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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRESIDENCIA

OFICIO-PCSJ-214-2011

Tegucigalpa, M.D.C.,
27 de abril de 2011.

Abogado
RIGOBERTO CHANG CASTILLO
Primer Secretario
Congreso Nacional.
Su Despacho.

Tengo a bien remitir la opinión emitida por el Pleno de este Supremo Tribunal,
sobre el Proyecto de Decreto contentivo de la Ley para la Promoción y Protección
de la Inversión, solicitada en Oficio No. 55-201 l /CN de fecha 21 de marzo de
2011.

Se adjunta un CD.

Aprovecho lo oportunidad para reiterar a usted, las muestras de mi mós distinguida

consideración y respeto.

Ce: Secretaria General CSJ

Ce: Archivo.
JARA/mfm.

Cantro Cívico Gubari1amental, Palacio de Justicia, Boulevard Kuwait, Cal. Mir-aflores, M.D.C.. Honduras, C.A.
Teléfono (504) 269-31B1, Fax (504) 269-3070, corren electrónico: presidencia@poderjudicial.gob.hn
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Corte Suprema de Justicia

CERTIFICACION

La Infrascrita Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia

CERTIFICA la siguiente Opinión:: "O P I N I O N: En atención a la

solicitud urgente del Oficio Nº 55-2011/CN, de fecha 21 de marzo

de 2011, suscrito por el Diputado Rigoberto Chang Castillo, en su

condición de Secretario del Congreso Nacional, en el que se solicita

se emita opinión sobre el Proyecto presentado por el Poder

Ejecutivo, por medio de la Secretaría de Estado en el Despacho de

Relaciones Exteriores, que contiene la "Ley para la Protección y

Promoción de Inversiones", en cumplimiento a lo solicitado y a lo

establecido en el Artículo 219 de la Constitución de la República, el

Pleno de la Corte Suprema de Justicia emite la opinión solicitada, en

los términos siguientes: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES : 1)

De conformidad con el artículo 1 de la Constitución de la

República, Honduras es un Estado de Derecho, soberano,

constituido como República, libre, democrática e independiente

para asegurar a sus habitantes el goce de la justicia, la libertad, la

cultura y el bienestar económico v social. 2) En atención a las

funciones que el Poder Judicial puede ejercer de los actos con

rango o fuerza de ley, nuestra Constitución en su Artículo 219

dispone que siempre que un proyecto de ley, que no proceda de

iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, tenga por objeto

reformar o derogar cualquiera de las disposiciones contenidas en

los Códigos de la República, no podrá discutirse sin oír la opinión de

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Corte Suprema de Justicia

aquel Tribunal... Esta disposición no comprende leyes de orden

político, económico y administrativo. 3) El articulo 331 de la

Constitución de la Republica dispone que el Estado reconoce,

garantiza y fomenta las libertades de consumo, ahorro, inversión,

ocupación, iniciativa, comercio, industria, contratación de empresas

y cualesquiera otras que emanen de los principios que forman

esta Constitución. Sin embargo, el ejercicio de dichas libertades no

podrá ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la

seguridad publica. DE LA OPINIÓN: a) Comparte la Corte

Suprema de Justicia, los criterios expuestos en la exposición de

motivos y en las consideraciones del ante proyecto, consideramos

relevante mencionar que esta es una Ley de aplicación general. En

su mayor parte abarca tanto a inversionistas nacionales como

Extranjeros y tanto a grandes como a pequeños inversionistas,

asimismo se declara la promoción de la inversión como un interés

primordial del Estado. b) El Artículo 23 del Anteproyecto, en los

términos que está redactado resulta contrario a lo establecido en el

Artículo 205, numeral 19, de la Constitución de la República, por lo

que es preciso que en el mismo Artículo se incorpore el párrafo

segundo del Artículo 26 del anteproyecto que se refiere al requisito

de la aprobación o improbación, por parte del Congreso Nacional,

de los contratos que lleven involucradas exenciones, incentivos y

concesiones fiscales o cualquier otro contrato que haya de producir

o prolongar sus efectos al siguiente período de gobierno de la

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 Corte Suprema de Justicia

República; c) De la revisión efectuada al Anteproyecto de Ley, se

deriva el establecimiento de un mecanismo de protección de los

derechos de inversionistas mediante la introducción de la figura de

la "Usucapión" o "Prescripción Adquisitiva", la cual se encuentra

contemplada en nuestra legislación hasta la fecha únicamente de

forma parcial y que en el proyecto sujeto de análisis aparece en los

artículos 13 al 20, la figura de la usucapión tiene sus orígenes en el

Derecho Romano. El Digesto de Justiniano lo definía como "la

adquisición del dominio por continuar en la posesión por el tiempo

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determinado por la Ley" • En tal sentido, el Diccionario

Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define

esta figura como "la adquisición del dominio a través de la

prolongada posesión en concepto de dueño". Nuestra

recomendación es que esta figura se aplique en relación a los

artículos 2263 al 2288 del Código Civil y los Artículos 91 y 92 de la

Ley de la propiedad, Decreto 82- 2004 que ya establecen las

condiciones de adquisición por prescripción en nuestra legislacion.

C) La Autorización para la Suscripción de Pactos Sujetos a

Jurisdicción Extranjera: El Artículo 30 del Proyecto de Ley

establece que se declara lícito el pacto de sujeción a jurisdicción

extranjera dentro de los contratos suscritos en Honduras entre

inversionistas extranjeros y nacionales o entre los primeros y el Estado.

Posteriormente, el artículo 64 del Proyecto en su párrafo último,

deroga el artículo 1565 del Código Civil. El artículo 1565, todavía en

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 Corte Suprema de Justicia

vigencia, establece que "Hay un objeto ilícito en todo lo que

contraviene al Derecho Público hondureño. Así, la promesa de

someterse en Honduras a una jurisdicción no reconocida por las

leyes hondureñas, es nula por el vicio del objeto". Cabe aquí

retrotraerse a la distinción entre derecho público y derecho

privado, siendo el primero la parte del ordenamiento jurídico que

regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los

órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan

en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales,

administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de

acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los

órganos de la Administración pública entre sí, y el segundo la rama

del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre

particulares. La característica del derecho público es que sus

mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad

que pudiesen ejercer las "personas naturales titulares de los entes

u órganos regidos por el derecho público". La justificación es que

regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados

por toda la población. Es en este sentido, que el legislador al

momento de aprobar el Código Civil consideró prudente someter a

toda persona bajo la égida del Estado Hondureño a las leyes de la

República. Ahora bien, la disposición del artículo 1565 fue

concebida en un momento histórico muy particular (1906} en el

que la soberanía de los Estados se consideraba casi un absoluto y

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 Corte Suprema de Justicia

los particulares se consideraban meros súbditos del Estado. Las

percepciones sobre este respecto han cambiado con el paso del

tiempo de manera que la soberanía de los Estados se ha vuelto un

concepto mucho más limitado de lo que era en esa época, lo cual es

incluso reconocido de manera tácita en nuestra Constitución

vigente, al contener varias disposiciones que someten al Estado,

por ejemplo, a las normas contenidas en los Tratados

Internacionales aún si estos están en contradicción directa con las

Leyes ordinarias (ver artículo 18 de la Constitución de la República).

No obstante lo anterior resulta claro que no es posible mediante un

pacto de carácter privado que un particular se sustraiga de la

aplicación de normas de carácter público. Así, las partes no podrían

pactar que sus actuaciones dentro de un contrato se sustraen de lo

dispuesto en el Código Penal, por ejemplo. No obstante, en tanto

dicha sujeción no afecte normas de carácter eminentemente

público, no vemos impedimento lógico para que las partes decidan

las normas aplicables y la jurisdicción de los tribunales que deberán

conocer de las disputas que surjan de dichos convenios, sean estas

normas nacionales o extranjeras. De ahí que lo dispuesto al

respecto deba entenderse como únicamente aplicable a las normas

de carácter estrictamente privado, como las normas de

contratación u otras similares. Si bien es la opinión de el suscrito

que la derogatoria propuesta y la declaración contenida en el

artículo 30 del proyecto de Ley no contradicen a la Constitución ni

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 Corte Suprema de Justicia

vemos razones que legalmente puedan impedir su aprobación, si

debe señalarse que la evaluación de si la extensión de los pactos

suscritos bajo esta ley infringe o no los derechos de las partes

deberá hacerse caso por caso en los tribunales competentes, pues

dependerá en buena parte de la redacción y extensión que se de a

dichos pactos si lo establecido en dicho artículo es aplicable o no al

caso concreto. Hecha esta observación, no encontramos objeción a

la aprobación de dicha disposición y la derogatoria del artículo 1565

del Código Civil. D) La Validez de los Contratos Suscritos por

Medios Electrónicos: El párrafo segundo del artículo 62 del

proyecto de ley establece que /os contratos suscritos por medios

electrónicos tendrán la misma validez que aquellos que fueren

suscritos mediante el uso de papel y firma autógrafa. Los tribunales

deberán presumir, salvo prueba en contrario, la buena fe de las

partes que los hayan suscrito y dar estos la misma validez que a los

contratos privados. Sobre este aspecto se ha señalado la

inexistencia de una ley que regule el uso de firmas electrónicas. No

obstante si existe normativa que regula el uso de firmas

electrónicas con respecto a las transacciones bancarias que es de

carácter obligatorio para las entidades reguladas. Al respecto se ha

señalado que dicha normativa tiene la ventaja de ser mucho más

flexible que una ley que, dado el avance de la tecnología en la

época actual pudiese quedar obsoleta en un corto tiempo. Lo que

el proyecto de Ley hace es extender la aplicación de esa normativa

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 Corte Suprema de Justicia

mucho más flexible y adaptable a los cambios tecnológicos a ser

aplicable a los temas de contratación en general. De lo anterior se

colige que la norma propuesta presenta suficientes garantías de

protección a las partes como para no vulnerar sus derechos. E)

Disposiciones que Afectan Normas Establecidas dentro del Código

de Comercio: El Anteproyecto de Ley objeto de este Dictamen

propone además la reforma al Libro 1, Título 11, Capítulo IX, artículos

308, 309 y 310 del Código de Comercio contentivos de las

disposiciones relativas a las sociedades constituidas en el

extranjero. La reforma propuesta consiste en la simplificación del

procedimiento para incorporación de sociedades constituidas en el

extranjero, derogando los artículos 308 y 309 del Código de

Comercio y reformando el artículo 310, el cual se leería de la

siguiente manera: Se consideran sociedades constituidas con

arreglo a las leyes extranjeras las que no tengan su domicilio legal

en Honduras. Las sociedades constituidas con arreglo a leyes

extranjeras que deseen realizar actos de Comercio en Honduras

deberán inscribirse ante el Registro Público de Comercio de

conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley para la

Promoción y Protección de la Inversión. Estas sociedades se

reputarán domiciliadas en el lugar en que se haya efectuado el

registro correspondiente .Si bien no se encuentra razón alguna para

que la aprobación de la propuesta pudiere contravenir lo dispuesto

en la Constitución de la República en manera alguna ni llegar a

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 Corte Suprema de Justicia

constituir una violación a los derechos individuales de ninguna

persona que llegue a relacionarse o interactuar con dichas

sociedades, si se considera recomendable agregar la figura de un

representante permanente de dichas sociedades domiciliado en el

país. F) Sobre la Constitucionalidad de las Normas Relativas al

Arbitraie Contenidas Dentro del Proyecto: Un tercer elemento

que vale la pena analizar es el contenido del Título IV, Capítulo II del

ante proyecto de Ley, relativo a la resolución de disputas relativas a

la inversión. En tal sentido, debemos señalar en primer lugar, el

apoyo que la Corte Suprema ha dado al uso de mecanismos

alternos para la resolución de disputas como el arbitraje y la

conciliación. Ya en numerosas sentencias la Corte se ha

pronunciado en el sentido de que el uso del arbitraje para la

resolución de disputas entre particulares y el Estado es lícito y

constitucional. Incluso, la misma constitución de la República lo

establece así de manera expresa al señalar en el párrafo segundo

del artículo 15 de la misma que Honduras proclama como ineludible

la validez y obligatoria ejecución de las sentencias arbítrales y

judiciales de carácter internacional. En tal sentido, nada impide que

el Estado se someta a la Jurisdicción Arbitral en los casos en que así

lo estime conveniente. Ahora bien, el Proyecto de Ley también
dispone que determinadas disputas de carácter privado deban ser
conocidas mediante arbitraje. Tales disputas son:
a. Disputas entre accionistas.

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Corte Suprema de Justicia

b. Disputas de inversionistas entre sí.

c. Disputas en materia de Propiedad Intelectual.

d. Disputas relacionadas . con contratos de representación,

agencia o distribución.

e. Disputas relativas a prácticas anticompetitivas y/o

competencia -- desleal.

f. Disputas sobre Propiedad Raíz.

Como puede observarse, las disputas señaladas en el listado

anterior son todas de carácter eminentemente privado. En tal

sentido, debemos señalar lo establecido por el artículo 110 de la

Constitución de la República, el cual señala que Ninguna persona

natural que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser

privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción

o arbitramento. _Qe la anterior disposición se colige que es lícito el

uso de arbitraje como mecanismo para la solución de disputas

entre personas naturales o jurídicas en tanto la utilización de dicho

mecanismo sea de carácter volunt ario. El proyecto de Ley sometido

a análisis para efectos de la presente opinión establece el arbitraje

como el medio primario para resolver las disputas. No obstante,

también provee los mecanismos necesarios para que las partes que

así lo deseen, puedan someter sus disputas al conocimiento de la

justicia ordinaria, al establecer que No obstante, si las partes así lo
acuerdan podrán renunciar a este derecho y acudir a la justicia

ordinaria acreditando el acuerdo respectivo. De ahí que podamos decir

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 Corte Suprema de Justicia

que , dada la naturaleza mercantil de las disputas señaladas en la

anterior disposición (lo cual conlleva el ánimo de lucro), la utilización

del arbitraje como mecanismo primigenio para la solución de disputas

se encuentra dentro de los parámetros constitucionales y no debería

ser considerada como violatoria de ningún derecho o garantía

individual. Adicionalmente, la misma ley provee un mecanismo por el

cual se permite a las partes si así lo desean renunciar a este derecho y

someterse a la justicia ordinaria, con lo cual se estaría protegiendo el

derecho al acceso gratuito a la justicia. G} Sobre las Disposiciones

Derogatorias y otras Reformas a Normas Vigentes. No se han

encontrado razones que puedan consid,erarse validas para impedir

la reforma o derogatoria de los artículos señalados para tal efecto

en las disposiciones finales y transitorias del Proyecto de Ley. De

esta manera y en cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 219 de la

Constitución de la República, la Corte Suprema de Justicia emite la

OPINION solicitada por el Soberano Congreso Nacional en relación

al Proyecto de Decreto contentivo de la LEY PARA LA PROTECCION

Y PROMOCION DE INVERSIONES. Tegucigalpa, M.D.C., 25 de Abril

del 2011". JORGE RIVERA AV/LES Presidente.- JOSE TOMAS AR/TA

VALLE Magistrado.- ROSALINDA CRUZ SEQUEIRA Magistrada.-

RAUL HENRIQUEZ INTERIANO Magistrado.- VICTOR MANUEL

MARTINEZ SILVA Magistrado.- JORGE REYES DIAZ Magistrado.-

ROSA DE LOURDES PAZ HASLAM Magistrada.- JOSE FRANCISCO

RUIZ GAEKEL Magistrado.- OSCAR FERNANDO CHINCHILLA

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 Corte Suprema de Justicia

BANEGAS Magistrado.- JOSE ANTONIO GUTIERREZ NAVAS

Magistrado.- JACOBO CAL/X HERNANDEZ Magistrado.- CARLOS

DAVID CAL/X VALLECILLO Magistrado.- MARCO VINICIO ZUNIGA

MEDRANO Magistrado.- GUSTAVO ENRIQUE BUSTILLO PALMA

Magistrado.- EDITH MARIA LOPEZ RIVERA Magistrada.- LUCILA

CRUZ MENENDEZ Secretaria General".

Y para enviar al Congreso Nacional se extiende la presente en la

ciudad de Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, a los

veintisiete días del mes de abril de dos mil once.

1a General

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