pena, sino que el punto de
importancia se desplaza a desentrañar para qué o por qué se aplica la pena. En líneas generales se responden con la
misma palabra: PREVENCION, para prevenir la futura comisión de delitos.
Algunos autores sostienen que la prevención se logra actuando sobre la sociedad en general, entonces se
aplica para tener un efecto en la sociedad. El destinatario de esta tarea preventiva no es el infractor sino la sociedad.
Estas se van a llamar Teorías de la PREVENCION GENERAL que se divide en general negativa y otra positiva.

1. La Prevención General Negativa:

Uno de sus principales defensores fue un penalista muy famoso (Feuerbach) que sostenía que la pena
implicaba una coacción psicológica del posible delincuente. Sostuvo que se debe aplicar penas para intimidar a
los ciudadanos para que no cometan delitos. La imagen de la pena iba a funcionar como esta coacción
psicológica. Y entonces, el ciudadano, al ver el sufrimiento que provocaba la pena en otra persona iba a reaccionar y
decir “yo no quiero estar igual” y no delinquía.
Esta teoría provocó discusión a partir de la palabra intimidación. Se trata de intimidar a toda la sociedad
mediante la aplicación de la fuerza y de la violencia sobre determinadas personas. En una posición extrema ello
llevaría a un estado de terror. Si prestamos atención, a la diferencia con las teorías Absolutas, la intimidación de la
Prevención General Negativa no implica ninguna proporción entre delito y pena, entre el hecho lesivo y la reacción
del estado.

2. La Prevención General Positiva:

Pareciera ser la más difundida en la actualidad en Europa, en Alemania y en España es donde está más
difundida. Es bastante moderna desde el punto de vista sociológico. Los autores, Jakobs, Muñoz Conde. Para esta
teoría la pena tendría un efecto simbólico en todos los ciudadanos, que es evitar la impunidad, de forma tal que el
ciudadano reafirma su confianza en el derecho y renueva su adhesión a la norma.
Cuando vino Jakobs a la Argentina sostuvo que el fenómeno argentino, la explicación de por qué era necesario
condenar las juntas militares, solamente a través de esta postura de la prevención general positiva. Como forma de
evitar la impunidad y que los argentinos creamos nuevamente en la vigencia del derecho y reaccionemos con la
adhesión a la norma.
La pena tiene ese efecto simbólico, para Jakobs, de crear en los ciudadanos la imagen de que el derecho se
aplica, de que el derecho se cumple. Provocando que cada ciudadano renovase su propia confianza en el sistema
normativo y su adhesión a la norma.

Vemos que el factor ejemplificador es el común denominador en ambas variantes de la prevención general;
siempre dirigido a los que no cometieron delitos, porque el mensaje va dirigido a la sociedad en general. La
negativa aspira a prevenir mediante el terror y la positiva mediante la adhesión.

Otro grupo de autores, dijeron que las prevenciones de futuras comisiones de delitos se deben lograr mediante
una actuación del estado sobre el sujeto infractor, sobre la persona que ha cometido el delito. Dando lugar a la
llamada Teoría de la PREVENCION ESPECIAL se focaliza sobre la persona que delinque.

3. La Prevención Especial Negativa

Sería aquella que tiene que ver con la eliminación. Por ejemplo, al violador hay que castrarlo, al delincuente
habitual hay que desterrarlo, o encerrarlo para siempre, al que reitera el delito se le suman tantas pensa temporales
que sea imposible volver a vivir en sociedad. Es una herramienta Neutralizadora, y se previene neutralizando al
delincuente, neutralizando al desviado o a sus condiciones a través del encierro.

4. La Prevención Especial Positiva

Es lo que Zaffaroni ha dado en llamar las ideologías “re”. Intentan lograr con el sujeto su reinserción,
reeducación, resocialización. Todas estas actividades “re” de alguna manera implican una aspiración de prevenir
futuras comisiones de delitos, actuando sobre el sujeto. Aparecen como un elemento humanizador., aunque ha
demostrado los significados de estos conceptos han llevado a muchos gobiernos totalitarios, han llegado a medidas
predelictuales en personas contrarias al régimen. Era necesario educarlas.
Esta reeducación o resocialización implica un determinado plan de intervención en el actual estado de la
ciencia. Es imposible de hacer con la finalidad de modificar la conducta de una persona. No se puede elaborar un
plan de intervención de un sujeto, con la posibilidad de modificar su conducta. Al menos en el sentido en que se
pretendía a principios de siglo. Este plan de intervención, aún cuando se pudiese hacer, hay que preguntarse si esto
es ético. Si un estado de derecho puede realizar este tipo de actividades.
En un sentido amplio es lo que buscaban los positivistas de principios de siglo; intervenir sobre una persona, la
mente o los valores, las representaciones, formas de hacer pensar y actuar; para que modifique su actividad. Época
en que se asimilaba el delito con la enfermedad, casi como una enfermedad social. Y la tarea de esa resocialización
era una tarea médica. Intervenir para mejorar eso, como si fuese un mecanismo descompuesto que había que
arreglar; era algo dentro del paradima del crimen equiparado a la locura.

Se ensayaron teorías de la Unión o teorías Mixtas. No es que la pena tenga tal finalidad sino que tiene un
combinado de las diferentes teorías. Combinan lo que es intimidación con lo que es retribución. Otros autores
sostienen que la pena es prevención general positiva, que va dirigida a toda la sociedad; lo cual no implica que no
puedan aplicarse elementos de resocialización.