Eduardo B. Carlos INTRODUCCION AL ESTUDIC Maer Mate PMY Maer) ie)CAPITULO TERCERO FUENT DEL DERECHO PROCESAL SUMARIO: 19. Concepto general - 20. Clasificacion - 21. Fuentes directas 0 inmediata: a) Constitucién Nacional; b) Legisla- ci6n procesal; c) Cédigos de procedimientos: I. Procedimien to penal; II, Procedimiento civil; d) Normas procesales en los Cédigos de fondo: I. Cédigo civil; I. Codigo de comercio = 22. Fuentes mediatas 0 indirectas: a) Jurisprudencia; a’) In- terpretaci6n; b) Usos c) Doctrina; d) Antece- dentes hist6ricos. y costumbres 19. - CONCEPTO GENERAL EI concepto de fuente, en general, no es unadnime entre los autores, Su formulacién, por tanto, participa de las dificultades deri vadas de su impropiedad terminologica Se entiende por fuente, en sentido muy amplio, todo lo que motiva o de lo que deriva algo: su nucleo generador. La acepcion “fuente”, ciona, refiere a la vertiente que genera el derecho, Como lo ensena Orgaz, “la expresion fuentes del derecho, no sucle entenderse por los autores de la misma manera; de donde se ha originado cicrta contu sion, cierta prolija divergencia que ha hecho decir aun se trata de una expresion equivoca, En efector fuente, manadero del derecho es susceptuble de entenderse en Senug en el sentido que se men oo de ellos que surgente 0 Jo lato y6s DerecHo PROCESAL haria referencia a toda form, en om estricto. Por areal tanto normativa como merameni penne” ace a hecho de contenerse en ella “materia juric. documaria ¥ ende tanto al derecho-norma, como al derecg, o penetneg soem pertenece & la teorta general y es studiady paraedlll en la asignatura “Introducci6n al estudio de la cien. ees are” ®_ Garcia Maynez, nos expresa que, en el léxicg i _ ea palabra tiene tres acepciones. Se habla asi de fuentes i reales ¢ histéricas. Los procesos de creacidn de las normas jucichcas, coastituyen las primeras. En cuanto a las segundas, estin daas pur los factores y elementos cuyo contenido determinan esas normas. Finalmente, la ultima, refiérese a los documentos que reco- gen la ley 0 conjuntos de leyes ®. 20.- CLASIFICACION Las fuentes del derecho, en general, se agrupan segtin criterios Ge clasificaciém que los autores ordenan de modos diferentes. Ocu- Pandomos de las que corresponden al derecho procesal, men- Guearemos 2 continuaci6n la autorizada opinion de al: gunos tratadistas sobre la materia. Asi, Alsina las estudia y agrupa en el siguiente orden: a) histé- Sicas 0) legislativas; c) constitucionales: 4) subsidiarias “. Podetti, las Gistingue en: a) fuentes con fuerza vinculante, entre las que estu- Galas Constitucionales, legislativas, jl jurisprudencia obligatoria, acor- datas - g ¥ reglamentos; b) fuentes con fuerza no vinculante, entre las — 2A Organ Introduccin ° Véase F. Cametutti, Teon Derecho Privado, Maing, 1955) Setema_. 1, pi > Pag 61. 71a general del derecho, 2* ed. (Revista de ; tad. de Francisco Javier Osset, pig. 69. 7 i rh ex Semeae A. One ©: Garcia Maynez, obra que se indicarg en la nota PAE. 39. G Stembere. Inge es OF Y Seles. G. Radbruch, Introduccion Passions 1980), pug. a9, 4 la ctencia del derecho, ed, (La © Introduccain al est 7 tudo , . . "Ae a a re MenFUENTES DEL DERECHO PROCESAL 69 que considera fas historicas, que subdivide en: 1) legislacion no vi te en ef fuery 0 >) gurisprndencia no obligatoria; 3) practica y costumbre; 4) equidad: iia doetrina nactonal; 6) fa tegislacion y doctrina extran i fasifica on generales y especiales. Las primeras, 13s 4 por Ta ley, ¥ en fdcita, por la cos ‘as y priva en el lugar donde el juzgado cyerce su ministero: ras Carnelutti | subdivide en qambre 0 USO. un lado y las aufonomas y ¢ Elprocesalista espaol Guasp. al estudiar las fuentes del dere- cho procesal civil, hace una primera division entre fuentes de dere- cho natural proc al civil, que estan dada por la intrinseca naturaleza fa origen a las normas que constituyen ese derecho, Libre acceso de los particulares expresa, constiturd s, subdistingue las pri! somplementarias del owe © Entre las especiale: das de humana que ¢ entre Tas que cia I ‘a Jos tribunales, la que estublece fee igualdad de las partes, etc. ¥I admiten una clasificacién en direct fa que se refiere al contradiccion procesal, la buena jas fuentes de derec ho positivo que entre las que menciona la ley norma juridica”; y las indirec- la costumbre “que encierran en sf 1 Vigentes tales COMO el derecho hist6- fas, constituidas por NOTMAS 11 normativos no juridicos, rico y el derecho extranjero, los critenlos indicaciones no normativas, Como 1as D. Finalmente, en materia procesal como la equidad y | puras proposiciones cientificas penal, Fenech clasifica las fuentes en directas y supletorias. Las pu meras -que contienen La norma juridica: subdividen en procesales yen orgdnicas, admitiendo ambas una subespecie denominada pnin- cipales y complementarias. De ahi que se daria una cuddruple clasi- ficacion de las fuentes directas, a saber: nial ) Fuentes procesales principales: la ley de enjuiciamiento cr- 2) Fuentes procesales c avin oe procesales complementarias: normas aclaratorias 0 atorias de la ley de enjuiciamiento criminal, “J. Ramiro Podet Trtads , Rae Posted, Derecho procesal civil, comercial y laborat ORC, nad va (Edhar, Bs. As,, 1954), pags, 99/132 oy Arclutth, Sistema,.., 1, pag ae ee aime Guasp, aaa cas, M Derecho proc Madnid, 19s) Me ae ho procesal civil (Instituto de Estudios Politi-70 DertcHo PROCESAL 4) Fuentes orgdnicas principales: leyes de organizacign det Poder Judicial. — oe 4) Fuentes orgdnicas complementarias: leyes moditicatorigg e organizan este Poder, de las que organizan es a Vaovac ategorfa, denominada supletorias, se la subdivide en ndirectas y secundarias. Entre las indirectas menciona la costumbre, je furepned : el derect cte,, y entre las secundarias anota el derecho his. Ja jurisprudeneia indaiea trico, el extranjero y el derecho cientifico “. i Como se ve, es posible anotar en cuanto a la clasificacién de Jas fuentes del derecho procesal en particular, una relativa coinci- dencia en cuanto se las agrupa en directas 0 inmediatas y en indirec- fas o mediatas, Seguiremos, pues, en nuestra exposiciOn, este criterio direetriz y en el orden expresado. ) DIRECTAS O INMEDIATAS Esta categoria de fuentes, a nuestro ver, permite una consi- deracion amplisima aunque deba hacerse distinciones respecto del Brado de prelacién, ya que ta Constitucién también es una ley, la ley maxima y fundamental de un Estado, sea nacional o provincial. En la leorfa general del derecho, esta estudiado el orden de prelacién de las normas juridicas, particularmente por el justilésofo Hans Kelssen en su conocida obra, Empero, de ley se puede hablar en sentido sustancial y en sen- Udo formal; pues puede darse una Iey sancionada por el Organo legis- lativo y promulgada Por el ejecutivo, es decir, siguiéndose el proceso Preordenado para su formacin, sin que, en rigor, exista norma juri- dica, Constituyen leyes en sentido formal, entre otras, las destinadas arendir homenaje. Y esto, con Prescindencia también del concepto de ley material que atribuye derechos subjetivos y establece obliga- Clones; y ley formal en el sentido instrumental, en cuanto regula la actividad del érgano Jurisdiccional y de las Partes en el juicio, distin- VM. Fenech, ob, cit, 2*ed,, 4.1, Pigs. 99 y sptes, Hans Kelsen, La teoria Pura del derecho, trad. de Jorge G. Tejerina (Losada, Bs. As., 1941), paps, 04 y setes,FUENTES DEL DINLCHO PHOELSAL = cidn esta Ultima que ha desarrotlade en todos sux det procesalista Carnelutti Las fuentes directs 0 inmediatits, han de estudiarse en relacion con el derecho vigente en nuestro pats, siguiendo a su respecto este alles ef gran orden: a) Constitucion Nactonal, En rigor, siendo la Constitucion una ley -ley fundamental del Estado, nacional 0 provineial-, podria entenderse que el estudio de las fuentes directas 0 inmediatas Corres- ponderia iniciarlo con el de la legislaciOn positiva en materia proc sal, como lo encaran algunos autores, Nosotros preferimos seguir el orden de prelacion que generalmente se admite ocupandonos en pri- mer término, de los principios procesales que la Constitucion Nacio- nal establece y que las leyes de procedimientos desarrollan y reglamentan. Esos derechos fundamentales, en caso de lesién a me- noscabo, no pueden encontrar sino en la garantia del debido proceso su pleno reconocimiento. Es interesante anotar aqui las meditadas reflexiones del ilustre procesalista Couture cuando, en el examen y confrontacién de los nexos existentes entre la Carta Fundamental y el derecho procesal civil, ha sefialado en forma brillante c6mo la vinculacién que necesariamente ha de existir entre la primera y el ulumo no se da en la realidad, porque como él muy bien lo afirma, algunas Constituciones politicas miran y se orientan hacia el futuro del pais, mientras que las leyes de procedimiento miran hacia el pa- sado En efecto, aun cuando muchas Constituciones de este con- Unente -y particularmente la nuestra- establecen declaraciones, prin- snesy garantias que son de la esencia de un régimen democratico ~ Eebicrno, es decir, que fijan perspectivas de futuro, la legislacion 7 ae ue, en su mayor parte, re: y Proc Sponde a concepciones y antece- histonoc e . feos que miran al pasado, dificilmente pueda realizar de Matera eficay PO, que es de Hucllos objetivos La publicidad del proceso, por ejem- “esenicia de ese regimen politico, no se logra ni puede Ey f Esudios Couture, Las garan UL, pag. 93 Mas Constituctonales del proceso civil, enDerecho PROCESAL 72 a efectiva puesto que la legislacton procesal gj, espafola de 1853. que consa, u Sagry nforma a la Icy = escrito de Sus actos ocesales. En oy ate escrit pr En cuanto aj sistema ngurosame estos ultumos afios ha posibilitado es necesaria adecuacion entre iy 7 sirve de base a la propia Consutucion pe merecer Nuestra atencin, al inj. ley y el principio que » "EI primer postulade que d° ciar el examen que el epigrafe menciona, & el de atianzar la justicig ase y fundamento de la organizacon politica del Estado, . » tan de citarse entre fas normas ConSUTT jonales que establecen ey provesal ha de desarrollar el de tgualdad, que n los siguientes términos “La Nacwn Arg re. ni de nacimicnto; no hay en ella obtenerse en form: ha respondido y Seco ntina principios que 1a | estatuye el art. 16 ¢ no admite prerrogauvas de sang! fucros personales, Mi titulos de nobleza Todos sus habitantes son risibles en los emplcos, sin otra condicion jguales ante la ley, y adn que Ia idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas se encuentran en la misma publicas”. La igualdad se refi categoria, 0 sea, en idéntic misma situacion. Asf lo ha entendic mas alto tribunal en numerosos casos en los que ha debido pronun- ciarse. Tal principio de iguald a ley idénuicas px anda y la contestacto para la interposicion de los recursos ride texto, la supresion de jos de nobleza. Con os han de acudir 0 cre a los que as posibilidades para los que estan en una fo la sunsprudencia de nuestro fad encuentra su manifestacion en el proceso, al regular | ysibilidades para la acusacion y Jadefensa, para la dem. n, prucha y fase de alega- cién; como, asimismo, ualmente, el rete preordenados. Sefala, Jos fueros personales, pnivilegios de sangre 0 utul ello destacamos 1a idea de que todos los ciudadans serin Hamados ante los 6rganos: jurisdiccionales existentes en el pais -que no admiten diferenciacion por titulo 0 rango, no existiendo pn ( Esta idea esté desenvuelta con mayor amplitud en nuestro trabaj0 Sobre publicidad del proceso, presentado a la décima Conferencia Interamericana de Abogados, reunida en Buenos Aires (noviembre de 1957), recogido en la Revista de Ciencias Juridicas y Sociales, aio XIX, 3° epore (1957), Nos. 92 y 93, pags. 57 y sgtes.FUENTES DEL DERECHO PROCESAL 73 vilegio alguno al reconocerse la igualdad atendiendo exclusivame: te a la condici6n de sujeto de derecho, sea querellante o acusado, pra demandante 0 demandado, oo EI principio del juez natural -d. tedicho-, que consagra el art. cabalmente al magistrado judic que el Estado ha puesto con ar permanente. le estrecha conexién con to an- 18 de la Carta Fundamental, retiere ial con potestad para conocer y f, allar, nterioridad al contlicto y con cai raicter Ese magistrado que la ley fundamental asegur: ay ha puesto antes del hecho de la causa, tien garantizada su independencia para que pueda cumplir fielmente su elevado ministerio. De ahi que, por el art. 95, se prohiba al presidente de la Republica “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas Ppendientes 0 resta- blecer las fenecidas”, y que, igualmente, por el art. 29, se prohiba al Congreso 0 a las Legislaturas, segtin su caso, conceder al Presidente de la Nacién 0 gobernadores de provincias “facultades extraordina- tias, ni la suma del poder publico, ni otorgarles sumisiones 0 supre- macias, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos 0 persona alguna”. El axioma ley anterior al hecho del proceso afitma no s6lo la seguridad juridica en el pais, sino que pone a los ciudadanos acu- bierto de las leyes ex post facto. Asimismo el de que nadie puede ser condenado sin ser oido, que alcanza no solo al proceso penal sino también al proceso civil, laboral, etc., como debidamente se lo ha interpretado, garantiza la oportunidad legal de la defensa en juicio, que las leyes procesales fijan y que, necesariamente, deben estable- cer cualquiera sea el tipo de procedimiento; detensa que el mismo Precepto del art. 18, a que nos venimos refiriendo, declara expresa- mente inviolable. Ademas de otras tantas garantias, consagradas en ese mismo precepto, como las de la inviolabilidad del domicilio, co- Trespondencia epistolar y telegratica y el de que nadie esté obligado a declarar contra si mismo, principio éste de aplicacion exclusiva al Proceso penal, ya que la confesiOn en el proceso civil tiene el valor y {a eficacia de plena prueba. La ley procesal ha de responder a esos Postulados haciéndolos efectivos a través de su reghamentacion, ysi Cas preciosas garantias pudieran ser restringidas O Menoscabartas, tales leyes deben ser d aaradas INCONstTUCiONAles Mediante el ejerei-DereCHO PROCESAL 74 Js recursos (Constituci6n Nacional, arts, 2g y3} vos sional N° 48). » Ia ley nacional N os yar. ts Is ie la Constituci6n garantiza las libertades indiyj. Es decir, : sicio del a Es d re eyes que reglamentan su ejercicio deben Tespetar, Por er Sane el art. 19 precepttia: “... Las acciones privadas de ai i es que de ningin modo ofendan al orden y a la mora) pa. ombres iB eee eee in r ni perjudiquen a un tercero, estan s6lo reservadas a Dios y ica, ee sin habite exentas de la autoridad de los magistrados. Ningtin habitante dg la Nacidn esté obligado a hacer Io que no manda Ia ley, ni privado deg cio de los respect que ella no prohibe”). - sl ' Por tiltimo, el art. 7 que establece: “Los actos ptblicos y pto- cedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demas; y el Congreso puede, por leyes generales, determinar cul sera la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efec- tos legales que produciran”. En virtud de 1a cldusula constitucional transcrita, el Congreso de la Nacién ha dictado la ley N° 44, del 26 de agosto de 1863, modificada por la N° 5133, del 12 de setiembre de 1907, que establecen los requisitos que han de reunir “los autos, pro- cedimientos judiciales, sentencias y testimonios de cualquiera de cllos”, para ser tenido por auténticos Y que, segtin la jurisprudencia de la Corte Suprema (Jur, Arg. t. 64, pag. 692) no comprende los exhortos 0 rogativas que se libren entre jueces 0 tribunales de distin- {as provincias "), Recientemente, se ha dictado por el Gobierno pro- “sional el Decreto-ley N° 14.983, del 12 de noviembre de 1957, Publicado en el Boletin Off autenticacis cial el 21 del mismo mes y afio, sobre in de actos pablicos y procedimientos judiciales de las Provincias, el que se registra S¢ registra en Ana evislaci rentina (2! de diciembre de 1957, 7 nales de Legislacién Argentina ( sto de tad humana como presupues oaimandres sobre la gue coM*Raie para tos Estudios en honor de Pi net publicado en Uru ENA separata (Cen 1950), Y «a a nVErsidad, Nee (Cedam, Padova, H.Alsing, tratady ne Ne St Paw. 179 Ted UL Digs. 258 y sgtesFUENTES DEL DERECHO PROCESAL 75 Enel derecho publico provincial, se dan normas similares pi el afianzamiento de las garantias y libertades que la Carta Funda ental de la Nacién consagra y no podia ser de otro modo, a tenor de ere los arts. 5, 33, 104, 105, 108, ete., de la Constitucién Nacional Asi, en la provincia de Santa Fe, la Constitucion vigente ha enumerado prolijamente en los arts, 7, 8,9, 10, 11, 14, 17, 18, ete, y garantias que antes se han mencionado, a aquellos derechos b) La ley procesal, Toda manifestacién emanada del érgano competente (Poder Legislativo), dirigida a establecer derechos, de- beres, cargas y obligaciones, reguladoras de las actividades de los. sujetos del proceso (juez y partes) constituye una ley instrumental y, por lo tanto, fuente directa de nuestra disciplina. * También revisten este cardcter las que regulan la organizacion y funcionamiento de los juzgados y tribunales; la competencia sub- jetiva y objetiva de los que ejercen la funcién jurisdiccional y que establecen derechos, deberes e incompatibilidades de magistrados, funcionarios y empleados auxiliares. Acerca de la organizaci6n de la justicia -tanto nacional como provincial- remitimos al lector al capf- tulo correspondiente (infra, cap. XI). Por otra parte, no es éste el lugar en que debamos ocupamos de los limites de la ley procesal, tanto en el tiempo como en el es- pacio, sea en materia civil, penal, etc., tema éste que entendemos corresponde abordar en el estudio de cada una de esas disciplinas en particular. ©) Cédigos de procedimientos. Entre las principales fuentes del derecho procesal, ha de consignarse las que corres Cédigos de procedimientos, sea en materia comerci “riminal, etc. No es posible, dado el asignado a este trabajo, ocuparnos d Sales de las distintas materias Sus antecede} bién tas reforn ponden a los 1, civil, laboral, cardcter y extensién que hemos. le cada uno de los Cédigos proce- que se mencionan, en lo que concierne ates, labor preparatoria Ieidoncues as posteriores que h; Pos de leyes, bien se: de la Repablica y 'ect0r podré, a esto y promulgacién, como asi tan- aan ido introduciéndose en los re- de la justicia nacional, de la Capital de algunas provincias, entre ellas la nuestra, EL S fines, consul algunos de los trabajos, leyes y,DUncHo PRO Sl. adas al pe 6, Empero, B08 palabras han de Gerag obras mencionatas AP” de enas fucntes HCAS, EN nucstra py, preves y fundadas principalmente ep cm Na tancia de no conlar, para su auxilio, COM UR WAb4;0 4 thane, carcunstane que tas concrete cnal, En esta materia rige en fa provincia gado en el afio 1495. El mismo fue formaron Jos Dres. Zenn Martine, proyectado : i Parr ey: a Simesn §. Aliaga, Luis Blanco y Manuel B. Morn, siendo promul. gado el 13 de dic iembre de ese afio, Se le han introducido numerosas reformas parcialcs, Hevadas a efecto, entre otras, por las leyes N° 1051, del afio 1800, de adaptacion al Cédigo de procedimientos civil entonces vigente; N° 1105, de 1901, que introdujo modificaciones en diversos articulos; N° 1171, de 1913, que modific6é el art. 404; N° 2298, de 1933, que modificé varias disposiciones, legisl6 el recurso de casacién y adapt6 el c6digo a la Constitucién de 1921, ala sazén vigente. Ley 2567, de 1937, que deroga la anterior, declarando en vigor el Cédigo de 1895, con la adaptacion de la ley 1051 y las refor- mas introducidas posteriormente hasta la ley 2298. Ley 2803, de 1939 que creé los juzgados correccionales, modificatoria del art. 27 y que agrega al Libro Cuarto un titulo nuevo sobre juicios correccionales: 1) Procedimiento P Fe, el codigo promul de S: q por unacomision que ®°N. Alcala Zamora, R. Levene (H.), ob. cit., tI, pags. 109 y H. Alsina, ‘ 1 Alsina ob. it.I. pgs 229 y sete; Salvador de la Colina, Derecho? " procesal (Lajouane, Bs, As., 1915), .1, pags. 12 y sgtes.; Edust- do Aug usto Garcfa, Dae Sto Garcia, Juicio oral (Impr. de la Universidad, La Plata, 1936): 137. pce de Astia, Juan M. Mediano y José Peco, Lev’ pig b tae Losada, Bs. As., 1946); T. Jotré, ob. cit., 1.1, pags: 3 eval, mi a to de Codigo de procedimientos civil ¥ om" ‘Ss Enrique Martinez Paz (H.), El Codigo de pre 11 !as Constuuciones de ta Nacion y de | COmpetencia ples, 4 ersidad, Cordoba, 1940); J. R. Podetti, Prasad ae Melends B José Sartorio, La ley 50, 2* ed. (Tea. BS eH ag erOres0 coved. Estudio de la reformat PRO, Hsina (Ejea, By. As, 1957), pags tudios "1 pays. 171 y sptes. 8.19 y 5p os criminal ta de Ia | eeFurnes va. pesecHo proces y numerosas leyes ma ex cin bajo hanza, Ley NT aoe wt 532 sobre excarceia- ye el codigo de esa materia, que en ef Fae panapeahelrsaiay procedimiento que debe seguirse: la que fac ih orendhigmemrtich 4190, publicada e 14 de noviembre de 1951. Esta piesnenl shad atenciOn de los juzgados de faltas, hasta tanto se 4c: mn pen S = gistrados, a los jucces de paz letrados. Reciemtemente. por dex a N° 15.445, de la Intervencidn Nacional. de! 31 ae nsemmre ae se incorporan al presupuesto dichos cargos con categoria de jucces de primera instancia, el que ha sido convalidado come tantos otros que se dictaran para la administraci6n de justicia, por ley promulga- da cl 31 de octubre de 1958. . i El Cédigo de procedimiento penal, a que nos venimos refi- riendo, responde, en sus lineas generales, a los antecedentes de la legislacion procesal de su época y est4 reclamando una reforma @ fondo. En este sentido, acaba de dictarse la ley 4742. promulgads a 8 de setiembre de 1958, que asi lo dispone y que ordena la Gesigna- cin de una comisi6n intercamarista para que la proyecte. Con ante- rioridad se ha intentado en varias oportunidades esa reforms y existe proyectos encaminados a tal fin. Dar la estructura de este c6digo, en cuanto 2 los principios que lo orientan, serfa entrar a un tema que no corresponde desarrollar aqui. S6lo cabe anotar que el mismo es de inspiracién hispanica y su antecedente inmediato lo constituye la legislaci6n de enjuiciamiento criminal espafiola, que fue la fuente de muchos Cédigos procesales de la Republica, aunque es menester reconocer en su favor, que algu- nas garantfas minimas se dan en la etapa sumarial para la defensa, sin que por ello desaparezca totalmente su carcter inquisitivo: es de tipo rigurosamente escrito y todas sus actuaciones se documentan en esa forma. La corriente renovadora que ha introducido el juicio oral en las provincias de: Buenos Aires -con cardcter optativo y para cau- sas graves- a partir de 1915; Cordoba desde 1939: Santiago del Este ro y San Luis en 1942, este ultimo reformado por ley 1900, promulgada el 25 de abril de 1947; La Riolay Jujuy en el ato 1ST, y finalmente Mendoza en 1953, ha de llegar neces pamente a ~~ tra provincia cambiando la estructura y el sistema de ese cuetps ¢ leyes, que pertenecid al siglo pasado y que 80 de la ciencia y Ja teemica procesal modernas. responde al ProgresoDrnwciio PROCESAL 78 procedimiento © ivil, Los antecedentes de Va lepistacién iro, MW) ' Me nest provincia: podemos Iniclarlon recordand., Oe cesal civil de nuctta TT de 1K67 puso en vigencla las Leyes expary, seti la ley del 9 de § . uiciamicnto de negoci Jas de enjuiciamicnto civil y de enjute ROCHON de cr su articulo 2”, que 8€ pondrian en vige mercio, Cee Fjecutvo las apruche, previo inforine we anheraar competentes, en 1a parte que se oponga a los Wibuna, Jes de prov incia, compilando en ella las disposiciones Vigentes”, Bay, el gobierno del Dr. Sim6n Iriondo se designa una comision integradg por los Dres. Severo Basavilbaso, Tomas Puig y Pedro L. Funes a quienes se encarga Ja redaccion de un proyecto de Cédigo de proce. dimientos, el que fue convertido en ley, promulgada el 3 de diciem. bre de 1872". Posteriormente se encomienda al Dr. Isafas Gil la redaccién de un proyecto de ley organica y Codigo de procedimientos en lo civil y mercantil, que el mismo presenta con nota de fecha 16 de julio de 1887, dirigido al ministro de Gobierno, Dr. Juan M. Cafferata, y que es promulgado el 13 de setiembre de 1887, por decreto que sus- cribe dicho ministro y el gobernador Galvez, fijandose como fecha de vigencia el 1° de enero de 1888, Este Cédigo, por su precision, método y claridad, ha sido sin duda alguna uno de los mas adelanta- dos de la Republica en su época y el citado autor utiliz6 ese proyecto para esta provincia y la de Cordoba. La ley procesal vigente en la actualidad, fruto de sucesivas reformas posteriores a ese proyecto del Dr. Gil, conserva sus Iineas generales y su arquitectura. Luego, el mismo gobernador Galvez, designé una comisio® oa Mae los Dres. Zenon Martinez, José Galiano y Manuel , para que estudien y proyecten Las reformas a introducit int eats : na ove sites be los antecedentes que se menciona” ven stetadade Bed Seales el Profesor Francisco M.. Ferrer en of 03% 6c cate 0x tatecade : 7 eae een ce eee ala me Santa Fe. 1444), pags panes junsta (Universidad Nactonal del E “ad © te Capital on 26 y sgtes En cuanto ala codificact0e Pewee Publica’), eh cn ee Ns de Buenos Aus, vease entre Is reno Ls Bo del De Anika A Mercator af OPE Fiabe 00 Yasmcer ors, Bucnor Artes, 195 6 1 Axpinio M Motctlo JurFUENTES DEL DERECHO PROCESAL, 79 en dicho Cédigo, las que se ponen en vigencia : diciembre de 1890. Mas tarde, por ley del 1° de es i « adopt6 el Cédigo de procedimientos sancionado por ley del 12 se octubre de 1887 con las reformas que introdujo la ley del 15 de di. ciembre de 1890, el que empez6 a regir desde la Promulgacién de la ley orgdnica de los tribunales. Al sancionarse 1a Constitucién de 1900, que introdujo cam- bios en la organizaci6n judicial, entre los mas notables la supresién de la Corte Suprema de Justicia -que habria de reimplantarse en las Constituciones locales de 1921 y 1949- vuélvese al Superior Tribu- nal como 6rgano maximo de la administracién de justicia en la pro- vincia. La legislacién procesal, en su consecuencia, debié necesariamente adaptarse a aquella Constitucién, con la consiguien- te reforma encomendada a esos fines. Asimismo, se introducen pos- teriores modificaciones en los afios 1906 (ley 1342), 1907 (leyes 1387 y 1454), 1918 (ley 1944), 1920 (ley 2002), etc. Finalmente, con la reforma de 1940, el Cédigo de procedimientos en lo civil y mercan- til, que actualmente rige, puede considerarse excelente y con ligeros retoques, que la experiencia obtenida en sus casi veinte afios de dia- ria aplicacién aconseja introducir, podra dar resultados 6ptimos. Su rafz, como se ha visto precedentemente, esta en la ley de enjuicia- miento civil espaiiola de 1855. Las lineas maestras de su arquitectura hacen posible la conjugacidn de los principios de libertad y autori- dad en forma equilibrada. Aun cuando es rigurosamente escrito, des- pués de aquella reforma, con la ampliaci6n de las facultades acordadas al juez para la direccidn del proceso (arts. 81, 205, etc.), la fijacion de la mayoria de los términos con cardcter perentorio -ya que la prorrogabilidad constituye una excepcidn segin el art. 70- y otras tantas innovaciones que no es del caso puntualizar, se ha desarrolla- 6n una buena ‘abal y Atienza y con La mia © En el prologo a las anotaciones de C; ae aparecido, sabia ha- trfa con que el gran procesalista uruguayo, ha poco de: cerlo, se ha enjuiciado, a través de agudas observacion y la estructura del Codigo de procedimientos en lo civil y ta Fe, después de la reforma de 1940. el sistema, la técnica an- comercial deDerECHO PROCESAL eyes de pr iento laboral ce > labora! alas leyes de procedt Ye lo oy remilimos a lo expuesto al ocy petencia (i/ra, 0. 62). acion Con relacio ‘ ninistrativo, NOS sion de la com so adn Parnos tencioso ad clasific de la cates en los codigos de fondo. Las tyon i atas del derecho procesal que se han indicado, NO Se agotan op oom n, con las leyes de organizaci6n de los tribunales (4, su enumeracid wo i et eam de la Republica 0 de las provincias) y con jog Coie de procedimientos en lo civil y mercantil, penal, etc, Exis. ‘édigos ten numerosas disposiciones de ese orden en los cédigos de derecho material 0 sustantivo, que examinaremos brevemente a continuaciin, y solo a titulo ejemplificativo. «) Normas proce 1) Cédigo civil: No es dudoso advertir el caracter instrumental de muchas normas juridicas existentes en este Cuerpo de leyes. Han de citarse, entre ellas, las del art. 325, relativo a la posesin de esta- do; la que establece el procedimiento sumario y los efectos de la sentencia para el juicio de alimentos (arts, 375, 376) ; la que regula la fuerza probatoria de los instrumentos ptblicos y privados (arts 993, 994, 995, 1017, 1026 y 1036); la relativa a la prueba de los contratos y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes de procedi- mientos (art. 1190); la que establece la acci6n ejecutiva para el coro de arrendamientos (art. 1578) y las situaciones previstas en los arts. 2501, 3284, 3962, etc. Probable, porque se refieren o al tipo de accién que podra ejeritas ae i medios de defensa a oponer, Asi, por ejemplo, la que owes ©1On ejecutiva ala letra de cambio Pprotestada (ar 1a que establece cudles so ; ‘ den oponerse (art, 676), PretaciGn, ha de tenerse procesales, bu n Tas excepciones que contra la mista Pu disposicion ésta que, en cuanto a su wet Muy presente respecto de las except" 4cuerdo con ta jurisprudencia de nuestes "Moponerse vatidamente, Dentro de la less en de as que, de na’es, ambien puede HON Mercanul, se enc ul 1933, que, por rep ; Hla ley de quiebras del 27 de setiemo ular Le, e UN procedimiento de ejecucion colect* *Furntes pen pes 5 MECHO PROCESS LS AL 81 bicnes, CoM To es ef CONCUTSO Civil, COFresponde a | xoptin ast lo Consideran autorizados tratadistas Inalmente merece recordarse ayut, la ley nacional 12.999 diel 27 de marzo de 1947, de prenda con registro, que establoce «| preedimiento para fa ejecuci6n ¢, incluso, las excepeiones que den oponerse contra ella (arts. 29 y 30). a rama procesal, puc- Las disposiciones de derecho material a que se ha hecho Te- ferencia preeedeniemente, aunque se encuentra en los denominados eddigos de fondo (derecho sustantivo), acusan un cardcter instru- mental indiscutible, Ante la diversidad de regimenes procesales, existe una razon de convenicncia en que el Congreso de la Nacién legisle sobre materia que, en principio, podria rebasar su Ambito, aun cuan- do su aplicaciOn la realicen los tribunales locales (art. 67, inc. 11, de Ja Constitucién Nacional), puesto que resulta dificil, en ciertas situa- cones, establecer una perfecta separaci6n entre el derecho sustanti- vo sobre el que se legisla y la prueba de su existencia. Por consiguiente, no debe confundirnos Ia ubicaci6n de la norma respecto de su caréc- ter, el que debemos descubrir estudiando su naturaleza juridica, es decir, si el texto legal resuelve por sf mismo un conflicto hipotético de intereses, entre dos 0 mas personas (titular y obligado) o si por el contrario contiene un mandato dirigido al juez o de él derivan pode- Tes 0 facultades para las partes en litigio. 22 FUENTES MEDIATAS O INDIRECTAS Entre las fuentes indirectas 0 mediatas, han de mencionarse #) la jurisprudencia: b) los usos y costumbres; ¢) la doctrina, yd)el derecho historico, 4) See ar Abiende por jurisprudencia las decisiones reiteradas de 8 tnbun, ales Con tel ny clon a una misma situacion juridica. Esos pro UNCIAMICHLOS judied ales, que se dan tanto en la Nacion como en Las oe Satta: Instituciones del derecho de quiebra, wad. de vow Eyea, Bs. As., 1951), pags. 41 y sgtes; Guasp, cwtl, pag. 971 anarrosaDeRECHO PROCESAL 82 onstituyen una fuente subsidiaria. Desde luego que, Cuan. vincias, constitu) acemos Ai pow sforimos a esta fuente, NO lo hacemos en re! CON |g oo et a sia que tiene cardcter obligatorio, porque ya nos €ncon. jurisprudencia q estudiada anteriormente, es decir, de jy, amos en la situacién ; c trarfame jirectas o inmediatas. En efecto, por la Constitucin de 14g entes directas : seit vigencia hasta el 19 de mayo de 1956, las decisiones ane e ade Justicia de la Naci6n, dictadas en casaci¢n ¢ de la Corte Suprema de Jus PEEL : 0 por la via del recurso extraordinario, tenfan caracter obligatorio Para Jos demis tribunales nacionales 0 provinciales (art. 95 de la Cong, Nac.), Podrd discutirse el problema que la vigencia imperativa de Ja jurisprudencia plantea, no sdlo en lo que concierne a la demarcacién del Ambito de vigencia entre ley y sentencia judicial, sino también en cuanto a la posicin del juez inferior al tribunal que la dicta, pero lo cierto es que, frente a la Carta constitucional vigente en ese enton- ces, la jurisprudencia no podfa sino ser fuente directa del derecho procesal “'®), Si bien es verdad, entonces, que las decisiones de los tribunales de ultima instancia no tienen fuerza vinculante -salvo la situacién apuntada mAs arriba- para los jueces y tribunales inferio- Tes, no puede negarse la influencia que ella ejerce y que, aunque la decisién, por ejemplo, de la Corte Suprema por la via del recurso extraordinario del articulo 14 de la ley nacional N° 48, no ha de ser seguida obligatoriamente por los tribunales inferiores, lo cierto es, que esos fallos del alto tribunal gozan de una indiscutible autoridad, aun cuando se limiten exclusivamente al caso decidido. La obligatoriedad de las decisiones plenarias de las Cémaras de Apelaciones habia sido establecida por el art. 28 de la ley nacio- nal 13.998, que actualizé la organizacin de la justicia de la Nacin con respecto a la Constitucién de 1949, Las discordancias de las in- terpretaciones dadas por las distintas alas, después del acuerdo ple- nario, obligan a todo el tribunal y aun a los jueces inferiores que, dejando a salvo su opinion, han de Seguir las decisiones emergent de esos Pronunciamientos, Aun los miembros de aquel tribunal que han votado en disidencia, después del fallo plenario, deben ajustat & pe Véase Carlos A. Ayarraparay, Sentencias obligatorias: prolos? Juan Francisco Linares (Bs. As., 1950),Furnes pet. pr HCHO PROCH sat 43 éste su respectiva opinion"), Situacion simi pués de la restauracion de la vigencia de la Constitucsy ga que el decreto-ley N° 1285, del 4 de febrero de 1956. wi, a jurisprudencia plenaria como fucrza obligatoria, audutic haa le pecto el ejercicio de un recurso que denomina de inap hha , rey tats, 27 y 24). aplicabilidad de En la provincia de Santa Fe, con el PropOsito de evitar Ic inconvenicntes de una jurisprudencia contradictoria entre Joy in bunales de segunda instancia de la primera y segunda Circunscripcion, el art, 672 del Cédigo de procedimientos en lo civil y comercial ad. mite la formaci6n de un tribunal pleno de nucve miembros, que se sortearan en la forma que el texto indica, guard4ndose silencio acer- ca de la obligatoriedad de ese pronunciamicnto ?, ar QUE Ke produce de D4 sures. a’) En un estudio de la jurisprudencia como fuente subsidiaria del derecho en general y de nuestra disciplina procesal en particular, no puede omitirse aunque sea una breve referencia, respecto del tema de la interpretacién del derecho. De los distintos sectores 0 ramas juridicas y aun del mas ele- vado plano de la jusfilosofia, se han escrito obras de cardcter general 0 particular, ensayos, monografias, etc., que lo abordan en extension y profundidad «Al respecto y asimismo en lo que concierne a la jurisprudencia de la Camara de Paz Letrada, puede verse Podetti, ob. cit., pags. 111 y sete quien realiza un amplio estudio acerca de la jurisprudencia y de su valor interpretativo. 2 Sobre los problemas emergentes de la incorporacion de este pre cepto al Cédigo de procedimientos civil y comercial, en la retorma de 1940, véase la opinion del profesor Carmelo P, Piedrabuena, bal y A. Atienza, Anotaciones..., pags. 50 y sets @ $in pretender dar una némina completa. adel mee que las obras de fntroduccidn al derecho, algunas de las que CNG" hotas de pie de pagina (cap. 1, Nos. ly 2 y en Este Nos. 12 y 3) ded especial atencion al tema; lo propio acontece con Los ah alos ge derecho civil, comercial, penal, procesal ete,, en losque WINNT TY aay Ye, No siendo indispensable que se de una HONE s Tecientes publicaciones en el plano de la wora 8 recogida en J.1. Ca antamos desde ya nerales de bién se lo uncle a de ell eneral, com preferenciaDerecho PROCESAL aL hablar de la respectiva INFUENE!A entre cen, este problema de hi imterpretacion que Por eso, sofia, aludimes & cn recialiclad juridliva de cualquier rama det ye sne a 1a es en. 2), Considleramos, Por LO LANL, GUE ES en este fipy raed respons formular algunats Dreves ¥ LeMerAES NOcIOnes g donde corresponds F vy respexto, Yaque esa actividad fa realiza prineipalmente el jer gy de su funcion de administrar justient recho ( gjereicio El arte de juz tarea mecdnica, No es LMpoco un rocho ha de acompadarla o precederla cabalmente, sar, oficio propio de la magistratura, no es una puro juicio logico, sino que ala aplicacion del de su interpretacion ©, {Qué es 0 en qué CoNsiste, CLONES, este fend. miento juridico no es uniforme para responder a esta meno? El pens mencionaremos: P. Calamandrei, La fiunzione della giurisprudenza nel tenpo presente, en Studi sul processo civile, volumen sesto (Cedam, Padova, 1957), pag. 89. EJ. Couture, Interpretacion de las leyes procesales, en Estudios. LIL pags. 15 y sgtes.; LJ, Loevinger, Una introduceion a la légica juridi- a, trad. y prologo de J. Puig Brutau (Bosch, Barcelona, 1954); 8. Soler. Fe en el derecho, pags. 89 y sgtes.; L. Recaséns Siches, Nueva filosofia de lt interpretacion del derecho (Fondo de Cult. Economica, México, 1956).E0 cuanto concieme a Jurisprudencia americana y a su funcién, puede vers?) Cueto Ra, El common law (Edit, La Ley, Bs.AS., 1957), y en lo que ata ee » uestro trabajo Clinica juridica y ensenanza practt’ cacion y ned pts 4 interpretacion de ta ley en el sistema de la vai enelderecho angloamericano, en Rev. de Derecho, Jurispra" ciay Adm. enero de 1947, pags. 1 y set: Después de referinee oro ee, Pretar presupone una relay « ‘one una relacidn e !s tarea imerpretativa con extremos, en en, > molde y, Param veces, de aque el acto de ie na Soler we czar eS enun sentido gene ntre un hecho y una norma, afirm car een Site en establecer una relacion en CHT ug aso dentro de la ley, es decir, fa vida dent? na) fic yey antes ‘ C08 Muchs ey dificultad, dentro de un motde hecho wey Hh. anteriorid as historicas muy der Cob fad y en circunstane i ot IL; pag. 90). esPecto ha senalado Arturo T, Von Mehe Acste en, en BS comparative de = ; 1a fuune jos Une Instituto de erecta Judicial en Francia y en los Ess amit ue la tunci6n judie trado, Barcelona, 1954), pag 7. ANE a ve una ap ariamente algo mas quFUENTES DEL DERECHO PROCESAL 85 interrogante, Se dan direcciones que, histori una u otra manera 2, En primer término, ha de partirse de la Premisa de un orde- namiento juridico preexistente al Juez, que lo aplica al cas situaciOn que no se da en todos los Paises, puesto que en el sistema angloamericano rige otro Principio, traducido en la expresién juge made law con predominio de la jurisdiccién de equidad 2%, Con la reserva apuntada, y anticipando que en la explicacién de la tarea de interpretar la ley -que resulta dificil para los autores sistematizar tedricamente- se busca un método eficaz para obtenerla, aun cuando la realidad hist6rica nos demuestre que no se da uno solo, sino un conjunto, segiin sea la €poca que se considere. amente, lo explican de maquinal de las normas juridicas, aparece con claridad que la actividad ju- risdiccional puede dar lugar a tres clases de problemas: en primer lugar, el problema técnico de determinar en un caso dado los fundamentos legales que podréa servir de apoyo a la argumentacién del juez y cul sea la resolu- cién mas adecuada que pueda brotar de su aplicacién; en segundo término, existe el problema espectfico de politica juridica que consiste en averiguar cémo debe ser resuelto el conflicto de intereses que surge en un caso deter- minado, segtin la conveniencia econémica y social de la comunidad y los. factores ideales que imperen en la sociedad; en tercer lugar, el problema de politica general que se refiere a la misma funci6n de resolver y que depende del papel que tenga atribuido el tribunal dentro del sistema juridico de que se trate y de las limitaciones inherentes a la actividad judicial, que es un conflicto que puede surgir entre las concepciones doctrinales y las conside- raciones de politica juridica que, espectficamente, concurran en un caso dado. Desde luego, los conflictos de esta clase no son frecuentes” . : 2 A. Orgaz, Introduccién... las distingue en dogmdtica, que se vale de los procedimientos gramatical, l6gico y sistematico; la ae a, aue se propone reconstruir el pensamiento del legislador y la soc : nee a derecho libre, encaminada a la busqueda no de “la youmas cl pens miento del legislador, sino més que nada el sentido social del derecho", pags. 132 y sgtes. 25) Bsto lo ha sens Calamandrei, entre ellas, Instituciones constitucional de las jurisdicctones de 64 y sgtes. cia ye s de sus obras alado con mucha insistencia y en varias de sus obf | pags. 34 y sates. BU s equidad, en El proceso cv PAs nificadoDiALCHO PROCLSAL 4 ley, cuando Esta 10 8 Suficic yo gramuaical Fundado en Las replay qos lig a logic, caplar Ja intenciGn del lepistady le Pay ara ch caso de iNncxistencia 0 insypicn Jin se resuelve por la aplicacign qe 4. nerales del derecho, Ei ny ES in yconel auilio de | Jando su pensariicn? } ales, la situaci Jos principios gc! anotar agus que, POF Ja constante aplicaciOn de este método, Ile, or un sinmimero de aforismos 0 MAxiMAS a las que, © mitiva, habsa que ajustarse. Coincide la orientacion de que con e} triunfo de ta codificaci6n 0 del derecho positivo, Ie, extraordinario a Ja Icy, Cuya interpretaci¢, las leyeg sang normas Iep andlogas 0 de D des establece SC tray Bandas. rendir un culto ‘ fen? un caracter empirico ai La direccién dogmdtica, cuyo exponente maximo fuer, s, a Sa. vigny, se configura en un procedimiento nico, en el que conver, dos elementos anteriores, el gramatical y el l6gico, a los que se iv den el historico y el sistemdtico. Es decir, que la ley ha de ser ea. diada por el lenguaje que se utiliza; ha de descomponers, " pensamicnto del legislador para establecer, 16gicamente, los p i entre las distintas partes que lo componen. El dato historico, mee nao vincula el derecho existente en el momento de dictarse ‘a ne ; ley y los cambios que por ésta se operan. Finalmente, la hand se examina, tiene conexi6n, 0 estd ligada, al sistema del derecho ne. © Han es decarollo capes i Particular detencién, profundo andlisis y am de la interpretacion del den direcciones que se dan, en cuanto a la matena Olam: Jose Vino fy ooh: Enrique R. Attalion; Fernando Gu | pigs. 441 y isl Hee al derecho (El Ateneo, Bs. As.. 1986 Publicaciones que se nn net ht de mencionarse a Carlos Cossio,e8 8 derecho judicial (Ke. f B en el Cap. 1, nota 8, y, asimismo, El derecho e*¢ {Fad de E. Mifana Vitae td): Hans Reichel, La ley, la seme Mlagrasa (Reus, Madrid, 1921), En un fallo 8° dictag “por la ex C ‘ort : Con motivo uprema de . . oben N? de Un recurso te a de Justicia, en el que nos tocd 1nle® # tema de | ec JH08.18, pay plic Casacid Asacin, tuvimos oportunidad de o interpre etacion de 8. 22. le la ley; dicha sentencia se ! 224 y spies. 'Y; dicha sentencia se 1 ee, |FUENTES DEL DERECHO PROCESAL 37 sitivo, del que no puede separérsela o aislarla, sin que se resienta su cabal interpretaci6n. Esta orientaci6n, evoluciona a través de los continuadores de Savigny, dando lugar a posiciones que se caracterizan por el predo- minio de Jos elementos I6gicos, no hist6ricos en unos: o por introdu- cir Ia idea de fin en el derecho, en otros, entre los que es importante mencionar a Shering, por la repercusién que tiene su pensamiento. La posici6n que se ha denominado de la libre investigacion cientifica -cuya figura cumbre la constituye Gény-, en lo sustancial, parte del postulado de que todo el derecho no se encierra en la ley. Por consiguiente, la ley no es la Gnica fuente del derecho. En princi- pio no se da problema alguno cuando la ley es clara. El mismo surge cuando ella no existe 0, cuando existiendo, no responde a las necesi- dades que el legislador tuvo en cuenta para su sancidn. Para estos casos ha de acudirse a las fuentes formales (costumbre, jurispruden- cia y doctrina, estas dos Gltimas sean actuales o tradicionales) yen defecto de Estas, el juez deberd elaborar la norma, teniendo en consi- deraci6n Ja naturaleza de las cosas y los Principios de igualdad, de Justicia, etc. Dentro de la direccién enunciada, se dan entre los autores, caracterizaciones que la singularizan; as{ Ehrlich se muestra mas avanzado que Gény, pero sin llegar a los extremos a que arriba Kantorowicz, para quien el juez puede incluso Pronunciarse contra Ja ley. Hemos de cerrar este paragrafo, dejando especialmente con- signado que el derecho y la ley no tienen un fin en si Mismos, sino que el Estado los ha puesto como medios Para regular la conducta intersubjetiva de los individuos. El juez no Puede encastillarse en ninguna interpretaci6n juridica sin omitir el andlisis de esa conducta humana, ya verificada en un caso judicial y que ha de enmarcar en la hip6tesis prevista por el legislador. En este sentido nos parecen esti- mables las aportaciones -que al tema de la interpretacin judicial de Ja ley- han dado juristas eminentes, aunque tampoco debemos olvi- dar que es principalmente el legislador el que, en Principio, valora en abstracto y en general aquella conducta y hacia é! han de conducirse os procesos politicos, hist6ricos, econdmicos y sociales, que han de Condensarse en esas normas que el juez ha de aplicar. Sobre todo88 Denecto PROCE: vapresar nuestra total coincideNcia CON el peng, oa ea de Calamandrei cuando afirma: ".. ta fy, sriamente separada de la politica, eng raat el duro trabajo de recibir el Choque Brusco de tas sentido oe ao que se agitan en la sociedad, y de disciplinarlas y a ch cone de su combinaci6n y purificacién et pry. “Iucto eintético que es el derecho, esta reservado ala fragua del legs. lador y no puede el juez someter por su cuenta a nuevas reacciones las leves salidas de aquella fragua, que representan para él la expre. sion inmutable ¢ indiscutible de una politica ya cristalizada” ®, esto, solo nos F miento didfanamet aa de estar ne cidn judicial hi canalizarla b) Usos ycostumbres: han de considerarse igualmente fuentes subsidiarias del derecho procesal. No ha de olvidarse que el Cédigo civil los ha proscrito y slo tienen eficacia de tal, cuando la ley se ha referido expresamente a ellos, siguiendo el principio de que las leyes solo se derogan por otras leyes (C6d. civil, art. 17). En materia comercial, su valor esté limitado a Ja interpretacién de los actos y contratos comerciales (Cédigo de comercio, arts. Ily V del titulo preliminar), Los usos y desde luego los usos forenses, crean hdbitos y préc- Ucas en las actividades que se desarrollan ante los jueces y tribu- nales, pero en modo alguno pueden ellos tener la eficacia de la ley, menos que esta tiltima los haya tenido especialmente en cuenta. Lo Disce e es que estos usos y hdbitos producen Fie aca s oe Procesales, cuando no corruptelas difi- eg » que conspiran contra las reformas de la legis ™ P.Calamandn ' ‘i Dice Pony ge wee €l historiador, en El proceso civil ps. 173 t Sob ; cn el enjucramienn 2! Patcular: “Los uss, prices yeostun® “Sutuyen una verdadera superestructura de la &¥ s8.en los p . "fos Bremios forenses, obstando por un lak ¥ OW Creands a ruuina es Lodopoder fetorma de la ley yp 8a superestructura que llega a N04 car la ley msm Tra : ado de la competencia... pags. U9 ¥ 120). © Pagu Ensay de diferenciacwon enire la je 64) On Estudios de derecho procesal (GOB yFUENTES DEL DERECHO PROCESAL 89 Jacién de este orden 0 por lo menos retardan 1a incorporacion de los principios que la ciencia y Ia experiencia aconsejan ©) Doctrina. Es incuestionable que la doctrina constituye una Jel derecho proces fuente media 1. No tiene ella fuerza vinculante, como en su he tuvicron la opini6n de algunos jurisconsultos en Roma (Papiniano, Gayo, Ulpiano, etc.); empero, es innegable, parti- cularmente en nuestra materia, c6mo la evolucidn operada en la doc- ‘a ha impulsado el progreso de la legislacion procesal. Esa doctrina cuando es organica, sistematizada y uniforme constituye lo que se ha dado en Ilamar el derecho cientifico, que no tiene vigencia como la norma positiva, desde luego, pero que resulta una fuente subsidiaria cuyo valor conceptual es considerable. Esta afirmaci6n queda corroborada con s6lo mencionar el de- cisivo influjo que el pensamiento de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti, entre otros, ha ejercido en la reforma que se introdujo al Cédigo procesal civil italiano en 1940. Lo propio ha ocurrido en Alemania con Goldschmidt, Rosenberg, Schinke, Kisch y, anteriormente, Biilow, Kohler, Hellwig y Wach, cuyos esfuerzos han cimentado la moderna ciencia procesal, con el progreso legisla- tivo consiguiente. Esto, sin embargo, no significa que, sin mds, haya de seguirse esas orientaciones, puesto que, si bien por la ciencia for- mamos el concepto, por los datos histricos se nos da la experien Y son las costumbres, las peculiaridades propias de nuestra historia y principalmente los principios que consagran las constituciones de cada pais los que oponen los necesarios reparos que el legislador ha de tener presente y que el juez no podré olvidar “, trin d) Antecedentes histéricos. Entre las fuentes supletorias co- mesponde mencionar también la legislacién procesal que rigid en a Pa , f como sus antecedentes inmediatos y remotos. Nos °s ocupado ya de este tema particularmente en el capitulo TH, bajo el eps 10 el epferafe oly 5 2 Pigrate Desenvolyimiento historico del proceso, al cual nos Temmiumos, i velar de tg... MlO8 A. Ayarra {0 puerta (Abe aray, El destino del dere. ‘ho procesal al término ledo, Bs. As., 1945), paps Ly setes.