PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

SENTENCIA DE EXPEDIENTE N° 2450-2010

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

Corte Suprema de Justicia de la República

Sentencia
A.P. N° 2450-2010

LIMA

Lima, veintiocho de abril de dos mil once.-

VISTOS: Por los fundamentos de la apelada; y 

CONSIDERANDO además:

Primero: Que viene en grado de apelación la sentencia de fojas ochenta y dos, de fecha treinta de noviembre de dos
mil nueve, que declara: a) Fundada la primera pretensión, esto es, declarar inconstitucional en su totalidad el Decreto
Supremo Nº 003-2009; y b) Infundada la segunda pretensión que solicita se declare inconstitucional e ilegal el
Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS; resolución emitida en el presente proceso de acción popular interpuesta por el
Colegio de Notarios de San Martín contra el Ministerio de Justicia.

Segundo: Que la entidad accionante interpone la presente acción popular a fin de que: a) Se declare inconstitucional
en su totalidad el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS del cuatro de marzo de dos mil nueve, que aprobó el
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049; b) Se declare inconstitucional e ilegal el Decreto Supremo Nº 005-2009-
JUS del diecisiete de marzo de dos mil nueve, que aprobó la modificatoria del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 003-
2009-JUS.

Tercero: Que aduce para ello que:

a) El veinticinco de junio de dos mil ocho el Gobierno promulgó el Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, la
cual fue publicada el veintiséis de junio de dos mil ocho.
b) El cinco de marzo de dos mil nueve se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 003-2009-
JUS, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, sin el texto del citado Reglamento, mencionándose
que este último estaría disponible en el portal web del Ministerio de Justicia.
c) El diecisiete de marzo de dos mil nueve se emitió el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS, el cual modificó el artículo
8 del Reglamento precitado, variando las disposiciones respecto de la determinación de las plazas del Notariado.

Cuarto: Que, concluye el demandante señalando que:

a) El Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS sólo hace mención a la aprobación del Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 1049 indicando que éste regirá al día siguiente de la publicación del Decreto Supremo en el Diario Oficial El
Peruano y que el texto del Reglamento será publicado en el Portal del Ministerio de Justicia, pero la norma olvida que
conforme a la Constitución y al marco jurídico legal la publicidad de las normas se realizan forzosamente en el Diario
Oficial El Peruano y no en página web alguna, como también lo ha señalado el Tribunal Constitucional en los
expedientes 6402-2007-AA y 102876-2005-PA/TC. Por ende, vista la obligatoriedad de la publicación, conforme a los
artículos 51 y 109 de la Constitución, y entendida que ésta debe hacerse en el Diario Oficial El Peruano,
constituyéndose en requisito esencial para la vigencia y validez de la norma, se concluye que el Decreto Supremo Nº
003-2009-JUS está viciado en su integridad, no siendo parte de nuestro sistema legal.
b) El artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1049 ha utilizado el parámetro poblacional como único criterio objetivo para
determinar el número de plazas notariales por cada provincia. Así, ha determinado que una provincia que cuente con
al menos cincuenta mil (50 000) habitantes debe ser provista de no menos de dos notarios, agregando que por cada
cincuenta mil (50 000) habitantes adicionales se debe designar otro Notario, disposición que fue repetida por el primer
numeral del artículo 8 del Reglamento no publicado aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS, respetando
el criterio poblacional, ratificando el resto de numerales a dicho criterio como el único criterio objetivo válido para
determinar el número de plazas notariales en cada provincia del país.
c) Sin embargo, mediante el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS, publicado el dieciocho de marzo de dos mil nueve,
se modificó el citado artículo 8 del Reglamento; dicha modificatoria, además de suprimir el tercer numeral que
ratificaba la necesidad de aplicar el criterio poblacional, añade un literal al primer numeral referido a la determinación
del número o creación de nuevas plazas notariales, tergiversando la Ley al indicar que “Los criterios antes
mencionados, conforme al Decreto Legislativo, deben aplicarse entendiéndose como una garantía a favor de la
población de contar con un mínimo de plazas y no con límites a la provisión o creación de éstas”, con lo cual el único
criterio objetivo establecido por la Ley del Notariado (el parámetro poblacional) ya no es aquel que define el número
de notarios en función al número de pobladores de cada Provincia sino que pasa a ser una mera garantía
supuestamente establecida por el Decreto Legislativo Nº 1049 a favor de la población de contar con un mínimo de
notarios, con lo que el límite establecido por la ley se convierte así, vía reglamentaria, en una simple garantía mínima,
incluso la modificatoria cuestionada, contrariando flagrantemente lo establecido en la ley, expresamente dice que “el
parámetro objetivo poblacional para el número de plazas notariales no debe entenderse como límites a la provisión o
creación de éstas”, con lo cual se pretende anular un límite legal objetivo para dejar librado al criterio de los
integrantes del Consejo del Notariado la fijación del número de notarios del país.

Quinto: Que, conforme lo establece el artículo 200 de la Constitución en concordancia con el artículo 76 del Código
Procesal Civil, la demanda de Acción Popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o
la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el
caso.

Sexto: Que, tal como lo ha señalado el demandante, con fecha cinco de marzo de dos mil nueve, en el Diario Oficial
El Peruano fue publicado el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS, compuesto solamente de 3 artículos. A través del
artículo 1 aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del Notariado; el artículo 2
determinó que dicho “Reglamento regirá a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto Supremo en el
Diario Oficial El Peruano y será publicado en el Portal del Ministerio de Justicia (www.minjus.gob.pe) en la misma
fecha”; finalmente el tercer artículo únicamente ordenó el referendo del citado Decreto Supremo por la Ministra de
Justicia.

Sétimo: Que, tal circunstancia, esto es, el hecho de que el texto mismo del Reglamento del Decreto Legislativo Nº
1049 haya sido publicado no en el Diario Oficial El Peruano sino en el Portal del Ministerio de Justicia ha sido
asumida de modos diferentes por el demandante y por el demandado. Así el demandante señala que con ello la
norma olvida que conforme a la Constitución y al marco jurídico legal la publicidad de las normas se realiza
forzosamente en el Diario Oficial El Peruano y no en página web alguna; por ende, vista la obligatoriedad de la
publicación, conforme a los artículos 51 y 109 de la Constitución, y entendida que ésta debe hacerse en el Diario
Oficial El Peruano como un requisito esencial para la vigencia y validez de la norma, se concluye que el Decreto
Supremo Nº 003-2009-JUS está viciado en su integridad, no siendo parte de nuestro sistema legal. Por su parte la
demandada niega la inconstitucionalidad de la norma impugnada señalando que la publicación fue efectuada en
virtud del artículo 9 del Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS que establece la publicación de la norma aprobatoria en el
Diario Oficial El Peruano y la de sus anexos, entiéndase el texto normativo, en el Portal electrónico de la institución
emisora.

Octavo: Que, el artículo 51 de la Constitución establece que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado” (énfasis agregado)

Noveno: Que, en lo referido a la publicidad de normas con rango de ley, el artículo 109 de la Constitución determina
que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,  salvo disposición contraria de la
misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. (énfasis agregado).

Décimo: Que, por otro lado, en lo que se refiere al Decreto Supremo, el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Nº 29158,
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, establece, luego de definidos como “normas de carácter general que reglamentan
normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional”, que
“entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que
postergue su vigencia en todo o en parte” (énfasis agregado)

Undécimo: Que por tanto, existe una prescripción legal específicamente referida a los Decretos Supremos que
ordena que éstos necesariamente deban publicarse en el Diario Oficial El Peruano para poder adquirir vigencia, y
ésta publicación implica que el texto normativo del Reglamento que el Decreto Supremo aprueba, necesariamente
debe estar impresa en el Diario Oficial pues el primero (el texto del Reglamento) es la razón misma de la existencia
del segundo (el Decreto Supremo), resultando inadmisible pretender, como lo hace la demandada, publicar en el
Diario Oficial un Decreto Supremo que apruebe un reglamento pero que derive a su vez la publicación del texto de
éste (reglamento) a una página web, ya que con ello se dejaría de publicar en el Diario Oficial el sustrato mismo de la
norma (Decreto Supremo) cuya publicación en dicho medio ordena el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Nº 29158.

Duodécimo: Que, siendo ello así, al derivar el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS la publicación del texto del
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049 (que aprueba) al Portal del Ministerio de Justicia ha vulnerado la norma
contenida en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, y, a través de ello, ha
atentado contra el dispositivo constitucional contenido en el artículo 51 de la Carta Magna, razón por la cual la
primera pretensión de la demanda (se declare inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS)
debe ampararse, confirmándose para ello la recurrida en tal extremo.

Décimo Tercero: Que ello no puede verse enervado por la norma contenida en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº
001-2009-JUS (Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos
Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General) que dispone que “En el caso de la publicación de
normas legales que tengan anexos, se publicará en el Diario Oficial El Peruano solamente la correspondiente norma
aprobatoria, disponiéndose en la misma, que el Anexo se publicará mediante el Portal Electrónico de la entidad
emisora en la misma fecha de la publicación oficial, bajo responsabilidad. Esta disposición será aplicable para
aquellos casos en que una norma apruebe otra clase de instrumentos que constituyan anexos de la misma”, pues,
como bien lo ha señalado el A quo, si bien dicho dispositivo posibilita la publicación a través de portales electrónicos
lo hace respecto de anexos de la norma y no sobre ésta (la norma) o su razón misma (el texto normativo en sí).

Décimo Cuarto: Que, en cuanto a la segunda pretensión de la demanda, esto es, que se declare inconstitucional e
ilegal el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS, cabe señalar que al haber dicha norma modificado un dispositivo (el
artículo 8) de una norma expulsada de nuestro ordenamiento jurídico por el A quo y por este Colegiado (el Decreto
Supremo Nº 003-2009-JUS), carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de su legalidad y constitucionalidad,
pues dicho Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS adolece del presupuesto necesario para efectuar la modificatoria que
pretende al haberse dejado sin efecto la norma que intentaba modificar.

Décimo Quinto: Que, finalmente, el pedido de sustracción de la materia interpuesto por la Procuradora Especializada
en materia constitucional, corriente a fojas sesenta y cinco del presente cuadernillo, debe desestimarse, pues como
fundamento del citado pedido se cita la publicación en el Diario Oficial El Peruano del Texto Único Ordenado del
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049 (ocurrido el veintitrés de julio de dos mil diez), lo cual no puede otorgar
eficacia al Reglamento mismo ya que un Texto Único Ordenado necesariamente presupone la existencia de una
normativa anterior que en el presente caso no se presenta al haberse declarado ilegal e inconstitucional el
Reglamento que el referido Texto Único Ordenado pretende consolidar.

Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ochenta y dos, su fecha treinta de
noviembre de dos mil nueve, en el extremo que declara FUNDADA en PARTE la demanda, en consecuencia, Nulo,
ilegal e inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS, que aprobó el Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 1049, careciendo de objeto pronunciarse respecto de la segunda pretensión;
Declararon INFUNDADA la solicitud de sustracción de la materia; en los seguidos por el Colegio de Notarios de San
Martin contra el Ministerio de Justicia sobre Acción Popular; ORDENARON la publicación del texto de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente Yrivarren Fallaque.-

SS.

VÁSQUEZ CORTEZ
TÁVARA CORDOVA
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
CHAVES ZAPATER
W-837351-8