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Título: Atribución de la vivienda luego del cese de la convivencia y derechos humanos

Autor: Junyent de Dutari, Patricia M.
Publicado en: Sup. Esp. CP 2019 (noviembre), 29/11/2019, 89
Cita Online: AR/DOC/3866/2019
(*)

I. Introducción. Pretensión independiente

Un tema crucial en el derecho de las familias a la hora del quiebre de la vida en común entre los cónyuges o
convivientes es la atribución de la vivienda familiar. Es por eso que el Cód. Civ. y Com. le dedica una
regulación especial en el segmento relativo a los efectos del divorcio (arts. 443 al 445); y otra, en el caso de
l cese de la convivencia (art. 526).
En clave de género, en la práctica, en muchos casos es más relevante que el tema de los alimentos o las
prestaciones compensatorias. De hecho, parte de la doctrina entiende que integran la obligación alimentaria.
La sola posibilidad de perder el lugar donde habita es, para muchas mujeres, un tema que genera gran
dependencia y falta de libertad a la hora de la toma de decisiones sobre el futuro de su pareja y del suyo propio.
Ello, sobre todo, cuando se trata de un bien ganancial o propio del otro cónyuge.
Por todas estas razones, y las bases constitucionales y convencionales que se expondrán a lo largo de este
pequeño análisis, este capítulo posterior a la ruptura de la convivencia tiene sus propias reglas y por tanto, es
completamente independiente del régimen patrimonial elegido por los cónyuges para regir su relación.
Entonces, dada la consideración y tratamiento autónoma de esta cuestión en el plexo normativo es que los
esposos pueden pedir la atribución de la vivienda familiar en forma específica al juez.
El Cód. Civ. y Com. no establece tiempos determinados para ejercer tal pretensión. Por tanto, nada obsta a
que sea solicitada como medida previsional antes de promover el divorcio; como incidente juntamente con el
divorcio y aún después de dictada la sentencia de divorcio.
En el plano fáctico este derecho puede significar ora el retiro de uno de los cónyuges o convivientes ora el
reintegro del que tuvo que dejar el inmueble.
Será el juez el que establezca su procedencia, plazo de duración y efectos, con base en las pautas
establecidas en el precepto legal y las circunstancias únicas de cada realidad familiar.
Puesto que significa una restricción para el uso del inmueble se trata de buscar la equidad, el justo equilibrio
entre el derecho del titular registral de usar el inmueble y el principio de solidaridad familiar.
Por ello, en principio, es un derecho con un tiempo de vigencia, es decir, temporal.
Sin embargo, como se verá, cuando hay niños o adolescentes la doctrina y la jurisprudencia han entendido
que puede extenderse hasta que estos cumplan la mayoría de edad, puesto que ellos son los beneficiarios de la
atribución de la vivienda. Así, la regla general es aplicable solo a situaciones en donde los protagonistas son
adultos, mayores de edad (1).
II. La vivienda como derecho humano fundamental
La vivienda es un derecho humano fundamental (2). La Declaración Universal de Derechos Humanos —de
rango constitucional, art. 75, inc. 22— que en su art. 25 reconoce el derecho de toda persona "a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". En este sentido el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce "el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia" y asumen el compromiso de tomar "medidas apropiadas para asegurar la efectividad
de este derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el
libre consentimiento" (art. 11.1).
Por su parte, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se encuentra plasmado el
derecho de toda persona "a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad" (art. XI). Finalmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, se
reconoce que "el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa
del niño en la comunidad" (art. 23) (3).
Su finalidad —como señala la doctrina— trasciende al derecho humano fundamental para ser un auténtico
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derecho de la familia como tal. Entonces, el derecho a la vivienda es un derecho de la persona y de la familia.
Por eso, cuando se trata de la vivienda familiar la protección es doble. Se trata del lugar o espacio donde se
desarrolla los vínculos y las subjetividades de los seres humanos. Por ello, tiene como condición que sea
habitable (4).
En este sentido se ha dicho que es contemplado como el derecho "de todo hombre, mujer, joven y niño a
acceder y mantener un hogar y una comunidad en que puedan vivir en paz y dignidad"(5).
Fabián Faraoni la define como "el lugar físico en que de modo permanente la familia desenvuelve su
realidad cotidiana"(6). También se la caracteriza como "el lugar donde se desarrolla el ámbito propio; donde una
persona tiene la sede de su hogar, tanto físico y espiritual, como jurídico, constituyendo allí su centro de vida"(7)
.
En cuanto a su contenido, realizando una hermenéutica integral del ordenamiento (arts. 456 y 522 del Cód.
Civ. y Com.), comprende el bien inmueble juntamente con los muebles indispensables que lo integran, aunque
no se haga referencia a ellos. Por ello, tiene como condición que "sea habitable"(8).
III. El dilema que se plantea
Con el cese de la convivencia, se genera el dilema de la atribución de la vivienda. En otros términos, la
determinación de cuál de los dos integrantes de la pareja gozará del uso del inmueble que fuera sede del hogar
familiar durante la vigencia del matrimonio o unión convivencial.
En este sentido se ha dicho que la atribución de la vivienda familiar "implica conceder a uno de los
cónyuges el uso del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio y constituye una
derivación del principio de solidaridad familiar o, más precisamente, de la responsabilidad que genera establecer
vínculos familiares"(9).
Cabe aclarar que este derecho se establece a favor de los cónyuges o convivientes, aún sin la existencia de
hijos o aunque los mismos sean mayores o se hubieran independizado (10).
Entonces, la pregunta a disipar es la siguiente: ¿a quién atribuirle la vivienda en la cual se desarrolló la vida
familiar antes de la ruptura de la convivencia?
El quid de la respuesta se dirige a garantizar el derecho a la vivienda familiar a la parte más débil de la
relación, sin que merezca atención auscultar cual fue la sede del hogar conyugal sino resolver la situación
habitacional, lo que constituye un tema trascendental que atañe a cualquier persona humana.
Y lo hace respecto de aquel que presenta necesidades habitacionales y circunstancias personales que
evidencian una mayor necesidad de protección respecto del otro cónyuge.
En ese escrutinio la primera mirada es hacia los niños, niñas y adolescentes, conforme lo establece la
Convención de los Derechos del Niño, primeros beneficiarios de la atribución.
Asimismo, en este camino, y también desde el referido enfoque de derechos humanos que impregna todo el
ordenamiento jurídico interno, una arista imposible de soslayar —como apunta Marisa Herrera— desde un
renovado Derecho de las Familias es la perspectiva de género, que resulta transversal en el análisis de
cuestiones que involucren las relaciones de parejas (11).
Esta perspectiva —de acuerdo con la autora citada— en materia de protección de la vivienda permite
visibilizar críticamente dos aspectos: por un lado, los derechos de las mujeres quienes en general —desde el
plano fáctico— ejercen el rol de cuidado de sus hijos y, por otro lado, las tensiones que se generan en
situaciones de violencia y crisis familiar, ante escenarios en los que la pérdida del hogar condiciona fuertemente
el ejercicio de derechos por parte de las mujeres.
De este modo, en esta materia se conjugan tanto el derecho a la vivienda como la perspectiva de género,
como dos cardinales que deben presidir la búsqueda de soluciones, ya sea de manera mediata como inmediata.
Así como no hay satisfacción de derecho humano sin un espacio de desarrollo como es una vivienda, un lugar
de pertenencia; tampoco se puede profundizar en este tipo de disyuntivas jurídicas sin una obligada mirada de
género (12) (13).
Bajo estos designios, el Cód. Civ. y Com. toma pautas objetivas que guardan relación con la situación de
vulnerabilidad o necesidad de los esposos (14).
Ha menester destacar que estamos ante un derecho de uso del inmueble. Por ello, su otorgamiento no sigue a
la titularidad del bien, sino que, precisamente, se convierte en una restricción del uso del mismo a favor del
esposo a quien se beneficia con la decisión.
Por tal razón, el presupuesto exclusivo y necesario que lo habilita es que alguno de ambos cónyuges tenga el

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derecho del uso del inmueble, siendo indiferente su fuente. No es relevante si es propio o ganancial, o si el
derecho deriva de algún contrato particular mediante el cual se le haya otorgado, por caso, la locación.
En este sentido se ha dicho que no implica la creación de un nuevo derecho real sobre el inmueble, ni
modifica los derechos reales que pudieran titularizar los cónyuges.
Sin embargo, puede implicar restricciones temporales para su liquidación o implicar un derecho a la
asignación preferencial de la vivienda familiar en la liquidación que, como tal, debe ser objeto de decisión en las
actuaciones donde fue objeto de debate y prueba (15).
Así, la jueza de Familia de Séptima Nominación de la ciudad de Córdoba, señaló en un caso especial pues
estaba atravesado por el flagelo de la violencia familiar que Se trata de una afectación a soportar por el cónyuge
o miembro de la unión convivencial a quien no le es atribuido el uso de la vivienda familiar, porque se
encontraría en mejor situación para poder proveerse otra. En definitiva, se protege al más débil o vulnerable (16).
En similares términos se pronunció la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (17).
IV. Directrices para la atribución en caso de anterior matrimonio
A la luz de tales postulados, en caso de la ruptura del matrimonio, el art. 443 del Cód. Civ. y Com. establece
los criterios orientadores para que el juez resuelva la cuestión habitacional a tener en cuenta, atendiendo
principalmente a los intereses de los miembros más vulnerables del grupo.
En su sistemática comienza resolviendo el supuesto de matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el
interés de estos últimos; y luego, avanza a contemplar otras situaciones.
El texto señala las siguientes de directrices, a saber: "a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los
hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse una vivienda por sus
propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar".
La asunción el cuidado de los hijos representa el criterio mayoritario para la atribución de la vivienda
familiar de todas las decisiones jurisdiccionales cuando hay menores de edad, por cuanto, responde a principios
fundamentales que campean el derecho de las familias, en donde prima el interés superior de los niños por
tratarse de los más vulnerables, conforme los postulados de la Convención de los Derechos del Niño (art. 75,
inc. 23, CN, arts. 3º y 27, inc. 2º de la CDN, arts. 3º y 7º de la ley 26.061).
Al respecto se ha dicho que esta pauta responde a la satisfacción del derecho de habitación de los niños y
adolescentes (como uno de los rubros de la obligación alimentaria de los progenitores). Es decir, como punto de
partida, "pretende resolver el derecho fundamental a la vivienda de los hijos y la posibilidad real de alojarse en
una casa que les sirva de sede física donde vivir, crecer y desarrollarse en todos los órdenes"(18).
Esta directriz también procura el statu quo de los niños, niñas y adolescentes, es decir, mantener las
condiciones de vida; el respeto por su "centro de vida" y con este la estabilidad de las costumbres y lazos
afectivos, lo que les evita grandes cambios y esfuerzos de adaptación a nuevos entornos sociales o escolares (19).
No estamos en presencia de una regla rígida, pues en el derecho de familia la flexibilidad es una cualidad
inherente, donde las circunstancias deben ser evaluadas en cada caso concreto, teniendo especialmente en
cuenta la edad de los niños y la específica vinculación con su ambiente.
Sin embargo, sin duda alguna, el progenitor que queda al cuidado de los hijos menores o hasta los 21 años,
deberá contar con una "preferencia" en continuar viviendo en el inmueble sede del hogar conyugal (20), puesto
que —en rigor— se está atribuyendo su uso en definitiva a los niños, niñas y adolescentes; como personas que
merecen un plus de protección conforme los principios superiores del ordenamiento jurídico.
Es por ello que se ha sostenido que en estos casos no se puede establecer el límite de tiempo de dos años
instaurado en la norma, sino que la atribución debe mantenerse hasta que estos adquieran su mayoría de edad.
Ahora bien, es ilustrativo sobre el punto el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires de fecha, 7/10/2015 (21), en el marco de un proceso de determinación del cuidado personal en el que debía
fijarse el lugar de residencia de dos adolescentes, quienes se encontraban viviendo junto a su progenitor y
solicitaron —en virtud de su edad y grado de madurez y con la representación de la Asesora de Menores— que
se les atribuyera el uso de la vivienda familiar donde residía la progenitora, de modo provisorio y hasta tanto
recayera sentencia definitiva sobre su cuidado.
El Tribunal hizo lugar al pedido, puntualizando que no solamente se observan ventajas del inmueble
respecto de los menores en lo que hace a lo edilicio o habitacional sino que, además, volviendo a habitar esta
casa volvían a su centro de vida, al lugar —como dice la pericia— donde "transitaron la mayor parte de su
infancia", donde pueden ubicarse sus amistades de esos años y otros lugares de interés para el desarrollo vital
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como escuela, lugares de esparcimiento, etcétera.

De este modo vemos las diferentes proyecciones que tiene el principio de acuerdo con las plataformas
vivenciales de las familias y los andamiajes que ha tenido la judicialización de la cuestión.
El segundo eje de atribución contenido en los siguientes dos incisos del art. 443 del Cód. Civ. y Com. finca
en la situación de debilidad de los cónyuges.
Ello, siguiendo los preceptos de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad (22), donde en la Sección 2ª "Beneficiarios de las Reglas", punto 1 se indica que
"se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico
o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales".
De allí que contempla a la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse una
vivienda por sus propios medios y, además, las condiciones relativas a la salud y edad de los cónyuges.
Vemos que subraya la protección de territorialidades de vulnerabilidad como puede ser el caso de las
mujeres dedicadas exclusivamente al cuidado del hogar que han quedado fuera del mercado laboral; o el caso de
personas ya jubiladas por su edad que ganen una magra jubilación que no les permita pagar un alquiler y mucho
menos contar con el dinero suficiente para comprar un inmueble propio. Y desde allí, permite ponderar
situaciones intermedias en las que por su edad y condiciones necesiten ciertos tiempos prudenciales para
desarrollar las habilidades y oportunidades necesarias para conseguir un medio de vida económicamente
rentable.
Así, en tales supuestos el uso de la vivienda se definirá a favor de quien se encuentre en un contexto de
debilidad jurídica mayor (23).
Este criterio será decisivo, obviamente, cuando se trate de un matrimonio que no tiene hijos menores de
edad o con alguna discapacidad.
Así observa las desigualdades entre ambos cónyuges y de acuerdo con ello, lo que se consagra es "una
comparación entre los cónyuges respecto de su situación económica, sin negar el acceso al derecho, si tiene otra
vivienda, o medios suficientes para proveérselos por sí mismo"(24).
Como ya se precisara, todo este andamiaje debe ser abordado desde una perspectiva de género. Como señala
la doctrina "aquí los patrones familiares existentes, muchas veces, dejan a la mujer en una situación de debilidad
y de vulnerabilidad especial. Se trata de parejas donde se instaló la organización propia de hombre proveedor y
la mujer dedicada al cuidado del hogar, propia de una distribución de roles estereotipados de conducta"(25),
encuadrados en lo reglado por el art. 6º, inc. b) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Para.
Sin lugar a dudas este enfoque se potencia cuando la mujer es madre, razón por la cual esta pauta también
puede considerarse juntamente con el tema del cuidado de los hijos a los fines de potenciar la protección a la
mujer.
Finalmente, el texto legal considera la situación de terceros, que pueden ser otras personas atravesadas por
realidades de vulnerabilidad o no; que por diferentes razones sean de algún modo alcanzados por esta decisión,
como puede ser la convivencia el hogar de abuelos o parientes mayores de alguno de los cónyuges o
convivientes, que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de tomar una decisión sobre la vivienda.
V. Líneas para la atribución en caso del cese de la convivencia
La atribución de la vivienda en el caso del cese de la convivencia transita por otros carriles normativos,
conforme las prescripciones del art. 526 del Cód. Civ. y Com.
Su enunciado, reduce a dos las hipótesis para el otorgamiento de la vivienda y, además, al ahondar en las
mismas, como se verá, se observa, en una primera mirada, otras distinciones para que se pueda acceder a dicho
beneficio.
El primer supuesto, es el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad no
evidencia diferencias con el primer supuesto del matrimonio, de conformidad a los estándares internacionales de
derechos humanos; Convención de los Derechos del Niño y Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
En cambio, al introducirnos al análisis de la segunda opción, esto es la acreditación de extrema necesidad de
una vivienda y la imposibilidad de procurársela por sí misma, el tenor literal del precepto hace referencia directa
y exclusivamente a la necesidad económica, exigiendo la imposibilidad de procurarse una vivienda. La
protección, a primera vista, pareciera muy distinta a la del matrimonio.

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Señala Solari que de este modo "no se protege la vivienda familiar sino la imposibilidad de tener una
vivienda", cuestión muy distinta a la exigida para los cónyuges.
Para dicho autor el ámbito de aplicación de la norma para los convivientes se reduce a una situación extrema
de falta de vivienda, quedando los demás convivientes fuera de la protección legal (26).
Sin embargo, consideramos que todo este sistema con limitaciones debe ser leído e interpretado conforme al
método del propio Cód. Civ. y Com., esto es, sin lugar a dudas, desde una perspectiva de diálogo de fuentes.
Y así, debe ser iluminado desde el plano de los derechos humanos con una insoslayable una perspectiva de
género y sin generar hermenéuticas que atenten contra tales principios rectores fundamentales, que no pueden
ser sorteados en ningún caso. En especial, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y su Protocolo Facultativo.
Un fallo sumamente alentador en este sentido es el dictado por la Jueza de Familia de 7º Nominación de la
ciudad de Córdoba, Cecilia María Ferrero, cuando dispuso, que una mujer víctima de violencia familiar —con
modalidad doméstica, en contexto de género— que tenía, además, serios padecimientos de salud continúe
ocupando por un período de cuatro meses, junto a sus hijos, una vivienda de la Fuerza Aérea Argentina, cedida
a su expareja con permiso de uso precario y transitorio. De esta forma, la magistrada impidió el cese de la
adjudicación que había sido notificado por la entidad militar.
En su resolución, la magistrada enfatizó que, en situaciones de violencia familiar, la atribución del hogar
toma una trascendencia fundamental. "Ello es así porque si se priva a la víctima del lugar que habita, cuando
esta no tiene posibilidades de proveerse un hogar para vivir con sus hijos, se la somete con esa conducta a una
violencia institucional que no les permite poner fin a la violencia domestica que las oprime ante el peligro de
perder el techo".
La magistrada exhortó a la Fuerza Aérea Argentina a abstenerse de ejercer cualquier medida que implique
poner a la mujer en una situación de violencia institucional. Asimismo, ofició al Polo Integral de la Mujer en
Situación de Violencia para que, en manera inmediata, incorporara a la actora en los planes asistenciales que le
permitan garantizar adecuadamente su subsistencia y, así, se reviertan las condiciones de vulnerabilidad en que
se encuentra a causa de la violencia padecida (27).
También de cara a las Reglas de Brasilia se debe contemplar el estado de salud y edad de los cónyuges como
elemento a considerar para la atribución.
Finalmente cabe advertir que cuando se legisla sobre uso de la vivienda en la hipótesis del divorcio, se
contempla expresamente "los intereses de otras personas que integran el grupo familiar" (inc. d], art. 443, Cód.
Civ. y Com.) (28).
En cambio, al tratar la atribución del uso de la vivienda familiar, luego del cese de la unión convivencial,
dicha pauta no es contemplada.
Vale destacar, asimismo, que la enumeración es meramente ejemplificativa y, como tal, podría incluir esta
circunstancia en la valoración judicial (29).
VI. Los efectos de la atribución de la vivienda
La normativa establece que el juez tiene varias posibilidades a la hora de establecer los efectos de dicha
atribución.
En este orden puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien
no se le ha dado la atribución; que el inmueble no sea enajenado sin consentimiento de ambos; que el inmueble
ganancial no sea partido ni liquidado.
Incluso, señala el texto legal, que en caso de tratarse de una locación, la continuación de esta hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías
La indivisión del condominio y, por lo tanto, la no partición del inmueble, guarda consonancia con la
solución prevista por el art. 471 del Cód. Civ. y Com., en tanto establece respecto a los bienes adquiridos en
forma conjunta por los cónyuges: "...Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de
la causa puede negarla si afecta el interés familiar", al igual que respecto a los bienes cuya propiedad exclusiva
no pueda acreditarse y que son presumidos adquiridos por mitades: "Demandada por uno de los cónyuges la
división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar" (art. 506) (30).
En este sentido, la Cámara Nacional en lo Civil, sala M, falló en fecha 5/8/2015 (31) ante una acción de
división de condominio iniciada por un ex conviviente hacia la otra, tras el cese de su unión convivencial,
respecto del inmueble que fuera sede del hogar familiar. El Tribunal hizo lugar a la demanda pero con una

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salvedad fundamental en materia de protección del derecho sobre la vivienda de la hija de los condóminos. De
este modo, difirió la ejecución de dicha división al momento en que la hija de ambos, quien habitaba con su
progenitora en dicha vivienda, alcanzara la mayoría de edad.
Como se advierte fácilmente del fallo citado, cuando hay niños, niñas o adolescentes; su sola presencia
apareja la aplicación de premisas esenciales que deben ser tenidas en cuenta.
La primera, relativa al tiempo de la atribución, que la regla de uso de la vivienda por el plazo máximo de
dos años ha cedido hasta la mayoría de edad de los hijos que residen en la vivienda familiar tras la ruptura de la
convivencia de sus progenitores en protección de la infancia.
La segunda, atinente a la procedencia del pago de una renta compensatoria, que no corresponde su pago a
favor del padre no conviviente cuando se le atribuya la vivienda al progenitor que tenga el cuidado de los niños
al juzgarse que ello es irreconciliable con las obligaciones que tienen los padres respecto de los hijos (32).
Ya antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. y en coincidencia con esta solución, la corriente
jurisprudencial prevaleciente había resuelto que no resultaba procedente la fijación de un canon locativo por el
uso del inmueble ganancial durante el período de indivisión postcomunitaria, si uno de los cónyuges lo habita
con un menor, hijo de ambos"(33).
Además, repárese que el art. 444 del Cód. Civ. y Com. preceptúa que el juez "puede" establecer la renta
compensatoria en cuestión, de lo que puede inferirse fácilmente que se trata de una facultad que es concedida al
magistrado y que este deberá administrar de acuerdo con el escenario fáctico subyacente a la contienda sometida
a decisión.
Finalmente, el art. 445 del Cód. Civ. y Com. prevé el cese de la atribución de la vivienda por el cambio de
las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación en atención a que las relaciones humanas son tan
cambiantes como las motivaciones o intereses de las personas que integran esas relaciones, de tal forma que
existen pretensiones que se configuran sobre la base de hechos transitorios o circunstancialmente alterables, que
impiden dotar a las resoluciones que se dictan de un margen de estabilidad definitiva (34).
VII. Conclusiones
El nuevo derecho privado hace foco en la protección de los más vulnerables. Y, bajo esta guía, el derecho de
familia tiene un rol protagónico.
Como consecuencia de tales postulados, los litigios de familia están llamados a eliminar el conflicto y
colaborar para que la familia encuentre un nuevo orden (35).
Entonces, ¿las familias de hoy, sin distinciones, no deberían cumplir funciones fundamentales de protección
y ayuda a los integrantes más vulnerables? (36).
(*) Abogada por la UNC. Secretaria de la Relatoría Civil y Comercial del TS Córdoba.
(1) Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, "La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas y
adolescentes en el derecho de las familias", en https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272. CNCiv.,
sala M, 5/8/2015, "G., A. M. c. S., G. P. s/división de condominio", LL del 11/8/2015. En igual sentido, Molina
de Juan, Mariel, "Protección de la vivienda familiar", citado por Mignon, María Belén - Ríos, Juan Pablo,
"Atribución de uso de la vivienda familiar, vivienda y personas en condiciones de vulnerabilidad", RDF, La
Ley, 80, 155. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel F., "La protección de la vivienda de
niños, niñas y adolescentes", Actualización Jurídica Iberoamericana, citada por Santi, Ana Carolina, "La
atribución de la vivienda familiar y el interés de los menores involucrados", DFyP 2019 (junio), p. 3.
(2) Nuestra Constitución Nacional establece que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social
y en especial se previó que la ley establecerá el acceso a una vivienda digna (art. 14 bis, párr. 3º). A su vez, la
reforma operada en 1994 reforzó el mandato constitucional de tutela para situaciones de vulnerabilidad al
postular que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños y las personas con discapacidad (párr. 1º del art. 75,
inc. 23).
(3) CS, 27/4/2012, "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo".
(4) Solari, Néstor E., "La vivienda familiar", LL del 15/8/2019.
(5) Cufari, Ezequiel, "La atribución de la vivienda familiar como efecto del divorcio", Erreius, Temas de
Derecho Civil, marzo 2017 citado por Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las
familias, Mediterránea, Córdoba, 2018, t. I, p. 678.

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(6) Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias, cit., t. I, p. 677.
(7) Solari, Néstor E., "La vivienda familiar", cit.
(8) Solari, Néstor E., "La vivienda familiar", cit.
(9) https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180305100010527. En igual sentido, Juzgado de
Familia nro. 1, Azul, 13/12/2016, "B. A. C. c. C. M. S. s/divorcio (art. 214, inc. 2º, CC)", establece, por el
contrario, pautas de tipo objetivo relacionadas con la situación de vulnerabilidad o mayor necesidad. De este
modo, lo determinante es procurar resolver la cuestión habitacional a la parte más débil de la relación jurídica
matrimonial, en concordancia con el principio de solidaridad familiar que rige la regulación actual de las
relaciones familiares tratándose de una atribución provisoria del uso de la vivienda familiar hasta tanto se
resuelva su adjudicación definitiva en el proceso correspondiente —esto es, en el de liquidación y partición del
régimen de comunidad de ganancias que eventualmente promueva alguno de los ex esposos—, el mismo debe
ser resuelto en el marco del juicio de divorcio, en tanto haya sido oportunamente peticionado por uno de los
cónyuges y debidamente sustanciado con el otro.
(10) Conf. Duprat, Carolina, en Kemelmajer - Herrera - Lloveras, Tratado de derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 489.
(11) Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, "La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas
y adolescentes en el derecho de las familias", disponible en
https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272.
(12) Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, "La protección del derecho...", cit.
(13) CNCiv., sala M, 5/8/2015, "G., A. M. c. S., G. P. s/división de condominio", LL del 11/8/2015.
(14) Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias, cit., t. I, p. 682.
(15) https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180305100010527.
(16) "D. H. B. c. G. G. - Cuidado personal", del 6/5/2019.
(17) Dras. Mabel De los Santos, María Isabel Benavente y Elisa M. Díaz de Vivar, "C., J. A. c. M., M. S.
s/liquidación de sociedad conyugal", expte. nro. 29.745/2013,
https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180305100010527.
(18) Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel F., "La protección de la vivienda de niños,
niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial", Actualidad Jurídica Iberoamericana, nro. 2, febrero 2015,
ps. 109/110, www.idibe.org.
(19) "No solamente en la protección del grupo familiar más numeroso, sino esencialmente en privilegiar la
mayor conveniencia de los niños. Solución que evita, entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar en
que estos habitan y donde tienen construidos sus hábitos. Puesto que es sabido que los niños y adolescentes
gozan de una protección especial, por su condición de personas en desarrollo y su dependencia de los mayores,
que los convierte en más vulnerables, es deber del estado promover y garantizar su efectiva protección en
condiciones de igualdad". Veloso, Sandra F., "Atribución del uso de la vivienda familiar", LL del 21/3/2017,
DFyP 2017 (junio), p. 19.
(20) Calvo Costa, Carlos A., "Doctrina y estrategia del Código Civil y Comercial", La Ley, Buenos Aires,
2016, t. II, "Relaciones de familia", p. 259, citado por CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda
Circunscripción Judicial de General Pico, la Pampa, en "B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de
bienes", disponible en https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.
(21) SCBA, 7/10/2015, "S., D. c. D., M. N. s/tenencia de hijos", disponible en
https://www.mpba.gov.ar/files/documents/C118503.pdf.
(22) Texto aprobado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008.
(23) Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. VII,
"Familia", p. 339, citado por CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de
General Pico, La Pampa, "B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes",
https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.
(24) Solari, Néstor, "La vivienda familiar", cit.
(25) Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, "La protección del derecho...", disponible en
https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272.
(26) Solari, Néstor, "La vivienda familiar", cit.

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(27) Causa: "C., M. S. c. A., J. E. - Medidas provisionales personales - Ley 10.305", del 26/6/2019.
(28) Solari, Néstor E., "La vivienda familiar", cit.
(29) Solari, Néstor E., "La vivienda familiar", cit.
(30) Krasnow, Adriana N., Tratado de derecho de familia, t. II, p. 491. CCiv., Com., Laboral y de Minería
de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa, "B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la
comunidad de bienes", https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.
(31) CNCiv., sala M, 5/8/2015, "G., A. M. c. S., G. P. s/división de condominio", LL del 11/8/2015.
(32) CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa,
"B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes",
https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.
(33) CNCiv., sala F, 29/5/2008, "N., M. A. c. B., A. M.", LL del 29/7/2009, AR/JUR/3939/2008 y CNCiv.,
sala L, 9/12/1999, "V., H. M. V. C., R. s/liquidación de sociedad conyugal", Lexis nro. 10/8172.
(34) CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa,
"B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes",
https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.
(35) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", JA 1993-IV-676.
(36) Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Prioridad de los valores solidaridad y responsabilidad familiar por
sobre el de autoridad familiar", en Kemelmajer de Carlucci - Herrera - Lloveras (dir.), Tratado de derecho de
familia según el Código Civil y Comercial de 2014, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 79, con cita de
Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la 'casa' a la persona), Civitas, Madrid, 1999.

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