LA REPARACIÓN PLENA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN
Autor:
Müller, Enrique Carlos

Cita: RC D 866/2017

Tomo: 2015 2 Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual.

Revista de Derecho de Daños

Sumario:

I. Introducción. II. Clases de cuantificación. 1. La cuantificación judicial es la forma clásica en nuestro Derecho. 2.
Los topes y tarifas legales. III. La imprescindible determinación previa de la esencia del daño resarcible y sus
categorías. IV. La bipolaridad del Código Civil de Vélez. V. El daño y la reparación en el Código Civil y Comercial
de la Nación. VI. La formula lingüística de la reparación integral. VII. La reparación plena. VIII. Aspectos
constitucionales de la reparación plena. IX. Las excepciones al principio de la reparación plena. X. La actividad
jurisdiccional.

LA REPARACIÓN PLENA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

I. Introducción

Una vez que se verifican los presupuestos para el resarcimiento y se resuelve que la víctima tiene derecho a ser
indemnizada, su crédito deber ser evaluado; hay que fijar los importes de la reparación económica. En esta
oportunidad, cuantificar o valorar un daño a indemnizar supone su expresión en términos monetarios. Implica
"traducir en una suma dineraria el menoscabo que una persona determinada ha sufrido a consecuencia de un
hecho antijurídico" [1]. Cuando se individualiza el daño tenemos una expresión indeterminada, abstracta, que
exige traducirlo en unidades monetarias [2], esto es, cuantificar.
Garrido Cordobesa distingue entre: "cuantificar" que es traducir a una suma de dinero el menoscabo que una
persona ha sufrido como consecuencia de un hecho (se busca el resarcimiento del perjuicio a través de una
suma compensatoria considerada equivalente); "indemnizar" que es compensar o pagar en dinero el daño
ocasionado, y "reparar in natura" que persigue volver las cosas a su estado. Como bien observa, "todas parten
del presupuesto de la existencia de un daño que debe ser resarcido, pero cuyos alcances se apreciarán según
que estemos en uno u otro bando" [3].
En términos más precisos aún, la doctrina distingue entre "valuar un daño" y determinar su valor pecuniario. Así,
se sostiene que la apreciación o valuación del daño "se conecta con el supuesto de hecho de la responsabilidad
civil, mientras que la indagación de su valor nos traslada a la consecuencia jurídica: el resultado reparatorio.
Aquello es el 'qué' resarcir, esto último conduce al 'cuánto' resarcitorio" [4]. Aclara la autora citada que valuar el
daño supone establecer su contenido intrínseco, su composición material, aquello que permite dilucidar cuál y
cómo es el daño que se busca resarcir. Una vez que se cumple esta labor, corresponde determinar el valor
económico de perjuicio, es decir, cuantificarlo, establecer su entidad económica, fijando para ello la medida justa
en que debe ser indemnizado. Estas dos instancias, que aparecen como sucesivas, se fusionan en los hechos en
una misma aunque compleja operación cuantificadora; de allí la importancia que le asignamos en este trabajo a
la determinación de los componentes intrínsecos del daño resarcible.
Preliminarmente, es preciso preguntarnos cómo llegamos a esta operación, que parecería de excepción ante la
redacción del artículo 1083 del Código Civil extinto que sienta la regla de la reparación en especie y deja un
espacio residual para la dineraria, que se vislumbraría sólo ante los supuestos de imposibilidad fáctica u opción
de la víctima. Sin embargo, los roles se invierten y esta última alternativa transforma en principio general de la
indemnización dineraria y deja un espacio reducidísimo para la reparación en especie, que sólo recobra su
esplendor en los daños a bienes colectivos como el ambiente.
Cualquiera sea el ámbito individual o colectivo en el que nos ubiquemos, es un territorio en el que reina la

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incertidumbre, por lo que destacamos algunos cuerpos normativos que establecen algunas pautas generales
para realizar aquella traducción monetaria. Así, se cita el Código de Louisana (1984) que deja a la "discreción del
juez o jurado" la valuación de ciertos daños, o el más reciente Código Civil de Holanda (1992) que expresamente
establece que "el juez evalúa el daño de la manera que mejor corresponda a su naturaleza" (art. 97) y para el
daño extrapatrimonial "según la equidad" (art. 106.I). Como podrá observarse, son pautas genéricas que
corresponderá interpretar y decidir al magistrado evaluador en cada caso concreto.

II. Clases de cuantificación

1. La cuantificación judicial es la forma clásica en nuestro Derecho

El juez se encuentra aquí ante el gran dilema de fijar una suma adecuada, prescindiendo -en la mayoría de los
casos- de las estimaciones interesadas de las partes y hasta de dictámenes periciales que opinan desde fuera
del mundo jurídico. El sentenciante transformará, de este modo, en líquida una deuda ilíquida, para lo cual debe
seguir algunas etapas, dos de las cuales pueden considerarse mínimas e indispensables. En primer término,
debe resolver si el daño es indemnizable, para lo cual es preciso analizar la concurrencia de los otros
presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, factor de atribución y nexo causal; fundamentalmente los
dos últimos).
Al mismo tiempo, centrarse en aquel primer requisito de esta rama del Derecho y determinar el perjuicio
resarcible, dilema que torna relevante la postura que siga respecto de los rubros que integran la cuenta
indemnizatoria.
Deviene imprescindible que el juez establezca con exactitud cuáles son los daños resarcibles, porque no se
puede determinar el valor económico de lo que no está previamente determinado o valorado intrínsecamente.
Recién allí, cuando se cumplió la primera etapa, el juez está en condiciones de cuantificar en un sentido más
estricto, para lo cual buscará "el resarcimiento del perjuicio a través de esa medida común de valores que es el
dinero" [5].
La cantidad que decida es la que considera que podrá cumplir el loable propósito de volver las cosas al estado
anterior. Por ello, como lo sostuvo al doctrina, "la cuantificación del daño es una de las facetas más complejas de
la actividad de los magistrados judiciales" [6]. Sus alcances variarán según las características del daño, exigirán
siempre una labor investigativa, pero también la máxima expresión de la prudencia judicial. Tallarán aspectos tan
subjetivos del magistrado como la experiencia y hasta la intuición, y en estas subjetividades se alude a los tan
temidos factores metajurídicos y los criticados criterios ocultos.
Por supuesto que el juego de esta funciones dependerá de las características del perjuicio resarcible, respecto
del que formula un interesante distingo Bustamante Alsina, cuando refiere a un daño mensurable en el que la
labor del juez "será relativamente fácil" porque tiene elementos de equivalencia para cuantificarlos, y aquellos
perjuicios no mensurables donde se debe "recurrir a pautas relativas, según un criterio de razonabilidad" [7]. Es
importante esta clasificación para advertir el resultado de la tensión que puede darse entre la discrecionalidad
judicial potenciada en la segunda categoría y el necesario apego a pautas objetivas de cuantificación en el caso
de detrimentos calificados de "mensurables". Anticipamos opinión, en concordancia con el autor citado, que en
ninguno de estos dos casos pueden admitirse una discrecionalidad absoluta que vacíe de fundamentos al
procedimiento evaluatorio del perjuicio. Ni aun en aquellos supuestos donde los patrones objetivos parecen por
completos ausentes (cuantificación de la pérdida de chance en sus múltiples supuestos, del daño moral, entre
otras), el fallo puede omitir la exposición de las pautas que determinaron la cuantificación realizada.
Por eso se ha dicho sin error que "uno de los momentos más complejos de todo sistema de responsabilidad civil
es la precisa valoración del daño" [8]. En esos múltiples componentes, muchos de tinte subjetivo, aparecen las
causas de indemnizaciones sustanciales dispares para daños muy similares.
Otra cuestión importante es el momento en el cual el juez ha de valorar el daño para cuantificarlo, materia que
genera un debate internacional respecto de la determinación de la fecha en la que debe hacerse la estimación.
Algún autor francés ha resaltado que el derecho a la reparación de la víctima es una deuda de valor que nace el
día mismo de la producción del daño [9]. Estas afirmaciones generan algunas interpretaciones -a nuestro juicio
equivocadas- en el sentido de que la cuantificación debe hacerse retroactivamente al momento del hecho que
causó el daño, sin perjuicio de la aplicación de intereses hasta la fecha del pago. Sin embargo, la doctrina
nacional y extranjera [10], con distintos argumentos, sostuvo que el valor del daño debe analizarse al momento

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de la sentencia. Éste también es el criterio de la jurisprudencia española [11]. Incluso, se sostiene que debe
buscarse siempre la última instancia posible y que lo ideal sería determinar el monto del daño a resarcir el mismo
día del pago. Aun así, se aclara que ello es imposible en la práctica, por lo que se admite "la cuantificación del
daño en la sentencia de fondo, lo que permite a los jueces tener en cuenta todas las variaciones del daño
anteriores a la sentencia" [12].
Entre ellas, se citan aquellas que refieren a elementos "intrínsecos" del perjuicio considerado en sí mismo (su
composición, a la que ya hicimos referencia), como también aquellas variaciones "extrínsecas" vinculadas,
incluso, con cuestiones de mercado y variables monetarias y económicas.

2. Los topes y tarifas legales

Una primera aproximación al tema nos exige, una vez más, ser precisos en los términos utilizados. La tarifación
está relacionada con "un sistema de liquidación de indemnizaciones mediante tablas o catálogos" [13]. Se
asignan valores para cada perjuicio o lesión, ya sea en forma directa al fijar un importe dinerario para cada
supuesto, o recurriendo a valores en puntos o porcentajes que luego se deben traducir en dinero. Aun cuando
puedan verificarse hipótesis semejantes y traduzcan similares propósitos, los topes indemnizatorios implican
limitaciones a los montos que se asignan fijando "techos" que no pueden superarse, pero por debajo de los
cuales la reparación es perfectamente plena en el sentido asignado.
Con la aclaración expuesta, nos trasladamos a la legislación común y la especial en procura de observar si
existen, en nuestro sistema jurídico, normas que contengan límites cuantitativos de la indemnización. En esa
búsqueda, se mencionaban dos hipótesis contempladas en el Código Civil y que no refieren a la cláusula penal
(aun cuando con rigurosidad su tratamiento corresponda al apartado que sigue), porque en ella "el acreedor no
tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente" (art. 655) y las
obligaciones dinerarias, en las cuales la responsabilidad del deudor consiste en el pago de "los intereses" (art.
621).
En el ámbito de las leyes especiales, son numerosas las disposiciones que fijan límites a las indemnizaciones por
daños. En la materia laboral citamos no sólo la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 (t. o. 1995, aun cuando su
constitucionalidad está en jaque), sino toda la evolución legislativa en la materia, desde la primitiva ley 9688
(1915), pasando por ley 24.028 (1991), para finalmente llegar al seguro obligatorio actual con los límites
indemnizatorios que sólo pueden sortearse por remisión al Código Civil en el caso de dolo del empleador (cfr.
arts. 39, LRT, y 1072, Cód. Civ.). Es ineludible la cita al límite cuantitativo del Código Aeronáutico (art. 144, ley
17.285) y al de la Convención Internacional de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (ratificada
por ley argentina 17.048).
Para la navegación por agua, la ley 20.094 también limita los daños resultantes de muerte o lesiones corporales
de un pasajero a una determinada cantidad de pesos argentinos oro (art. 33). Estas disposiciones y otras
contenidas en normas regionales e internaciones nos demuestran que en las leyes especiales que regulan
indemnizaciones por daños, "la reparación plena, en los alcances en que la establece el Código Civil, no ha sido
considerada de orden público" [14].
En la vereda de enfrente hay un sector de autores que, por diferentes motivos, rechazan la presencia de límites o
tarifación a la indemnización civil por daños. Sin lugar a dudas, el abanderado de esta posición es el
destacadísimo Jorge Mosset Iturraspe, quien mantuvo, a lo largo de fecundas décadas de producción jurídica, un
coherente y uniforme criterio contrario a aquellos mecanismos que acotan los resarcimientos pecuniarios. Los
encendidos debates que se suscitaron entre estas posturas extremas -al menos, en apariencia- iluminaron las
tribunas de los operadores jurídicos por la luz propia de sus expositores que brillaron con sus desacuerdos en
discusiones de alta carga emotiva, aquellas que caracterizan a quienes defienden sus posiciones con la pasión
de sus ideas, principio y valores.
A modo de síntesis, los partidarios de la primera posición permisiva a limitaciones cuantitativas, en general,
trabajan sobre acotadas materias y proponen compensar las restricciones a un resarcimiento pleno por vía de
otros beneficios que se concederían a las víctimas. Se busca en estas ideologías cuantificaciones reales y
razonables, pero fundamentalmente viables y efectivas. Así, se aceptan límites para aquellos supuestos de alta
siniestralidad basados en factores objetivos de imputación y en los que se torna, por ello, indispensable la
presencia de seguros obligatorios. Lo expuesto no excluye, en la posición de autores más moderados, acudir a la
reparación denominada integral cuando concurren factores de atribución subjetivos como la culpa y el dolo del
agente dañador. De esta forma, coexistirían indemnizaciones que podrían ser dispares para un mismo ámbito,

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aceptando los límites cuando el fundamento del débito resarcitorio se ubica en una imputación objetiva (riesgo
creado, garantía, etc.). Como contrapartida, a ese tope no podrían invocarlo aquellos contra quienes se sostiene
y prueba una imputación apoyada en su propia culpa; menos en los casos de dolo (en estos casos, se debería
fijar legalmente, además, una inversión de la carga de la prueba). La víctima que se encuentra con un
resarcimiento tarifado o con topes legales compensaría su crédito acotado con la certeza de su percepción
indemnizatoria que le brindarían los seguros obligatorios, fondos de garantías y mecanismos de pronto pago.
La utilización de estos sistemas fue recomendada en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal desarrolladas en Junín (1994) a partir de la aprobación unánime de la propuesta realizada por los
doctores Roberto López Cabana y Atilio Aníbal Alterini, en los siguientes términos: "El objetivo de una justicia
concreta y eficaz para que la víctima sea resarcida efectivamente aconseja que, junto a la responsabilidad por
riesgo, sea implantado el seguro forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de
garantía y con mecanismos de pronto pago" y consecuentemente "a fin de facilitar el régimen de seguro forzoso
sería conveniente la fijación de criterios cuantitativos para la atribución objetiva del deber de reparar, sobre la
base de topes, tablas o baremos, u otro mecanismo idóneo" (Rec. De lege ferenda I y II, Com. I de Derecho
Civil).
Las cuantificaciones tendrían la virtud de su razonabilidad, su adecuación contextual y materialización efectiva,
porque de poco sirve que la persona dañada cobre una indemnización ilimitada varios años después del hecho
lesivo y luego de desgastantes procesos de ejecución. Se vuelven utópicas las resoluciones que se inscriben en
una protección absoluta de la víctima e imponen cuantiosas cifras que ordenan pagar a su favor en un contexto
de integridad del resarcimiento, si a esta última pero decisiva instancia del pago no se llega porque no hay
sujetos responsables solventes ni tampoco aseguradoras que asuman previamente ese riesgo.
Frente a esta situación, la propuesta es establecer un límite cuantitativo a las indemnizaciones por
responsabilidad objetiva, pero excluyendo ciertos supuestos específicos como aquellos daños que se vinculan
con bienes colectivos o víctimas que sufren una gran invalidez (en estas hipótesis, se podría abrir una compuerta
para superar aquel tope). Ese "techo" debe ser razonable y motivado, fruto de una profunda discusión científica
que evalúe los precedentes jurisprudenciales y prevea los vaivenes de la situación económica del país. En un
país en el que existen magistrados que, sin mencionarlo expresamente en sus sentencias, otorgan por el valor de
una vida humana el precio de un auto o un departamento en la zona que corresponda a la situación de la víctima
(referencia que no aparece absolutamente irrazonable en lo que se ha dado en llamar la "tesis de los placeres
compensatorios") [15], el estudio comparativo y minucioso de los precedentes jurisprudenciales puede aportar la
dosis de objetividad y razonabilidad a la que aspiramos, para desde allí buscar algún tipo de limitación legal para
ciertos ámbitos y sujeto a ciertas pautas y requisitos.

III. La imprescindible determinación previa de la esencia del daño resarcible y sus categorías

Existe consenso en que el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil, y es tan determinante su
presencia que llegó a denominarse a esta parcela de la ciencia jurídica "Derecho de Daños". El Código de Vélez
refería a este requisito de la indemnización en varias oportunidades (arts. 506, 511 y 1068, entre otros) y utilizaba
diferentes denominaciones (daños, perjuicios, pérdidas e intereses), pero lo que está claro en aquel sistema es la
exigencia de su imprescindible existencia, porque no existirá responsabilidad civil sin daño (cfr. art. 1067, Cód.
Civ.).
Frente a la relevancia de su constitución como presupuesto de la indemnización, siempre pensamos que no se
pueden cuantificar los detrimentos si no se tiene una noción previa de la esencia misma del perjuicio que se
busca resarcir. Aun antes de llegar a sus categorías, conviene precisar el concepto de daño que, aunque parezca
un desgaste teórico innecesario, se justifica ante la subsistencia de posiciones encontradas para definirlo. Es el
primer escalón al que debemos subir para poder continuar con el proceso cuantificatorio. En ese sentido,
entendemos que -desde lo conceptual- son aspectos diferentes la lesión de un derecho y el daño, en especial, el
que asciende a la categoría de perjuicio jurídico indemnizable. La lesión del derecho ajeno puede constituir un
presupuesto de los deberes de indemnizar, sobre todo para quienes sostengan una concepción mucho más
estricta de la antijuridicidad como requisito del resarcimiento. En cualquier caso, la existencia de la lesión al
derecho abre a las partes la puerta del reclamo indemnizatorio cuando el daño se ha producido, pero éste es
siempre algo distinto y no queda embebido en aquella lesión.
Nos parece esencial precisar la noción de daño resarcible como presupuesto para discutir aspectos vinculados a
su cuantificación, porque como afirma Matilde Zavala de González: "la elaboración de la noción de daño

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resarcible y sus manifestaciones no constituye una cuestión puramente teórica o especulativa, sino el hilo
necesario para componer las tramas hacia las soluciones" [16]. Como también lo sostienen Pizarro y Vallespinos,
"determinar qué se entiende por daño constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el
damnificado como para el sindicado como responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
primero y la obligación de resarcir del segundo pasan por la cuestión conceptual" [17]. En consonancia con la
profundidad de estas expresiones, un breve repaso de algunas de las posturas mayoritarias sobre nociones
conceptuales del daño -pero con incidencia práctica sobre su cuantificación- deviene de imprescindible abordaje.
Los autores citados enuncian tres grandes corrientes doctrinarias que abordan el concepto de daño,
identificándolo con la lesión a un derecho subjetivo (Brebbia, Mazeuad); con la lesión a un interés legítimo
(Zannoni, Bustamante Alsina, Bueres), o tomando en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa
el detrimento (Zavala de González, Mosset Iturraspe, Alterini).
Compartimos esta última posición, que también deviene coherente con la clasificación bipartita de daño moral y
patrimonial, que declaran con autoridad prestigiosas voces de juristas. El punto de partida vuelve a ser el de
formular el necesario distingo entre lesión y daño resarcible. Éste no se identifica con la sola lesión a un derecho
o a un interés, sino que "es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión.
Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último" [18]. Aun
así y con posterioridad, la jurista citada resta importancia práctica a las discrepancias sobre la noción genérica de
daño en el tema que nos ocupa (su valuación), las que quedarían recluidas a un ámbito académico pues "hoy
media aquiescencia en que la cuantificación se decide por los efectos nocivos, y no por la pura afrenta al interés"
[19].
Por ello, con sustento normativo en el artículo 1067 del Código derogado y siempre persiguiendo un objetivo
funcional, llegábamos así a determinar que el daño es el resultado, la consecuencia y el efecto de la lesión; con
ello se encuentra la materia objeto de la reparación y la posibilidad de mensurarlo.
En esta noción, el daño se presenta como un concepto jurídico abierto e indeterminado, cuyo contenido tendrán
que determinar el juez (en la gran mayoría de los casos), las partes y hasta el legislador, según la sede en la que
se practique la cuantificación.

IV. La bipolaridad del Código Civil de Vélez

Una visión estrictamente positiva impone la necesidad de apegarse a las circunstancias del caso, pero antes a
las normas del Derecho de fondo sobre rubros y consecuencias indemnizables. En tal inteligencia
desechábamos, en consecuencia, conceptos extranjeros que no armonizan con el sistema nacional, aun cuando
resulten novedosos y creativos. Ello porque en la práctica, no sólo rompen con la coherencia interna de la
normativa sustancial, sino que es usual que lleven a superposiciones y duplicidades indemnizatorias por las
mismas lesiones.
Compartíamos la doctrina que afirmaba que en "nuestro Código Civil, que es de filiación clásica y sigue las aguas
francesas en materia de reparación del daño, existen sólo dos grandes categorías para encuadrar un daño
resarcible:
"-Daño patrimonial, y
"-daño extrapatrimonial o moral.
"Una lesión determinada, para ser indemnizable, debe reflejarse en un daño patrimonial o en un daño moral, que
fuera de estos rubros no cabe admitir un tertium genus indemnizable en el seno del Código Civil argentino" [20].
Los denominados autores de la escuela cordobesa, entre los que podemos citar a Matilde Zavala de González y
Ramón Daniel Pizarro, trabajaron con honda profundidad la cuestión de los rubros resarcibles. Así, ratifican que
en el Código de Vélez hay dos especies de daños (las que mencionamos ut supra); ello es así, sin perjuicio de
que insistan en la "sentida necesidad de ensanchar la comprensión de ambas clases de daños: el daño
patrimonial más allá de los objetos exteriores valuables económicamente y el daño moral más allá de las
lágrimas" [21]. En ese contexto, Zavala de González ratificó su posición en una posterior ampliación de su clásica
obra y con su particular agudeza admitió la noción de "desequilibrios existenciales", los que no representan una
categoría paralela al daño moral, "sino una visión ajustada a su contenido, descartando la equivocada limitación
a sufrimiento o dolor".
El daño moral con la necesaria amplitud que se requiere, se revelaría como "un desequilibrio en la vida que
empeora la situación anterior [...] es en sustancia un daño intrínsecamente existencial" [22].

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V. El daño y la reparación en el Código Civil y Comercial de la Nación

Conforme se desprende de sus fundamentos, se distingue entre daño e indemnización, indicando como criterios:
que el daño cause una lesión a un derecho o interés que no sea contrario al ordenamiento y que, cuando ese
derecho o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que los derechos tienen
un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva.
Caracterización que hace que distingamos entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta
más claridad en la redacción.
En punto a ello, nos refieren que la responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los
mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la
indemnización. Por lo que la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se
causa una lesión a un derecho a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés
individual del legitimado sobre una persona o su patrimonio, y b) el interés respecto de los derechos de
incidencia colectiva.
También se indica que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida
de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten de
la interferencia en su proyecto de vida.
Discutido acerca de si es necesario clasificar el daño patrimonial, extrapatrimonial o moral, distinguiendo distintos
supuestos, se ha considerado que es una tarea que corresponde a la doctrina y la jurisprudencia, ya que una
norma general no podría dar cuenta de la enorme variedad de casos que se presentan. Los requisitos para la
procedencia de la indemnización presentan un alto grado de consenso en la doctrina y en los proyectos
analizados. Por eso se ha redactado un artículo breve que establece que debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. Precisando que la pérdida de chance es indemnizable en la medida
en que la contingencia sea razonable y guarde adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
Destacando que la referencia a la "contingencia razonable" es equivalente a la probabilidad objetiva, que debe
concurrir con la relación de causalidad. Tratándose de dos requisitos: a) certeza de que, si no hubiera ocurrido el
incumplimiento o el hecho dañoso, el legitimado habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia o evitar
una pérdida futura, y b) relación causal adecuada entre el hecho y la pérdida de chances.
Destaca también que uno de los aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de 1998
en materia de daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas (art. 634), por lo que para aclarar este punto
precisan: a) la indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño "real" con el "jurídico". Si
hay algo que pueda ser denominado "real" comprende muchos aspectos que para el legitimado del derecho son
importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre todas las
consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones
difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la
desaparición de un ser querido; b) la indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los
que se aplica y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el Derecho vigente. Además, muchos de
ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de transporte aéreo, y c) en
otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como sucede con los accidentes de la
circulación: unos países los incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de primera persona,
otros lo regulan mediante la responsabilidad civil; la mayoría con límites en la cobertura.
Frente a toda esa variedad, y teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha decidido consagrar,
como principio general, la reparación plena. Concluyendo que, como todo principio, debe lograrse su satisfacción
en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse
con otros principios y establecer una limitación por medio de leyes especiales.

VI. La formula lingüística de la reparación integral

El principio de la reparación plena o integral exigiría a secas que todo daño debiera ser reparado, lo cual, desde
la teoría jurídica relativista es criticable: "lo absoluto no es de este mundo" [23]. Como premisa tendríamos que
preguntarnos si resulta posible reparar todo el detrimento, borrar íntegramente las consecuencias perjudiciales
del hecho.

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Reparar de manera integral, podría aceptarse como una aspiración de máxima, porque "no siempre sucede que
la totalidad del daño sea enjugada con la indemnización consiguiente" [24]. Atilio Alterini ingresa con precisión en
el análisis semántico del vocablo "integral" y precisa que tiene dos acepciones: "implica tanto a lo total como a lo
global" [25], pero allí está el error interpretativo -sostiene-, el de considerar que la reparación integral equivale a
la "total" y con ello, a la indemnización de "todo el daño". Por ello, prefiere reemplazar aquella expresión por la de
"reparación plena", la cual exhibiría -a su entender- la plenitud propia de cada ordenamiento jurídico.
Frente a ello, aceptada la permanencia de la expresión, consideramos indispensable acotarla a sus justos límites
y desde este vértice afirmamos que, tanto antes como ahora, el sistema adoptado quedará vinculado al régimen
predeterminado de consecuencias que emerge de una relación causal adecuada, como una de sus funciones
esenciales, y constituye el límite que llamamos "cualitativo". Por ello, se va a resarcir todo el daño que tenga un
nexo de causalidad idóneo con el hecho; no menos, pero tampoco más allá de ese vínculo encadenado de
consecuencias indemnizables. Aclara bien Zavala de González: "la plenitud que preside el resarcimiento no es
fáctica (no de indemniza cualquier daño), sino jurídica (se repara aquel daño que el Derecho atribuye como
causado por el hecho fuente), descartando consecuencias lesivas remotas. De lo contrario, la responsabilidad
será ilimitada e injusta" [26]. El propio Mosset Iturraspe reconoce que los daños indemnizables no son todos los
padecidos por la víctima de una acción antijurídica y enumera aquellas limitaciones que surgen del Derecho de
fondo. Por lo que sostiene como regla "la reparación integral de los daños en relación causal adecuada", la que
tiende a "restablecer por equivalencia el equilibrio destruido, tan exactamente como sea posible, superando el
antiguo distingo entre actos ilícitos dolosos y delitos y actos ilícitos culposos o cuasidelitos" [27]; lo que nos lleva
a concluir que más allá de la denominación adoptada, lo que resulta ineludible es que el procedimiento evaluativo
a seguir debe contemplar un examen integral de la situación de la víctima como consecuencia del hecho.
Examen en el cual deben ponderarse, como destacara Matilde Zavala de González, las consecuencias
perjudiciales pero también debatirse los beneficios causalmente vinculados al hecho.

VII. La reparación plena

El artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: "Reparación plena. La reparación del daño
debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea
por el pago en dinero o es especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea
parcialmente o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En
el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".
A su vez el artículo 1738 del mismo cuerpo legal, nos dice que la indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Consagrado así el principio de la reparación plena y explicitada en los fundamentos la razón de su adopción,
podemos afirmar junto con la doctrina que el principio de la reparación integral supone: indemnizar el daño
emergente y el lucro cesante, la necesidad de estimar los daños al momento de la sentencia, la fijación de los
intereses sobre la indemnización, la reparación del daño futuro y de la pérdida de chances. Que en sentido
concordante está difundido el criterio de que la reparación integra se asienta en cuatro reglas fundamentales: el
daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la apreciación
debe formularse en concreto, y la reparación no debe ser superior al daño sufrido. Amén que puede decirse de
modo genérico que la reparación plena implica la razonable equivalencia jurídica entre el perjuicio y el daño, con
las limitaciones igualmente razonables que impone el ordenamiento jurídico. Se trata, en suma, del
restablecimiento de la situación preexistente al hecho lesivo, sea mediante el pago de una suma de dinero o de
obligaciones de hacer o de dar para recomponer en especie el estado anterior, con las limitaciones cualitativas y
cuantitativas que sustentadas en el principio de razonabilidad establece el ordenamiento jurídico. En todos los
casos se atiende a la entidad y ponderación de los bienes en juego, por lo que se impone mayor rigurosidad en la
apreciación de las limitaciones cuantitativas inherentes a la persona humana y al trabajo, como incluso lo receptó
la jurisprudencia de la Corte nacional [28].
Principio que, bueno es afirmarlo, es necesario para que la función preventiva de la responsabilidad civil también
pueda realizarse porque para "generar conductas eficientes, la responsabilidad civil debe imponer a quienes

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están en mejores condiciones de evitar un accidente, adoptando medidas de precaución y adecuando su nivel de
actividad al mínimo coste, la obligación de reparar todo el daño. Como condición accesoria para lograr niveles
óptimos de disuasión, no deben permitirse, en principio, minoraciones de la indemnización por prestaciones
colaterales para que el causante soporte la totalidad del daño [29].

VIII. Aspectos constitucionales de la reparación plena

El artículo 19 de la Constitución Nacional establece el principio general de reserva, del que se desprende la
prohibición de dañar los derechos de un tercero (alterum non lædere). Es un postulado que se vincula de modo
estrecho con la noción misma de "reparación". La Corte Suprema de Justicia de la Nación en su leading case
"Santa Coloma" resolvió que ese principio tiene "raíz constitucional" [30]. Recordamos aquí este trágico accidente
ferroviario, que llegó a la Corte Suprema como consecuencia del reclamo de los actores por la muerte de sus tres
hijos y en el que la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal (sala II) había resuelto -en segunda
instancia- asignar un monto mínimo por daño moral tras invocar "que la familia posee una situación económica
holgada" y afirmar que, con relación al dolor, "nada agregará ni quitará la cifra que reciban los agraviados". Por
aplicación de aquella fórmula, la Corte revocó este fallo y en otro dictado el mismo día (Gunther) fue más lejos
aún: "El principio alterum non lædere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz
constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades
consecuentes no las arraiga, con carácter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica" [31].
De los alcances de esta jurisprudencia se concluye que, cuando un daño fue inadecuada o insuficientemente
indemnizado, es innegable que se está vulnerando aquel principio. Pero también se avasalla cuando se condena
a una persona a indemnizar daños que no causó o se lo hace en una medida superior y por ello diferente a las
consecuencias indemnizables del ordenamiento jurídico. Así, se estaría condenando a pagar sumas que no son
las que "la ley manda" en abierta transgresión del principio de legalidad.
Una sentencia que condena a indemnizar daños por cifras simbólicas e insignificantes o que deja perjuicios sin
resarcir (lesión más grave aún), afecta el derecho de propiedad de la víctima, reconocido expresamente en el
artículo 17 de la Constitución Nacional y con el amplio alcance que la Corte nacional asignó tradicionalmente a
ese derecho supremo. Con esa extensión, no sólo el demandante podrá sentirse afectado en su propiedad por
un resarcimiento exiguo e inferior al detrimento patrimonial o extrapatrimonial experimentado. También se lesiona
aquella garantía iusfundamental cuando al responsable se le impone un resarcimiento excesivo que desborda la
entidad del perjuicio por el que debe responder.
La esencia de la cuantificación está ligada a una pauta fundamental: la entidad del daño resarcible que constituye
la medida y el límite mismo de la condena. En el proceso, la prueba de la existencia y cuantía del perjuicio,
especialmente cuando no existen presunciones al respecto, es fundamental para los alcances de la
indemnización; cuando la sentencia tiene por acreditados y cuantifica perjuicios inexistentes, o cuando se
desentiende de las constancias que demostraron su real valor, es indudable que viola la defensa en juicio
consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Esta ambivalencia nos demuestra que la cuantificación
de la indemnización puede generar una cuestión constitucional, pero no en un sentido unidimensional, sino que
por el contrario, cuando un gravamen lesivo de los derechos y garantías consagrados en la Constitución
Nacional, tanto si la indemnización peca por defecto como si lo hace por exceso, en ambos casos lo hace sin
fundamento o motivación suficiente, cuestión ésta que nos lleva al análisis de la doctrina de la arbitrariedad.
Visión que se completa con lo que mandan los artículos 16, 17, 28 y 33, y la orden de afianzar la justicia que
manda observar el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Amén de lo que disponen los tratados
internaciones de derechos humanos, que los artículos 1° y 2° del Código vigente manda observar, entre los que
podemos destacar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual dispone que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, "cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada" (art. 63,
inc. 1°).

IX. Las excepciones al principio de la reparación plena

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Las encontramos tanto en la propia normativa del Código como en las leyes especiales. Entre las primeras, las
limitaciones surgen de lo preceptuado en los artículos 769, 770, 771, 793, 794, 1038, 1292, 1374, 1375, 1414,
1718, inciso c, 1742, 1743 y 1750. Mientras que en las segundas, los topes limitativos surgen de las leyes:
17.048, 25.313, 17.386, 17.285, 22.718, 24.557, 20.007, 22.674 y 23.466.

X. La actividad jurisdiccional

Corresponde precisar que la llamada doctrina de la arbitrariedad exhibe un contenido amplio que abarca
diferentes materias y temáticas. En lo específico de la cuantificación encontramos que los tribunales provinciales,
nacionales y hasta extranjeros fueron severos y críticos al revisar las sentencias de instancias inferiores en las
que los fundamentos eran insuficientes o directamente se carecía de ellos.
En este contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó los alcances de lo que se entiende por
discrecionalidad judicial y aclaró que ésta no constituye eximente del deber que tienen los sentenciantes de
fundar su pronunciamiento; por lo que resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, la sentencia que sin
haber dado razones plausibles, fijó en sumas ínfimas la reparación por daño moral derivado del fallecimiento de
la víctima [32].
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires consideró "fundamental" que en las sentencias se brinden los
elementos necesarios para poder deducir las razones que llevan a la fijación de las sumas indemnizables por los
juzgadores [33].
Con similares alcances, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe consideró que el recurso de
inconstitucionalidad procede cuando "con manifestaciones puramente dogmáticas se frustra el derecho a las
víctimas de una reparación integral, satisfaciendo sólo en apariencia la exigencia constitucional de adecuada
fundamentación" [34].
En definitiva, en esta temática cuadra tomar en consideraciones varias cuestiones: a) que no es suficiente que el
juez vuelque en su sentencia diez páginas de generalidades sobre la reparación del daño [35] para después
resolver en un párrafo desconectado y según fórmulas tales como "su intima convicción" o "su prudente arbitrio";
b) que se deben analizar, siguiendo a los autores citados para una correcta cuantificación, dos vertientes: Una de
"base subjetiva" en mérito a la cual el juez debe analizar las circunstancias personales de la víctima e indicar
cómo ellas influyen en la cuantificación, es decir, atarse a lo concreto del caso con todos las singularidades que
rodean al reclamante. La otra es una fundamentación de "base objetiva" por la que el magistrado realiza un
estudio comparativo de las sumas que se asignaron en casos análogos, con lo que justifica, en cierto modo, la
concedida en el juicio que debe resolver. O mejor un sistema mixto, por el que el juez debe mencionar qué
sumas se han concedido en casos similares en otros tribunales en el pasado reciente y, luego, expresar cómo
esas pautas son modificadas en más o en menos a la luz de las circunstancias particulares de la víctima y del
modo en que ella ha sufrido el daño [36]; c) que en respeto al valor moral del precedente sólo se puede dejar de
lado la aplicación del principio de reparación plena que consagra nuestro Código y del que se ha hecho eco
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumeras oportunidades, si se dan algunos de los supuestos
excepcionales que su normativa establece o se deben aplicar las leyes que así lo determinan, y d) que como el
derecho a ser reparado plenamente tiene base constitucional, en la búsqueda de compensar la pérdida sufrida
con motivo del hecho dañoso en la extensión hoy requerida expresamente por Código Civil y Comercial, lo
peticionado por su artículo 1°, esto es, que todos los casos sean resueltos mediante una decisión
razonablemente fundada, exige de la Magistratura el cumplimiento cabal de tales deberes que aquí en esta
especial temática se impone en la necesidad de preservar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

[1]

TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de responsabilidad civil. Cuantificación del
daño, Buenos Aires, 2006, p. 12.

[2]

9 / 12
Cfr. JOURDAIN, Patrice, Les principes de la responsabilité civile, 6ª ed., Dalloz, Paris, 2003, p. 144.

[3]

GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La cuantificación. Un debate inconcluso, en L. L. 2007-D-1204,

Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales III-819.

[4]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 24 a, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 473.

[5]

CUBIDES CAMACHO, Jorge, Obligaciones, 5ª ed., Pontificia Universidad Javeriana, Colección Profesores,
Bogotá, 2005, p. 300.

[6]

MARTÍNEZ RAVE, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, 11ª ed.,
Temis, Bogotá, 2003, p. 289.

[7]

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Equitativa valuación del daño no mensurable, en L. L. 1990-A-654.

[8]

REGLERO CAMPOS, Fernando, Accidentes de circulación: responsabilidad civil y seguro, 1ª Parte, Valoración
de daños a las personas, Aranzadi, Navarra, 2004, Capítulo IV, p. 283.

[9]

Cfr. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile cit., p. 145.

[10]

MARTÍNEZ RAVE y MARTÍNEZ TAMAYO, Responsabilidad civil extracontractual cit., p. 291.

[11]

Tribunal Supremo de España, sala 1, ponente Sr. Fernández, Cid. de Temes, sentencia del 26-10-87, publicada
en L.L. España, t. 1998-1, Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 4, ponente Sra. Hernández Ruiz-Olalde,
sentencia del 25-2-91, publicada en L.L. España, 1991-2, p. 328.

[12]

TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño cit., p. 36.

[13]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Presupuestos y funciones del Derecho de

Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 545.

[14]

10 / 12
ALTERINI, Atilio Aníbal, La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 48.

[15]

Ver publicación de IRIBIBARNE, Héctor Pedro, en la obra colectiva Responsabilidad civil, en homenaje a Isidoro
H. Goldenberg.

[16]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 2 a, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 27.

[17]

PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones,
Hammurabi, Buenos Aries, 1999, t. 2, ps. 636/637.

[18]

PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones cit., t. 2 a, p. 640; ZAVALA DE

GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños cit., t. 2, p. 38.

[19]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 5 a, Cuánto por daño moral. La indemnización en
desequilibrios existenciales, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 27.

[20]

TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, L.L., Buenos Aires,
2006, t. IV, p. 696; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Cuantificación de los daños por mala praxis médica, en L.
L. 2002-F-1389; CASIELLO, Juan José, Sobre el daño moral y otros pretendidos daños, en L. L. 1997-A-177,
entre otros.

[21]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños cit., t. 2 a, p. 51.

[22]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños cit., t. 5 a, ps. 21 y 31.

[23]

CARBONNIER, J., Droit Civil. Les obligations, Paris, 1988, p. 302.

[24]

LÓPEZ CABANA, Roberto M., Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización, en L. L. 2000-F-1325,

Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales III-723.

[25]

ALTERINI, La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil cit., p. 17.

11 / 12
 [26]

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños cit., t. 4, p. 452.

[27]

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998,
p. 388.

[28]

GALDÓS, Jorge, comentario al art. 1740, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, t. VIII, ps. 494/495 y sus citas 340, 341 y 342.

[29]

LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Buenos Aires, p. 461 y su
cita 16.

[30]

CSJN, Fallos: 308:1167.

[31]

CSJN, Fallos: 308:1139.

[32]

CSJN, "L., E. A. y Otros c/Nestlé SA", D. T. 1997-B-1991.

[33]

SCJBA, "Guallarelo y otro c/Provincia de Buenos Aires", L. L. 1986-C-449.

[34]

A. y S. 233-278/293.

[35]

TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño cit., p. 26.

[36]

Ob. cit., p. 29.

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