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«Los niños y el coronavirus, ¿Por qué los jóvenes resisten mejor la pandemia?» "
https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/ninos-y-coronavirus-hipotesis-resistencia-juvenil-ante-pandemia_15376. Eric
Rubin, 2020.
instituto nacional de salud2 por el Ingeniero (Diaz Pinzón, 2020). Magister en
Gestión de la Tecnología Educativa, Especialista en Administración de la Informática
Educativa. Docente de matemáticas e Investigador de la Secretaría de Educación
de Soacha, Cundinamarca estableció:
Instituto Nacional de Salud. Coronavirus (CO-VID-19) en Colombia [Internet]. Colombia: Instituto Nacional de Salud; 2020
[citado 2020 octubre 16]; Disponible en: https://www.ins.gov.co/Noticias/paginas/coronavirus.aspx
consagra en el artículo 13 de la carta política, en el cual declara que “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica", en este caso atípico se tiene que tener en
cuenta lo que sería el principio de prevalencia del interés colectivo sobre el
particular, que es el fundamento principal con el cual se puede dar una limitación del
derecho a la igualdad que tiene el Ciudadano Juan Cruz, al no ser parte del grupo
de riesgo establecido por el ministerio de salud y protección social. Es bien sabido
que este grupo, (aunque en el punto anterior puse de manifiesto mis inquietudes
sobre su conformación), representa un modelo de jerarquización en cuanto a la
aplicación de la vacuna contra el coronavirus, se estructuro con el fin de prevenir
que las personas que están en cercanía a él como el personal de la salud, o son
más propensas a infectarse con el patógeno como lo sería un adulto mayor de edad
o una persona con comorbilidad, sin embargo, al verse el Ciudadano Juan Cruz, en
un estado de indefensión, por tratarse de una persona con recursos físicos y
económicos limitados, lo pone en una posición particularmente desigual con
respecto a las otras personas lo que también lo llevaría a vulnerar su derecho
fundamental a la dignidad.
El principio con el que colisiona el derecho a la igualdad, es el principio de sujeción
de la ley o de imperio de la ley, el cual en este caso tiene un grado de afectación
LEVE, pues la eps, en este caso, ha acatado de manera firme e indiscutible los
lineamientos que ha dispuesto el ministerio de salud y de protección social, por lo
que en cuanto a su grado de afectación es mínima.
3. Determine la fórmula del peso abstracto para ambos derechos:
Derecho a la salud contra el derecho a la salud (Ciudadano Juan Cruz): cuando
nos referimos a estos derechos, siempre llegamos a entrelazarlos, pues estos tienen
la misma finalidad, sin embargo, en este caso, estos mismos se encuentran en
colisión, lo que da paso a que se analicen de manera imparcial y justa. Para el
correcto desarrollo de la formulación del peso abstracto, tenemos que tener
presentes las disposiciones legales en las que están consagrados los respectivos
derechos: los cuales son en el caso del derecho a la salud en el artículo 49 y a la
vida en el artículo 3, teniendo en cuenta que el Ciudadano Juan Cruz realizo una
acción de tutela, en el cual se amparaba en conexidad con el derecho a la vida, el
cual es fundamental ya que según el maestro (Joseph Raz, 2001) “ la vida es un
presupuesto para que podamos acceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer
todos nuestros derechos”5 . y es que para que exista una conexidad entre los
derechos, debe de haber una base axiológica jurídica que los derechos
fundamentales tienen que tener entre sí, es decir, que su naturaleza debe tener tal
afinidad, que puedan proteger eficientemente al otro y ya que la salud y la vida, son
de naturaleza similar, osea, ambos buscan la protección de la integridad física
psicológica y emocional del Ciudadano. Esto pone en evidencia que el derecho a la
vida tiene como tal una correlación con el derecho a la salud, pues se tiene en
5
«Estimacion de las tasas de mortalidad y letalidad por Covid-19 en colombia» "
https://revistas.fucsalud.edu.co/index.php/repertorio/article/view/1103/1341. Jorge Diaz, 2020, pp 89-93.
cuenta que, para una vida larga y plena, y es el Estado el que debe garantizar el
cumplimiento y aplicación de los derechos a este derecho fundamental. siempre se
tiene que tener en cuenta que este tipo de derechos, en cuanto a su jerarquía
normativa, siempre va a estar por encima de cualquier otra ley, pero cuando este se
encuentra en conexidad con otro derecho fundamental, este cobra un peso
abstracto mucho más elevado en comparación de que si estuviera solo, un ejemplo
que podemos encontrar en la jurisprudencia colombiana es la sentencia de Tutela
N.º 1092/04 de Corte Constitucional, del 4 de Noviembre de 2004, en el cual, la
señorita Irene Ruiz de Robayo, diagnosticada con sida, le fueron negadas por su
EPS SUSALUD un examen de carga viral formulado por un médico tratante,
instauro acción de tutela amparada en el hecho de que se presentó una vulneración
al derecho a la salud, en conexidad al derecho a la vida por tratarse de una
enfermedad autoinmune e sumamente mortal, sin embargo, la eps determino que al
ser un examen que no estaba contemplado dentro de plan obligatorio de salud, este
no se encontraba en la obligación de autorizar o siquiera financiar dicho examen, la
acción de tutela fue remitida al juzgado Ochenta y Siete Penal Municipal de Bogotá,
quien fallo a favor de la eps, debido a que si bien el médico forense de medicina
legal determino como necesario el examen, al no haberse prescrito por un médico
adscrito a la EPS determinaba el juez que “La anterior fue razón suficiente para
negar por improcedente la tutela interpuesta y considerar que no se cumplía uno de
los requisitos consagrados en la jurisprudencia para conceder los medicamentos o
diagnósticos que se encuentran por fuera del POS”6. Esto nos remite a que si bien,
la salud es un derecho fundamental, este según el artículo 49 de la carta política
“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de
salud a los habitantes (…) También, establecer las políticas para la prestación de
servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. En un
caso normal, la eps podría a ver salido triunfante en este proceso, sin embargo, una
cosa es solamente el derecho a la salud, pero otra diferente es que este en
conexidad con el derecho a la vida, ya que al ser este uno de los derechos
fundamentales más importantes, según nuestra constitución, le da una mayor
prioridad en su cumplimiento, otorgando a este tipo de conexidades, que suelen ser
mucho más habituales de lo normal, un tratamiento más apremiante por ser el
estado, el garante principal del cumplimiento de estos derechos. Hay que agregar
entonces que, para añadirle más peso abstracto al derecho a la salud del
Ciudadano Juan Cruz, hay que agregarle el estado de indefensión que fue
presentado anteriormente y que según la sentencia T-189/93 el estado de
indefensión es el siguiente “La indefensión entre particulares es una relación fáctica
y jurídica que coloca a la persona que la sufre en situación de desventaja ostensible
hasta el grado de quedar materialmente inerme para evitar la vulneración o
amenaza de sus derechos fundamentales. La magnitud de una vulneración de los
derechos fundamentales que excede los beneficios pretendidos mediante una
acción legal y hace inocuo su ejercicio es un parámetro que permite establecer la
existencia de una relación de indefensión.”. esto implica, que cuando se presenta
una vulneración de un derecho fundamental en una persona en estado de
6
«Los Derechos Fundamentales en los Estados de Excepción según el derecho internacional de los derechos humanos» "
http://webs.ucm.es/BUCM/tesis/19972000/S/0/S0038001.pdf. Florentín Meléndez, 1997.
indefensión, el Estado debe de respaldarlo y por estar amparado bajo el principio de
solidaridad del articulo 49 de la constitución política y el principio de equidad que
determina que la justicia social se opone a la letra del derecho positivo.
En relación con lo anterior expuesto, se determina, que el peso abstracto del
derecho a la salud del ciudadano Juan Cruz es de 4, por parte del derecho a la
salud, que expresa la eps y el ministerio de salud y protección social, el peso
abstracto es de 2.
Derecho a la igualdad contra el principio de sujeción de la ley: Si bien ya
hablamos de lo que sería la limitación de la igualdad y esto se debe a que si bien
esta situación atípica ha originado que el gobierno declare un estado de emergencia
económica, social, y ecológica en todo el territorio nacional, el cual está amparado
por el decreto 491 del año 2020, básicamente lo que establece este estado de
excepción es el concepto que nos da la corte constitucional en la sentencia C-
179/94 que dicta “Los Estados de excepción o de turbación del orden exigen,
entonces, normas que se adecuen a la nueva situación. Se trata, de normas
generalmente más drásticas, vale decir, de un poder disuasivo mayor y más
restrictivas de la libertad jurídica”. Sin embargo, a pesar de que en los estados de
excepción por lo general se tiene en cuenta que se tienen que pasar por encima de
ciertos derechos fundamentales para la sostenibilidad del orden civil, el derecho a
la igualdad en este caso se puede determinar como fuera de este lineamiento ya
que este se encontraría conexo con el artículo 85 de la carta política que dicta: “Son
de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14,
15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.”, esta
conexidad se basa más que todo en el principio de intangibilidad de ciertos
derechos humanos que según nos lo explica el maestro (Meléndez, 1997) “ Este
principio establece la obligación jurídica de reconocer y garantizar bajo toda
circunstancia de tiempo y lugar un núcleo mínimo de derechos de la persona
humana, sin discriminaciones de ninguna naturaleza. Este núcleo de derechos
fundamentales está estrechamente vinculado a los valores esenciales de la persona
humana> a su dignidad, a la igualdad y a otros aspectos relacionados con su vida,
con su integridad personal, con su seguridad y con su desarrollo integral, y cuya
suspensión o derogación en nada podría favorecer o contribuir a la superación de la
crisis excepcional”7. Básicamente los que nos da a entender el maestro, es que, si
bien el estado de excepción, que se encuentra amparado en el principio de
necesidad puede por lo tanto omitir y vulnerar los derechos fundamentales, es con
el principio de intangibilidad que tanto los derechos de igualdad, como los de la vida
y la dignidad, son totalmente invulnerables y deben ser protegidos y velados sin
importa cuál sea el grado de emergencia y necesidad que se tenga al declarar el
estado de excepción, también para aumentarle el peso abstracto al derecho a la
igualdad se contempla que este mismo tiene conexidad con el derecho a la
dignidad, pues este se sustenta en lo establecido en la sentencia T-406/92 “para
poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de
aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión
7
« PRINCIPALES INDICADORES DEL MERCADO LABORAL JUNIO DE 2017» "
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech/bol_empleo_jun_17.pdf. Eduardo Efraín Freire Delgado, 2017,
pp 24
puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo
social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas
constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en
abstracto, antes de entrar en relación con los hechos”. Es decir, que el derecho a la
igualdad aparece en este caso, como insuficiente ante el caso del Ciudadano Juan
Cruz, pero al conectarlo con el derecho a la dignidad, al no ser como lo dispuso la
corte en la sentencia T-291 del 2016 tratado con forme a la dignidad humana que
equivale a la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde
con su condición humana, en este caso a la vulneración por parte de la eps a
negarle la vacuna y dejarlo en un estado inhumano de sufrimiento y angustia, algo
que no puede ser permitido y está contemplado en el numeral 2 del articulo 214 de
la carta política que estipula “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las
libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario".
En relación con lo anterior expuesto, se determina, que el peso abstracto del
derecho a la igualdad del ciudadano Juan Cruz es de 2, por parte del principio de
sujeción de la ley, que expresa la eps y el ministerio de salud y protección social, el
peso abstracto es de 1.
GPi,jC =
GPi,jC =
WPjC 1 X GPjA 1 X SPjC 0.25 = 0.25
8
ENCUESTA LONGITUDINAL DE PROTECCIÓN SOCIAL (ELPS) Año 2012 Datos definitivos » "
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ELPS/Bol_ELPS_2012.pdf. DANE, 2012 . pp14
referencias:
1. Rubin, Eric (2020). Los niños y el coronavirus, ¿Por qué los jóvenes resisten
mejor la pandemia?. Estados Unidos. Recuperado de revista Nacional
Geographic: https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/ninos-y-
coronavirus-hipotesis-resistencia-juvenil-ante-pandemia_15376