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MORTIS CALISA CAPIONES

t. Capere y capio en los juristas . Aeepcion general _% . atecnica .-2. Sell,

tido tecnico amplio-3 . Sentido tecnico estricto-4 . El concepto de Gayo ;
motims tendentes a una fijacion precisa-j a) . La evolucion de las
adquisiciones mortis causa proprio rto?n :)tc .--6 b) . La exegesis de la le-
gislaci&n protectora (lei heredero y la de las leyes caducarias-7 . Figuras
casuisticas ; sus caractere? .

i . Capere, en armonia con su signification amplia y vul-

gar de tomar o coger, es usado en los textos juridicos para
designar cualquier actividad de aprehens16n o apoderamiento
de cosas materiales, y, por extension, para indicar tambien
el logro o perception de ,situaciones o de bienes inmateriales .
Asi, en el primer sentido, Gayo nos habla de omnia quae ter" a
marl caelo capiuntur (If, 66), o nos dice que en la mancipatio .
manu res capitur (1, 121) . Capere es, en tal acepcion, activida "?
.que pueden llevar a cabo los enemigos de Roma-Pompon'.o
(D ., 49, 15, 20, t) se refiere a agris quod hoslibus ce'perint-e
incluso los animales irrac:onales, pue_~, como af_rma U!piano
(D ., 41, 1, 44), ex bonis nostris capla a beslii.s marinis vel le-
rrestibus desinant nostra esse .
En el segundo sentido, meno- realista, capere se empleaba
para designer la actividad por la que el Ponti/ex Maximus ele-
gia o adscribia una virgen al Colegio de las Vesta!es . alter, to
amala capio», terminaba la formula adecuada, que Gellio nos
transmite, tomando como fuente a Fab :o Pictor . Aunque, como
_e1 mismo Gell,:o indica, el empleo de capere para referirse a
esta designation de vestal, deriva de que en la ceremo .n_a ha-
bia, efectivamente, un capere real : Capi aulem virgo prople-
rea dici videlur, quia pontificis maximi manu prehensa ab eo
parente in cuius poleslate eel, veluli bello capla abducitur ' .
Pero tamb_en, sin esa vinculacion con un caqere efectivo v
realista, se emplea el verbo, por ejemplo, referido al logro de
un estado de libertad : c(directam 1iberlalem , e.1)isse>>, dic° de
-una esclava Papiniano. (D ., .4o, 4, 49).

t. Get .to . Noct . att ., t . 1z .

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'782 Misceldnea

Igual significaoion, extensa y atecnica, se daria .origina-

riamente al sustantivo capio, indicador del acto o resultado
de tomar o aprehender ; voz que, indudablemente surg16 en
epoca arcaica, ya que en et latin poster .or hubiera dado la for-
ma captio 2 .

2. Partiendo de tales acepciones vulgares y amplias, se

dieron, respecto al verbo y al sustanbivo, dos circunstancias .
Por una parte, el sustantivo arcaico .,capio puede decirse que
quedo siendo exclusivamente un termino de tecnica juridica 3 .
Es en el mundo .del Derecho, conservador, enraizado profunda-
mente en la tradici6n, donde unicamente se emplea, por to ge-,
neral, con algunos yuxtapuestos (zeszc-capio, pignoris-cap .;o) d.
La conservac:dn de vocablos o giros arca :cos en el lenguaje
juridico es fenomeno general ; to mismo que nuestros c(cuasi)),
tcotrosi», etc., tambien en la zona juridica de otros idiomas se
retienen formas que en el lenguaje corriente resultan ant:cuadas.
Por otra-parte, el verbo capere-sin perder en los textos ju-
ridicos su . significado amplio usual y vulgar-se empez6 a em-
plear con una s-gnif:cacion especial tecnico-juridica . Ello acon-
tcc 6 como consecuencia de la aparici6n de leyes comiciales que
vedaban o ponian limites a ciertas adquisiciones . Desde que
Bubo leyes que prohibian a determinadas personas aprehender
o tomar cosas por ciertos inodos-no delictivos, naturalmen-
te-b :en en absoluto, bien mas alli de c-erto limite, capere tie-
ne para los juristas un significado mas reducido. equivalente a
<ccapere legalmente» . No aluden y'a, cuan .do to emplean en este
sentido, a una actividad para la que solo se necesita una apti-
tud fisica, sino que son tambien precisas ciertas cond :ciones
legales. Hay qu,:en juridicamente no puede ser cap~ens, capere
non poled ; no refine el conj unto de circunstancias que la ley
senala para que pueda capere ; carece de capacitas, en la acep-
cion mis restringida de esta palabra.
Este empleo de capere en sentido mas estricto, peculiar del
lenguaje juridico, comenzaria, por tanto, con la publ :cac16n de
!as leyes Cincia (204 a . de C.) y hoconia testa4ixentaiia (16q
a. de C .), pero se hizo mas reiterat :vo- en los jurisconsultos tras
la publication de las leyes Julia y Papia Poppaea, que conte-
nian medidas encaminadas a taponar el escape a su eficacia

2. NVeiss . Mortis causa capio . en R . E . Pard)-Fi%isowa .

3. ul.,'antica voce capio ando presto in desuetudine pel linguaggio co-
mune e rimase propria al linguaggio giuridico. AULO GFLLJO trova necessario
di .dichiarare il s gnificato e 1'uso d: questa parola (iVoct . Wt ., 7, 10)u . (Fe-
RRia . Capioni, en N. Dig. Id .)
4. ERNOULT-MF1LLkT, 1)ictiowirc etimologique de la langa- lative . His-
toirc des mots, Paris (Klincksieck), 1939 .
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Miscetunea X83=

que surgia por la via del fideicomiso Lacito, y de alguna otra .

disposition, como el edicto del Dom.:ciano referente a ]as mu-
l :eres probosae .
De todas estas disposiciones surge un ius ,;apiendi ; un ca-
pere que no es una aprehension cualquiera, sino el ejercic-o de .
ese izcs capiendi . Mas, entre las ]eyes citadas, sab :do es que la
primera, la lex Cincia, fue una ley .de las calificadas como im-
perfectas, ya que, no obatante la prohibition legal, la don--c :6n
entre personas no exceptuadas de tal prohibicimn y mas ally
de la medida, ni era nula, ni recaia sobre sus contraventores .
sano:dn alguna j . Por ello, nada tiene de extrano que aunqu°
se emplease tambien capere-en el sentido restringido indica-
do-, en relac16n con la lex CMcia ', su use fuese mas apro-
piado y rnas general, en relation con las leyes que vedaban o
limitaban, con sanc16n eficaz, el coger o tomar co-sas por causa
de la muerte de una persona . De ahi que con capere los juris-
consultos aludan fundamentalmente al hecho .de aprehender
amoldado a la tasa o a las condiciones senaladas dentro del
Derecho de suces:ones. L.n realidad, la acepcion tecnica y res-
tringida quedb asi como peculiar del Derecho hereditario . El .
capere, en este su sentido restringido ,y tecnico de tomar o
aprehender en la medida marcada por la ley y llevado a cabo
por las personas a quienes esta se to permite, es, casi sin ex-
cepci6n, en los juristas un capem po-r causa de muerte .
Y como con ese caracter general .de que la adqusicion sea
por causa de muerte, las alud .das leyes limitat:vas se referian
a cualquiera de las modalidades concretas de aprehenson mor-
tis cazesa-institution de heredero, sustitucion, legado, fidei-
comiso, bonorzcna possessio-el verbo se emplea tambien por los
juristas con esta generalidad, referi .do a cualquiera de las mo-
dal-dades adquisitivas del Derecho de sucesiones .
Por ello, unas veces capere se usa en forma generica com-
prensiva de cualquiera de las modalidades. antedichas, y sc ha-
bla, por ejcmplo, de to que ex de/uncti capiatur (D ., 47, 12,
o ; Papimano) ; o se nosdice que la mujer sospechosa ni por-
testarnento militar, en cualquiera de sus clausulas, aliquid ca-
pere potest (D ., 29, 1 , 41, 1 ; Trifonino) ; o se nos habla de
las personas quae legibus ex testamento capere prohibelur (D .,
34, 9, to ; Gayo) ; o de to que, aparte el legado o el fideico-
miso, &raelerea ex testamento capias (D ., 30, l06, 1z ; Afri-
cano) .
Otras veces, los textos emplean capere referido a cada una
En r;laeion con la lex Cincia, vid. BIONDI, Successio,ce testamenta-
ria. Domcrcioni, en el vol. \ del Trattato di D. root, dirigido por ALBERTA-
RIO, \1il :in. 1943, pig. 635 Y sigs ., y bibliografia alli citada .
6 . . F . V . . 298 S 3099 (Paulo) .
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-184 Miscelanea

de las concretas modalidades de adquis:cion mortis causa . Y

-asi nos hablan de capere heredilatem (D ., 48, lo, 5 ; Juliano) ;
,de la posibilidad .de instituir un heredero para el momento en
que el instituido goce de ius capiendi, aplazandose hasta en-
tonces, in tempus capiendae hereditatis, la eficacia de la insti-
tuc:on, hecha con la formula ((L_ucius Titius, cum capere po-
tuerit heres esto)> . Y tamb :en de capere referido a casos de sus-
iitucion ', o de fideicomisos expresos o tacitos e .
En cuanto a capere legala, la cita de los fragmentos en los
,que el verbo se emplea referido a la apt.:tud para la percepcion
de los legados-incluso a los de liberacion de deuda ~(D ., 34,
3, 29 ; Paulo)-resultaria muy prolija, aun lim :tandola a los
fragmentos comprendidos en los libros especiales XXX al
XXXII del Digesto.

Todas estas adquisiciones por causa de muerte son ;;zor-

tis :ausa capiones en sentido amplio . Pero, por un fenomeno
liinguistico, muy natural y frecuente, el empleo de esta expre-
sion como generica para todas las percepciones del Derecho su-
cesorio, pasa en los j.urisconsultos a reducirse a denominacion
especial, con to que concretamente se alude solo a to que que-
da de aquel campo generico de aprehensiones cuando se sepa-
ran las figuras especificas que en .dicho Derecho de sucesiones
.tienen denominacion propia .
Por un fenomeno de semantica que se da en otras muchzs
zonas, to mismo que cuando muchos pactos constituyen con-
tratos con nombre propio, se designan como pacla los que que-
dan fu--ra de las figuras de contrato, to misino que la gener .ca
,adoptio adquiere valor especifico para designar a la adopcion
.que no es arrogatio, to mismo que se dice que posee pro posses-
sore e1- que no posee pro emplore, pro donato, pro dole, pro
soluto o pro legato, asi tambien la capio morlis ~ausa, que no
es herencia, ni legado, ni fideicom .so, etc ., etic ., es . . . mortis
causa capio . La expresion designa asi un concepto mas limita-
-do que el apuntado ultimamente ; es toda percepcion con
motivo u ocasion de la muerte de alguien cuando no encaja
,en ninguna de las figuras de denominac:on especial (herencia,
legado, etc.) .
Este nuevo concepto de las nz . c. capiones aparece b:en des-
tacado en fragmento-z de obras de las grandes figuras de la ju-
risprudencia clasica . Veamos los siguientes, en los que es cla-
ra la contraposicion entre to que se percibe testaments nomine

j . V. br . : D., 28 . G, G (T . Clemente) ; cod. . 1 .5 (Papiniano) ; 28 . ;,

78 . 3 (Papiniano) ; 28 . 6. 11 (Paulo).
8 . V. gr . : D., 34, 9. 23 (Gayo) ; eod ., 10 (Gayo) : 28 . G . 43 (Pau ;o) .
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tYlisceldnea 785

y to que m . c . capi1ur, entre adqu :rir hereditario iure .y m . c . ca-

pere, entre la hereditas y quae m . c. capiuntur, entre eT legado
y una clausula testamentaria el resultado de cuyo cumplimiento
"z . c . capitur .
En primer lugar, D . ; 35, 1, 35 (Jav6leno, XII Epistula-
runz) .
_ Este texto dice asi
<(Meavius, cui fundus legatus est, si Call,:macho, cum quo.
testamoqti factionem non habebat, ducenta ded5sset, condi-
ceoni parere debet, et ducenta dare ut ad eum legatus fundus
pertineat, licet nummos non faciat accipientis : quid enim in-
terest, utrum tab: personae dare iubeatur an aliquo loco ponere
vel in mare deicere? neque enim illud, quod ad talem perso-
nam perventurum est, testamenti nomine, sed mortis causa ca-
pitur)) .
No es de creer que la redaction original fuese e.'-ta, y asi .
parece plausible la version piopuesta POT Mommsen . Segun este,
Javoleno habria escrito
c( . . . fundus pertineat : neque enim illud, quod ad talem per-
sonam perventurum est, testamenti nom,:ne, sed mortis causa
capitur . <Et fortasse quis dixerit, etsi Callimachus ducenta ne
a,aquirere quidem potuit, tatnen dare Maevium debere>, licet
nummas non faciat accipientis : quid enim interest . . . in mare
deicere )) .
En to.do caso, la dist_ncion entre lo, qu_e se adquiere testa-
menti nonine y aquello que in . c. capitur, seria senalada POT
Javoleno, resultando del texto que .no es precisa la testainenti-
factio en este segundo ca-c-o .
En otro texto, D ., 35, z, 76, pr . (Gayo, lib . III de legatzs
ad edictum praetoris), aparece tambien claramente separado to
que llega a tenerse hereditario iure de aquello que m. c . < a..
pitur:
((Id autem quod condicionis implendae causa vel a coherede
vel a legatario vel a statulibero datur, in Falcidia non impu-
tatur, qu,:a mortis causa capitur. Sane si a statulibero peculia-
res nummos accipiat, pro sua parte quadranti eos imputare de-
icebet quia pro ea parte non mortis causa capere, sed hereditario
iure cos habere intellegitur)) .
Ademis de senalar la distincion, Gayo indica que para la
existeno_a de un nz . c . ,apere se hate preciso que los bienes a
que se refiera no tengan la considerac :6n de hereditarios, como
ocurre con el peculio del slatutiiber; ° .

9. Cfr . D ., 39, 6 . 4i (Papiniano) .

59
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786 blisceldnea

Un tercer texto. (D ., 35, 2, 93 . Papiniano, lib. aX Qzares-

iionuln) dice asi
<<Acceptis a Maevio centum hereditatem Maevio restituere
pecuniamque post mortem suam Tit .o dare rogatus est. Quam-
quam haec centum quartam bonorum 'efficiant, tamen propter
f.deicommissum sequens quartae retentioni locus erit : tunc
enim ex constitutione divi Hadriani Falcidiae satisfacit ea
quantitas cum aped heredem remanet . Sed Falc .diam patietur
solus cui hereditas relicta est : nam in centum, quae mortis.
causa capiuntur, admitti Falcidia non pote-zt . Plane si quis
ita scripsit : "acceptis centum peto restituas hered .tatem" ne-
que personam dantis dernonstraverit, quasi retentam et praecep-
tarn pecuniam, si quartae sufficiat, inducere Trebellianum» .
El texto es interesante ; el heredero debe restituir la heren-
c:a . si recibe cien de Mevio, pero no ba de quedarse con esta
cantidad, ya que el tetador ha dispuesto que sea poster-or-
mente entregada a T:cio . Papiniano parece ver aqui un doble
fideicomiso, :ndicando que la cuarta Falcidia debe ser reteni.da
por el heredero en vista de que este debe entregar a Ticio los
cien . Si no hubiese esta segunda entrega, tales cien se tomarian
en consideration para el computo de la cuarta, nanz in cen-
tunz, quae mortis causa capiuntzcr, admitli Falcidia non potest .
En el primer supuesto que se contcmpla, el heredero no se que-
da con nada y, por tanto, puede retener la cuarta Falcidia . En
el otro supuesto, es decir, a1 no existir tin tercero al que haya
que dar cien, esta cantidad pasa a -ntegrar la Falc d:a . En el
primer caso existen, lwo sersu, dos fideicomisarios : \fevio y
T:cio . De todos modos, a TIM. no se le puede considerar como
fideicoiriisario, prop_arnente dicho, ya que el dinero que reci-
be no procede .de la herencia ; es sim.plemente un nz . c. capiens .
En cuanto a la adquisicio-i por parte del lieredero fiduciario
de locien procedentes de Mev, :o, en el supuesto de inexisten-
cia del segundo fideicommissum, Papaniano da a entender que
tal adquisicion no es u_na nn . c . capio.
Otro texto, en que la zzz . c . cap :o aparece oponicndose al
legado, es D ., 35, 2, r, 8 (Paulo, libro siizgzdari ad legem Fal-
cidianz)
«item si ita legatum sit : "heres rneus Seio penum Plato
si non deder:t, decem dato", quidam putant ommmodo in le-
gato decem esse, penum autem mortis causa capi net in Falci-
diarn imputare id heredem posse. Ego autem d, :dici, si in con-
tinenti heres penum solvent, videri hoc legatum esse et in le-
gem Falcidiam imputari posse : et quod dixi "in continenti"
ita accipiendum cum a'.iquo spatio . Quod si lam mora facta
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Blisceldnea 787

solverit heres penum, tune nec legatum eum accepisse nec in

Falcidia imputare posse : iam enim transfusum legatum esse et
decem deberi . Idemque erit et si ab initio as legatum datum
sit : "si penum non dederit, decem dato", qu,ia hic genus non
est legata et penus si datur, mortis causa capitur, quia deficit
legati condic :o» .
El 'texto es sospechoso de interpolacion (vid . Index interp .) .
Todo hace pensar, s_n embargo, que las alteraciones no son
sustanciales y que, en todo caso, la oposicion m . c. capio-le-
gatunt se encontraba en la redaction original . ~ Que es to que
iinduce a Paulo a calificar en su caso de na . c. capio la adquisi-
c16n de la genus? A pr :mcra vista, el . legado que aparece en
este texto es un legado doble . Sin embargo, en esta duplici-
dad no hay simetria, y Paulo, .dentro de ciertos limites, pre-
fiere ver una unicidad t° : el objeto del legado son los diez .
La decision no puede sorprender si pensamos que se parte de
la existencia de un legado cond,:cional . La condicidn es la no
entrega de la genus : s: esta se entrega, el legado no tiene efec-
to, hay solamente un capere in . c .
Significativos tatrtbien como . reveladores del concepto res-
tringido del in . c. capere son asim :smo D ., ~_, 3, 13, 6 (Ulpia-
no, libro XV ad ediclum) y D ., 35, a, 9l (Marciano, libro XIII
institutionum) . El priinero de estos dos textos d_ce, asi
((92d et si retenta certa quant_tate restituere rogatus sit, idem
erit dicendum . Plane si accepta certa quantitate restituere ro-
gatus est, non putat Papinianus ab herede petendam heredita-
tem, quoniam pro herede, quod condicionis implendae gratia
accepit non possidetur . Sed Sabinus in statulibero contra : et id
verius est, quia pecun :a hereditaria est .»
Para el ejercicio de la pelitio heredilalis se trata de d_luci-
dar si puede con.s :derarse poseedor pro herede, y por ende de-
mandado, el que rec1b16 ttna cantidad por entregar la herencia
a otra persona, y Ulpiano recoge la opindn negativa de Pa-
piniano cuando la restr-ccion al fiduciario se hizo ya accepla
guantitate, porqu_e el que hizo el traspaso de la herencia no po-
see dicha canti.dad pro herede, sino condicionts inzplendae gra-
tea-es decir, no como hereditas, sino. corno m . c. capio- .
Y pone en contrasts esta decision con la de Sabino referente al
statuliber-se sobrentiende, cuando este, para cumplir la con-

1o . Otros te .xtos de Diresto se pronuncian mas abiertamente por la uni-

cidad, sin. dar, como Paulo, un posible escape a la existmcia del doble
leg-ado . Vid ., por ej ., la solution dada por Juliano (D . . 36, 2, tg). En torno
a estas discrepancies vid. el trabajo de \4nectat, Le dispostcioni te.rtamen-
taric a titolo di perm, en BIDK, 21 (1909) 5.
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788 Miscelanea

dicion impuesta para su manumis:on, dio dinero del peculio

(segunda hipotesis de D., 35 ., 2, 7b, pr ., arn :ba comentado)-
porque en este caso el dinero recibido petunia' hereditaria est ;
adquisicion hereditaria, no na . c. capio .
E1_ segundo texto, de Marciano, es -como sigue
An quartam bereditans, quam per legem Falo:diam heres
habere debet, imputantur res, qiAas lure hereditar.o capit, non
qua:-, lure legati vel fldeicomrnissi vel implendae cond :c_onis
causa accip,:t : nam haec in quartarn non imputantur . Sed in
f-deicommissaria hereditalte restituenda sive legatum vel fidei-
commissum datum sit heredi sive praecipere vel deducere vel
retinere iussus est, in quartam ~:d ei imputatur : pro ea vero
parte quam accepit a coherede extra quartam id est, quo .d a
coherede acc,pitur. Sed et si accepta petunia hereditatem res-
t_tuere rogatus sit, id quod accipit in quartam ei imputatur, ut
divus Plus constituit . Si quid vero implendae condiconis causa
heres accipiat a legatariis, in Falcidiae computationem non pro-
desse : et -deo si centum praedium legaverit defunctus, si quin-
quaginta heredi legatarius dederit, centum legat:s computatio-
nem fieri et quinquaginta extra hereditatem haberi ; ne in
quartam ei iinputentur. »

El texto esta indudablemente alterado (cfr . Index interp .),

pero el contraste entre to adquir-do implendae condicionis cau-
sa (m . c . capio) y to retenido, o deducido, o procedente de la
herencia o .de la par.; de un coheredero, asoma claramente a
traves de las alteraciones .
~ Que conclusiones pucden sacarse .de los textos examina-
dos? Independientemente de otras consideraciones, resulta in-
negable a la vista de ellos que, por el natural proceso seman-
tico senalado, m . c . capere llego a ser expresion tecnico-jurid. :ca
para designar un concepto de t:po negativo : la percepc:on ino-
tivada por un acto supeditado a la muerte de alguien, cuando
dicho acto motivador no tiene nombre especial en la termino-
logia del Derecho .de sucesiones .
Resulta, resumiendo, que capere puede ser en los textos ju-
ridicos romanos

a) coger o tomar algo ; acb:vidad fisica de la que incluso

los animales pueden ser sujetos activos ;
b) percibir algo en la medida permitida por las ]eyes ; por
cualesquiera leyes limitativas de dicha percepc16n ;
c) aprehender mortis causa, como ejercic :o de una facul-
tad regulada par disposiciones del Dereclho sucesorio romano ;
ejerc :tar el ius capiendi ;
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Miscelanea 789

d) percibir algo con ocasion de la muerte de una persona,

cuando dicha perception no encaja en ninguna fgura de es-
pecial denomination (hereno-a, legado, etc .) .
Y resulta asimismo que, si bien pueden asignarsele al verbo
todas esas acepciones, la expresion sustant :vada en la que figu-
ra el arcaico nombre capio, la m . c. ~apio, es tipica de la tiltima
acepcion .
4. Ex_ste un texto en que este concepto de tipo negat'vo
aparece cla,ramente perfilado. Se trata de D., 39, 6, 31, pr .
(Gayo, libro 17111 ad edictum provinciale)
((Mortis causa capitur, turn propter mortem al .cuius ca-
piendi occasio obvenit, exceptis his capiendi figun:s quae pro-
prio nomine appellantur. Certe enim et qui hereditario aut le-
gat: aut fideicomm- :ssi iure capit, ex morte alterius nancisc tur
capiendi occasionem, sed quia proprio nomine hae species ca-
piertdi appellantur, ideo ab hay definition( separantur)) t2,
Pero, a mas de darnos el mencionado concepto negativo,
]as fuentes nos inducen a las siguientes obsei"vaciones
i .a Que tal notion de la in . c. capio no fue una notion de
ambito inalterado, sino que stt contenido sufrio la natural fluc-
tuacion, :reflejo de ]as mo.dif-caciones en el campo de las adqui-
siciones m . c . quae proprio noinine appellantur, las cuales se-
nalaban el borde limitador de aquel concepto t2 . Asi, concrd-
tamente, los legados-especialmente el legado per damnatio-
nem-, los fideicomisos y ]as donaliones in . c .

It . Se ha setialado este . texto como no genuino (vid . Index interp .),

indic :indose la interpolation [exceptis - fin] (en, este sentido, PEROZZI,
BOZZONI, KRUEGER y ALBERTARIO, dudando SIBFR) . Sin embargo, no pen-
samos que este sustancialmente alterado, pues la :d^_a aqui expuesta se
deja claramente entrever en otros tertos . Asi en D,, 39, 6, 8, pr . (Ulp .)
Qui pret :o accepto hereditatem praetermisit, live ad substitutum per-
ventura sit hereditas, sive ab co ab intestato successurus, mortis causa
caper( videtur : nam quiquid propter alicuius mortem obvenit, mortis causa
c:qpitur : quam sententiam et luli :ntus probat et hoc iure utimur . Nam et
quod a statul :bero condicionis implendae causa capitur vel a Aegatario, mor-
tis causa acc;pitur : et quod pater dedit propter mortem filii vel cognati,
mortis causa capi' lutianus scripsit .
Y tambien en D., 39, 6, 18, pr . (Juliano)
Alortis causa capimus non tunc solum, cum quis suae mortis causa nobis
donat, sed et si propter alterius mortem id faciat : veluti si quis filio vel
fratre suo moriente donet Maevio ea condicione, ut, si convaluerit alteruter
corum, reddatur sibi res, si decesserit, maneat apud ivlaevium .
RECHNITZ (Sttufit^n cit .Salvitas Ittlianus, We :mar, lqzj, pig. 47) senalo
la interpolation [non tunc solum], [sed - fin] . No hemos podldo consul-
tar la obra del autor aleman, por to que desconocemos las razones que
movieron a este en el senalamiento de las palabras espurias .
12 . Cfr. Wetss, op . tit.
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790 Misceldnea

2.° Que este proceso de disminucion del amb:to de las

m . c. capiones, unido a la exegesis y aplicacion : a) de las nor-
mas que protegian al heres, .defendiendo-frente a las disposi-
ciones a titulo particular-el contenido patr :monialmente sus-
tancial de la herencia a 6l atribuida ; y b) de la legislacion
dernografica de la epoca de Augusto, llevo a la jttrisprudencia
romana a perfilar con una mayor precision el concepto de las
m. c. capiones . O, mas bien diriamos acomodandonos mejor a
los metodos de trabajo de los prudenles, a fjar la casuist:ca
de las figuras que encajaban en el campo de las in . c . capiones .

5 . Eli cuanto a la primera observacion, basta recordar el

primitivo rigorismo formal .de los cuatro tipos de legado, que
dejaria fuera del marco estricto de esta institucion proprio no-
inine una serie de casos de adquis-cion m . c. que muchas veces
se Ilevarian a cabo de modo pacifico, sin actio clue las exigiese
procesaltnente, y clue caerian en el campo de las nz . c . capiones .
El legado per vindicationem no podia tener por objeto cosas
sobre las clue el testador no tuviese un donziniunz ex iure Qui-
ritiztnz ", con to clue un legada con la formula ((do lego», refe-
rido a una res sirrtplemente in bonis, no tendria, antes del
SC . Neroniano, mas via de cumpl:miento clue la buena volun,
tad del heres, y de curttplirse se consideraria clue se estaba ante
un caso de in . c . capio, en vista de clue tampoco se habia enco-
mendado expresamente a la fides del heredero . Los fundos no
romanos, las possessiones del alter publicus ", parece clue no
podian legarse tampoco per damnat ;onem : forma de legado
clue sigu :o una evolucion, en cuanto al objeto., similar a la de
la stipulatio, no pud-endo quiza referirse primitivamcnte mas
clue a cosas fungibles ciertas, no a cantidades " . Los. peregr :-
nos nada podian recibir nz . c . por medic, de las instituciones
proprio nomine del Derecho sucesorio civ:l .
Todo ello haria clue el campo de !as nz . ~- . capiones fuese
mucho mas atnplio clue el clue nos ofrecen los casos descritos
en !os textos de los jurisconsultos de la epoca imperial . En tal
campo entrarian cuantos negocios de adquis :cion en contem-
placibn de la muerte de alguien no podian cncajarse en los
mol :ies, entonces muy rig .dos, de la hereditas y el legatum .
Estos negocios serian lleva.dos a cabo, unas veces, en vida, por
e1 mismo causante, y se consolidaria definitivamente la corres-

t3 ULPJANO, Keg . . \\IV, 7 .

1q . GtteAxn. a1au, (T'), Pag . 968-
13 . Solo en epoca mils avanzada tendria por objeto tambien to incer-
tfcna, o incluso un facere o un non facere . Vid . los argumentos de CUQ,
Man. (2 .a). pag. 770. num . 8 ; cfr . tambien Joeas-KUNKEI ., Derecho prig .
rom. (tmd . eshati .), pag . 491, ~' BIONDI, Op . tit ., pigs . 272-273 .
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Misceldnea 791

pondiente adquisicion en el momento en que la muerte acaecie-

se ; otras veces, merced a la intervencion de los s.ucesores ; en
unos casos, coactivamente . mpuesta ; en otras ocasiones, garan-
tizada simplemente por la /ides.
Al relajarse los rigidos marcos del legado, al ampliarse ]as
posibilidades del legado per danztiationenz, al reconocerse ef :-
.cacia a los fideicomisos, y al const.tuirse como figura especial
la donalio -m . 'c .-de is qu,: luego nos ecupamos-, la zona
de las nz . c. capiones se reduce, mordida por los ensanches de
]as adquisiciones In . c. proprio nomine . Este ensanchamiento es
reconocido y sancionado paulatinamenZe por d-'sposiciones del
Poder ptiblico, como el S'C . Neroniano, que hace validas como
legado per damnationent, considerado como optimum genus
legandi 'b, las disposiciones de los otros tipos nulas por v :cio
formal ; o como la _ntervenc :Gn consular extra ordinenz en ana-
teria de fide :comisos decretada por Augusto.
En ezte tema de la fluctuac16n del perimetro de las In . c.
capiones presenta un especial intcres la cuest:6n de la 7n . c . do-
na> o . Si b:en hemos indiczdo que la In . z . capio, en su estricto
sent-do, es una percepc16n que no entra en la Egura de la he-
rencia, el legado o el fideicomiso, no hemos alu.dido aun a la
relac6n que guarda con la donatio In . c . En la enumerac :6n
de las percepcioneE, por causa de muerte, con cuya eliminac on
se llega al concepto tecnico estricto, de tipo negativo, de la
m . ~,; . capio, ~entraba con la herencia, el legado y el fideico-
miso, la donatio m. c., en cuanto considerada tambien adqui-
sici6n por causa de muerte con denominacion propia ? ~ O, por
el contrario, la expres16n In . c. ccapio, en ese su sentido restringi-
do y .negativo, abarcaba tambien los casos de donatio In . c. ?
La cue-tion no parece facil de dilucidar, relacionada como esta
con la historia de la donac16n en general y de la donatio In . c .
en particular . A nuestro juicio, un decid:do paso en pro de una
mas recta comprension de esta tiltima, ha sido dado reciente-
mente por el romanista italiano SANTi DE PAOLA 17 . La donra-
tio In . c .-dice este autor-se ribs presenta en el Digesto con
dos modal:dades : «una d . In . c . in .cui ogni effetto pztritno-
niale si verifica dopo la morte del donante, a meno the quest'ul-
titno scampi al pericolo in vista del quale ha fatto la donazione
o 1l donatario muoia prima di Till, po_che in questi casi la do-

t6 . GAVO, 11, 197 ; t;t.rrANO, Reg. \X IV t : .a : CIAPESSONI . Su'l SC . Ner.,

en Studi ljorrjante, 3. 631 . considera tal frase g!osema postclasico . sosuniendo
que el SC . too daba validez mire civili al legado defectuoso . SITIO (III-, lo
acogia solamente lure praetorio. Pero la tesis no parece aceptable .
17 . Donatio mortis cainrd, Catania. iqso . Vid . nuestra rescfia en este
mismo vol . del A.NUAeIO. Dt Paot.n (pag . 193, n6m. 6) expresa su prop6sito
de ocuparse del in . c . capere en u:l futuro trabajo .
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792 Misceldatea

nazione non avra alcun seguito ; un'altra, in cui gli effetti pa-
trimoniali della donazione sono. _mmediati, salva pero, nei casi
di cui sopra, la possibility riservata al donante di annullarli . . . »
uUno .dei due tipi di d . m . c., di cui cl parlano 1 Digesta, e
,.chiaramente piu vicino al legati, 1'altro, viceversa, si avvicina
.indubbiamente d: piu alle donazioni» (op. c11., pig. ,2) . Mas
de estas dos formal, solo una es cltisica : aquella en que el do-
natario recite, antes de que el donante muera, los benef'cios
del . negocio realizado a su favor, teniendo este ultimo la facul-
tad de revocar la donacion si la muerte no tiene lugar o si el
donatario le premuere (pig . t o) . Es' el t:po descrito por Paiilo
(Sent. 111, q, 1) : Mortis causes donat qui ad bellum profir!.r-
citur et qui navigat, es scilicet condicione, ut, si reversus fueril,
sibi restituatur, si per'eril, genes euln remaneal cui dona,7,it.
En realidad, la donatio m. c . fue en el Derecho clasico un ne-
gocio juridico con condition resolutoria alternatives-super-cion
del periculum mortis o premoriencia del donatar'o respecto del
donante. Pero coino los clasicos no conocieron este tipo df con-
dicicin, vieron en el negocio juridico que operaba la dona-
lio m . c . una datio, que, al desaparecer el periculunz nzortis,
quedaba ~_n causes, para poder recuperar, por la condict,o, to
donado . Por tanto, de una dorzatio in . c . tip:ca solo puede ha-
blarse desde que la condiclio se aplica a los creditos de cerla
res (lea- CalThcrnia) y desde que aparece la figura de la datio
sine cazisa (mediados del siglo ii a : de C .) . Con to que la ex-
presion in . c. capere, que parece se hallaba yes en less leyes Fu-
r1 a (204?) y Vocon'a I (i0q), no podia aludir a las donafio-
nes nz . c . tipicas, que aun no se habian desarrollado .
Todas estas consi.deraciones pensamos pueden contribuir a
aclarar la discusion en torno a la razon y alcance de la men-
cion del in . c. capere junto con el legado en less limitaciones
impuestas por less leyes Furia y Vocon-a . En la frase cclegalo-
rzcnz noinine mort sve causes capere», que, a juzgar por la coin-
cidencia de less referencias 'e, debio de hallarse en cl texto de
la ley, ~que alcance tenia la expresion m . c. capere?
Considerado el concepto :restring.do de in . c. :apio como
elaborac :on jurisprudenc_al mess tardia, v apreciando como equi-
valentes less expresones in . c. caplo y in . c . donatio, por creer
que se llama con este ultimo nombre el negocio mirado .desde
el punto de vista del donante y el segundo enfocado de:de el
del beneficiado ", se entendia por muchos romanistas que less
referidas leyes, con la expresion «inortisve causes capere», lim:-
taron, junto a los legados, less donationes in . c . Pero, por una

i5 . G:wo, 11, 2z3-226, y IV . 23 : ULnAso . Re,Q ., I, 2.

Vid. GIRARD, op, pit., p.ig. cgqg, n . 2.
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Misceldnea 793

parse, la tesis no aclaraba esta objecion : si la frase «mortisve

causa caperell se referia en ]as leyes Furia y Voconia a las do-
naciones m . c: ~ como es que la lex Falcidia, que las sustituyo
para dar mas eficacia a la defensa de los intereses .del heredero,
no se ref1rio a less donaciones a causes de muerte, que no fueron
afectadas por el computo de la cccuarta» hasta la epoca de Sep-
timio Severo 093-211)? Por otra parte, es evidente que la lex
Furies testamentaria, con la expres16n in . c. capere, como hacia
notar Ferrini (la, . cit.), ccsi rifer:va ad un oggetto diverso, e piu
vasto di quello the per essa si venne ad indicare nell'eta clas-
sica>1 . La frase era ante todo una manifestacion de cautela le-
gislativa tendente a cerrar cualqu :er posible hueco que impi-
die=e la consecution de la finali .dad que la ley se habia pro-
puesto, y abarcaria todo acto de disposition a titulo. particu-
lar in . c. que no encajase exactamente en el marco rigido y pre-
o:so de uno de los cuatro tipos de legado . Campo muy amplio
en el que entrarian modalida .des que se fueron t-pificando mess
tarde 2°, y en el que, por tanto, no entraria la donatio nz . c.,
tal como aparece tipificada en los textos de los juristas cl'a-
sicos, pero si todos los negocios traslativos o constitutivos de
derechos-especialmente nzancipationes fiduc.arias-que consti-
tuyen su precedente histcirico 1` .
Repercute de algtin modo la configuration tipica de la
donatio in . ; . en el alcance de la expresion in . c. capere?
11 priori puede aventurarse una contestacion afirmativa . Y ello .
en virtud del logico ach,:camiento sufrido por la zona de less
adquisiciones in . c . de naturaleza atipica, en provecho de la
figura especifica de la donatio in . c. Naturalmente, el empeque-
necimiento es .de hecho, yes que no puede decirse que la expre-
sion in . c . capere cambie de sentido : en su acepo:on estricta
seguira sirviendo para hater referencia a less adquis .ciones in . c.
atipicas . Es en el trafico juridico donde la atipic:dad se pro-
ducira con menos fcecuencia en razon a la aparicion del nuevo
negoc_o tipico constituido por la donat :o in . c . Esta, en la c..1n-
figuracion concreta y l.:mitzda con que se nos presenta en los
textos clasicos-expediente discurrido pares un momento azaro-
so o de peligro del .donante-no se verfa como institution en-
cajada en el area del Derecho sucesorio, ni probablemente se-
ria muy frecuente. Ello explicaria yes algo el s_lencio que sobre
la m, :sma guardo la lex Falcidia . Pero, sobre todo, creemos que
la explication mar razonable descansa en la circunstancia de

=o . Como el itts,urandlarn. impuesto a los herederos para que hiciesen

Ilegar hienes a cicrtas personas (Vid . CICFRC)V, flerr., I,, q]).
21 . Piensese, por e; ., en lc,z relrncios aue antes de surgir la figura de
la donatio Pies . c . clAs m, cumplen la finalidad que m:is tarde habria de llenar
esta . (Vid . DI PAOLA, op . pit., pag. 133) . Cfr. FERRINI' . IOC. tit.
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'79t ?Vlisceldnea

-que tales donaciones no estarian realmente en contraste con los

intereses del futuro heredero-como por definicion y necesaria-
mente to estaban los legados-, sino que to normal seria la
co:ncidencia de personas entre el donatano y el presunto here-
dero . La ~ ncorporaci6n de la donatio in . c. al regimen de la
ley Falcidia surg16, no con el nacimiento de la institucion, sino
ton la frecuencia de los casos de util :zacion desviada y abusiva
de la mcsma . En Roma, previsora y cautelar to es la -iurispru-
.dentia ; la lex recoge mas bien resultados de experiencia .

6 . Deciamos tambien, que junto al proceso de estrecha-

miento del ambito de las m . c . capiones atipicas, la exegesis
jurisprudencial a la legislacion protectora del heredero y a las
dispos :ciones .demogrAficas de Augusto, contribuy6 a perfilar
mejo.r la notion estr_cta de la nz . c . capio, ante la necesidad
de senalar su separation frente a cada una de las instituciones
pro prio nomine .
Asi, que las in . c . capiones, en su acepc16n estricta, son
independ:entes de ]as donationes nz . c., resulta claro a la Iuz
de la legislation en mater_a de Derecho sucesorio . A principios
del siglo I1 d . C., un SC . de fecba inclerta == extend :o las dis-
posiciones de ]as leyes Julia y Papia a las donationes nz . c .,
al igual que ante . y con respecto de los fideicomisos habia he-
Icho el SC . Pegasiano. A part-r, pues, de los comienzos del si-
glo ii d . C ., ]as incapacidades para adqu_rir establecidas por
las leyes Juka y Papia hacen referencia igualmente tanto a lo
rec 'b'do
1 po.r herencia, como a aquello que se ha adqu :r'do 1 a
titulo de legado, fideicom .so o donatio in . c. En principio hay
que entender que toda adquisicion atipica qu_eda fuera del al-
-cance de estas leyes, en razon a la paulatina extension de 6ztas
a cada una de las especifi ;as figuras tipicas (herencia, legados,
fideicomisos, donationes nz . c.) . So esta lejos de ]as itnprec.sas
y cautelosas expresiahes de las leyes Furia y Voconia, e intere-
saba a la jurisprudencia marcar en la var,:edad casuistica la
linea de distincion entre las instituciones afectadas por ]as leyes
caducarias y las m . c . 'capiones .
Se encuentran en el . D :gesto dos textos que directamente se
refieren a lay in . c . capiones en relation con las leyes Julia y
Papia . Uno de ellos es D ., 39, 6, 38 .(Marcelo, libro prinzo ad
legin Iulianz et Parianz) : .

22 Este SC . . por el que' nultae variacquc qtwestiones ag ;tantur, cs

menc :onado por* Paulo en D., 36, 6, 35 . Pr . Vid . ]as consideraciones de DI
PAOLA, op . pit ., pag. 193 y sigs ., relativamente a la fecha aproximada en
que fue emanado .
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Misceldnea 795

((Inter mortis causa donationem et omnia, qtuae mortis causa

quis ceperit, est earum rerum differentia : nam mortis causa
donatur quod praesens praesenti dat, mortis causa capi intelle-
gitur et quod non cad-'t in speciem donationis, etenim cum
testamento quis suo Pamphiltun servum suum liberum esse iuss :t,
si mihi decem dederit, nihil mihi donasse videbitur, et tamen,
si accepero a servo decem, morb:s causa accepisse me convenit .
Idem accidit, quo.d qu :s sit heres institutus, si m:hi decem de-
derit : nam accipiendo ab eo, qui heres institutus est, condioio-
nis explendae eius causa, mortis cau-sa capio. )t
El afan delimitativo quc revela hace suponer un tratam :ento
diverso frente a cada una de las dos figuras (nz. c . donatio y
m. c . COW) . Ni que decir tiene que esta diversidad de trata-
miento se acusa realizada ya la inclusion de la donatio Pt . c .
dentro de las leyes Julia y Papia :- Marcelo escribe despues de
tal inclusion . El texto esta senalado como interpolado " . A
nuestro entender, to que resulta indudable es la preocupacion
de Marcelo por dejar bien sentada la diferencia entre capiones
y dowtliaotes nb . c. Y esta preocupac16n, que se manificsta al
comentar las leyes Julia y Papia, no puede signif-car otra cosa
que una divers:dad de tratamiento por parte de estas en to que
a ambos tipos de adquisiciones se refiere 2" .
El otro texto es D ., 39, 6, 36 (Ulpiano, libro V111 ad le-
gem Irdiam et Papia;n)
c(Quod condic :onis implendae causa datur, licet non ex bo-
nis mortui prof:ciscitur, capere tamen supra modum non po-
terit is, cui certum modum ad capiendum lex concessit . Certe
quod a statulibero condicionis implendae causa datur, indubi-
tate modo lege =' conce~so imputatur : sic tamen, si mortis
tempore in peculio id habuit . Ceterum si post mortem, vel etiam
si al :us pro eo dedit, quia non fuit ex his bonis, quae mortis
tempore testator habuit, in eadem erupt causa, in qua sunt
-quae a legatar:is dantur . )t

23 . E: n c1 Index aparece 6nicamente la interpolacion [pant mortis --

.rae,wati plat], seitalada por Bto,,m . BESELex (cit . por DI P,toi.A) Y el pro-
pio llt PAOLA (Op . (tit . . gags . 26-27) estiman en cambio fundamentalmente
genuino este texto. Creemos efectivamente . que puede aceptarse la genuini-
dad . Alguna duda-basada en las palabras onw.ia. N, et (intellegitur ct quod)-
podria suscitarse respecto a s : Marcelo toma aqui la expresicin m. c . capio
en el sentido amplio o en el r;stringido, pero la obra a quc pertentce c1
texto, los ejemplos utilizados, y la palabra intellegitur referida al car:ic-
ter in . c. de las adqu :siciones clue no son donationes, abonan por la acep-
cion estricta .
24 . Asi piensa tambi6n Wetss . op . cit.
2j . Aceptamos la version de _MOATAISEN, quien, tenicndo en cueuta a
-Cue-nclo y a las Basilicas, lee lege en lugar de legati .
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796 Miseeldnea

La primera parte del texto es desconcertante porque parece

opuesta a la idea de la exclusion de la m . c . capio respecto a
las limitaciones de las leyes caducarias y porque contrasta con
el resto del fragmento . Por ello creemos que debe aceptarse la
correction propuesta por MOMa1SEN (Dig .) y FERRINI (op . tit .,
pagina Soo, I .a Col .) : ccquod condicion .s implendae causa licet
datur ex bonis mortui proficiscatur» (FERRIIJI) o «proficiscitur»
(MOMMSEN) . Asi, el fragmento resulta coherente, y no aplica
las incapacidades .de las leyes caducarias a las m . c . capiones,
s:.no que to que hate es aclarar una aparente exception : la del
caso en que to pagado intplendae condia;onis causa, salga del
caudal hereditario, ya que, en tal caso, no hay verdadera
m. c. capio .
Si en relation con las leyes Julia y Papia se trasluce la inde-
pendencia de las nz . c . wpiones en su acepc16n estricta, la ley
Falcidia, en sus sucesivas extensiones, pondra de manifesto
con una mayor claridad la relativa autonomia .de estas adqui-
siciones de naturaleza atipica. El sistema .de la lex Falcidia,
que en tin principlo afectaba solo a los legados, abarco mas .
tarde, en virtud del SC . Pegasiano, a los fideicom'sos . En cpo-
ca de Septimio Severo, una constitution de este principe ex-
tendio tambien las disposiciones de la ley Falcidia a las dona-
tiones nz . c. S,:n embargo, aquello que m . v. capitur no estuvo
sujeto, ni antes ni despues de la aludida constitution de Sep-
timio Severo 2°, al regimen de la ley Falcidia =° . Varios frag-
mentos del Digesto,' correspondientes a obras de distintas epo-
cas, aluden a las m . ,c . capiones en relac:on con la ley Falcidia .
A algunos de ellos nos hemos ya referido con anterioridad .
Estos son : D ., 35, 2, 76, pr . ~(Gayo), escrito. antes de Septimio
Severo ; D., 35, 2, 93 (Papiniano), y D . 35, 2, 1, S lPaulo).
A ellos pude anadirse D ., 39, 6, 41 (Papiniano)-coincidente
con D ., 35, 2, 76, pr ., en cuanto en ambos se afirma que si to
que se da para recobrar la libertad procede del peculio, la co-
rrespondiente adqu :s:cion es tenida en cuenta a efectos de la
ley Falcidia- ; D ., 35, ', 40 -(Hermogeniano), eod., 44 (Ul-
piano), eod ., 30, 7 (Meciano), eod., 56, 5, (Marcelo), y eod., q'5
(Marcelo) .
En cambio, ]as nz . c . capiones fueron afectadas por las dis-
posiciones en materia de indignidad sucesoria. Con arreglo al
pr_no:pio de que quien ha denunciado injustamente como falso

26 . Una constituci6n de Justiniano del ano 531 (C . . 6, 5o, t8)- extendio

el regimen de .la ley Falcidia a las cargas impuestas al heredero bajo forma
de condition .
27 . Pueden reputarse como aparentes excepciones los casos a que ha-
cen alusion D., 35, 2, 76, pr ., Y D . . 39 . 6. 41 (lo que se recibe del peculio
(lei statulibcr) .
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Miseelanea 797

e :noficioso un testamento, no debe tucrarse en modo alguno

con adquisicion que tenga su bate en ese testamento, la "z . c .
capio resultaria en su caso asimilada a cualquier otra . percep-
cion testamentaria =F .

7 . Por to hasta ahora expuesto, todo hate pensar que la

Jurisprudencia utihzo durante la epoca cltisica una acepo.on
estr :cta de la expresion m . c . capere, haciendo referencia a cual-
quier adquisicion atipica mnilis causa. Relajado el rigor for-
malista de los legados, dotados de eficao:a juridica los fide :-
comisos y perfilada como institution autonoma la donatio m . c.,
al resultar afectadas estas mo.dalidades de adquisic :on por la
ley Falcidia y por las leyes Julia y Papia, interesaba a la Ju-
risprudeno:a f1jar )as f_guras comprendidas en la zona exenta
-nz . c . capiones en sentido estricto-y senalar algunas carac-
teristicas diferenciales en aquellos casos que pudieran inducir
a confusion =" .
En cuanto a los tipos de figuras comprendidos en el con-
cepto pueden enunterarse como casos de m . c . cap`n los s:gu :en-
tes '°
i) Lo que :e entrega por el statuliber en cumpltnuento de
la condition que el decuius impuso para . fa manumision .
2) Lo que por la misma causa de cumplimiento de condi-
cion entrega el legatario a fin de poder rec-b,r el legado .
Lo que, en identica h, :potesis, entrega el fide :comisa-
rio, a quien fue impuesta esta condition para que el fiduciario
le hiciera el traspaso de la herencia .

28 . Vid . a este respecto D. . 34, q, 5, 17 (Paulo) y un pasaje del tudice

de Estefano (sch . « Ott Heimbach, IV . 9o-yt ; sch . k Pabrot . . V, 407)
donde se alude al terra, a proposito del diferente regimen seguido por la
donatio in . c.
El problema de si las capioncs rn . c . estuvieron sujetas al impuesto de
la vicesima no parece facil de solucionar . PERRINI . aun sin pronunciarse
definitivamente, parece inclinado a p;nsar que no hubo tal sujecion (op tit .,
pagina Sot, 2.a col.) . Para esta solution podria haber constituido un solido
argumento la inscription que FFRetvt reproduce (p :ig . 802. 2.a col . ; inad-
vertidamente se ha omitido la referencia al C. 1 . L.), pero es el caso que
la m. c. capio que aqui aparece es de naturaleza singular : se t.-rata de una
suma de dinero que la madre del testador anade a otras liberalidades acor-
dadas por este .
29 . Por ello no juzgamos acertado a Vox Mnvx (Hist . .del D. rom.,
tomo 11, pag . 232 de la trad . esp., t .8 ed .) cuando (lice que el concepto
negativo de las rn . c. capiones, comprensivo de . las adquisiciones que no
fuesen herencia, leg-ado. fideicomiso y donation rro. c., aparece proceder ya
de los bizantinos)) .
30. Vid., fundamentalmente, D.,
39, 6, 8, Ulpiano ; eod ., 31, 2, Gayo ;
D. . 29, 2, 24, Ulpiano ; D. . 39, G . 12, Ulpiano . Vid. infra otras referencias .
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798 Miseeldnea

4) Aquello que recibe un heredero a cambio de aceptar la

herencia .
5) Por el contrario, to que un heredero recibe para que-
no acepte la herencia .
6) Lo que se da a un legatario para que no acepte el le-
gado .
En estas dos ultimas hipotesis se considera tambien-,
m c. capio el credito adquiri.do por heredero o legatario, res--
pectivamente, cuando en vez. de entrega efect:va se 1e . estipula
la futura entrega .
8) Lo entregado a una mujer para que pida la bonorum
possessio venlris nomine per calumniam .
g) La dos reccplicial adquirida por la persona a favor de .
quien se estipulo la restitucion in mortem 'muliens .
to) Las munificencias que con ocasion de la muerte de
un Jilires o de un cognado ejercita un Paler .
La labor de caracter.zac16n del concepto tiene tan marca-
do tono casuistico en las fuentes, que fallan casi todas las notas,
que se indican por los comentaristas como rasgos comunes.
Acaso la unica acertada es la senalada por BONFANTE (Istitu-
ziolri (8 .°), pag. 645 : . pag. 658 :de la trad . espan.) de que en la .
m . c. capio no hay nunca una previa liberalidad de la persona
cuya muerte es motivo de la adquisici6n. Otra nota general que-
se ha solido senalar, la de que no confieren al beneficiario una
facultad de accionar contra el heredero del decuius (vid ., por
ejemplo, CUQ, op . cil., pag . 773), se da tarribien casi siem-
pre. Pero hay una hipotes:s en que falla : cuando, impuesta
al staluliber la condicion .de entregar algo a un extrano, el
heredero ni le deja disponer del peculio para que haga la en-
trega en que consiste la cond-cion, ni le inanum :te, alegando
no haber_e cumplido esta . La condicion se tendra por cum-
plida y el que debio ser benefio_ado con la in . c . capio tendra
una aclio in M--hem contra el heredera para quc le otorgue di-
cho beneficio(D ., t?, 4, 3, g, Ulpiano) .-
En realidad, la desmenuzada enumeracion arriba ind :c~da
se puede sintetizar, como indicaba FERRINI (op . cil .), redu-
c:endola a tres tipos de in . c . capio : A) Pago hecho para cum-
plir una condic :on impuesta por el testador . B) Pago hecho con-
la final :dad de qu-e el que to recibe haga o no valer sus de-
rechos comb heredero o legatario . C) Munificencias hechas en
razon de la muerte de un tercero .
En el grupo A) la nota diferencial frente a figuras afines,
en la cual la )urisprudencia :nsistid con reiteracifin, comb he-
mos visto en los textos exam :nados, es la de que las cosas ad-
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Miscelanea 799

quiridas no provengan del patrimon o del testador . En rela-

ct6n con este princip :o tiene particular interes el caso del sta-
tul .ber bajo condio:6n . Si este debe entregar alga al heres,
para cumplir la cond-c16n, como qu ;era que el objeto de la
entrega ha de proceder necesariamente del peculio, y este se .
considera parte integrante de la herencia, la adquisici6n co-
rrespondiente no es reputada m . c . capio . Excepcionalmente,
se cons :dera que la in . c . capio ex :ste cuando el adquirente no
e=. el heredero, sino un extrano, ten :endose incluso como tad
al legatario . En el caso del fideicomisario, la Jurisprudencia
aplica el mismo principio, deci.d endo que el fiduciario nz . t: . Ca-
Pit cuando la entrega que aquel le hace es previa y procede de
su propio patrimonio . No hay, por el contrario, in . c . capio
cuando la adquisicion del f_duciario se detra :ga de la masa
hereditaria . FERRINI (op . cit ., pag . 799) llamaba la atenc :6n
sobre la circunstanc-a de qtte esta nota distintiva, en este caso,
se mantuvo por la doctrina-tal vez titubeante en un princi-
pio-representada por SCEVOLA y PAPI\TIA\TO, aun a r:esgo en
determinados supuestos (vid . D ., 35, 1, tog, Scevola ; D . 5t 3,-
13, 6, Ulpiano) de quedar sin efecto el fideicomiso . De ahi
que no sea nunca m . c . capio to que un coheredero, para serlo
en su momento y participar asi de la herenc_a, debe entregar
a otro instituido, ya que, si es dinero., se considera s :empre
taniquam si ex b'onis nunzmos retenturus Juisset, cualquiera que
S U procedencia, y, si1 es cosa concrcta, sc consi como
prelegado ~(vi .d . D ., 36, I, 6o, 3, Papin_ano ; D ., 31, 77, pr .,
Papiniano) .
En el grupo Ti) se dud6 sobre s_ to que recibia tin heredero
para que no aceptase la herencia era ya resultado de una ges-
tio pro herede, implicando una tnodalidad de aceptac16n clue
llevaria a considerarle como tal heredero con las n~_turales con-
secuencias, aunque, efectivamente, una vez recibida la cant .dad
no aceptase la berenc :a . La cuestibn se resolv16 considerando
la adquis :cion del heredero renunciante como w . c. capio (vid .
D ., 29, 2, 24, Ulp :ano).
De las in . c . ca)riones del grupo C) dan muestras bastante
abundantes las inscr :pciones .(vid . FERRINI, op . cit ., pag . 802),
y pueden d :stinguirse dos subgrupos : a), daban origen a uno
de ellos los legados ad, honorem ornatunzque civitatis, acompa-
nados de una clausula modal, indicando clue todo o parte de
to legado se emplease en un determ,:nado sentido (vid . las mo-
dalidades clue aparecen en D ., 30, 122, pr ., Patrlo) . Las ad-
quisiciones de los benefic .ados can el modo eran m . c. capio-
nes. Otro subgrtlpo, b), to constituian las liberalidades clue
para honrar la memoria de una persona hacian sus padres o
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parientes con ocasion del fallecimiento de la misma . En reali-

dad nada esencial las separaba de las donac:ones inter vivos,
pero el hecho de produc :rse con ocas16n de una muerte las
apartd del regimen de estas, siendo consideradas como m . c.
capiones (D ., 39, 6, S, Ulpiano) .

JUAN ANTONIO ARIAS BONET