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JURISPRUDENCTA ANOTADA

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no, que como juzgador debo atender las
neces¡dades de los justic¡ables y dar una
respuesta jurídica acorde a las mismas,
aplicando el derecho de manera sistemá-
tica, y dando prioridad a principios tan fun-
damentales como son los derechos de los
niños, derecho a la identidad, a la libertad
reproductiva, a la protección ¡ntegral de la
familia, por lo que, reitero, no habrá de re-
chazarse la petición aquí impetrada.
V. Las costas, entiende el suscripto,
que en aienciór¡ al resultado arribado, de-
berán ser impuestas porsu orden en todas
sus partes, art. 65 ss. y cc., del C.P.C.C.
Por ello, y en vírtud a los fundamentos
vertidos, doctrina y jurisprudencia citadas,
a los que me rem¡to brevitatis causae; re-
suelvo:
1o) Hacer ¡ugar a la demanda en todas
sus partes, decretando la ¡mpugnación de
la filiación materna extramatrimonial y dis-
poniendo la filiación materna matrimonial
en favor de la Sra. M.A. 8., DNI No ..., en
n¡ ra
Yqv relación al niño T. N., DNI No ... En conse-
cuencia, líbrese oficio al Registro del Esta-
do Civil y Capacidad de las Personas, a fin
de que deje sin efecto la filiación materna
extramatrimonial e inscriba la filiación ma-
terna matrimonial aquí dispuesta.
2o) Las costas, deberán imponerse por
su orden conforme a Io expuesto en el pun-
to V. de los considerandos.
3o) Disponer la retroactividad del ejerci-
cio de la patria potestad al momento de la
concepción del niño T.
3') lmponer tanto a la actora Sra. 8.,
como al demandado Sr. N., hacerle saber
al niño T. sobre la manera en que fue con-
cebido el mismo.
4) Regúlanse los honorarios de los
Dres. L. E. 0., F. S., M. R. C., A-C. C., y R. B.,
en las respectivas sumas de ..., equivalente
a 200 juristas; ..., equivalente a 35 juristas;
..., equ¡valente a 35 juristas; ..., equivalente
a 70 juristas; y ..., equivalentes a 100 juris-
tas (art. 3,30, L2,58 y 63 de la ley 7046).
- Gustava P¡quet.

HACIA LA COSTUMBRE JUDICIAL DE LA GESTACiÓN

POR SUSTITUCIÓN-

por Ervro Gntrrrr"*

El caso "8., M. A. v. F., C. C. R. sl ordinario", fallado por el Juzgado de Familia de

Gualeguay el t9/LL/2O1-3, hace referencia a la impugnación judicial que intenta la

* Ver, a su vez, comentario a la sentencia del Trib. Sup. España, sala Civil, en pleno, "D.
R. y D. C.", 6/2/201-4, en la sección Jurisprudencia Anotada Extranjera.
** Profesor en Ciencias Jurídicas y Doctor en Derecho. Miembro del Programa Pensa-
miento Complejo del Centro de Estudios lnterdisciplinarios de la Universidad Nacional de Hosa-
rio (UNR). Consultor de la Comisión de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de la UNR.
Miembro de la Asociación Argentina de Bioética y docente de Derecho de la Salud y Bioderecho
en la Facultad de Derecho de la UNR. elviogalati@gmail.com.

Abe¡edoPerrot O
 \

IIACIA I,A COSTUN4BRI., JUDICIAL DE LA GI]STACIÓN POR SUSTITUCION

madre genética (N4. A. B.) contra la nradre ges€nte (C. R. F. de C.), en razón de que
aquélla, junto con su pareja, fueron los aportantes de los mater¡ales sexuales (consid.
1"), en tanto la mujer en cuestión habÍa padecido la ext¡rpación de su útero y la pérdi-
cla de otro hU0 (consid. 3'). El caso trata cle la gestación por sustitución 1.
El fallo hace akrsión a la nráxi¡la ronlana "nater sempre certa est", que, justa-
menie, es impensable actuaimente, en donde ios tiempos que corren hacen referen-
cia a la necesidad de una mayor precisión en los vínculos producto de las incertidum-
bres presentes, y más en este caso, en el ámbito de la salud, la medicina y el derecho.
Tampoco ya el sexo es lo certerc y preciso que ci'eíailos, con las distinias variantes y
opciones que hay. Tanlpoco la familia es la clásica, sino múltiple en sus conformacio-
nes y composiciones. En este marco, "la laicidad va acompañada de la pérdicla de la
fe en !a revelación divina. Pero !a necesidad de comunión y de comunidad, de fe y de
sacralidad sigue existiendo en el universo laico"2. No podÍa escapar a esta compleji-
zación la maternidad, que hoy es divisible en la composición genética, la gestación y
la crianza. Motivo por el cual se habla de madre genética, madre gestante y madre de
crianza, pero, conio "madre hay una sola", hay que investigar para averiguar cuál es
la verdadera n:adre. Los tienipos actuales exigen averiguarlo que antes se creía "cier-
to". El derecho puede o no dar cuentas y reconocer el "signo de los tiempos" y, enton-
ces, regular ei instituto en cuestión como gestac¡ón por sustitución, tal como ocurría
ccn el Anteproyectc de Código Civil y Comercial de 201-2, en la versión de los codifica-
dores, pero no en la sanción del Senado de la Nación de Argent¡na, o en la versión dei
Tribunal Supremo del Reino de España, que tampoco reconoce la figura.
l-a técnica de! juzgado fue exponer las dos postllras sobre el tema y pronteter lue-
go la eiección por aquella que sostenga. En el momento de hablar sobre la contrar¡a,
señaia que la gestación por sustitución planiea probiemas de difícii solución, como el
caso del aborto. Hay que señalar que en los Estados en los que se acepta esta figura,
como California (EE.UU.), las agencias qlre pronrueven dicho instituto incluyen en sus
nlodelos de contratos cláusulas relativas al aborto. Allí se señala, por ejenrplo, que e I
aborto no puede tener lugar más allá de la semana 20 del enibarazo, salvo que un
médico sostenga que dicha acción es necesaria para evitar un serio riesgo de claño o
muerte para !a gestante. Tar¡ibién se expresa que si el feto resulta anorlnal. !a cleci-
sión de allortar queda en manos de los comitentes. Se señala que si la gestante se re-
húsa al aborto, el contrato se termina y los comitentes no tienen responsabilidad por
los gastos médicos en caso de complicaciones. En caso de aborto decidido por la ges-
tante, sin el consentim¡ento de los comitentes o sin el consejo profesional, la gestan-
te clebe reembolsar a los comiientes ui-ra sr,¡ma de dinero igual a todos los gastos pa-
gados, incluidos los gastos legales y médicos 3. Sin en'ibargo, si se acuerda en todo lo
anterior, también puede acordarse en alguna rnodificación.
El juzgado hace referencia al privilegio de la procreación y la protección del nra-
trinronio (consid. 2o). Hace alusión a un principio fundamental del Estado que es el

1 Sobre el tema, ver Galati, Elvio, "Un estudiolurídico complejo de Ia gestación por sus-
titución (cornentai'io a faliol . 20i.1. inedito.
2 Mor¡n, Edgar La vía. Para el futuro de la humanidad, trad. cle Núria Petit Fontseré. Ed.
Pardós, Barceiona.2AI3., p" 268,
3 Ver t¡vvrnry-al!aboutsurrogacy.com,/sample oontracts./GScontractl htm (20,/12 /2)t3l.
 lu l(l§PRI rI)r N(.IA,\NOTADA

daño, comc límite a la actuación de las demás personas y de las autoridades. Es po-
sible reconocer dicho principio en algo que fue recurrentemente prohibido, conro el
consumo de drogas, a io largo de la h¡storia const¡tucional argentina, pero que pare-
ce que finalmente tiene un cierre histórico en el fallo "Arriola", elonele los jueces seña-
lan el consunro problenrático y el consumo autorizacJo, haciendo hincapié en que será
prohibido ei consumo problemáiico, como cuancio éi se hace en púbiico o como apo-
logía. Nótese cómo la ciudad de Rosario ha sancionado la narcolenria, en donde los
conductores sí son controlados por el Estado porque manejan un auto, pero no por-
que se cons¡dere mala, inmoi'ai o dañina a la droga. Las cosas no son malas. sino
que hay problemas según la actitud que tiene el ser humano con relación a ellas. El
tribunal menciona que este principio es "(...) un hiio de valor incalculable para cual-
quier sociedad liberaly pluralista"a (consid. 2"). Eljuez !nsiste en la necesaria libertad
que t¡ene que reconocer el derecho a la hora de coordinar las relaciones humanas:
"(...) en una soc¡ectad ¡iberal la scc¡edad debería elegir dentro de sus posib¡lidacles,
Ia fornra en que desean tener hijos y el tipo de familia que desean construir (...)"5
(consid. 4o). En honor a d¡cho liberalismo, podría haberse evitado la orden de decirle
ai niño la manera en que fue concebido, ya que ello fo¡'nra parte de la i'esponsabilidad
parental en referencia a ia educación y la identidad. Es ésta una briliante cportunidad
para incorporar el acuerdo al mundo jurídico, en tanto no es necesario que el Estado
imponga una sanción a una conducta para que ella fornle parte del derecho, como lo
creía Kelsen. Si los propios particulares apuntan a solucionar con just¡cia un proble-
ma que la reclame, dlchas acciones son jurídicas y ei Estado no puede dejar de des-
conocerlas. No de otra forma puede entenderse la histór¡ca alegación a la ar¡tonomía
de la voluntad como ley para las partes, así como la autonomía de la voluntad debe
ser ahora "iey" para la relación médico-paciente 6. Es este caso una oporiunidad para
hacer del acuerdo el eje de un acto juridico, como lo señala el fallo al hacer referencia
a la voluntad procreacional (consid. 4").
Ei juez también atiende el arguirrento relativo a la cosificación de la rriujer, seña-
lando que si el acuerdo es libre y voluntario, no tiene por qué hablarse de aquel pro-
ceso (consid. 2"). A lo cual hay que sumar que es un prejuicio, ya que la realidad pue-
rlo rlac¡nenfir die ha idoa an tanf^ ¡q,,¡!,1!r
la rnr riar oq lr nr
uJ ru 9uv
ro donido fninnidantemonte qoñala
el fallo: "(...) no todas las nrujeres se relacionan con los embarazos de Ia misnra for-
nra (...)" (consid. 2"). Y por otra parte, tanto mujeres y nombres son cosificados por el
capitalismo, para lo cual hay que profundizar en el análisis y pensar en otras situacio-
nes cosificantes. como el nrodelaje rnasculino y femenino o el serv¡cio doméstico, en
doncle no hay tales acusacioires. Dice el fallo: "el argumento de la expiotacién es pa-
ternalista y subestima la capacidad de c0nsentir de la nrujer" (consid. 2"). Agrega el
tribunal que el dinero no torna el acuerdo en innroral (consid. 2o). En efecto, volvien-

4 Sobre el tema, ver Galati, Elvio, "Perspectiva normológica de fa r¡edicalización de la

vida y la juridizacrón de la salud en las drogas". 201-4 inédito.
5 Sobre e! ten'la, ver Galati, Elvio, "Estrategras para la ccnst¡'ucción cle derecho. A prcpó'
sito del matrimonio minoritarro/igualitario en Argentina", 2013, inédito.
6 Sobre el tema, ver Galati, Elvio, "Un cambio paradigmático en saiud. Consideraciones
sociales de la ciencia jurídica a partir de la Ley Argentina de Derechos del Paciente", Eá - Revista
de Humanldades Médicas & Estudios Sociales de la Ciencia y la Tecnología, vol. 2, nro. 3, abril
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AbeledoPerrot O
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I
HACIA LA COSTLII\,IBREJUDICIAL DE,I-A GESTACIÓN POR SUSTITUCION | 151
i

do sobre el sistema capitalista, en el que el tiempo es d¡nero, esto implica la retribu-

ción de las agenc¡as, que no se cuest¡onan, pero sÍse priva a la gestante de la retribu-
ción por el tiempo dedicado r. AsÍ colno eljuez controla el acuerdo, tarnlrién deberÍa
controlar clicho elenrento del contrato cor"r]o es el precio o la retr¡huciÓn. El dinero fio
torna ilícito el contrato, sino su fin, ya que puede quererse la sustltución para supe-
rar la inferiiiidad, y es válido, o para no sufrir ias incomodidades del embarazo y no
sería válido.
Hay que resaltar que, en el caso, el acuerdo de sust¡tuc¡Ón no contemplaba la re-
tribüción a la ahora demandacla, sino que se nrovía por razones altruistas (consid. 3o).
El tribunal señala que el "emba(azo no hace a la madre" (consid. 2o) y en efecto es
así, ya que el hijo es una nrodelización de la realidad que, si bien reconoce su parte
orgánica o biológica, necesita tanrbién, inexoralrlenrente. el aspecto "espiritual", "psi-
colég¡co" y "social" que se dan fundamentalmente luego del nacinliento, aunque tam-
bién antes. Estos aspectos hacen a la reiación que se entablará entre el o los pacres
y el niño y no tiene cue ver con nada biológico y es lo que nos di§tingue a los seres hu-
manos del reino vegetal. La bioética ha sabido conseguir corro uno de sus principios
la superación del cuerpo hurnano con-ro Lrn receptáculo orgánico, sumándole la digni-
dad que todos deben respetar.
El falto hace referencia a la prueba b¡ológica constituida por el material genético,
que demuestra la relación de paternidad que hay entre el niñc ;r los padres comiten-
tes (consid. 4o).
Desde el punto de vista normativo, el abogado del niño reconoce que en el caso
hay un vacío legislatrvo (consid. 3o), en otras palabras, que las normas no son el úni-
co elemento a la hora de solucionar un problema jurídico, de lo que da cuentas ei fa-
iio que em¡iiera el Juzsado Nacional de Primera ínsiancia en io Civil n. 86 ciei Poder
Judicial de la Nación el 18/6/20L3 en la causa "N.N. o D. G. M. B. M. s/ inscripciÓn
de nacim¡ento"B. En este juzgado, c0ulo en eliuzgado cuyofallo se comenta, se hace
aiusión como füente de derecho al proyecto leg¡slaiivo, que, como fuente en cues-
tión, puede categorizársela como fuente de conocimiento, es decir, con]o doctrina clue
como tal tiene su peso en el derecho, o como fuente b¡valente, porque no se queda en
el aspecto doctrlnaric, sino que ha ingresado a los carriles oflclales, ya gue un decre-
to del Poder Ejecutivo ha nombrado a los encargados de la redacciÓn y dicho proyecto
ya tuvo su tratamiento en el Senado. Aunque precisan"lente diclra Cán¡ara del Congre-
so eliminó la figura en cuest¡ón. Lo que nos llama a sumar al complejo de las fuen-
tes la costumbre e, en tanto este caso se suma al conjunto de otros que impulsan a la
gestación por sustitr.rcién con'¡o otra técniea de fertilizacién asistida, ciiando ya nlles-
tro orclenamiento juríd¡co la contempla, cuando la ley 26.862 habia de las técnicas
cle alta complejidad (art. 2'). A mayor abundanriento, el fallo señala a la costunrbre cle
manera explíclta: "(...) porque negar situaciones ,7o metodologías quc 5e inrplenten-
tan desde lrace ya varios años en el medio social (...)" (consid.4'). Si asÍfuera, se ha-

7 En Io único que puede cuestlonarse al Antep¡'oyecto rie 2AL2 (art, 562, fl).
8 )uzg. Nac. Civ., n.86, tB/6/2Oj-3, 'N. N. o D. G. M. B. M. s,z inscrrpción de nacimien-
to", SiA dei 31/7/2A13, p. 57. con nota de Ana l. Casteilón, iA 2013lil-777. con noia de Ana l.
Castellón ; RDF 2013-Vl-57.
9 Sobre el tema, 'yer Galati, Elvio, La costumbre en ei cierecho argentino. Análisis jusfilo-
sófico y trialista de la "razón del pueblo, Ed. Ábaco. Buenos A.ires. en prensa.
 .JURTSPRTTDENCTA ANOTADA

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rí¡ ", , '^i¡l^c c^r.lñc'¡ rrnc roalida¡{ n¡ra ca or¡ida¡r¡ia., nran+i¡a rlac.16 l.rd. ¡la+. /

(consid. 4"). En e¡ caso se trataría de una costurxbre integrativa. ya que hay un vacío
legislativo, expresión que, por otra parte, util¡za recurrentenrente el fall0. S¡gu¡endo en
el ámflito de las fuentes, el tr¡hlrnal hace referencia para la solución de su easo a otro
elemento distinto de las leyes, pero que es una norma, la ,ndividual constituida por el
falio que dictara en Buenos Aires Bacigaiupo. Lo que es nrás que una pauta para la re-
solución de este caso, y cle otros.
El fallo, variando io que hay qLie var¡ar, alude a la iguaidad, concepto cenlral en la
justicia com0 paíte del derecho. Señala: "¿por qué es más d¡gno y aceptable que Lrna
mujer tenga hijos con óvulos donados [sic], que lo haga recurriendo a la donación [sic]
de la'capacidad de gestación'?" (consid.2'). Es una característica cardinal de la justi-
cia esbozar una razón a la hora de hacer una diferenciación, y en el caso parece difícil
encontrarla para dar a unos lo que se niega a otros. Como cuándo similar situación se
da en Ia adopclón, ya que la mujer da un niño, una persona, a otra pareja o persona,
y lo que aquÍ ocurre es existencialmente llenor en intensidad, ya que lo que se "da",
lo que se "presta" es solamente el útero.
El iribLrnal menc¡ona la necesidad de contar con seguridad jurídica, que es espe-
c¡almente exiglble en este caso, ante la necesidad de contar con la identidad en el na-
cido, relacionada con aqueilos que quisieron que naciera, pero no podian llevar a cabo
la gestación. Esto es especialmente importante, porque es una misión del derecho ins-
cribir su función en la vida de las personas, para solucionar sus problemas y no para
crearle otros, además de los que ya tenÍan. Lo que ha ocurrido con motivo de la deci-
sión delTribunal Superior del Reino de España 10. Goldschrniclt definía la segLrridad jL¡-
rídica en relación con el respeto al elemento extranjero, aplicable a aquel caso en don-
de fspaña no reconoció ia gesiación por sLrstitución qlre tuvo lugar en California.
"(...) se trata en la identidad igualitar¡a de la exigencia de tratar lo mismo, Ic idén-
tico, siempre de igual nianera. 1...) Nad¡e debe, en detrimento de terceros, ponerse en
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Nl^ ^^ ¡^L^ .-^+^v l^ ¡^ ,,-^
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manera y luego de otra: es preciso enfocarla siempre de igual modo"11.

El juez del caso decia: "(...) el interés superior exige que las personas que quie-
ren ser padres puedan serlo, y que esa filieción pueda ser reconocida legalrnente"
(consid. 2").
Ei fallo es un ejemplo, en tanto no sólo reconoce la complejidad de la maternidad,
proceso que involucra elementos heterogéneos que se unen. sino porque reconoce
también la complejidad del derecho t', que necesariamente ¡nvolucra la vida de las
persoi-ras lrecha costumbre.

10 Sobre el tema, ver la sentencia 535/20t3 de Ia sala Civil del Tribunal Supremo de
España, del 6/2i2AA4. que también ileva mi comentano.
tL Goldschmidt, Werner, La ciencia de la-iusticia {DikelogÍa),2u ed., Ed. Aguilar, Madrid,
1954. p.245.
L2 Sobre el ierrra, ver Galati, Elvio, "lntroducción al pensanriento jurídico compiejo. La
teoría tnalista del mundo juridico y el pensamiento complejo de Edgar Morin", Revista de la Fa-
cultad de Derecho, nro. 20, UNR. Rosario, 2C12, ps.157 /215, Galati, Elvio, La teoría trialista del
mundo jurídico y el pensamiento complejo de Edgar N4orin. Coincidencias y complementarieda-
des de cios complejidades, 2 tomos, tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad Nacional
rJc Rnsario Rnc¡rin ?OOO

AbeledoPerrot O