Clase 1. Evolución histórica del derecho del trabajo.

Evolución del Derecho del Trabajo en

América Latina y en Uruguay.

A. Evolución del derecho del trabajo a nivel mundial.

El objeto de estudio del Derecho Laboral es el trabajo humano, en el que está involucrado una
persona física, no cualquier persona. Como consecuencia del trabajo, las personas poseen diferentes
situaciones de vida, sobre todo cuando esa persona esta “voluntariamente”, “libremente”, sometido a
una situación de subordinación, que no es cualquier tipo de subordinación, es de tipo jurídico.
Este derecho es muy nuevo tiene a penas ciento y pocos años, el primer hecho histórico que motiva
este tipo de comportamiento regulado posteriormente por el derecho es la famosa Revolución
Industrial.

El Derecho del Trabajo no es muy antiguo como decíamos, pero el trabajo existe desde que el
hombre ocupa el mundo e incluso se habla en la Biblia específicamente en el libro del Génesis del
trabajo pero como castigo, no era una norma jurídica si no una manera de disciplinar a nuestros
primeros padres por desobediencias a Dios, eso hizo que naciera el trabajo como un castigo y en
realidad no existía legislación sobre la actividad laboral, no se sabía lo que significaba pacto entre
trabajador y empleador; en los primeros años no existía una sociedad de consumo como la que
conocemos hoy en día, el hombre se dedicaba a subsistir y no se colocaba en relación a la
subordinación respecto a alguien, sólo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza, pero como el
hombre necesitaba agruparse para su sobrevivencia, comenzó a organizar el trabajo de su producción,
el excedente para intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con los demás y a la vez
satisfacía sus otras necesidades.

Roma Clásica: Se consideraba que el trabajo no era para las personas sino para los animales y las
cosas, dentro de las cuales se encontraban ciertas categorías de la especie humana que tenían
condición de esclavo. El trabajo era en esos tiempos denigrante y despreciativo, la condición de
esclavo en Roma se adquiría por ejemplo por el hecho de perder una guerra, así el ganador de la
misma tenía dos opciones matar o no al perdedor si lo hacía allí todo quedaba, pero en el caso que
decidiera no hacerlo la persona pasaba a ser de su propiedad, pero como el hecho de mantenerlo le
ocasionaba un costo, pues eso gastos debían reintegrarse de alguna manera, por ello debía trabajar

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para este y así se consideraba su esclavo. No existía en Roma el Derecho al trabajo en el sentido
técnico de la expresión por la tanto no era regulado, no había Derecho del trabajo.

Edad Media: Efectivamente comienza con la caída del Imperio Romano con la invasión de los
monjes católicos romanos, escondieron toda la información y los conocimientos, por lo tanto eran los
únicos que tenían acceso a la cultura; hubo una época en que no pasó nada, el hombre se dedico a
pasar el tiempo, no progresó la ciencia ni la cultura, luego que los monjes comienzan a mostrar la
cultura surge una nueva concepción de trabajo, ya no es considerado como denigrante peyorativo
para el esclavo, surge una nueva concepción moral de trabajo llegando incluso a la concepción de la
cualidad humana, esto gracias a una expresión salida de los monasterios portugueses "El ocio es el
enemigo del alma" es muy importante pues esto quiere decir que el hombre tiene necesidad de
subsistir, sostener a su familia, perfeccionar el grupo social y dedicarse al cultivo de su alma, surge
una idea muy interesante "Todos debemos trabajar en la medida de sus posibilidades" el fenómeno
social que se caracterizó en la edad media es el feudalismo que son mini-estados con grandes
extensiones de tierra en manos de un mismo Estado.

Al final de la Edad media hay un cambio en la concepción económica del hombre, se dejó de pensar
que el poder económico se demuestra con el atesoramiento de tierra y surge en Europa una
concepción liberal en donde la muestra del poder se da cuando se detectan bienes e inmuebles
(muebles y piedras preciosas) ya que lo mas sencillo de acceder era esto. Lo cual trae como
consecuencia una clase consumista en el mundo. Hoy en día hay la necesidad de producir mas de un
mismo bien ya que no es rentable producir artesanalmente a consecuencia se da el hecho
socioeconómico llamado la Revolución Industrial.

Edad Moderna: El descubrimiento de América dio lugar a la extracción masiva de oro y piedras
preciosas de este continente para ser transportados a Europa lo cual trajo como consecuencia una de
las primeras medidas inflacionarias de la historia de la humanidad; surge una nueva clase social, la
burguesía, quien comienza a obtener poder político mediante la corrupción, el atesoramiento de
dinero cambia, la concepción moral del trabajo (que en la edad media estaba representada por
corporaciones).

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Los maestros se cambiaron por patronos en el sentido que reconoce los aprendices por trabajadores,
el taller por la fábrica y el precio justo por el precio del mercado y entre precio del mercado
conseguiremos el salario, surge la necesidad de la producción en serie y aparecen las máquinas como
medios o formas de producir y a la par de ello la competencia entre productores y los riesgos que
debe asumir el patrono para conducir.

Edad Contemporánea: Se inicia con la Revolución Francesa a finales del siglo XVIII y las
consecuencias más importante es la concesión política, surge el concepto de Estado organizado; en
ese tiempo en Europa empezaron a desaparecer las pocas condiciones que habían en cuanto al
trabajo, estas existían de acuerdo al liberalismo dando como origen otras concesiones como es la
comunista los medios de producción deben ser de las personas, no de las que las poseen sino de las
que la hacen producir, estas concesiones se fundan a través de la Iglesia Católica.

En resumen, podemos estudiar la evolución histórica del derecho del trabajo dividiéndola en 2
etapas: la pre industrial y la industrial.

El trabajo siempre existió, el hombre siempre necesito trabajar para vivir, pero el trabajo ha
cambiado, desde el punto de vista social y económico las sociedades. La Revolución Industrial es el
antes y el después en el cambio del desarrollo del trabajo. El concepto de preindustrial se puede
desarrollar, desde la Revolución industrial hacia a tras, hasta las primeras épocas de que el hombre
trabaja la tierra. En algún momento el trabajo del hombre consistía en guerrear para conseguir el
sustento, por ejemplo: el hombre peleaba con el hombre por el fuego; era su fuente de energía. Luego
el hombre trabaja para crear armas para poder cazar, era un trabajo autosuficiente, el hombre
satisfacía sus necesidades a partir de su propia invetiva o a partir de su propio desarrollo intelectual;
creando una punta, una flecha un arco.
Luego la sociedad preindustrial se complejiza y ya aparecen relaciones interpersonales, que no son
aparentemente conflictivas, no existe una pelea abierta por el fuego o por el poder, sino que hay una
relación interpersonal aparentemente pacifica. Un ejemplo de este aparentemente pacifica es la
esclavitud, donde uno se sirve de otro de manera dependiente, donde uno trabaja paro otro.
Antes de llegar a esa esclavitud, también debemos recordar aquellos que no realizaban ningún trabajo
manual, estos expresaban que el trabajo se limitaba a la contemplación, la reflexión y la enseñanza

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(Aristóteles, Platón, etc.). El hombre libre de la época no realizaba el trabajo manual, tenía otros
hombres que realizaban el trabajo por él, aquellos trabajos que el hombre siempre necesita para
subsistir. En este momento preindustrial, falta el elemento que crea el derecho del trabajo, aquí no
hay un supuesto histórico que de nacimiento al derecho del trabajo. Porque la economía era de tipo
rural, estaba regulada por la protección del señor feudal, que le cedía tierras para que las trabajara. La
sociedad de tipo feudal tenía un sistema socio- económico autosustantivo; donde la familia estaba
integrada a la tarea de campo, entonces las generaciones más nuevas, trabajaban para mantener a los
más viejos; los más viejos educaban a los más nuevos. Había una especie de sistema social micro
familiar, donde las necesidades sociales estaban cubiertas por la actividad SOLIDARIA, de los
miembros de la familia. Esto ocurría en la sociedad de tipo rural y de tipo feudal.
Pero los señores feudales pierden ese poder que tenían a manos de los señores burgueses, con la
evolución de este sistema; entonces esto genera que el poder económico se traslade del campo a la
ciudad. Aquí aparecen las primeras ciudades, y la puja entre el poder de título nobiliario y el poder
del dinero, de la riqueza acumulada de los comerciantes de la época. Esto produjo el primer
desplazamiento, donde se generó un sistema de riqueza acumulada a partir de la riqueza estrictamente
feudal. Ese cambio histórico va generando otro tipo de relaciones de poder, donde el que pierde
poder es el noble, a manos del burgués, y de esto surgen las Ciudades Estados. En estas Ciudades los
burgueses encuentran poder, debido a todas las riquezas acumuladas.
Esta evolución va de la mano con un desarrollo tecnológico; la sociedad moderna humana deja de
golpear piedras y encuentra otro tipo de tecnología aplicada. Se planeta aquí la necesidad de
“fabricar”, de producir; en el lugar donde se necesita. En la ciudad se destruye concepto de
solidaridad, porque ésta estaba basada en la actividad rural, porque se generaba un mecanismo de
economía autónoma. Esa estructura rural, en la ciudad no es productiva, y cuando van a la ciudad los
campesinos, no encuentran medios de vida de autosatisfacción; entonces la posibilidad de conseguir
ese ingreso para vivir esta en el salario derivado en el trabajo por cuenta ajena. Esto quiere decir: en
el trabajo prestado para otro. Estos campesinos encuentran trabajo, porque el burgués decide
comenzar a crear sus productos, en lugar de traerlos de otros lugares, decide comenzar a fabricar sus
productos para comercializar.
Este es el supuesto económico, social y jurídico por el cual se desarrolla el derecho del trabajo
posteriormente; porque aún en estas épocas no existía tal derecho sobre los trabajadores. Si nos

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vamos a leyes remotas españolas encontramos que decían que lo que afirma el patrón es cierto
respecto de su siervo. Si le pagó o no le pago: que dice el patrón? Que le pago, entonces es cierto.
Aparece entonces una persona física que para poder subsistir en un nuevo contexto económico, social
y político como la ciudad (porque el campo sedespuebla), encuentra como único medio de
subsistencia el medio fabril.

La combinación del trabajo humano y el capital es el supuesto en el cual se construye la idea de

un derecho del trabajo. Y este es el punto de arranque de la elaboración de una idea para crear el
derecho del trabajo:

TRES RAZONES:

1) El hombre es considerado libre en este momento, aquellos sistemas de trabajo febril han sido
desplazados de las concepciones teóricas jurídicas de la época, ahora está la concepción de hombre
libre donde se puede desplazar libremente del campo a la ciudad. Consecuentemente se vincula
voluntariamente con aquellos medios de vida que considere que son más aptos para conseguir su
sustento. El hombre cuando trabaja, trabaja libremente, “es voluntario someterse a la
subordinación”; esto es un supuesto. Pero el derecho del trabajo estudia, hasta cuándo y por cuanto
es que uno tiene la libertad de elegir, y ver hasta dónde llega el poder de dirección del empleador. El
contrato del trabajo no es un contrato analizado igual que cualquier contrato, es un contrato
autónomo, donde la autonomía del empleado también es limitada, para poder protegerlo. Porque
cuando el trabajador contrata, lo hace bajo la dependencia económica, y no tiene otra que aceptar lo
que el empleador le ofrece. Aquí el contrato no es ley entre las partes. Esta voluntariedad es
importante porque es una idea valor fuerza de la libertad moderna.

2) Trabajo por cuenta ajena. El trabajador cuando emigra a la ciudad y se vincula con este nuevo
sistema económico, recurre poner a la disposición de otra persona su energía de trabajo. Está
dispuesto a trabajar para otro, su recurso de vida personal y familiar va a venir por vía de ponerse a
disposición del otro. Trabajo para otro por cuenta ajena. Esto significa que lo que el trabajador realice
con su energía no va a ser de él, no lo va a disponer; comienza a trabajar sabiendo que la disposición
de lo que realice no le pertenecerá, sino que va a ser de otro. El trabajo por cuenta ajena significa que
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el trabajador no tendrá acceso a los frutos del trabajo que realiza, no tendrá acceso a los resultados,
sino que son propiedad de la persona para la cual trabaje.

El derecho del trabajo se ocupa del trabajo que ocupa y no del trabajador que está desocupado, regula
la actividad del trabajador que tiene trabajo, y no de aquel que no lo tiene. Esto es una problemática
que aún sigue en pié y sin solución.

3) El tercer factor es el concepto de subordinación; el trabajador si bien entra libremente a esa

relación jurídica, este se somete voluntariamente a la dirección que le imponga el empleador.
SUBORDINACIÓN, es la forma de describirlo.

Las características de la revolución industrial desde el punto de vista laboral, fueron:

- La libertad, tanto del trabajador, del dueño de la energía humana; como de aquel que tiene el
capital que integra el sistema productivo. A los dos les alcanza la libertad teórica como un
concepto rector. Pero este concepto de libertad hay que estudiarlo con algunas características
particulares, porque el trabajador es teóricamente libre, pero no es realmente libre; porque cuando
se subordina pierde una cuota de libertad. El Estado de esta época no se ocupa de las necesidades
de la gente, no participa en las cuestiones sociales.
- La ventaja es que el trabajador es libre de desvincularse en cualquier momento, ya no depende del
amo; no hay vínculo de por vida. Esto significa que los contratos de trabajo, comenzaron a
aparecer y que tienen un nuevo componente que es la imposibilidad de vincularse de por vida.
- La jornada del trabajador es larga, extensa, lo que generó la cuestión social.
- Se utilizaba mano de obra femenina, y de niños en jornadas que comenzaban al amanecer y
culminaban al anochecer.
- Régimen salarial abusivo.

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B. El concepto de la “cuestión social”.

Desde principios del s. XIX, el concepto de cuestión social apareció en Europa para señalar las
consecuencias laborales, sociales e ideológicas producidas por la Revolución Industrial.

La Cuestión social es el trastorno producido por el encuentro del progreso material con el
decaimiento de los principios ético-sociales, trastorno que se caracteriza por un vivo malestar
de todas las clases de la sociedad y la generación de antagonismo entre las mismas.

La cuestión social se manifiesta externamente como afectando de un modo principal a la clase obrera
(los asalariados) en sus relaciones con los capitalistas y empresarios; pero en realidad se hace sentir
en todas las clases sociales.

La industrialización que se originó en Inglaterra y luego se extendió por toda Europa no sólo tuvo un
gran impacto económico, sino que además generó enormes transformaciones sociales. Como
consecuencia de la revolución agrícola y demográfica, se produjo un éxodo masivo de campesinos
hacia las ciudades; el antiguo agricultor se convirtió en obrero industrial. La ciudad industrial
aumentó su población como consecuencia del crecimiento natural de sus habitantes y por el arribo de
este nuevo contingente humano. La carencia de habitaciones fue el primer problema que sufrió
esta población marginada socialmente; debía vivir en espacios reducidos sin comodidades
mínimas y carentes de higiene. A ello se sumaban jornadas de trabajo, que llegaban a más de
catorce horas diarias, en las que participaban hombres, mujeres y niños con salarios
miserables, y carentes de protección legal frente a la arbitrariedad de los dueños de las fábricas
o centros de producción. Este conjunto de males que afectaba al proletariado urbano se llamó
la Cuestión social, haciendo alusión a las insuficiencias materiales y espirituales que les
afectaban.

La cuestión social está descripta en base a 2 ideas: una primera idea a tener en cuenta es la de
la explotación de la fuerza de trabajo derivada de la superioridad económica de sus patrones.
La razón por la que el hombre se mete en esta relación es la necesidad. Pero antes de esta necesidad
están las relaciones de poder. La explotación del hombre es el producto de una relación de poder
desequilibrada; todos somos poderosos desde nuestro lugar, cada uno de nosotros tenemos poder

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como individuos. La cuestión se produce cuando las relaciones de poder son desequilibradas, hay
injusticias, inequidad; en consecuencia esta relación del hombre con el hombre en esta primera época
es el producto del desequilibrio entre el poder del capital y el poder del trabajador. Por lo tanto este
concepto de cuestión social está integrado por la explotación del hombre hacia la fuerza de trabajo
derivada de la superioridad del patrón, del poder del capital, del que tiene la plata para comprar esa
maquinaria y crear la fábrica; fábrica que necesitará la fuerza de trabajo.

El segundo componente es el malestar derivado por la explotación productiva que se termina de

conformar por la represión que reciben por parte del poder del capital frente a la pretensión de
realizar una manifestación a esta explotación.

En síntesis, la cuestión social es el conjunto de problemas políticos y sociales, surgidos en el

mundo del trabajo a partir de la llegada del liberalismo, y de la actividad industrial.

Las soluciones que se han presentado hasta ahora al problema social son: el liberalismo, el
socialismo, el comunismo y el cristianismo.

El liberalismo responde al planteamiento teórico del problema, más de una manera implícita que
explícita; implícita en los principios que sostiene acerca del individuo y de la libertad humana. Su
doctrina social se reduce al principio de la libre competencia ilimitada; plena libertad de acción
económica no sujeta a ninguna ley moral. "La única ley suprema reguladora de las relaciones
económicas entre los hombres es la libre e ilimitada competencia. Intereses del capital, precios de las
mercancías y de los servicios, beneficios y salarios han de determinarse necesariamente, de modo
casi mecánico, por virtud exclusiva de las leyes del mercado. El poder público debe abstenerse sobre
todo de cualquier intervención en el campo económico." "Todo lo atribuye a las fuerzas necesarias de
la naturaleza, y niega por lo tanto, la relación entre las leyes morales y las leyes económicas. Motivo
único de la actividad económica es el exclusivo provecho individual." (M.M. 11). Fue causa del
planteamiento histórico del problema.

El socialismo responde directamente al planteamiento del problema histórico. Por eso es de poco
contenido doctrinal-social, y cae fácilmente en actitudes político-demagógicas. Su solución se

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reduce: abolición de la propiedad privada; el Estado es el único y universal propietario. Socialismo
del Estado.

El marxismo. Al dar base filosófica al socialismo, responde esencialmente al planteamiento del

problema teórico. De ahí su gran contenido ideológico, que le hace ser ante todo una filosofía más
que una solución económica. La solución práctica, que es la solución de un comunismo integral, la
presenta como conclusión racional "dialéctica" de su teoría. "La doctrina que el comunismo oculta
bajo apariencias a veces tan seductoras, se funda hoy sustancialmente sobre los principios, ya
proclamados anteriormente por Marx, del materialismo dialéctico y del materialismo histórico...
enseña que sólo existe una realidad, la materia con sus fuerzas ciegas, la cual por evolución llega a
ser planta, animal, hombre. La sociedad humana, por su parte, no es más que una apariencia y una
forma de la materia, que evoluciona del modo dicho, y que por ineluctable necesidad tiende, en un
perfecto conflicto de fuerzas, hacia la síntesis final: una sociedad sin clases." (Pío XI, D.V. 9).

El cristianismo es ante todo una solución al problema teórico, que implica su obligatoriedad práctica
fundada en la ley de Dios. Es por lo mismo de gran contenido doctrinal. Tanto el cristianismo como
el marxismo comprenden una concepción del hombre y de su destino, como base del ordenamiento
jurídico-económico. Esta concepción del hombre y de su destino, totalmente diversa en el
comunismo y en el cristianismo, supone una fundamentación metafísica, también totalmente diversa:
la heraclitiana y la aristotélico-tomista; el "fluxus" heraclitiano-hegeliano y el "motus" aristotélico-
tomista.

C. El movimiento obrero.

El movimiento obrero es un movimiento social que busca un mayor bienestar para los
trabajadores. Está muy relacionado con el movimiento sindical. Orígenes del movimiento
obrero (los trabajadores urbanos)

El movimiento obrero surge de la Revolución industrial como consecuencia de la falta de derechos

que los trabajadores tenían en las fábricas. Se inició en Inglaterra. Al no existir todavía ningún tipo de
los trabajadores se veían expuestos a jornadas de trabajo de más de doce horas, los niños trabajaban
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(siendo uno de los objetivos más atractivos para los empresarios porque sus salarios eran
sustancialmente inferiores).

Las primeras manifestaciones del movimiento obrero se plasmaron en el ludismo (destrucción de

máquinas) a las cuales se las responsabilizaba de la pérdida de la capacidad adquisitiva del pequeño
artesano. Éste término proviene del obrero inglés Ned Ludd, que en 1779 destruyó un telar mecánico.
Sin embargo, los obreros se dieron cuenta de que no era la máquina su enemiga sino el uso que de
esta se hacía, fue entonces cuando dichos obreros comenzaron a dirigir sus quejas a los empresarios.
Así nació el sindicalismo, entendido como un movimiento de resistencia contra el capitalismo.

La reacción del gobierno inglés fue prohibir cualquier tipo de asociación obrera. Parte de la historia
del movimiento obrero ha estado marcada por la persecución y la clandestinidad.

En los primeros decenios de la industrialización se produjo una degradación de las condiciones de

vida de los trabajadores:

 Aumento de la jornada laboral.

 Pérdida salarial.
 Generalización del trabajo infantil.
 Negación ante la ayuda económica para enfermedades, paro forzoso o vejez.

Por todo esto se crearon los sindicatos en los que se reunía la gente trabajadora de un mismo oficio
para defender sus reivindicaciones mediante huelgas. Constituían sociedades de ayuda mutua, las
cuales disponían de cajas comunes con capital proveniente de las cuotas de los asociados.

En 1834 se formó la Great Trade Union (unión de sindicatos de oficios) en las que las cuotas de
afiliación para posibles nuevos socios eran demasiado elevadas.

El sindicalismo británico optó, en sus orígenes, por las reivindicaciones económicas, sin adherirse a
ideales políticos revolucionarios.

Durante las décadas de 1830 y 1840 se fundaron asociaciones obreras en los países del continente
europeo, entre los que se encontraban Alemania, Francia, España y Bélgica.

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Este movimiento obrero se manifestó en la mayoría de países industrializados mediante otras
organizaciones, ej: cooperativas.

En los años 1838 y 1848, el movimiento obrero británico pasó a la acción política utilizando el
cartismo (consistió en un movimiento en Inglaterra que trató de presionar al parlamento mediante la
recogida de firmas en apoyo a determinadas cartas donde se reivindicaban ciertos derechos. En una
de ellas, concretamente en el año 1838, se definía un programa democrático basado en el sufragio
universal masculino). El cartismo organizó huelgas, pero el movimiento fracasó a causa de la
represión, de las divisiones internas y la derrota de la revolución de 1848 en Europa.

Los obreros se reunieron en organizaciones republicanas y de izquierdas a favor del sufragio

universal masculino. Después de aquella revolución, las doctrinas socialistas empezaron a crear
partidos de clase, de carácter exclusivamente obrero.

Los socialismos

Durante el siglo XIX, aparece el socialismo contemporáneo, que se caracterizó por una crítica radical
al sistema capitalista, al que se consideraba social y económicamente injusto; por la defensa de un
modelo de sociedad en el que la propiedad de los medios de producción fuese colectiva; y, sobre
todo, por la identificación de la clase obrera como protagonistas de los cambios. Las principales
causas de movilización socialista fueron:

 Medios de producción colectivos.

 Tener a la clase obrera como los protagonistas en los cambios.
 El rechazo al .
 El aumento de tarifa en el transporte público.
 El maltrato al trabajador.
 La falta de vacaciones.
 La

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Lucha de clases

Uno de los conceptos más significativos en el que se basó el crecimiento del movimiento obrero
organizado fue la lucha de clases, que supuso la toma de conciencia de los trabajadores
pertenecientes a una clase social distinta a la de sus patronos y que, para mejorar su situación, la
mejor vía es la de la lucha. La huelga --demostración de fuerza de los trabajadores que paraliza la
producción de las fábricas-- ha sido la principal arma obrera en dicha lucha de clases; por medio de la
cual los trabajadores tratan de convencer a los patronos de sus exigencias.

La Primera Internacional

A raíz de las diferencias entre Karl Marx y Mijaíl Bakunin, entre otros factores, tuvo lugar la fractura
de la Primera Internacional, que supuso la división de la mayor parte del movimiento obrero en
marxistas y anarquistas.

La Asociación Internacional de los Trabajadores (AIT) o Primera Internacional, fue la primera gran
organización que trató de unir a los trabajadores de los diferentes países.

Fundada en Londres en 1864, agrupó inicialmente a los sindicalistas ingleses, anarquistas y

socialistas franceses e italianos republicanos. Sus fines eran la organización política del proletariado
en Europa y el resto del mundo, así como un foro para examinar problemas en común y proponer
líneas de acción. Colaboraron en ella Karl Marx y Friedrich Engels. Las grandes tensiones existentes
entre Marx y Mijaíl Bakunin llevaron a la escisión entre marxistas y anarquistas, tras lo cual los
partidarios de Bakunin fueron expulsados.

En 1872 el Consejo General de la AIT se traslada desde Londres, donde está ubicado desde sus
inicios, a Nueva York, disolviéndose oficialmente en 1876. En 1889 se establece la Segunda
Internacional, de corte socialdemócrata, como la sucesora en sus fines políticos, y que durará hasta
1916, y en 1922 aparece la Asociación Internacional de los Trabajadores, organización
anarcosindicalista, que pretende recoger el testigo del ala libertaria y que llega hasta la actualidad.

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Métodos de lucha

 Ludismo Es un movimiento en contra de las máquinas, ya que se veían como la causa motivo de
los problemas de los obreros: bajos sueldos, despidos...
 Cartismo. El cartismo consistió en un movimiento en Inglaterra que trató de presionar al
parlamento mediante la recogida de firmas en apoyo a determinadas cartas donde se reivindicaban
ciertos derechos.
 Diálogo social
 Negociación colectiva
 Resistencia civil
 Desobediencia civil
 lucha Democrática de Masas
 Sociedades de correspondencia
 Sindicalismo
o Sindicalismo marxista
o Sindicalismo socialdemócrata
o Anarcosindicalismo
o Sindicalismo revolucionario
o Sindicalismo corporativista
 Parados en lucha
 Protestas

D. Para estudiar la evolución del derecho laboral en el Uruguay, estructuraremos el

tema en 3 períodos:

- El período fundador.

- El desarrollo.

- La crisis y el estado actual.

a. El período fundador.

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Hasta fines del siglo XIX, la llamada cuestión social, no se planteó en el Uruguay, en términos
modernos. En efecto, la nación, que alcanzó la independencia política entre 1825 y 1830, no contó
por muchos años, ni con una población suficientemente numerosa, ni con un mínimo equipamiento
material, ni con las condiciones de paz y estabilidad, indispensables para iniciar un proceso de
industrialización.

Fue con el crecimiento migratorio de la segunda mitad del s. XVIII que sobrevinieron los cambios
que tendieron a producir el Uruguay moderno. Con ellos, la formación de un proletariado urbano y el
comienzo de las situaciones de conflicto social.

Las treguas y compromisos que ponían fin a períodos de protesta, que fueron incrementándose a
principios del s. XIX, no contaban con ningún apoyo legal, ni lo deseaban, y no se instrumentaban
como convenios colectivos con los requisitos que tendrían más adelante –incluso eran verbales y se
hacían públicos los resultados de la negociación como meras declaraciones unilaterales de los
empleadores-, pero configuraban inequívocamente una nueva forma participativa de regular las
relaciones de trabajo.

Pero, por este medio, no era posible abarcar todas las actividades, y comenzó a crecer la corriente de
opinión a favor de la intervención legislativa directa. Así, se van a sancionar las siguientes leyes:
Prevención de accidentes laborales (1914). Limitación de la jornada (1915). Ley de la silla (1918).
Prohibición de trabajo nocturno en panaderías (1918). Descanso semanal (1920), entre otras que se
inscriben, como instrumentos de elección para la modernización societal, dentro de una concepción
en que la política económica se supedita a la política social.

Recién, a fines de la década de los 50, comienza a incubarse una nueva tendencia que conducirá,
varios años después, a una inversión del proceso: la política social queda supeditada a la política
económica.

Si se repasan las realizaciones de la legislación uruguaya en los primeros años del siglo XX, se
advierte que pueden referírselas a cuatro grupos: a) reglamentación general de la prestación de
trabajo; b) reglamentaciones especiales; c) normas de previsión social; d) normas de contralor
administrativo.

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Dentro del grupo a, tenemos la ley de las 8 horas (5350), que reglamentó la duración máxima del
trabajo en las actividades industriales y no industriales, con excepción de las domésticas y rurales, en
términos generales e igualitarios, y sin discriminaciones por edad, sexo, condición física, u otro
factor. También tenemos la ley 7318 dictada con el propósito de fomentar un régimen de semanas de
5 días laborales y 2 de descanso.

Dentro del grupo b, tenemos la que prohibió el trabajo nocturno de obreros y patronos en las
panaderías (5646), la de la silla (6102), que dispuso que las mujeres debían trabajar, en lo posible
sentadas y disponer, del número apropiado de asientos. También la 7550 que colocó por primera vez
la cuestión del trabajo rural fuera del marco del C. Rural. Y la 7514 para los telefonistas y actividades
conexas, e implicó la consagración de la doctrina sobre la licitud de las huelgas –aun en los servicios
públicos- y tal vez más: el reconocimiento expreso de la huelga como derecho.

En el grupo c, tenemos la ley 6962 que abrió el camino para la implantación de un régimen de
jubilaciones generales en la actividad privada. La 5032 que trata de la prevención de los accidentes
de trabajo; la 7309 sobre indemnización de accidentes, que amparó a los obreros ocupados en
industrias y trabajos peligrosos.

En el grupo d, tenemos como mecanismo accesorio a la ley de 8 horas la organización de las

funciones inspectivas; y la ley 5427 que reguló el procedimiento para la aplicación de multas por
infracciones a la legislación obrera.

Rasgos fundamentales del período fundador: a) prioridad en el tiempo; b) confianza en la ley;

c) consideración del trabajador como socius.

En cuanto al punto a, está queriendo decirse 2 cosas: anterioridad de la ley, en relación con la
significación del problema social en ese momento y precedencia de la ley uruguaya respecto de la
legislación social de otros países.

Rasgo b- la confianza en la legislación como instrumento de reforma de las condiciones sociales,

conforma toda la filosofía intervencionista

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Rasgo c- la afirmación de que las normas de este período consideraban al trabajador en cuanto
miembro de la comunidad, es válida tanto para las leyes de previsión social como para las laborales
propiamente dichas.

Por otro lado, la legislación del período fundador, se vincula con Batlle y Ordóñez, el hombre que
creyó más que nadie en la transformación a base de la legislación y no de cambios bruscos.

b. El desarrollo.

La constitución de 1934 va a señalar el acceso del trabajo al plano de los derechos

fundamentales, teñidos ahora de un fuerte contenido social, bajo la inspiración de la Carta mexicana
de 1917 y de las constituciones europeas de la primera posguerra.

La Constitucionalización, incluyó además de la promoción del trabajo al rango de derecho

fundamental, un programa básico de protección social y la institucionalización del derecho sindical.
Esto último, interesa tanto por lo que atañe a sus principios, como por la expresa declaración de la
huelga como derecho gremial.

En estos años se va a sancionar también el Código del Niño, que reguló el trabajo de los menores. Y
hasta fines de 1943, las leyes que se sancionan, no tendrán alcance general sino por gremios o
sectores. Luego, se sancionan 3 leyes fundamentales: una con relación a la fijación de salarios
mínimos (10449), indemnizaciones por despido (10489) y vacaciones anuales para todos los gremios
(10684). Estas leyes:

- contribuyeron al mejoramiento de la situación de las clases laboriosas, provocando un aumento de

salarios reales y el ascenso de los niveles de vida de la población.

- Aumentaron la seguridad del empleo.

- Democratizaron el ocio (vacaciones anuales)

- Estimularon la organización sindical.

- Limitaron el absolutismo patronal.

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- Hicieron de la mesa de los consejos de salarios, -tripartitos- la sede apropiada para ventilar las
desinteligencias obrero-patronales.

Luego se va a producir una gran inflación, estancamiento productivo, y encontramos la ley de

reforma cambiaria y monetaria. En lo que atañe a la política salarial, el proceso inflacionario conduce
al gobierno a auspiciar menores ajustes según el índice del costo de vida en el seno de los consejos de
salarios. Es así que, limitado de hecho el campo de maniobra de los consejos de salarios, el
procedimiento de los convenios colectivos se revela más apropiado a los fines del mero ajuste de los
salarios nominales a las variaciones del costo de la vida. Por este camino, la negociación colectiva
sigue un nuevo curso, en el que la parte de los trabajadores se pone a la defensiva, buscando
correcciones salariales.

Luego tenemos una vasta legislación entre 1948 y 1968:

a) normas sobre trabajo, de alcance general. Se destaca la creación del sueldo anual
complementario. Se amplía el régimen de vacaciones anuales, más acrecimientos por antigüedad y
equiparación entre los trabajadores del sector público y privado. Hay enmiendas al régimen común
sobre despidos. Ratificación de convenios de la OIT, por ley 12.030 de 1953 (se destacan el 87 y el
98 sobre libertad sindical y derecho de negociación).

b) estatutos de profesiones determinadas. Tenemos la ley de actividades insalubres, se modifica el

estatuto del trabajador rural, etc.

c) sobre seguridad social. En materia jubilatoria, se sancionaron leyes que extendieron el campo de
aplicación del régimen, las que ampliaron las protecciones ya acordadas, las que crearon nuevos
beneficios y las que dieron normas para la revaluación de pasividades. En las restantes materias del
sistema de seguridad social, tienen significación de primer orden las leyes destinadas a cubrir el
riesgo de enfermedad común. Aparecen disposiciones sobre seguro de paro, donde por primera vez,
ponen en funcionamiento un sistema de prestaciones en caso de pérdida del empleo. Se instituyó el
salario de maternidad.

17
d) Tutela de los derechos y beneficios reconocidos. La tutela de los derechos consagrados por la
legislación laboral sustancial, fue encarada en los 2 planos siguientes: por un lado, se adoptaron
medidas para garantizar la conservación del valor de las prestaciones e indemnizaciones servidas; por
el otro, se procuró mejorar los mecanismos de contralor. Pero, en ninguno de estos dos campos, las
medidas legislativas y administrativas tuvieron resultado exitoso. Los mecanismos que trató de
mejorar la legislación, fueron los relacionados con el contralor judicial del cumplimiento de la
legislación laboral, a través de la solución de los conflictos individuales de trabajo.

Vamos a tener una subordinación de la política social a lo económico, que implica un cambio radical
en la orientación de la legislación laboral, que se concreta con la COPRIN. Por otro lado, la
implantación, por la propia constitución, de un Ministerio especializado en Trabajo y seguridad social
y del BPS, como ente autónomo, con administración tripartita y con el encargo de organizar la
seguridad social, evidencia una sensibilidad para el problema social. La ley que creó la COPRIN
otorgó, en última instancia al Gobierno, toda la competencia en materia de salarios y puso bajo su
control el proceso de la negociación colectiva.

c. La crisis y el Estado actual.

La crisis del derecho del trabajo es un fenómeno reconocido a escala universal, atribuible a una suma
de factores detonantes o propagadores, que en mayor o menor medida, y al margen de otras notorias
peculiaridades, se han dado también en Uruguay.

La crisis, es posible identificarla con el proceso de flexibilización de las normas, con desarrollo
de formas de trabajo atípico y eliminación de garantías (desregulación), que generalmente va
acompañado por una nueva regulación del derecho colectivo, con vistas a alterar, en perjuicio
del sector laboral, las relaciones de poder entre los interlocutores sociales.

Barbagelata expresa que, como quiera que sea, la legislación dictada en el país en los últimos
años, muy especialmente durante el régimen de facto, presentó algunos rasgos que permiten
situarla en la línea de la flexibilización desreguladora.

La crisis del Derecho del Trabajo uruguayo ha estado pautada por la ruptura institucional más bien
que por cambios drásticos duraderos en su sistema normativo. Sin embargo, la flexibilización como
objetivo de política laboral y no meramente como instrumento técnico, ha hecho su entrada y algunos
18
dispositivos flexibilizantes, han sobrevenido y se han reproducido, aunque con atenuaciones, luego
de la reinstitucionalización democrática.

En los años del régimen de facto, en lo que refiere genéricamente a las relaciones laborales y a
los derechos de los trabajadores, además de las obvias consecuencias de la privación de los
derechos políticos y el retaceo de los civiles y la injerencia militar, cabe mencionar lo siguiente:

- No se permitió ninguna actividad sindical libre. Muchos sindicalistas fueron encarcelados y

torturados.

- Se reprimió toda protesta laboral, tolerándose y aún alentándose, la represión ejercida por los
empresarios.

- Los salarios quedaron bajo exclusivo control del gobierno.

- Los funcionarios públicos y los trabajadores de las empresas del Estado fueron privados de la
seguridad de sus empleos y destituidos los sospechosos de ser opositores al régimen.

En cuanto a la legislación laboral en este período, por un lado puede advertirse una clara tendencia a
la flexibilización con reducción de la protección laboral, mientras que por otro, se introducen algunas
ventajas. Algunas de las normas dirigidas a flexibilizar y restringir derechos fueron: la que abatió las
limitaciones a las horas extras; la que privó de los beneficios a los trabajadores de los buques de
pesca; las que retacearon beneficios y protección a los trabajadores rurales. Mejoras: ampliación de la
magistratura laboral, creación del Centro de Asistencia y Asesoramiento jurídico del Trabajador en el
MTSS, etc.

Luego, con la reinstitucionalización democrática se van a anular disposiciones que trataban de la

organización de los sindicatos, de los convenios colectivos, de la huelga, del empleo de los
funcionarios públicos y cuestiones conexas. Va a reaparecer la Convención Nacional de Trabajadores
(CNT), organismo central del movimiento sindical disuelto al implantarse el régimen militar. Se va a
conformar el PIT-CNT.

Las condiciones laborales, resultaron modificadas de manera favorable para los trabajadores, con la
implantación del régimen democrático, aunque obviamente, no conformaron las expectativas que tal
cambio había generado. Se volverá al régimen de los Consejos de Salarios de integración tripartita.
19
En 1990 el gobierno dejó de convocar los consejos de salarios y cedió a los interlocutores sociales
todo el campo de la fijación de salarios, sin tomar en cuenta su poder de negociación, aunque ha
mantenido una limitada intervención a través de las Mesas de Negociación del MTSS.

Desde el 2005 hasta la fecha se han vuelto a convocar los Consejos de Salarios.

20
Clase 2. Actualidad del derecho del trabajo. Flexibilidad laboral. Tercerización. Globalización.
Procesos de integración regional. Aspectos laborales del MERCOSUR.

A. Flexibilidad laboral. La flexibilización y la desregulación del Derecho del Trabajo.

Oscar Ermida Uriarte define a la flexibilidad como la eliminación, disminución, aflojamiento o

adaptación de la protección laboral clásica, con la finalidad de aumentar la inversión, el empleo
o la competitividad de la empresa.

¿Cómo se produce esa flexibilización? De múltiples formas, entre las cuales se destacan 2:
disminuyendo o eliminando derechos o beneficios laborales o bien modificando la relación
entre las fuentes, a través de la disponibilidad de los preceptos legales por la negociación
colectiva o la de los acuerdos colectivos por los individuales (generalmente, la voluntad
unilateral del empleador). Esta segunda modalidad flexibilizadora –disponibilidad de normas
heterónomas por autónomas o de normas colectivas por acuerdos o actos individuales- es un vehículo
para llegar a la primera –la disminución o eliminación de derechos o beneficios laborales-. Como
dice Javillier, el Derecho del trabajo siempre fue flexible hacia arriba. El orden público laboral
siempre admitió su modificación por normas heterónomas o autónomas, colectivas o individuales,
más favorables para el trabajador. Por eso, lo que hoy se llama flexibilidad, por lo general es, en
verdad, la flexibilidad hacia abajo, de desmejora o in pejus.

Bajo la denominación de flexibilidad se tiende a incluir 2 conceptos diferentes. Por una parte,
sobre todo en doctrina europea, se reserva la voz “desregulación” para aludir a una
flexibilización unilateral, impuesta por el Estado o por el empleador, disminuyendo o
eliminando beneficios laborales, sin la concurrencia real de la voluntad de los trabajadores y
sin contrapartida determinada y exigible. Por otra parte, esa misma doctrina reserva la
expresión “flexibilización” para identificar la adaptación autónoma, negociada y condicionada
–es decir, a cambio de contraprestaciones determinadas y exigibles y no a cambio de una mera
expectativa-.

No existe rigidez total ni flexibilidad total. Nunca existió una legislación laboral absolutamente rígida
en su conjunto, sin válvulas de escape ni posibilidades de adaptación. Menos aún existen sistemas de
legislación laboral totalmente flexibles.

21
Los 2 objetivos básicos de la desregulación son abaratar el costo del trabajo para mejorar la
competitividad de la empresa y aumentar el empleo o disminuir la desocupación.

Por su parte, Helios Sarthou distingue entre orden público civil, uno social y laboral y otro
económico. Y señala que el orden público social laboral es inderogable in pejus –diferencia con el
orden público civil- en razón de garantizar protecciones mínimas. El orden público económico
contendría los principios orientadores de la economía nacional, que es inderogable en forma absoluta,
tanto por la voluntad individual como por los sujetos sindicales que ejercitan la autonomía colectiva.
Y dice que, de algún modo la flexibilización está operando virtualmente la derogación del orden
público social –aportado a la historia jurídica por el Derecho del Trabajo- por un pretendido
orden público económico que en definitiva se identifica con los intereses del sector empresarial
de la sociedad.

1. Existen muchas clases de flexibilidades, Javillier distingue según su finalidad, 3 clases de

flexibilización:

a) la flexibilidad de protección es la propia del derecho del trabajo clásico: el derecho laboral fue
siempre flexible, solo que en un único sentido. La norma laboral tradicional siempre fue superable y
adaptable en beneficio del trabajador.

b) la flexibilidad de adaptación, que consistiría, por su parte, en la adaptación de las normas legales
rígidas a nuevas circunstancias, a través de la negociación colectiva y en una valoración global de
qué es lo más conveniente para el trabajador. No estamos ante una derogación lisa y llana, sino ante
una adaptación que se hace a través de la autonomía colectiva.

c) la flexibilidad de desregulación que sería la derogación de beneficios laborales preexistentes o su

sustitución por otros inferiores.

2. Una segunda sistematización puede hacerse en función de la fuente de derecho

flexibilizadora. Así, según su fuente formal, la flexibilidad puede ser autónoma o heterónoma.

La flexibilidad heterónoma, es la impuesta unilateralmente por el Estado, a través de una ley o

decreto que deroga un derecho o beneficio laboral, lo disminuye o lo sustituye por otro menor. En
este tipo de flexibilización no interviene la voluntad del sujeto pasivo de la flexibilidad.

22
La flexibilidad autónoma, es aquella introducida por la autonomía colectiva. Interviene en ella la
voluntad colectiva del sujeto pasivo de la flexibilización, sea a través de una convención colectiva o
de un pacto social o acuerdo marco.

3. Clasificación en atención a la materia o al instituto laboral sobre el cual recae la

flexibilización, ya que puede flexibilizarse el horario de trabajo o la remuneración, el contrato de
trabajo o el despido, la movilidad geográfica o la funcional, etc. Así, se distingue:

La flexibilidad interna que afecta aspectos de una relación de trabajo preexistente y que subsiste:
puede recaer sobre el horario de trabajo y los descansos, sobre la remuneración y sobre las
movilidades geográfica o funcional.

La flexibilidad externa, en cambio, afecta al contrato de trabajo stricto sensu, modificando las
formas de contratación o las de extinción del contrato. Se habla así de una flexibilidad de entrada,
cuando se flexibiliza el ingreso a la relación laboral, liberando al empleador de ciertos límites a la
libertad de contratar o facilitando las contrataciones atípicas, temporales, precarias, etc. Y se alude a
una flexibilidad de salida cuando se facilita el despido, sea ampliando las causas justificantes,
disminuyendo el monto de la indemnización, etc.

4. También tenemos la flexibilidad baja y la flexibilidad alta.

La flexibilidad baja es la que procura la adaptación a costa de la depresión de los derechos de los
trabajadores.

La flexibilidad alta, en cambio, adapta los equipos y procesos productivos, lo que requiere
inversiones y capacitación.

Por otro lado corresponde analizar los fundamentos teóricos de la propuesta flexibilizadora,
que son económicos por una parte y tecnológico-productivos, por otra. Ello sin perjuicio de la
concurrencia de otros factores de diverso origen que vienen a fortalecer la referida demanda.

El principal fundamento teórico de la flexibilidad –y especialmente de su variante extrema, la

desregulación-, radica en los postulados de la escuela económica neoliberal. En materia laboral,
ellos son: individualización de las relaciones laborales, hasta el límite de lo políticamente posible.
Para ello, postula la no intervención del Estado en las relaciones individuales de trabajo, de forma tal
23
que cada trabajador negocie libre e individualmente con el empleador, la venta de su fuerza de
trabajo. Llevada a sus máximas consecuencias teóricas esta propuesta supone la abrogación de la
legislación del trabajo y su sustitución por el derecho civil, así como la abstención estatal en el área
administrativa y judicial. Para que la individualización de las relaciones laborales fuera completa,
sería necesario además, evitar la acción sindical, la autonomía y la autotutela colectivas.

La segunda propuesta laboral de los neoliberales, consiste –en una aparente contradicción- en
postular la intervención restrictiva del Estado en sede de relaciones colectivas de trabajo. Aquí si se
dice que debería haber legislación que proscribiera o limitara la acción sindical, la negociación
colectiva y la huelga, porque a través de estos instrumentos monopólicos, los trabajadores tratan de
elevar artificialmente el precio de su trabajo.

Por otro lado se dice que la desregulación y la flexibilización abaratarían el costo del trabajo
aumentando el lucro empresario, y que ello alentaría nuevas inversiones productivas que, a su vez,
aumentarían el empleo lo que, finalmente, elevaría los salarios y demás condiciones de trabajo.

Sarthou expresa que la flexibilización se encara como una terapéutica inevitable y fatal para superar
la crisis y la situación de desempleo, que si bien son reales obedecen a causas múltiples derivadas de
la política económica y social y totalmente ajenas a las garantías laborales. La causa de la
flexibilidad, como dice Barbagelata deriva de los ejes neoliberales, que atacan las bases de
sustentación que han explicado y determinado el nacimiento del derecho laboral en la historia.
El Derecho Laboral es una rama jurídica intervencionista en el plano de las relaciones
económicas bilaterales del trabajo subordinado, siendo su fin esencial fijar garantías mínimas
que limiten la libertad de las partes. Se trata de utilizar el trato desigual de la ley para
compensar la desigualdad natural de la vida económica. El neoliberalismo habla de una
supuesta espontaneidad del mercado y la libertad de contratación, postulando la abstención del
Estado frente al hecho trabajo en base a una concepción de Estado mínimo gendarme y
prestador de justicia.

La desocupación generaría un ámbito propicio para la flexibilidad laboral.

24
La otra vertiente de fundamentación teórica de la flexibilidad proviene del campo tecnológico-
productivo: la revolución tecnológica habría habilitado un cambio en los sistemas productivos y en
la organización del trabajo, que requerirían una adaptación de la legislación del trabajo.

Otros fundamentos teóricos podrían ser, en el plano cultural y social, la posmodernidad que exalta
el individualismo y menosprecia la solidaridad y los valores colectivos. Ello resta prestigio al
sindicato, la negociación colectiva y la huelga, que son instituciones colectivas y solidarias.
Paralelamente en el terreno político, la caída del muro de Berlín ha permite que el capitalismo
considere que ya no necesita del Estado de Bienestar, cuya función habría sido la de evitar que los
trabajadores y otros sectores desfavorecidos pudieran pasarse al comunismo. Ante la inexistencia de
alternativa ya no es necesario cultivar el lado social del capital.

La flexibilidad y el contexto. A. Latina vs. Europa. El derecho del trabajo clásico parte de la
constatación de una desigualdad, de un desequilibrio de poder entre el trabajador individualmente
considerado y su empleador. En tales condiciones, la libre negociación individual del trabajo prestado
a cambio de una remuneración sería imposible sin provocar condiciones de trabajo pésimas. De ahí el
surgimiento de un derecho del trabajo protector de la parte débil en esa relación, protección tanto de
fuente heterónoma como autónoma.

La variante heterónoma o estatal es generada por los 3 poderes: P.L, a través de una legislación
laboral unilateralmente protectora del trabajador; el P.E, a través de la administración del trabajo; y el
P.J a través de magistrados y procedimientos especiales.

La vertiente autónoma se da a través del surgimiento, posterior reconocimiento y final

jerarquización como derechos fundamentales, del sindicato, la negociación colectiva y la huelga,
instituciones y acciones colectivas a través de las cuales los trabajadores ejercen su autotutela, en la
cual la fuerza del número pretende compensar, en algo, el poder económico de la contraparte.

En Latinoamérica ha tendido a predominar la vertiente heterónoma, con la particularidad, de que

mientras la legislación sobre derecho individual del trabajo tiende a ser protectora del trabajador, la
que regula las relaciones colectivas de trabajo ha tendido a ser restrictiva del ejercicio de los derechos
de sindicación, negociación colectiva y huelga.

25
En Europa, en cambio, y sin perjuicio del predominio de la ley en los sistemas continentales, se ha
verificado un mayor protagonismo de la vertiente autónoma y se ha cultivado mucho la modalidad
de la legislación negociada, verdadera combinación de heteronomía y autonomía, en la cual aquella
consolida y extiende los efectos de la primera.

Formas de flexibilización autónoma o mixta. A menudo se distingue la desregulación

unilateralmente impuesta por el Estado o el empleador, de la flexibilización autónoma o negociada
colectivamente. Este pasaje de una tutela estatal a un garantismo colectivo supone, en primer lugar,
que la legislación laboral o parte de ella deja de ser absolutamente imperativa e indisponible, para
pasar a ser disponible por convenio colectivo: la autonomía colectiva podría formular una
disposición diferente a la legal. Y en segundo término, la autonomía colectiva no deroga a la ley,
sino que se superpone a ella: durante la vigencia del convenio colectivo su previsión se aplica en
lugar de la disposición legal, pero ésta no ha sido abrogada; permanece vigente y retoma eficacia al
vencimiento de la convención colectiva o cuando caduca la previsión de ésta, si estaba sometida a
plazo o condición.

Este es el mecanismo habitual por el cual, en el Derecho del trabajo tradicional, el convenio
colectivo más favorable sobrepuja a la ley, desplazándola para el ámbito de validez del convenio,
sin derogarla. La novedad es que, en sede de flexibilidad o de disponibilidad colectiva de la ley, la
previsión autónoma podría desplazar a la heterónoma AÚN CUANDO NO FUERA MÁS
FAVORABLE o solo lo fuera en una comparación muy genérica.

Como se ve, la disponibilidad colectiva de la ley laboral supone una modificación de su

naturaleza de norma imperativa, de orden público.

Por otro lado, las formas mixtas de flexibilidad (ej, legislación negociada) consiste en una ley
posterior que recoge con efectos generales y con la coerción estatal, los acuerdos previamente
pactados por convención colectiva, pactos sociales o acuerdos marco.

En lo que refiere a la tensión entre la teoría (versión del derecho del trabajo, la protección del
trabajador) y la contrateoría (visión economicista, protección produce efecto contrario al
querido) hay que decir que la incapacidad del sistema económico para crear o mantener empleo ha
llevado a sus cultores a culpabilizar al derecho del trabajo que sería uno de los obstáculos que

26
dificultarían su labor: tal vez pudieran generar (pésimos) empleos si no hubieran (tantos) mínimos
laborales: eliminémoslos. Esta pretensión cuenta con el beneplácito de muchos sectores empresarios
que creen que ha llegado el momento de practicar una suerte de “revancha patronal”: recuperar
muchos derechos o beneficios que se fueron reconociendo en el correr de casi todo el s. XX. Pero,
como dice Ermida, el desmantelamiento de esa protección corre el riesgo de producir una
“nueva cuestión social”. En otros términos, el derecho del trabajo protege al trabajador
dependiente, con la flexibilidad laboral se ha planteado una contra teoría de esta protección
que plantea que se debe revisar el contrato, que el trabajo es un obstáculo al sistema
productivo por la rigidez de los mismos (el trabajo de 8 hs, descanso de ½ hora, etc). Se
cuestiona esta rigidez y se plantea la flexibilidad, sosteniendo que la protección del trabajador
dependiente provoca el efecto contrario, generando el desaliento de empresarios para invertir.

Plá señala que la forma más elegante de plantear el tema es decir que debe sustituirse el derecho
protector por el derecho promotor del trabajo. Que el objetivo del derecho laboral no sea tanto
proteger el sector de los trabajadores que han conseguido ocupación como organizar las cosas para
que haya más facilidad para que aquellos que no han logrado trabajo lo obtengan.

Resta ver los límites a la flexibilización laboral. Ellos son: los límites sociales, los sindicales, los
políticos y los jurídicos.

Barbagelata entiende por límites sociales cierta línea última de reserva y resistencia a lo que él llama
la implantación de una “cultura de la flexibilidad” que está subyacente en la sociedad. Le atribuye a
esa reserva el poder de impedir el retroceso hacia el mercado de trabajo en la forma en que
funcionaba hasta que la legislación social introdujo un sistema de normas inderogables.

En cuanto a los límites sindicales estos sufren hoy las dificultades que crean la economía de
desempleo, la represión patronal antisindical y la debilidad congénita en el área del subdesarrollo. Sin
embargo, Barbagelata señala que en hipótesis de libertad sindical y un mínimo de organización, los
límites sindicales habrán de ser operativos. La libertad sindical, para defender sus límites, deberá
complementarse con la garantía eficaz del fuero sindical sin lo cual el rol defensivo habrá de ser
afectado en la necesaria eficacia.

27
El autor reputa que la flexibilización tendrá siempre límites políticos mientras el sistema no sea
autoritario.

Por último, el autor profundiza los límites jurídicos que aparecen como los de mayor posibilidad de
acción. Destaca el rol de amparo que cumple la Constitucionalización social, o sea la inserción en los
textos de las cartas fundamentales de los derechos humanos, económicos y sociales.

Hay un retroceso de la doctrina sobre los instrumentos normativos frutos de la autonomía colectiva.
Dentro del proceso de revisión de los instrumentos de naturaleza convencional se han debilitado los
principios de conservación de las condiciones más beneficiosas y el principio de sobrepujamiento de
las condiciones establecidas. Se admite cada vez más ampliamente que instrumentos normativos
incluso de inferior jerarquía introduzcan restricciones o reformas in pejus a los beneficios
previamente establecidos.

B. Trabajo informal.

El achicamiento del derecho laboral se refiere a su órbita de aplicación. Mejor dicho: a la base
humana a la cual se aplica el derecho laboral. El hecho es cierto como consecuencia de un doble
proceso de distinto origen, pero de resultado similar.

Por una parte, el desarrollo del sector informal de la economía. Por otra, la tercerización que
conduce a la creación artificial de empresas unipersonales cuyos titulares siguen desarrollando las
mismas tareas que antes pero que pierden la condición de empleados protegidos por el derecho
laboral.

El primero es un fenómeno no querido y combatido por el Estado. El segundo es consentido y

estimulado por éste. Ambos tienen el mismo resultado: disminuir el número de trabajadores a
quienes se aplican las normas del derecho laboral.

Se vincula el crecimiento del sector informal de la economía con las exigencias del derecho del
trabajo sosteniendo que las obligaciones que el derecho laboral impone empuja a muchos

28
pequeños empresarios al mundo de lo informal, en el cual no se respeta ninguna norma ni el
trabajador recibe ninguna protección.

El fenómeno de la informalidad es complejo y difícil de combatir. Proviene de la difusión de la

mentalidad marginal que es una mentalidad propia de los excluídos, proveniente de situaciones de
pobreza extrema, que se nutren de desocupados, de familias abandonadas por sus jefes, etc.

El tema de la informalidad es real y no ha sido posible resolverlo. Pero no parece que el camino para
solucionarlo consista en suprimir o rebajar la protección de todos los trabajadores.

El trabajo informal es un sector en crecimiento; la economía tiene un sector informalizado que

le genera riqueza y buena rentabilidad.

Las características de la informalidad son:

a. Facilidad para ingresar. Es un sector de fácil acceso, sea por escaso capital o porque no
requiere de formación mayor.

b. No requiere de una estructura grande, es pequeña.

c. Baja rentabilidad.

d. Ausencia de organización.

e. Poco capital, tecnología simple, salarios marginales de poca entidad.

C. Tercerización (Outsourcing)

La tercerización es un mecanismo por el cual la empresa que realiza todo tipo de tareas hace
una descentralización de las mismas para descongestionarse. Se produce a nivel global. Ej, una
multinacional que se dedica a armar autos, terceriza en A. Latina la fabricación de tapizados para los
mismos.

Se trata de una modalidad, según la cual determinadas organizaciones, grupos o personas

ajenas a la compañía son contratadas para hacerse cargo de parte del negocio o de un servicio

29
puntual dentro de ella. La compañía delega el gerenciamiento y las operaciones de uno de sus
procesos o servicios a un prestador externo, con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad y/o reducir
sus costos. Consiste en transferir los riesgos a un tercero que puede dar garantáis de experiencia y
seriedad en el tema. En cierto sentido, este prestador pasa a ser parte de la empresa, pero sin
incorporarse formalmente.

Las áreas más comunes de tercerización son: los servicios de distribución de productos, organización
de eventos, etc.

Plá Rodríguez señala que el fenómeno de la tercerización consiste en convertir un trabajador en

empresario, exigiendo que forme una empresa unipersonal, que se inscriba en todos los
organismos tributarios o de seguridad social como empresa independiente pero que siga
prestando la misma tarea que venía ejerciendo con anterioridad.

De esa forma, el empleador natural se ve liberado del pago de los aportes sociales, del cumplimiento
de los beneficios laborales, de los riesgos que pueden provenir del desempeño de las tareas que se
traspasan o derivan.

Las empresas tercerizadas evaden: generan otro sujeto jurídico responsable, que hace que se
tenga un menor costo productivo. Es lo que ya pasó con algunas empresas embotelladora de
refrescos que disponían de su propia flota de camiones, que se ocupaban de la distribución a los
minoristas. Las empresas se desprendieron de esa actividad, la externalizaron, transfiriéndola a una
multitud de micro-empresas: cada uno de los antiguos camioneros se transformó en micro-
empresario. Realizan la misma actividad, desde el punto de vista físico. Pero las relaciones sociales
cambiaron: ahora ya no son empleados sino micro-empresarios que le venden un servicio, el de flete,
a la empresa embotelladora.

La base de esta operación se origina en la división del trabajo, permitiendo que tareas periféricas
puedan ser desempeñadas por personas especializadas en esas funciones. Ej, empresas de vigilancia,
de limpieza del edificio, arreglo del jardín.

Este fenómeno es lícito, pero se ha desvirtuado en la práctica, aplicándose en casos en que la tarea
que se terceriza no es periférica o separable sino entrañablemente unida a la principal que realiza la
empresa.
30
La diferencia que existe entre el trabajo informal y la tercerización es que, quien trabaja en el sector
informal, lo hace conocimiento de que no está cumpliendo con las obligaciones. Hay un componente
de responsabilidad. En cambio, en el segundo no lo hay: está decidido por el empleador que impone
esta solución –que solo le conviene a él- y que el trabajador no está en condiciones de resistir, si
quiere seguir ocupado. Por eso es más lamentable que el Estado favorezca esta forma de reducción
del derecho del trabajo.

Hay que distinguir la tercerización de la terciarización, son dos conceptos distintos. La

tercerización supone el pasaje de una actividad de una empresa a un tercero; constituye una
forma de dividir el trabajo productivo. Se dice que existe un proceso de tercerización cuando una
determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida
para otra empresa. Esta otra empresa es una "tercera", de ahí el nombre de "tercerización" al proceso
mediante el cual se le transfieren actividades. Dada la naturaleza de lo que ocurre en tales casos
podríamos encontrar otro nombre para bautizar este proceso: externalización. La actividad que antes
se desarrollaba internamente, dentro de la empresa (y que por tanto estaba "internalizada"), pasa a
"externalizarse", o sea a desenvolverse en el exterior de la empresa.

En cambio, en cuanto a la terciarización, los economistas clasifican a las diferentes actividades

económicas en tres grupos o sectores. El sector primario lo forman las actividades extractivas o
productivas de recursos naturales: agricultura, ganadería, forestación, minería, pesca, etc. El sector
secundario es el que transforma los recursos naturales, o sea la industria y la construcción. El sector
terciario es una especie de bolsón en el que están todas las actividades comerciales y de servicios,
desde las finanzas al comercio minorista, desde el transporte a las actividades jurídicas, pasando por
los servicios gubernamentales, los servicios sociales (salud, educación...), a las personas (peluquerías,
cines, etc.), etc. ¿Qué es entonces la terciarización? La terciarización se refiere al crecimiento del
peso económico del sector servicios. Es una tendencia del capitalismo contemporáneo que las
actividades de servicios cada vez ocupan una proporción mayor de la población económicamente
activa y realizan un porcentaje creciente del Producto (o sea de la producción de bienes y servicios).
Cuando eso ocurre la economía de un país se "terciariza".
Pese a todo la tercerización y la terciarización están vinculadas. Cuando algunas actividades
integradas a una empresa industrial son tercerizadas, los trabajadores que antes formaban parte de la

31
industria (sector secundario) pasan a formar parte de los servicios (sector terciario). El mecánico de
mantenimiento probablemente siga haciendo la misma actividad que antes, pero como antes estaba en
la plantilla de una empresa industrial figuraba en las estadísticas como trabajador del sector
secundario. Ahora en las estadísticas figurará como miembro del sector terciario ya que la nueva
empresa a la que pertenece es de servicios y no industrial. La tercerización lleva a la terciarización.

También hay que diferenciar la tercerización de la privatización. La privatización es un proceso

mediante el cual las tareas son transferidas del sector público al sector privado. Este proceso permite
a los actores no gubernamentales intervenir cada vez más en la financiación y prestación de servicios
asistenciales, y conlleva la introducción de cambios en las funciones y responsabilidades públicas y
privadas.

Efectos de la tercerización en las relaciones de trabajo:

a. Plano individual:
1. generan cierta inseguridad en el trabajador, ya que se encuentra sometido a la dinámica productiva
del empleo. La estabilidad en el empleo es un derecho humano, la falta de estabilidad no permite al
trabajador planear a largo plazo.
2. genera empleo precario u ocasional (contratos “basura”).
3. tendencia a la individualización, el hombre tiende a ser individualista en vez de generar relaciones
colectivas. El contrato de suministro no es laboral, es de otra naturaleza jurídica (civil o comercial) y
no da garantías.

b. Plano colectivo:
1. se percibe que la tercerización no genera nuevos puestos de trabajo sino que lo que hay es una
movilidad de los trabajadores.
2. Desde el punto de vista comercial se plantea la necesidad de cooperación entre las empresas, pero
en realidad compiten entre sí, lo que crea una desconfianza entre ellas, especulación.
3. Generación de actividad sindical es dificultosa, ya que los trabajadores se encuentran dispersos en
32
las empresas y es difícil acceder a los sindicatos. También hay dificultades para el sindicato de
detener el ciclo productivo a través de la huelga.

Tema aparte. “El trabajo no es una mercancía” – aspecto vinculado a la flexibilidad,

trabajo informal y tercerización.

Esta frase fue colocada en la Declaración de Filadelfia, aprobada por la OIT en 1944. Ello no
significa que el trabajo humano no pueda ser tratado como una mercancía, sujeta a las leyes del
mercado, especialmente la ley de la oferta y la demanda. Todos sabemos que un trabajo de elevado
tecnicismo, que muy pocos saben hacer, es mejor remunerado que un trabajo común que muchos
pueden efectuar.

Lo que se quiso decir es que no debe ser tratado como una mercancía, en el sentido de que no
debe estar sometido a las leyes del mercado porque el trabajador es un ser humano y, por
consiguiente, es portador de una dignidad esencial que debe ser respetada a toda hora y
condición. O sea, que hay determinados límites que no se pueden ultrapasar en homenaje a la
condición humana del trabajador.

El hombre no puede ser tratado como una cosa: siempre debe ser respetado por su propia
dignidad. De modo que en materia de cantidad de trabajo, de condiciones de trabajo, de
remuneración hay límites infranqueables que todos deben respetar y hacer respetar.

C 1. Otros conceptos importantes – procesos de descentralización empresarial: Leyes 18.099

(derechos de los trabajadores) y 18.251 (responsabilidad laboral en los procesos de
descentralización empresarial).

Si bien la ley 18.099 de enero de 2007 viene a actualizar y mejorar el marco normativo protectorio,
ya que la legislación vigente hasta ese momento (art. 3 de la ley 10.449) era insuficiente para regular
las nuevas cuestiones y problemas que ocasionaba para los trabajadores la descentralización
empresarial, el texto legal padece de omisiones y aspectos dudosos, especialmente en lo que refiere a
la responsabilidad laboral, que genera inseguridad jurídica. La ley va a recibir una serie de críticas, el
33
MTSS propondrá la formación de una comisión técnica tripartita para interpretar la ley, la misma no
se formará, y aquel termina elaborando un proyecto de ley con el objetivo de complementar y aclarar
los vacios que dejó la ley 18.099. El nuevo proyecto previó un cambio en el régimen de
responsabilidad laboral para las empresas que utilicen intermediarios, subcontratistas o
suministradores de mano de obra, disponiendo que fuese subsidiaria si la empresa tomadora de
los servicios ejerciese controles sobre el cumplimiento de la normativa laboral por parte de
estos últimos, transformándose en solidaria cuando no hiciese uso de su derecho de requerir
información y documentos a sus co-contratantes.
Un año después, el parlamento trata el proyecto de ley, y se sanciona la ley 18.251 en diciembre de
2007.

La técnica de la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales opera en ciertos casos
como un mecanismo razonable para la tutela de los créditos del trabajador y para el
desestimulo a la elusión de la legislación laboral. A través de esa vía se puede obtener la
extensión de la responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician del trabajo,
aún cuando formalmente no asuman (o directamente evadan) la condición de empleador. La
solidaridad permite atrapar al empleador mediato, plural y complejo, haciendo responsable a
todas aquellas personas físicas y/o jurídicas que participan de las diversas funciones y
cualidades propias del empleador.

La responsabilidad solidaria o subsidiaria consagrada en las leyes que se examinan, constituye

un reconocimiento implícito, tácito o indirecto de que la descentralización empresarial no se
encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

La descentralización empresarial, no constituye una categoría jurídica sino un fenómeno de

carácter económico, una forma de organización de las actividades de la empresa. Tampoco es
una teoría o ideología, sino una forma de gestión de la empresa y una modalidad de
colaboración entre empresarios para la realización de determinados ciclos o procesos
productivos, en forma coordinada. A diferencia de los grupos de empresas o conjuntos
económicos, en este caso, las entidades mantienen su autonomía jurídica, financiera y política.
34
Como dicen Rosenbaum y Castello, la empresa ha apostado a reducir su plantilla, desprenderse de
sus activos fijos y desplazar funciones que antes se desarrollaban en su seno, delegándolas en
empresas que ofrecen un mejor precio. Consecuentemente, las empresas estructuran su producción en
“red” o de forma horizontal, con vinculaciones más o menos estables con empresas satélites que le
proveen servicios.
En el mismo sentido, Rivero Lamas destaca que la descentralización productiva supone una forma de
organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios, basada en una técnica de
gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades de la empresa
no consideradas competencias básicas de ésta, con independencia de que con anterioridad las viniera
o no desempeñando. Esto produce lo que se llama adelgazamiento de la empresa.

La descentralización empresarial plantea para el Derecho del Trabajo 2 grandes cuestiones:

- Vinculada a la identificación y determinación de los sujetos responsables del cumplimiento

de la normativa laboral.
- Refiere a las barreras prácticas para el desarrollo de las relaciones colectivas y la diferencia
de condiciones de trabajo existentes entre los trabajadores de las empresas principales,
matrices y los trabajadores de empresas auxiliares o satélites.
A esto hay que agregar, que muchas veces la externalización aparece asociada a la disminución
de los niveles de empleo.

En el plano laboral, la externalización puede traer como consecuencia el nacimiento de

relaciones laborales triangulares que son aquellas relaciones en que comparecen en una misma
situación jurídica 3 partes: 2 empresas que se vinculan para la prestación de servicios
comerciales entre ambas, y el trabajador que en la prestación de servicios subordinados queda
posicionado entre ambas.

Las leyes 18.099 y la 18.251, regulan modalidades de vinculación entre empresas, siempre que
35
las mismas den lugar a relaciones jurídicas triangulares. Hay 3 sujetos de derecho:
a) un patrono o empresario;
b) un intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, y
c) un trabajador que formalmente está vinculado a alguno de estos últimos.

En consecuencia, quedan excluidas del alcance de estas leyes, las relaciones contractuales que
vinculan a una empresa comitente con un trabajador independiente que no ocupa personal y al
cual se le encarga la realización de una obra o servicio, ya que se trataría de una relación
bilateral.

La ley 18.251 vino a llenar el vacío que padeció la ley 18.099 en tanto no estableció una definición
de los supuestos que hacen nacer la responsabilidad laboral de la empresa que contrate con
intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra. Sus tres primeros artículos
ofrecen un concepto de estas 3 figuras y establecen una serie de relaciones, procesos y situaciones
que se consideran excluidas del régimen de responsabilidad amplificada, acotando de esa manera el
ámbito de esta última.

a. Subcontratación.
Se da cuando se presentan 2 contratos vinculados, requiere un contrato principal y uno
accesorio a éste. El vínculo sería: productor – empresa tercerizada y empresa tercerizada –
trabajador.

Hugo Fernández Brignoni, señala que la subcontratación designa la forma por la cual se
desplaza parte de la actividad de una empresa mediante un contrato con otra empresa,
cualquiera que sea la forma contractual que se utilice. Como dice la OIT, es toda aquella
situación en la que el trabajo es ejecutado por una persona que no es trabajador del empleador
peor que trabaja en condiciones de subordinación o dependencia muy próxima.
El vocablo subcontratista, denomina al sujeto que realiza por encargo de otro (empresa o sujeto) las
actividades desplazadas, descentralizadas o encomendadas.
36
En la doctrina nacional se ha expresado que el alcance del término subcontratación laboral es un tema
sobre el cual no existe consenso en el derecho del trabajo. Gauthier, Pratt y Gari, aluden a que existe
más de una descripción del concepto, que acertadamente sintetizan en 2 grandes posiciones. Una
definición restringida, donde el concepto se asimila al concepto civil del subcontrato, por lo que
siempre sería exigible la existencia de un contrato principal o base, y un concepto amplio de
subcontratación, que incluye cualquier hipótesis de descentralización empresarial en la noción de
subcontrato.

El concepto de subcontratación, involucra varios hechos que destacan Fernández y Grzetich:

a) la existencia de más de un contrato en el marco de la misma actividad, emprendimiento o

explotación, ya sea ésta actividad comercial, industrial o de servicios.
b) la coexistencia de vínculos contractuales de distinta naturaleza jurídica (contratos civiles o
comerciales y laborales).
c) la presencia en la base de la estructura de la actividad subcontratada de la figura del
trabajador, y por tanto de un contrato o relación de trabajo.

La combinación de todos estos hechos, nos hace concluir en la configuración de un concepto

amplio de subcontratación, que abarcaría todas las formas de descentralización empresarial.
Barbagelata, comentando la ley 18.099 destaca que estas leyes procuran abarcar la totalidad de las
situaciones en que hay descentralización empresarial, cualquiera que sea el intermediario o tercero y
la figura jurídica que se pretenda incluir los respectivos contratos o relaciones. Estas normas bajo la
idea de la descentralización empresarial procuran englobar todas las situaciones análogas, tanto en el
caso de los organismos públicos, como de las empresas privadas. Así, por ejemplo, la expresión
“subcontratista” debe ser entendida en el sentido más amplio, refiriéndose a todos los casos en que
hay una empresa o persona principal que delega en otra empresa o persona la realización de una tarea
o servicio.

37
Como corolario de todo lo anterior, llegamos a la posición que en el derecho laboral, para que
exista subcontratación no se requiere que necesariamente exista un contrato principal o base,
sino una serie de circunstancias (varios contratos, varias partes, etc) que combinadas se
identifican con la categoría jurídica del subcontrato laboral, generando así, todos los efectos
que emanan de la finalidad compensatoria del derecho del trabajo.

El art. 1 apartado A de la ley 18.251 dispone que: “Existe subcontratación cuando un empleador, en
razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y
con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono
o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de
éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o
accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del
mismo”.
Existe un tema de responsabilidad laboral; quien asume por cuenta propia el trabajo está
asumiendo el riesgo; en el caso de la subcontratación, lo que hay es un traslado de la
responsabilidad del trabajo que se contrata. La empresa principal desliga la responsabilidad de
la tarea por medio de la tercerización.

“El concepto de subcontratación en el nuevo régimen de tutela jurídica de los trabajadores

incluidos en procesos de descentralización empresarial”. H. Fernández Brignoni.

1. La ley 18.099 de 24 de enero de 2007, utiliza la expresión descentralización empresarial para

establecer el ámbito en que la ley opera, en protección de los trabajadores vinculados en una relación
de trabajo triangular. Las leyes 18.098 (regula las condiciones laborales de los trabajadores que se
desempeñan en empresas que contraten servicios tercerizados con el Estado) y la 18.099 están
claramente orientadas a la protección del trabajador frente al surgimiento o al menos, la expansión de
la descentralización empresarial.

2. La ley 18.099 establece que los empresarios vinculados a través de un proceso de

38
descentralización productiva, pueden pactar en el contrato que las vincula, la forma en que se
reparte las obligaciones laborales que según la ley, deben ser asumidas solidariamente.

3. Se establece un régimen de responsabilidad solidaria que busca eliminar la impunidad

empresarial y que coloca en un plano de responsabilidad compartida al tomador del trabajo,
tanto se trate de un sujeto privado o público. Se prevén mecanismos para evitar el
incumplimiento de las obligaciones laborales que asume el empleador de la relación triangular.

b. Intermediación de mano de obra.

Se da cuando en el trabajo humano y el que lo recibe hay un tercero en el medio. El vínculo
esta intermediado por un tercero, entre el que da el trabajo y quien lo recibe. La
intermediación se verifica cuando una persona contrata trabajadores con vistas a
proporcionarlos a las empresas, lo que constituye una de las facetas de la descentralización.

El art. 1 apartado B de la ley 18.251 expresa que: “Intermediario es el empresario que contrata o
interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega
directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal”.
El intermediario genera una actividad lucrativa que lo hace responsable volviéndolo parte del
vínculo laboral. Son más de 2 sujetos los vinculados al mismo trabajo, el tercero intermedia
entre la oferta y la demanda de trabajo.

Rosenbaum y Castello enumeran los casos en que se verificará intermediación laboral:

1) toda vez que una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos o hacerlos trabajar
directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la cual el trabajador
mantendrá una relación material, real o económica de trabajo, al ser esta última la que dirigirá
y se beneficiará principalmente de sus servicios.

2) toda vez que una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente el
39
trabajo de empleados de otra empresa (con la cual no conforma un sujeto económico), aún
cuando la finalidad de esta última no haya sido necesariamente contratar trabajadores con ese
objetivo específico.

3) toda vez que una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y
evidente dependencia económica y funcional en relación a la empresa principal, ejecute
pequeñas obras o servicios encomendados por esta última, a cuyos fines contrata personal que
si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo beneficia
primordialmente a quien externalizó la operación (empresa principal).

4) un tercero se interponga fraudulentamente en la relación laboral entre la empresa principal

y el trabajador. En tal condición se incluye a los casos en que el verdadero empleador, para evadir
su responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya única función es figurar como
empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad empresarial propia o autónoma.

Cabe destacar que, el art. 2 de la ley 18.251 excluye del concepto de intermediario a las obras o los
servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. Ello implica que las relaciones empresariales
de carácter intermitente, accidental, esporádicas no quedan inmersas en el concepto de
intermediación laboral.

c. Suministro de mano de obra.

Es una especie de intermediación, aunque se diferencia de esta porque el trabajador que realiza
la actividad permanece en la suministradora pero se desplaza a trabajar a las empresas
principales. No puede ser considerado suministro definitivo, sino que es temporal, que habilita la
posibilidad de que el trabajador permanezca en la plantilla laboral de la suministradora hasta que se
traslade a una empresa principal. El empleado lo es de la empresa suministradora de mano de
obra.

El art. 1 apartado C de la ley 18.251 señala que “Agencia de empleo privada o empresa
suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el
40
fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que
determine sus tareas y supervise su ejecución”.

Desde la perspectiva de Rosenbaum y Castello, la intermediación constituye un fenómeno más

amplio que el suministro de mano de obra. La intermediación es el género y el suministro de
mano de obra una especie de la misma. En efecto, el suministro de mano de obra comprenderá
únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición de trabajadores a favor de
una empresa usuaria, siempre que esta actividad se realice a través de una Agencia de empleo
privado o Empresa suministradora de mano de obra. La calidad que asume el proveedor del
trabajador (ETT) en el marco de la relación triangular que se configura, es lo que lleva a
calificar a la situación como suministro de mano de obra.

En muchos casos, esa calidad será fácilmente identificable porque la empresa se auto-reconocerá
como una Agencia de empleo privado. Tal es lo que sucede con aquellas entidades que se registran
ante el MTSS, y que desarrollan las funciones propias de la ETT de modo profesional y organizado.
En otros casos, la calificación no provendrá del cumplimiento de aspectos formales sino de la
comprobación de lo que sucede en la realidad de los hechos, esto es, del examen atento de la
actividad económica que despliega una empresa, aún cuando ésta busque esconder su verdadera
naturaleza o calidad.

Por su parte, la intermediación laboral (que incluye conceptualmente el suministro de mano de obra)
constituye un fenómeno más extenso, que abarca cualquier forma o modalidad por la cual una
empresa contrata trabajadores que prestarán servicios para una empresa principal, aún cuando ese no
sea su giro principal.

Régimen de la responsabilidad laboral del empresario principal o la empresa usuaria.

El art. 1º de la Ley 18.099 consagró un régimen de responsabilidad SOLIDARIA pasiva, al

establecer que : “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o
suministradores de mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales de
éstos hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la seguridad
social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y
41
enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del
Estado en relación a esos trabajadores”.

La herramienta de la solidaridad, cumple una función esencial de garantía ante la inejecución de las
obligaciones laborales, procurando la satisfacción de los créditos del trabajador que se ha
desempeñado en el marco de procesos de externalización empresarial. La solidaridad se vuelve
especialmente importante en aquellos sistemas, como el uruguayo, donde no existe un Fondo de
Garantía Salarial para los casos de insolvencia del empleador directo. Sin embargo, la subsidiariedad
(que era el régimen que existía con la ley 10.449) ha dado resultados casi idénticos pero implica un
reconocimiento implícito de que el empresario principal no es el deudor original frente al trabajador,
sino que responde a modo de garante o fiador de su patrón. De ahí que el sistema de responsabilidad
subsidiaria generalmente ofrezca menos resistencia para el sector empleador que los regímenes de
solidaridad, en los cuales las empresas son puestas en pie de igualdad y consideras todas ellas como
co-deudoras.

El régimen de responsabilidad solidaria consagrado en el art. 1 de la ley 18.099 levantó fuente

oposición entre los empresarios, lo que motivó que en el Proyecto de ley modificativo enviado
por el P.E al Parlamento, se hubiese optado por establecer un nuevo sistema de doble pista:

a) por un lado, un régimen de responsabilidad subsidiario para el caso de que la empresa

principal hubiere hecho ejercicio del derecho a exigir información al intermediario,
subcontratista o suministrador de mano de obra, en relación al estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales, previsionales y las correspondientes al seguro de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales; y,

b) por otro lado, un régimen de responsabilidad solidario cuando no ejerció efectivamente

dicho derecho de información. La solidaridad pasiva implica que el acreedor laboral tiene el
derecho al cobro de la totalidad de su crédito contra cualquiera de los deudores (empresa
principal y empresa auxiliar). La insolvencia de un deudor es soportada por los demás
codeudores.

El elemento clave que sirve para determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a
la empresa principal o usuaria, es SI EJERCIÓ O NO DE SU DERECHO A EXIGIR

42
INFORMACIÓN al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra. A tales
efectos, el art. de la ley 18.251 dispone que: “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas,
intermediarios o suministradores de mano de obra tiene derecho a ser informado por éstos sobre el
monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, así como las
correspondientes a la protección de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores”.

Y luego, el art. 6 de la 18.251 dispone: “Cuando el patrono o la empresa principal hiciere

efectivo el derecho a ser informado establecido en el artículo 4º de la presente ley, responderá
subsidiariamente de las obligaciones referidas en el artículo 1º de la Ley Nº 18.099, de 24 de
enero de 2007, con la limitación temporal allí establecida y el alcance definido en el artículo 7º
de la presente ley.

Cuando no ejerza dicha facultad será solidariamente responsable del cumplimiento de estas
obligaciones”.

Se discute en doctrina si es necesario que la empresa demuestre que efectivamente ha controlado la

documentación recibida para verificar que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano
de obra realmente ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Algunos dicen que si, otros que no, es
opinable, y al respecto Rosenbaum y Castello expresan que para que sea procedente la aplicación de
la responsabilidad subsidiaria, la empresa principal deberá no sólo requerir la información, sino
demostrar que ha realizado un examen razonable (control) de la misma.

Luego, el art. 5 de la ley 18.251 le confiere a la empresa principal, el derecho a retener del precio que
deba pagar al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, el monto
correspondiente a las obligaciones laborales y previsionales incumplidas.

Por otro lado, las leyes 18.099 y 18.251 optaron por un sistema de RESPONSABILIDAD
OBJETIVA. Dichas leyes no consagran ninguna forma de exoneración de responsabilidad, sino
que sólo se toma en cuenta la conducta de la empresa principal o usuaria para determinar si se
aplica un régimen de solidaridad o de subsidiariedad, en función de si se ejerció o no el derecho
de información. La empresa no podrá alegar como eximente de responsabilidad el

43
desconocimiento de la insolvencia de su co-contratante, así como tampoco haber empleado la
diligencia media de un buen empresario, en la adopción de controles y fiscalizaciones en
relación a sus proveedores de obras y servicios o de trabajo.

Las tres leyes mencionadas (18.098, 18.099, 18.251) conforman un sistema único, orgánico y
sistemático sobre la protección del trabajador que se desempeña en régimen de
subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra.

Establecen herramientas que funcionan como un antídoto normativo capaz de inmunizar a los
trabajadores atrapados en ese proceso, fundamentalmente frente al problema de la alteridad jurídica
formal de quien implementa la descentralización, haciendo co-responsable al beneficiario del servicio
externalizado, inclusive más allá de todo mecanismo de imputación directa de las relaciones de
trabajo.

D. Globalización.

Cambio tecnológico, capital que se mueve con facilidad y libertad lo que implica un cambio también
en la política económica. Surge con el término de la Guerra Fría, el fin de la relación política de
bloqueo reciproco de las economías neoliberales y de la comunista.

Es una idea de integración combinada con los factores negativos que surgen de ella (pérdida de
control local, aceptación de ideas que hacen ingresar a cada región planteamientos neoliberales que
hacen perder identidad nacional a nivel económico, político y social). También genera efectos
negativos en términos de ajuste: etapa de postindustrializacion, de especulación de capital con
movimientos de tipo bursátil.

Diferentes enfoques de la globalización:

1. Económico
2. Político
3. Jurídico
4. Social

44
1. Económico: cambios a nivel de calidad y cantidad que afectan al sistema de intercambios
productivos. Transforma a la economía a escala mundial, con la finalidad de generar mayor
competitividad en las empresas. Se genera a partir de un cambio tecnológico que perfecciona las
técnicas productivas, la forma de trabajar a través de la especialización. A mayor especialización,
mejor nivel de competitividad.

2. Político: adhesión a las teorías económicas, que plantean el fenómeno como inexorable. Se deben
adoptar políticas ante una relación que es irreversible: el costo laboral comparativamente hablando es
inevitable (ej.: el empleo en Uruguay con el empleo en Singapur) por lo que la cuestión pasa por
generar políticas públicas de corte neoliberal que a su vez provocan una reducción del salario del
trabajador.

Existe una relación de desigualdad entre los salarios, con el costo laboral y la aplicación de políticas
públicas para modificar los salarios.

3. Jurídico: la teoría del derecho laboral construye una legislación laboral en toda la actividad
económica productiva que abarca a todas las personas. En este cambio se genera una dispersión en
donde quedan fuera del ámbito del derecho del trabajo aquellas personas que se encuentran en el área
de la tercerización, ya que son trabajadores independientes y surge así el trabajo informal, de tipo
precario.

4. Social: la globalización económica implica un cambio en la relación social entre trabajador y

empleadores. La nueva modalidad de trabajo implica una pérdida de preponderancia del trabajo
jurídicamente dependiente, de tiempo completo y estable. Se genera una pérdida de status jurídico del
trabajador a través de las nuevas modalidades de trabajo, que crean una marginalización del
trabajador que lo expulsa del medio laboral.

Efectos de la globalización

1. Evasión de normas laborales, del cumplimiento del derecho al trabajo dentro del sistema laboral,
lo que genera un gran nivel de incumplimiento de normas laborales (esto sin contar a las personas
excluidas del sistema) controladas por inspecciones.

45
2. Aparición de inversiones macro lo que implica el efecto de que la sociedad conceda espacios
(como por ejemplo, la ley de inversiones) a las empresas que se instalan en el país, otorgando
exoneraciones, tributación con beneficios, etc.
3. Políticas de empleo con cierto enfoque flexibilizador. Figuras contractuales que son directamente
productivas, que no responden a una política pública de tipo laboral, lo que hacen es funcionar
dependiendo de la oferta y demanda y no de la formación de educación (ej. Pasantías, contratos
precarios, becas, etc.).
4. Prescindencia del estado, no solo en la economía colectiva, sino que se abstiene de intervenir en
la cuestión individual. Como ejemplo, en el año 2000 hubo muy poca regulación del derecho del
trabajo. Se toma al trabajo como un factor más de la economía, relación de tipo económico.

E. MERCOSUR.

Nadie duda de que los procesos de integración regional puedan producir efectos positivos favorables
para el beneficio de los trabajadores, en cuanto generan una ampliación de los mercados, una mayor
defensa frente al peligro del “dumping” social y, sobre todo, la fortificación de la región dentro de
una economía globalizada con la lógica repercusión en el empleo.

Sabemos que el gran peligro que amenaza a los trabajadores es el desempleo. No solo porque es un
fenómeno que se ha generalizado y estabilizado hasta convertirse en un compañero inseparable del
derecho del trabajo sino porque afecta esencialmente al derecho del trabajo en su misma entraña.

Por una parte, al quitarle la ocupación, le hace perder al trabajador la fuente de la protección que es la
relación laboral. Sin ella, desaparecen todos los beneficios que ha ido conquistando nuestra
disciplina.
Por otra parte, porque conduce al incumplimiento del derecho laboral ya que el propio trabajador
antes de quedarse sin trabajo prefiere hacerse cómplice de la violación de las normas, consintiendo en
trabajar por menos salario del que corresponde o tolerar cualquier otra violación a las leyes laborales.

46
Por eso, es fundamental contribuir al éxito de la integración regional porque ello significará más
nivel de ocupación.

Pero todo ello no se consigue automáticamente ni gratuitamente: requiere un esfuerzo intenso,

coordinado, persistente e inteligente que abarca múltiples campos.

47
Clase 3. El trabajo como objeto del derecho del trabajo. Caracteres, denominación, autonomía.
Naturaleza jurídica y partes del derecho del trabajo.

a. Definición, acepciones del término trabajo.

La palabra trabajo es susceptible de varias acepciones:

a) trabajo como obra o producto, con lo que se alude a la “cosa elaborada” a un resultado concreto.

b) trabajo como actividad, con lo que se refiere a la simple prestación de servicios considerada en sí
mismo y no en su resultado materializado o final.

c) trabajo como empleo, con lo que se hace mención a la colocación del trabajador. Ej, voy para mi
trabajo.

d) trabajo como factor de producción en una visión global y abstracta, lo que permite colocarlo al
lado de la tierra y del capital.

e) trabajo, en fin, como agrupación de los trabajadores o del personal al referirse a las relaciones
entre el capital y el trabajo y a sus problemas y soluciones.

De esas diversas acepciones, tomamos la segunda. Esto nos permite definir el trabajo como “todo
comportamiento humano encaminado a producir algo”. El comportamiento puede ser activo o
pasivo ej (modelo que posa). El “todo” refiere a que puede ser cualquier comportamiento es decir
pueden ser por ej energías intelectuales como corporales, etc. “humano” refiere a que el trabajo es
inseparable de la persona humana porque está enlazado con el esfuerzo por conquistar la naturaleza
con el fin de extraer de ella todos los bienes y servicios necesarios para su bienestar. Y está
encaminado a producir algo, no se realiza por placer o diversión como un juego, sino que tiene una
finalidad trascendente. Hay un sentimiento de obligación o de coacción que sufre la persona que
trabaja y no la que juega. La prestación debe ser útil para el acreedor de trabajo.

48
El trabajo del que se ocupa el d laboral, es aquel que reviste estas características:

a) libre. El trabajo debe ser libre en el sentido de voluntario, elegido por el propio trabajador. Queda
excluido el trabajo forzoso o forzado o compulsivo, en que se impone al trabajador, las condiciones
del trabajo y el lugar donde debe hacerlo.

El trabajo que interesa es el trabajo en el cual el trabajador es el que decide concretamente si trabaja o
no y con quien trabaja. Por eso, hay doctrinas laboralistas que plantean que el trabajo que es obligado
en cárceles, no debería considerarse trabajo a estos efectos.

b) por cuenta ajena. El trabajo debe ser por cuenta ajena, lo que significa que los frutos del trabajo
son atribuidos a persona distinta de la que ejecuta el trabajo. Lo esencial y definitivo del trabajo por
cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos, desde el momento mismo de su
producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador.

Esta característica lleva como consecuencia que el trabajador no corre el riesgo por la colocación del
resultado de su trabajo.

Cualquiera sea la receptividad del mercado en relación al fruto de su trabajo, el trabajador tiene
derecho a percibir su remuneración, corriendo todo el riesgo, tanto en sus consecuencias favorables
como en sus eventuales consecuencias negativas, en beneficio o perjuicio de aquél para quien se
trabaja. El trabajador debe ser siempre remunerado en la forma que se estipuló.

c) oneroso. El trabajo ha de prestarse con el objeto de obtener una retribución, con lo que queda
excluido el trabajo gratuito o desinteresado. Ha de ser oneroso.

El trabajo debe generar el pago de una contraprestación. Por consiguiente, el trabajo que se presta
con fines meramente religiosos, o puramente altruistas como en una obra de beneficiencia o de
militancia política o de espíritu comunitario como las que se realizan en beneficio de un barrio, de
una localidad o de una agrupación organizada con cualquier otro criterio, no queda alcanzado por
nuestra disciplina.

49
En cuanto a los deportistas, el amateur no está alcanzado por la disciplina porque realiza un trabajo
gratuito, pero sí el profesional porque su trabajo es oneroso.

d) subordinado. El trabajo debe ser ejecutado en condiciones de subordinación o dependencia, lo

que excluye el trabajo autónomo. No sólo no se trabaja para sí sino que no se realiza el trabajo que
uno quiere y en la forma que uno lo decida, ya que el trabajador debe atenerse a las directivas que le
señale aquel para quien trabaja.

En la gran mayoría de los casos el trabajo por cuenta ajena debe efectuarse en organizaciones. Ello
deriva de la complejidad creciente de los frutos que pueden surgir del trabajo humano y de la división
de trabajo necesaria para obtener ese fruto complejo. Ambos fenómenos imponen un trabajo
cooperativo, en el sentido inicial de que el trabajo de cada hombre es condición precedente o
subsiguiente del trabajo de los demás y exige una organización que coordine el conjunto de
esfuerzos dirigidos hacia la obtención de los frutos. Esa necesidad de coordinación y organización se
traduce en el surgimiento de un poder de dirección del que deriva como contrapartida la obligación
del trabajador de someterse a él.

La tendencia que parece descubrirse en la actualidad es la de ir prescindiendo de esta última nota para
abarcar en nuestra disciplina toda la actividad profesional aunque no se preste en situación de
dependencia.

e) El trabajo es personal. Esta es la nota distintiva porque dice que es un trabajo que no admite
sustitución, es intuito personae respecto de la persona del trabajador. Quiere decir que cuando se
contrata a alguien, ese será el individuo que deba realizar la tarea, no otro. Este carácter no es
considerado igual desde la persona del empleador, ejemplo el contrato del trabajo perdura en el
tiempo si cambia la empresa para la cual trabajamos o el dueño de la empresa; pero no pasa lo mismo
cuando cambia el trabajador.

f) ¿En la actividad privada? Cabría preguntar si se requiere una quinta característica, o sea, que el
trabajo sea prestado en la actividad privada. Desde el punto de vista constitucional, se ha señalado
(Casinelli Muñoz) que los arts. 53 a 56 de la Constitución echan las bases de la protección del trabajo
en general, tanto que se desarrolle en la actividad privada como en la pública, formando el basamento

50
normativo de un derecho general del trabajo que alcance a los funcionarios públicos y a los
trabajadores privados.

El trabajo, es en realidad, una forma de vivir, y aún más propiamente, una ocupación del
tiempo de los hombres que carece de especificidad propia. Según el punto de vista que se adopte,
se entenderán cosas distintas. Asimismo, a través de la historia, han variado los conceptos de trabajo
y trabajador. Desde el punto de vista jurídico, el concepto también ha variado.

En el art. 53 de la Constitución, se declara al trabajo bajo la protección especial de la ley, y

luego se proporcionan las directrices, para determinar qué debe entenderse por tal. Sobre esta base
trataremos de llegar al concepto de trabajo desde el punto de vista jurídico.
El acto de trabajar debe ser un acto humano, no sólo porque sólo los actos humanos son regidos
por el derecho, sino porque el artículo lo reafirma en su texto. Además, el trabajo es mirado como un
hacer de los individuos, de las personas físicas.
Todo acto supone un comportamiento e incluye una manifestación de voluntad. Quien lo realiza
debe gozar de libertad para escoger y para hacer. Pero no cualquier manifestación libre del hacer
humano puede ser calificada como trabajo. Se exige que media aplicación de energías. De allí, que
a tenor del art. 53 y desde el punto de vista jurídico, no puede considerarse trabajo la pura
contemplación. Las energías pueden ser de la clase de las intelectuales o de las corporales.
Y luego agrega el 53 que considera trabajo toda aplicación de energías intelectuales o corporales en
forma que redunde en beneficio de la colectividad. De manera que, todo tipo de manifestación
de la actividad intelectual o corporal, no expresamente calificada como delito por la ley penal o
no tenia por inmoral o contraria a las buenas costumbres, deberá ser considerada trabajo,
cualquiera sea el grado de beneficio que reporte a la comunidad.
Por otro lado, si la relación laboral queda trabada, la retribución de las energías aplicadas deberá ser
suficiente para el sustento, que es lo que expresa complementariamente el art. 54, bajo la fórmula
justa remuneración, y fundamenta la fijación de salarios mínimos.
Como corolario del análisis anterior, podemos definir al trabajo, a partir de la Constitución,
como la aplicación de energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de
la colectividad, que da la posibilidad de ganar el sustento (Barbagelata).

51
La posesión de una definición jurídica del trabajo, facilita la de derecho del trabajo, aunque el
derecho del trabajo no haya sido la única forma en que el trabajo entró en la órbita del derecho. El
derecho del trabajo se ocupa fundamentalmente de quienes se encuentran dentro de una
relación de trabajo propiamente dicha, y excepcionalmente de los que prestan servicios con
autonomía, se sirven simultáneamente del trabajo ajeno, trabajan como consecuencia de una
sanción penal, integran una comunidad de trabajo asociado, etc.

En definitiva, la sustancia del derecho laboral permanece referida al trabajo que se presta bajo
un régimen de subordinación consentida, o sea que, con gran aproximación, el derecho del
trabajo continúa teniendo como eje el contrato de trabajo.

Y definimos al derecho del trabajo como aquél que comprende el conjunto de disposiciones
legales y reglamentarias que tratan o regulan la situación de quienes trabajan bajo la
subordinación de un tercero, y por extensión, de ciertos trabajadores independientes.

b. Denominación.
Las diversas denominaciones propuestas para esta rama nueva difieren entre sí en 2 puntos:
a) El sustantivo: si debe decirse legislación o derecho.
b) El calificativo que debe agregarse: si se ha de llamar industrial, obrero, nuevo, social, del
trabajo, etc.

En cuanto al punto sustantivo, primitivamente se hablo de legislación porque se trataba de una

disciplina nueva que no se consideraba completamente formada. Empezó siendo solo un conjunto de
leyes. Pero la denominación legislación es inaceptable:
-da idea de que la materia estudia solo una colección de leyes, cuando, en realidad, ella consiste en un
complejo orgánico de principios y normas cuya autonomía está asentada.
-el estudio de la disciplina no versa solo sobre las normas, sino sobre los principios que se
desprenden de las, las doctrinas y la jurisprudencia.

52
-aparte cada vez hay menos legislación y su formación es cada vez más de origen extraparlamentario:
convenios colectivos, laudos, sentencias normativas, convenios internacionales de trabajo, etc.

De modo, pues, que debe preferirse la palabra “derecho”, que es, por otra parte, la que se
utiliza para designar todas las restantes ramas jurídicas.

En cuanto al calificativo se han propuesto varios:

- industrial. Pero es demasiado estrecho, porque la disciplina abarca no sólo la reglamentación del
trabajo en la industria, sino también en el comercio, en las tareas rurales y en cualquier otro tipo
de actividad.
- obrero. Para justificarla se dice que suministra una visión más completa de esta rama jurídica, al
referir la denominación al sujeto y no a la actividad que desarrolla. Críticas: a. esa denominación
parece no aplicarse a los trabajadores intelectuales, a los profesionales, etc. b. se alude a uno solo
de los sujetos de la relación de trabajo; pero este derecho también se refiere al empleador.
- nuevo. Se habla del “nuevo derecho”, dicen que es un derecho no sólo novedoso por su materia,
sino también impregnado por un nuevo espíritu y dirigido a aplicar nuevos principios. Críticas: a.
la palabra “nuevo” revela un concepto relativo ¿hasta cuándo podrá llamarse nuevo? Algunas
normas existen desde el siglo pasado. b. el calificativo no revela el contenido de la disciplina.
- social. La razones de porque el calificativo social: a. está de acuerdo con su finalidad que es la de
resolver la cuestión social, entre otras. Críticas: a. todo el derecho es social ya que él busca
reglamentar la vida del hombre en sociedad. b. el espíritu social campea por todo el derecho y no
solo por la rama laboral.
- del trabajo. Como consecuencia del descarte de las otras denominaciones y por evocar el objeto
de la materia reglamentada, constituye la denominación más usual.
- laboral. Invento de Castán Tobeñas en 1929, que ha tenido rápido auge y vasto desarrollo. Del
punto de vista de su significado, coincide con la expresión derecho del trabajo, pero tiene sobre
ella algunas ventajas. Primero, es un adjetivo. Segundo, se trata de una palabra que revela el
contenido de la materia. Tercero, es una palabra que tiene una gran elasticidad en cuanto a sus
límites.

53
c. Caracteres del Derecho del Trabajo. Cuidado, una cosa son los caracteres del trabajo
(libre, por cuenta ajena, oneroso, subordinado) y otra cosa son los caracteres del
derecho del trabajo que son los siguientes:

1) Es un derecho nuevo. Justifica este atributo su formación reciente. Pese a antecedentes del siglo
XIX, el verdadero desarrollo de esta rama se produjo en el siglo XX. En nuestro país, la primera ley
laboral se dictó en 1914 cuando hacía varios años que se habían aprobado los códigos tradicionales.
Pero también es nuevo, en el sentido de que busca proteger al hombre, de dar primacía a los
valores humanos sobre los valores materiales, su técnica equiparadora que suple con
superioridad jurídica la inferioridad económica del trabajador, su carácter imperativo, su tono
social.

2) Es un derecho extraetático. Junto con el derecho legislativo y oficial y, a veces, hasta

supliéndolo, se desarrolla un derecho emanado de los grupos interesados en las relaciones económico
sociales. Se produce así un movimiento centrífugo que disgrega el poder central en beneficio de los
gremios. Ha ido aumentando con el paso de los años, un derecho de generación extraparlamentaria,
creado al margen de la legislación, por intermedio de los convenios colectivos, las costumbres
sindicales y los laudos y sentencias normativas de los tribunales, muchas veces organizados en forma
paritaria.

3) Es un derecho concreto. Si bien el d laboral rige, en su conjunto, en todo el trabajo dependiente,

no se aplica, sin embargo de manera uniforme. No puede reglamentarse abstractamente el régimen de
trabajo. Esa multiformidad del derecho del trabajo se motiva en la variedad de las condiciones que
debe regir. Existe gran diversidad de situaciones que no pueden englobarse en un régimen único,
exclusivamente por el gusto de la sistematización, ya que este derecho tan próximo a la vida, debe
reflejarla en todo lo que tiene de cambiante, de distinta, de multiforme.

Su misma generación extraetática –que deja sitio a la intervención de los propios interesados-
constituye un signo y un estímulo para esta multiplicidad de formas, de regímenes, y de estatutos
distintos. En efecto, el resultado previsible de esta forma de crear las normas jurídicas es que ellas se
ajusten mejor a la peculiaridad de cada ámbito donde se van a aplicar.

54
4) Es un derecho en constante formación. Se dice que el derecho laboral está siempre inacabado,
incompleto, imperfecto. Esto se debe a que esta rama del derecho ha sufrido y sufre un proceso de
extensión permanente. Esa extensión se ha producido en 3 planos: en cuanto a las materias que
abarca; en cuanto a las actividades profesionales alcanzadas y en cuanto a las personas a quienes se
aplican las normas dictadas. Ese triple proceso simultáneo de ensanchamiento produce una continua
elaboración de nuevas normas que se van incorporando a las anteriores y que empujan a su vez, a la
aprobación de otras normas, para extender o ajustar las precedentes.

Por otra parte, es lógico pensar que los niveles de protección del trabajador no queden estacionarios.
En la medida que progresa la sensibilidad social, aumenta el deseo de corregir los defectos de normas
anteriores o de mejorar, de superar esas normas.

5) Es un derecho fragmentario. El d. laboral está disperso en textos diferentes, ya sea de orden

legal, reglamentario, etc. Este carácter dificulta la codificación del d laboral. Su contacto directo con
la vida, la gran variedad de las situaciones que rige y de problemas que plantea, la premiosidad y
urgencia con que, por lo general estos problemas exigen solución convierten en imposible la
existencia de una norma única y estable.

6) Es un derecho provisorio. Surge de lo anterior; las normas laborales nunca pueden considerarse
definitivas: tienen una nota de transitoriedad, de plasticidad, de fácil envejecimiento. Continuamente
se aprueban normas, se sustituyen y se derogan las anteriores.

De la Cueva señala este carácter en un plano más trascendente: el derecho laboral es un derecho de
clase que busca mejorar las condiciones de vida, mientras no se opere la transformación del mundo
hacia un régimen más justo. Por eso, dice que el derecho del trabajo no es una finalidad última, sino
una ordenación transitoria.

7) Es un derecho que tiene a internacionalizarse. La difusión de los problemas sociales ha hecho

que, simultáneamente, se desarrollaran en los diversos Estados estas normas protectoras del
trabajador en cuanto hombre. La solidaridad de los obreros, por encima de las fronteras, ha facilitado
y estimulado este desarrollo.

55
Pero además, existen razones económicas que impulsan a coordinar internacionalmente el derecho
protector de los trabajadores; pues todas las nuevas normas dictadas para su protección encarecen la
producción, por lo que significarán un factor adverso en la competencia entre los diversos países.

Esa doble tendencia de solidaridad creciente entre los obreros, impulsados por problemas comunes, y
de interés patronal por equiparar las condiciones en que se afronta la competencia internacional
condujeron casi desde sus comienzos a intentar la homogeneización del derecho del trabajo.

d. Autonomía de la disciplina.

Como dice Arcangeli, lo que le da el carácter de autonomía a una disciplina jurídica es la existencia
de principios generales comunes a toda la materia y especiales a la misma, que sirven para darle una
unidad propia y diferenciada de las otras materias.

La autonomía se refleja en diversos planos:

a. Autonomía científica se suele atribuir siempre que se llenen 3 condiciones como presupuestos de
la autonomía de determinada ciencia jurídica: 1) que su materia sea bastante vasta como para merecer
un estudio adecuado y particular; 2) que contenga doctrina homogénea, dominada por conceptos
comunes y distintos de los generales informativos de otra disciplina; 3) que utilice un método propio
para el conocimiento de la verdad que constituye el objetivo de su investigación.

Resulta claro que, el derecho laboral tiene una materia propia (el trabajo libre y subordinado), que
ella es suficientemente vasta como resulta de cualquier recopilación de normas y tiene principios
peculiares.

b. Autonomía legislativa. La vastedad legislativa sobre determinada materia abre el camino hacia la
sistematización cuya expresión más alta es la codificación, siendo la consolidación un grado
inmediatamente inferior. Aun sin esa sistematización, la aprobación de normas especiales sobre los
temas laborales puede constituir otra manifestación de autonomía legislativa.

c. Autonomía jurisdiccional. Aunque Pla no cree indispensable este rasgo, es un hecho, que en casi
todos los países se ha creado, una justicia del trabajo para dilucidar los problemas laborales con
mayor celeridad, y para que la especialización de los jueces permita una aplicación de este derecho
más acorde con los propósitos que lo inspiran.
56
d. Autonomía didáctica. Cuando una materia se enseña en forma separada es porque tiene carácter
autónomo. Pero este aspecto no tiene valor decisivo ya que no constituye ningún argumento
intrínseco. Igualmente, no puede negarse, que la difusión de las cátedras de D. del trabajo en todas las
universidades ha contribuido a afianzar y desarrollar la autonomía de esta disciplina.

Alcance de la autonomía: Al derecho laboral se le atribuye la característica de ser un derecho

especial, lo cual tiene una doble significación: a) en las relaciones jurídicas a las que el derecho
laboral se extiende, resulta de aplicación preferente el derecho del trabajo sobre el derecho común; b)
el derecho común actúa como supletorio en aquellos supuestos a los cuales no se extienden las
normas laborales, de índole especial.

Como señala Pergolesi, la especialidad del d. del trabajo no significa que sea un derecho excepcional.
No puede decirse que deroga los principios generales, sino más bien que integra y aplica esos
principios a una materia y a unos institutos regulados por primera vez y no con carácter excepcional
sino sistemático. Esta precisión tiene especial interés a los efectos de la interpretación: sus normas no
tienen por qué ser interpretadas estrictamente como las normas excepcionales.

e. Naturaleza jurídica del Derecho del Trabajo.

1. El primer problema es el que los autores brasileños llaman la “taxinomia”, o sea, la

ubicación del Derecho del Trabajo dentro de la clasificación del derecho en 2 grandes
divisiones: derecho público y derecho privado.

Respecto de este problema se han expuesto diversas posiciones que se agrupan en 5 corrientes:

a) integra el derecho privado. El derecho del trabajo se presenta históricamente como una simple
rama del derecho privado. Las relaciones individuales de trabajo estaban regidas por el C.C. Las
modificaciones que se le fueron introduciendo no alcanzaron para desplazar al derecho del trabajo de
su ámbito original. El contrato de trabajo entre particulares pertenece al derecho privado. El carácter
de derecho especial que tiene el derecho del trabajo no excluye que, en cuanto disciplina contractual,
se la clasifique en el campo del derecho privado.

De Ferrari distingue entre las relaciones individuales de trabajo y las colectivas y concluye que es un
derecho privado colectivo. Es un derecho privado porque no concierne al Estado ni contempla un

57
interés general sino un interés de categoría y no es un derecho individual porque, como derecho del
trabajo es, en gran parte, un derecho objetivo que tiene que ver con ciertas organizaciones y
colectividades y con los límites dentro de los cuales es permitida la práctica del trabajo subordinado.

b) integra el derecho público. La reglamentación del trabajo se desenvuelve fuera de las clásicas
estructuras del derecho privado. El derecho obrero es una rama del derecho público puesto que su
aplicación está mandada por el Estado. Se argumenta que la autonomía de la voluntad se encuentra
sumamente restringida y que los intereses protegidos por las normas laborales tienen definidamente
el carácter de públicos.

c) Integra un tercium genus, que suele llamarse el derecho social. El d del trabajo no puede
encasillárselo ni en el D. público ni en el privado, es un derecho con características propias, con
peculiaridades especiales y que desbordan los límites de las 2 grandes ramas en que se ha calificado
el derecho.

d) está formado por normas de d público y de d privado. Cabanellas señala que el d. laboral
constituye un d mixto o dual como partícipe del d. público y del privado. Está comprendido por
ambos elementos. Por ej pertenece al derecho privado el contrato de trabajo individual, mientras que
el derecho de la protección del trabajador en el trabajo es de derecho público.

Pérez Botija, concluye que la naturaleza del Derecho del Trabajo es un connubio insoluble e
inseparable de instituciones de d público y d privado.

El derecho del trabajo es un ejemplo típico de que la evolución moderna del derecho conduce cada
vez más a un entrecruzamiento de derecho privado y derecho público, sin que con esto nazca una
tercera categoría.

e) Constituye un derecho unitario procedente tanto del d. público como privado. Evaristo de
Moraes Filho afirma que el d del trabajo es un d unitario, homogéneo, coherente, oriundo de ramas
de d público y de d privado. A esta teoría se adhiere Pla. El d del trabajo participa simultáneamente
de elementos, institutos, normas y criterios del d público y del d privado; pero no sería posible
desarticular la disciplina para separar lo que pertenece a c/1. El d. del trabajo constituye una unidad
en la que participan ambas clases de componentes que, por su propia reunión y conveniencia, se
influyen recíprocamente.
58
2. Derecho patrimonial y personal.

El d del trabajo es un derecho patrimonial, en cuanto disciplina una prestación de carácter

económico y se refiere a valores susceptibles de apreciación pecuniaria. Pero al mismo tiempo es un
derecho personal por la imposibilidad de la separación entre la protección del trabajo y la persona
misma del trabajador. Por eso, es el propio sujeto con la aplicación de sus energías el que puede
llegar a convertirse en el objeto de la relación del trabajo y de la disponibilidad jurídica del
empresario. Y es, sin duda, el propio sujeto, en cuanto tal, más que el trabajo en su objetividad, el que
es contemplado por gran parte del derecho del trabajo.

3. Derecho de clase.

De la Cueva sostiene que el derecho del trabajo es un derecho de clase porque es un derecho
protector de los trabajadores. Históricamente, el derecho del trabajo sólo surgió cuando se formó el
proletariado. En efecto, desde que apareció el proletariado y empezó a luchar como tal, persiguió una
doble finalidad: a) inmediata: el establecimiento de condiciones más humanas de prestación y
retribución de las tareas; b) mediata: creación de un nuevo derecho –y, en lo posible una nueva
sociedad- que implante una justa distribución de la riqueza. El derecho del trabajo surgió como el
medio para alcanzar la finalidad inmediata y como uno de los métodos para, junto con otros, lograr
en el futuro, la transformación del régimen.

Pla no comparte esta idea: el derecho del trabajo se define por su objeto y el es la regulación del
trabajo subordinado. En consecuencia, cualquiera haya sido el origen histórico de la disciplina, lo que
interesa hoy es la función que cumple y la definición que posee. Además, dice que el d del trabajo es
expansivo, comprende cada vez más trabajadores. Se abarcan otros trabajadores que no integran el
proletariado por eso el d del trabajo no es un derecho de clase.

En realidad cumple una misión de superar los enfrentamientos de clase. Es un derecho de

superestructura dirigido a superar la lucha de clases. El D del trabajo es el resultado de la conjunción
de la presión obrera y del espíritu burgués.

59
4. Es un mínimo de garantías sociales.

También De la Cueva presenta el d del trabajo como un mínimo de garantías sociales en oposición
a las garantías individuales. El d del trabajo vuelve a la idea primitiva del pueblo como un todo,
como una unidad orgánica y significa, por consiguiente, la posibilidad de la futura desaparición de las
clases y la reorganización de una nueva unidad, la república de los trabajadores. Las garantías
individuales permitieron la explotación; el d del trabajo pretende restringirla. Las garantías se
agrupan en 2: las específicas de la clase trabajadora (como unidad, derecho de huelga, convenio
colectivo) y las que corresponden al trabajador, como ser humano. Pla tampoco comparte esta idea.
Las garantías individuales las considera como condicionamientos indispensables para que las
garantías sociales puedan funcionar realmente. Ej la libertad de reunión es requisito para que exista
libertad sindical.

5. Es un derecho movido por impulsos contradictorios.

El derecho del trabajo tiene contradicciones en su propia esencia que provocan una situación de
tensión permanente. Estos impulsos contradictorios dinamizan el derecho en sentidos opuestos,
originando una serie de antinomias que llevan a un equilibro dinámico. Hay 3 contradicciones: es un
d donde lo eco y lo social se oponen: el trabajador busca aumento de salario, condiciones más
cómodas para el desempeño de las tareas y el empleador busca abaratar costos para mejorar sus
condiciones de competitividad en el mercado y para tener más ganancias; es un d colectivo en el que
subsisten técnicas individuales; es un derecho en el que suele existir una diferencia apreciable
entre la teoría y la práctica: hay un distanciamiento entre lo que dice la norma y lo que ocurre en la
práctica por incumplimiento de esa norma. Esta distancia mide la dimensión del desconocimiento
práctico del derecho.

f. Contenido del derecho del trabajo.

La definición que indica el contenido del derecho del trabajo es la de Duran, quien afirma que
aquel es “el conjunto de reglas que en ocasión del trabajo dependiente se forman entre los
empleadores, los trabajadores y el Estado”.

Esa amplitud de contenido –todo lo relacionado con el trabajo dependiente- explica que se hayan
distinguido 2 grandes partes en el derecho laboral:
60
a) la referente a las relaciones individuales de trabajo que comprende la regulación de las distintas
modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal contratación,
etc.

b) la relativa a las relaciones colectivas de trabajo que abarca todo lo referente a las convenciones
colectivas, a las asociaciones profesionales, a los diferentes colectivos.

Dado que el mundo del trabajo, se integra con una serie de categorías socio-ocupacionales, o de
clases, que se enfrentan o contraponen, pero que, por sobre todo, existen como realidades colectivas y
distintas de los simples particulares que integran el grupo o la categoría correspondiente, el derecho
laboral, además de referirse al trabajo, se interesa por quienes trabajan, desde 2 ángulos, esto es:
como individuos y como grupos. Es así, que el derecho del trabajo es, también el derecho de los
trabajadores, el de las organizaciones profesionales y el de la previsión social. Esto explica que haya
un derecho individual del trabajo y un derecho colectivo del trabajo.

61
Clase 4. Los sujetos del Derecho del Trabajo. Trabajador, empleador. Categorías y clasificación.

a. Sujetos y actores.
En cuanto el derecho de trabajo es un derecho de las personas y de las relaciones entre personas,
resulta indispensable el estudio de los sujetos involucrados, que son también actores de las relaciones
de trabajo. Estos sujetos y actores, son individuales y colectivos.

En su acepción lata, válida en nuestra disciplina, TRABAJADOR es todo aquél que aplica sus
energías corporales o intelectuales, o dicho más sencillamente, todo aquel que trabaja.
Pero trabajadores en sentido restringido, son quienes se encuentran en una relación de trabajo.
Vale decir que en derecho laboral, cuando se emplea la palabra trabajador, se quiere referir a
quienes prestan el trabajo bajo subordinación, dentro de una relación de trabajo, expresión
que se puede considerar sinónima de personal, utilizada por la Constitución en su art. 55.

La idea de relación individual de trabajo normalmente creada por un contrato, conduce a

individualizar otro sujeto y actor: el EMPLEADOR, patrono, empresa, etc.

Por otro lado, la relación de trabajo es, en cierta forma trilateral, puesto que junto a los dos
sujetos originales e indispensables (trabajador y empleador), aparecen otros y
fundamentalmente, las organizaciones profesionales. Estos sujetos y actores, que son llamados
colectivos adquieren tal carácter gracias a la unidad de voluntad que el conjunto manifiesta por
el indispensable ejercicio en común, a través del órgano representativo.

Hay que resaltar que, los sujetos y actores colectivos, a diferencia de los individuales, ni
trabajan, ni emplean el trabajo ajeno, sino que crean, o contribuyen a crear, el marco en que se
desarrollarán las relaciones de trabajo.

El tercer protagonista de las relaciones laborales es el ESTADO. La intervención del Estado en

ellas, se manifiesta de varias maneras: como legislador; desempeñando las funciones propias de la
administración del trabajo; dirimiendo, en ejercicio de la función jurisdiccional, los conflictos de

62
trabajo; actuando como empleador; así como siendo actor en las relaciones internacionales
concernientes a la materia laboral y conexas.

Hay otros actores que participan en las relaciones de trabajo en forma accesoria o principal. Entre
estos actores secundarios, hay que citar a los operadores jurídicos, entendiendo por tales, aquellas
personas que se encuentran en situación de manejar las normas jurídicas e introducir variantes de
diferente magnitud y alcance en su aplicación. También, los consejos de gestión, de empresa,
instituciones de formación profesional, organizaciones para la defensa de los derechos
humanos, etc, y la opinión pública que auspicia o respalda el dictado de nuevas normas, o su
derogación, o contribuye a definir su signo.

b. Concepto de trabajador.
La expresión trabajadores, tomada en sentido restringido, o sea para designar a quienes se
encuentran dentro de una relación de trabajo o que trabajan bajo subordinación o dependencia, no es
la única usada por el derecho laboral. En la legislación uruguaya, los vocablos usados son varios.
A nivel de la Constitución, se emplean los términos trabajador, obrero, empleado, personal y
funcionario.
La expresión personal puede tenerse como genérica de las categorías de trabajadores bajo relación
de trabajo, sea con empresas privadas o con entes públicos.
Los términos obrero y empleado, aunque pueden reconocerse diferencias entre ellos, alcanzan tanto
a los trabajadores de la actividad privada como del sector público.
La expresión funcionario, en cambio, se aplica sólo para los trabajadores que prestan servicios a la
Administración Central y otras personas públicas.

El sujeto principal del derecho del trabajo es el Trabajador, o sea, el hombre que trabaja, en
beneficio del cual se ha creado toda esta rama del derecho. El vocablo trabajador es
originariamente un adjetivo aplicable al “que trabaja mucho”. El adjetivo se sustantivizó, pasando a
designar a todo el que realiza un trabajo. Pero más allá del significado gramatical, la expresión
“trabajador” sirve para identificar al que vive habitualmente de su trabajo. Esta circunstancia de vivir
de su trabajo es la que, en sentido económico social, caracteriza al trabajador. Ella configura lo que

63
ha sido denominado dependencia económica y constituye el primer motivo que indujo al legislador a
asumir su protección legal. Sin embargo, cada vez se fue circunscribiendo más la utilización de la
palabra, a la persona que presta su actividad al servicio de otra persona y bajo la dependencia de ella.

a. El trabajador tiene que ser necesariamente una persona física. Todo el derecho del trabajo
protege al trabajador como ser humano y por la energía personal que desarrolla en la prestación del
servicio.

b. El compromiso que asume el trabajador es de carácter estrictamente personal. Ese

compromiso debe ser voluntario, y es intransferible. La obligación que contrae el trabajador no es
fungible, esto es, no puede ser satisfecha por otro, sino sólo por quien la contrajo. Por eso se dice en
qué relación al trabajador es un contrato intuito personae. El trabajador no puede hacerse sustituir en
la empresa en que trabaja, salvo si el empleador consiente. Pero, aun en este caso, los efectos del
contrato se suspenden en relación a su persona para producirse en la persona del sustituto. La
obligación de prestar el servicio es, pues, personalísima y por tanto, intransmisible. Tanto que la
muerte del empleado disuelve, ipso facto, el contrato.

c. Los servicios que ha de prestar el trabajador pueden ser de cualquier clase: tanto los servicios
de carácter manual como los de índole intelectual, tanto los servicios ligados con la actividad
económica como los otros servicios, de cualquier índole que sean: cultural, artística, deportiva,
gremial, etc.

d. No es necesaria la exclusividad. Un trabajador puede prestar servicios concomitantemente

para varios empleadores. Este es uno de los puntos en que difiere el trabajador privado del
funcionario público ya que al contrario del Estatuto del Funcionario, el derecho del trabajo no
prohíbe la acumulación de cargos, de empleos, ni de funciones.
2 precisiones: a) puede haber un compromiso voluntario de exclusividad contraído por el trabajador,
que se compromete contractualmente a lo que suele llamarse dedicación total. b) no puede trabajarse
simultáneamente en el mismo ramo o para la competencia o por cuenta propia, por cuanto puede
representar una forma de comportamiento desleal que puede calificarse como notoria mala conducta.
Salvo autorización expresa.
64
Otro tema importante es el de la pluralidad de trabajadores. Puede haber un núcleo de
trabajadores que contraten conjuntamente sus servicios. Hay 2 variedades a este respecto:

a) El contrato multilateral en el que varios trabajadores se comprometen simultáneamente a prestar

sus servicios. Es lo que algunas veces se ha llamado contrato colectivo de trabajo, que no son los
convenios colectivos en el que no se pactan servicios sino pautas a las que deberán ajustarse cada uno
de los contratos individuales del trabajo.

b) El contrato de equipo, que se presenta cuando el sujeto del contrato es “un grupo de
trabajadores” o más bien algunos trabajadores organizados espontánea y exclusivamente para realizar
un trabajo en común. En esta modalidad, a diferencia de la anterior, existe el elemento organización.

Se configura la hipótesis a en el caso de trabajos complejos, que requieren para su ejecución la obra
conjunta y organizada de varios trabajadores, que realizan distintas tareas. Tal es, por ejemplo, el
caso de una orquesta que se compone de un director y de varios ejecutantes que tocan distintos
instrumentos.

La hipótesis b se presenta en el caso de la reunión más o menos accidental de algunos obreros que
desarrollan tareas idénticas o casi idénticas, al efecto de realizar en conjunto una obra cuya ejecución
supera las posibilidades físicas de cada uno. Son las cuadrillas de obreros que se forman cada vez que
se presenta la necesidad de realizar trabajos, como la descarga de un vagón, etc, que un solo
trabajador no podría cumplir.

¿Cuándo una persona física llega a ser sujeto del derecho del trabajo? En alguno de estos 2
casos: cuando celebra un contrato de trabajo o cuando se incorpora a una empresa dando
comienzo a una relación de trabajo, aunque el contrato de trabajo no exista o sea nulo.

65
¿Puede ser trabajador un pariente próximo del empleador?
La simple relación de parentesco no constituye un impedimento. El problema se plantea si, a falta de
estipulación expresa, puede considerarse trabajador a la persona que presta su actividad laboral
subordinada a un pariente próximo.
La tendencia a excluir o apartar el trabajo familiar del ámbito del derecho del trabajo llevó a afirmar
que no se regían por esta disciplina los servicios que se prestaban unos parientes a otros dentro del
seno de la comunidad familiar.

D´Eufemia sostiene que esos servicios han de quedar al margen del derecho del trabajo, siempre que
reúnan estas dos condiciones: a) que el parentesco no supere el tercer grado; b) que el trabajador
conviva con el empleador y esté a su cargo.

Hay que distinguir: a) relaciones laborales entre esposos, b) relaciones laborales entre padres e
hijos, c) relaciones laborales entre otros parientes.

a. Relaciones laborales entre esposos.

Hay que diferenciar si la mujer puede ser empleada de su marido; y si el marido puede ser
empleado de su esposa.
En la primera hipótesis, se hablaría de una colaboración de la mujer en la faz laboral, y se cuestiona
si esa colaboración que prestan las esposas a sus maridos configura una relación laboral o si es una
simple manifestación del deber de asistencia recíproca entre las partes, en virtud del estado
matrimonial. Se han sostenido las 2 posiciones. Argumentos de la posición negativa: habría una
incompatibilidad entre la situación de igualdad que supone la relación matrimonial y la
situación de subordinación que crea la relación laboral. Siendo como es el matrimonio una
comunidad de vida, todo aquello que pueda interferirla repugna a su naturaleza; por ello, entre
cónyuges, sólo podrían admitirse aquellas relaciones jurídicas –que no sean consecuencia
directa del matrimonio- que impliquen comunidad de participación y esfuerzos. Posición
afirmativa: Paul Durand indica que las relaciones de trabajo tornan la colaboración de los esposos
más estrechas y más fructífera y favorecen la solidez del propio lazo conyugal. ¿No es
preferible que el marido reciba la ayuda de su mujer antes que contratar un extraño al hogar?
De Ferrari se inclina por la misma corriente: se debe entender que en todos estos casos se celebra
66
un contrato de trabajo a menos que se trate de una ayuda esporádica y pasajera prestada al
esposo, a la que estaría obligada como cónyuge. Pensemos que tales contratos son válidos en
nuestro país, ya que no existe ninguna disposición que lo prohíba.
En la segunda hipótesis, se da con menos frecuencia, pero no es imposible ni mucho menos. La
admisión de esta posibilidad ha resultado más difícil porque ha parecido más inconciliable con los
principios tradiciones que reconocen al marido una potestad sobre su esposa. Sin embargo, como dice
Durand, la situación del marido empleado de su mujer no tiene nada de incompatible con los
principios del matrimonio.

b. Contratos entre padres e hijos.

Hay que distinguir, si el hijo puede ser empleado de sus padres, y si el padre puede ser
empleado de su hijo.
En el primer caso hay que ver si el hijo es mayor o menor de edad. En caso de que sea menor, la
posición tradicional era considerar imposible el contrato de trabajo. Monzón señala que primero,
el hondo carácter ético que informa toda la relación paterno-filial, no admite la contraposición
concertada de intereses entre los sujetos de la misma, y segundo, porque siendo el padre
representante necesario del menor bajo su patria potestad y pudiendo celebrar a nombre de él
cualquier contrato en los límites de su administración, se opera una suerte de sustitución de la
persona del representado por la del representante, con lo que vendría a caerse en la discutida
autocontratación. Por otro lado, el art. 271 del C.C prohíbe algunos contratos que en él se enumeran
pero no incluye entre ellos el contrato de trabajo, de lo que podría deducirse que no sólo no está
prohibido sino permitido. En contra se maneja la idea de la incapacidad para contratar que afecta a
los menores de edad y que esa incapacidad resulta insalvable si el contratante es el padre, que es su
representante legal. En cambio, Arlas dice que es viable el contrato porque para todo lo que se refiere
a su trabajo, el menos es relativamente capaz, pues la ley lo asimila al emancipado o habilitado. Y si
el hijo es mayor de edad, parecería que no pudiera discutirse la validez de la contratación, ya
que ninguna de las razones invocadas en el caso anterior operan en éste.
En el segundo caso, si el hijo es mayor, parecería no existir ningún problema. Si el hijo
empleador fuera menor, la situación es compleja, y casi no se plantea. Durand dice que el
contrato es válido.

67
c. Contrato entre otros parientes.
Entre otros parientes parecería no existir ninguna dificultad para celebrar contratos de trabajo. Sin
embargo, hay que señalar el art. 1834 del C.C que presume la intención de prestar el servicio
gratuitamente si el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte. Plá entiende que esa presunción
–sólo aplicable a los parientes que viven en la misma casa- cae ante cualquier prueba de que quien
presta los servicios entendió que lo prestaba en forma remunerada.

Otro problema que se plantea es el de saber si el socio de una empresa puede ser trabajador de
la misma. En otros términos: si cabe la figura del socio-empleado. Como existen diversos tipos de
sociedad, debemos referirnos a cada uno de ellos ya que presentan sus peculiaridades en relación a
este problema:
-Sociedad Colectiva: Puede haber un socio que aporte a la misma sus recursos económicos o su
crédito, sin preocuparse de la marcha de la empresa o limitándose a intervenir en su dirección
general. Este socio no es empleado.
Pero puede existir otro socio que además de haber contribuido a la sociedad con una cuota de capital,
dedica a la empresa toda su actividad o la parte principal de la misma, como cualquier empleado.
Este socio debe ser considerado empleado.
-Sociedad en Comandita: Cabe distinguir 2 situaciones: la de los socios ilimitadamente
responsables (o comanditados) y los socios simples suministradores de capital (o comanditarios). Con
relación a los primeros, rigen los criterios y desarrollos expuestos con relación a la soledad colectiva.
Con relación a los segundos, el art. 430 del C. Com les prohíbe hacer personalmente ningún acto de
gestión, intervención o administración que produzca obligaciones o derechos a la sociedad, ni aun en
calidad de apoderado de los socios administrados. Pero esta limitación no les impide aceptar
cualquier otro empleo en la empresa social.
-Sociedades de responsabilidad limitada: En principio, cabe aplicar las mismas conclusiones a las
que llegáramos en materia de sociedades colectivas.
-Sociedades Anónimas: El problema no se plantea con respecto a los accionistas, puesto que la
posesión de una acción, especialmente en las que son al portador es un hecho que tampoco puede ser
conocido por la sociedad. La cuestión se plantea con los directores y síndicos. Los directores ni los
síndicos en cuanto tales no son trabajadores.

68
- Sociedades Cooperativas: Deben distinguirse las cooperativas de producción y por otro los
restantes cooperativas: de consumo, de ahorro y crédito, de vivienda, etc. Las últimas se rigen por
criterios similares a las S.A. En cuanto a las cooperativas de producción, se caracterizan porque
realizan sus actividades utilizando única o preponderantemente el trabajo de sus socios. La
superposición del contrato de trabajo con el contrato social no es simplemente algo ocasional o
circunstancial sino que más bien, los dos contratos están vinculados entre sí, puesto que el socio se
incorpora a la cooperativa para trabajar y trabaja por ser socio de la misma. Esta tendencia hacia la
equiparación de los socios cooperativistas con los restantes trabajadores es la que predomina en
doctrina.
- Sociedades de capital e industria. Esta sociedad, formada por 2 personas –una que suministra el
capital y dirige la sociedad y otra que aporta su trabajo- existe únicamente en cuanto a las relaciones
internas entre los socios pero no se manifiesta en el exterior. Para los terceros, el único que interviene
es el socio capitalista. La obligación que contrae el socio industrial se concreta en una prestación que
presenta los caracteres propios de una típica relación de trabajo. Por eso, no hay razón para negar al
socio industrial el amparo de las leyes laborales. La cuota de ganancias que debe corresponde en la
distribución de utilidades debe considerarse como una verdadera retribución. Distinta es la situación
del socio capitalista. Se presenta frente a los terceros como el principal por lo que no puede ser
considerado trabajador. Sólo que haya más de un socio capitalista se formará entre los socios
capitalistas una sociedad colectiva.

c. Clasificación de los trabajadores.

Los trabajadores se han clasificado de distintas maneras ya que no todas las normas laborales
se aplican a todos por igual.

Una distinción tradicional es la que divide los trabajadores en: empleados y obreros.
Diferencias: obrero se le paga un jornal o destajo, al empleado sueldo mensual. Empleado realiza
tareas intelectuales, el obrero manuales. El trabajo del obrero es fungible, el del empleado infungible.
El empleado es colaborador del principal en tareas que normalmente hubieran podido ser
desempeñadas por éste. El obrero realiza tareas que está al margen de las posibilidades y tareas del
empleador.

69
Clasificación en grandes categorías. Se utiliza la expresión categoría para designar la función
efectivamente confiada al trabajador (por ej cajero, cobrador, inspector, cadete, etc). De acuerdo con
este criterio, puede distinguirse:
a) personal de dirección. Es el que ejerce funciones directrices.
b) personal técnico. Es el que supone una especialización y requiere la posesión de un título,
generalmente de origen universitario.
c) personal administrativo. Es el que realiza las tareas burocráticas u oficinescas.
d) personal obrero. Es el que realiza tareas preferentemente manuales relacionadas con la
producción o la actividad central del establecimiento.
e) personal de servicio. Es aquel que realiza tareas de limpieza, cuidado o vigilancia, o laborales
similares a las domésticas.

Otra clasificación posible es la que se efectúa por sectores de actividades. Esos sectores son:
1) Industria.
2) Comercio.
3) Banca.
4) Trabajo Rural.
5) Trabajo marítimo.
6) Trabajo doméstico.

Cada uno de esos sectores pueden, a su vez, subdividirse. Así, por ejemplo, en la industria pueden
distinguirse cada rama industrial: textil, metalúrgica, frigorífica, química, etc.
Esta clasificación tiene la peculiaridad de que no se basa en la tarea que desempeña cada trabajador
sino en la actividad que desarrolla el establecimiento en el cual el trabajador actúa. Por lo general,
cada establecimiento está ubicado en uno de estos grandes sectores. Pero a veces, un mismo
establecimiento abarca más de uno de estos sectores, debiendo decidirse en virtud de la sección a la
que pertenece el trabajador.

70
d. Concepto de empleador.

El otro sujeto del derecho del trabajo es el EMPLEADOR o sea, aquel para quien se trabaja y
que, por consiguiente, remunera al trabajador.
Como dice Martins Catharino es el sujeto principal desde el punto de vista económico aunque
sea secundario desde el punto de vista laboral, en relación al trabajador.

En cuanto a la denominación, se han propuesto varios nombres:

a) Patrono. Es la denominación tradicional que proviene de la palabra patrón, equivalente a dueño.
b) Empresario. Tiene un significado más económico que jurídico, no refleja la realidad puede haber
empresarios que no sean empleadores porque no utilizan personal y puede haber empleadores que no
sean empresarios, como los jefes de hogar que tienen servicio doméstico.
c) Dador de trabajo. Es imprecisa, ya que puede designar a quien ofrece trabajo como al que da o
realiza trabajo. En Italia se reserva el nombre de dador de trabajo al sujeto obligado al pago del
salario, aquel por cuya cuenta el trabajo se presta, contraponiéndolo al prestador de trabajo como
sujeto obligado a la realización del servicio objeto del contrato.
d) Empleador. Es la expresión difundida por la OIT que corresponde a la denominación francesa
employeur, inglesa employer y portuguesa empregador.
e) Acreedor de trabajo. En ella queda contenido el sentido mismo de la condición de la parte del
contrato que designa.
f) Jefe de empresa. Caben las mismas objeciones que a la expresión empresario.
g) Principal. Tiene el inconveniente de no revelar la naturaleza de la relación jurídica de su titular.

De todas estas denominaciones, la que ha tenido más acogida en Latinoamérica es la de

empleador.

Evaristo de Moraes Filho, define al EMPLEADOR como la persona natural o jurídica que
utiliza los servicios de otro en virtud de una relación de trabajo. No se requiere que la persona
que utilice los servicios de otro tenga fines lucrativos.

71
Es empleador la persona que recibe los servicios y se beneficia con ellos. No la que contrata o se
relaciona con el trabajador. Esto permite descartar una distinción entre 2 tipos de empleadores. En
efecto, se señala que los empleadores tienen el doble derecho a recibir la prestación de trabajo y a
ejercer el poder directivo. Normalmente, ambos derechos los tiene la misma persona, pero a veces se
desdoblan estas facultades residiendo en una el derecho a percibir la prestación y confiando en otra el
derecho de ejercer el poder directriz. En tales casos, cabría atribuirles a los detentadores del poder
directivo la condición de empleadores, aunque en un sentido limitado. Habría como una especie de
empleador pleno y otra especie de empleador secundario o parcial.

Puede ser empleador tanto una persona física como una persona moral. En el caso de que el
empleador sea una persona moral, tienen que celebrar el contrato los representantes legales que son
necesariamente personas físicas.
Además, pueden ser empleadores un conjunto de personas aun cuando no formen ni siquiera una
sociedad de hecho. Ej un grupo de taximetristas que pagan entre todos un telefonista para que reciba
las llamadas que lleguen a la parada.

La posición del empleador no es personalísima. No es intuito personae respecto de la persona

del empleador. Esto se explica por el hecho de que, al trabajador lo que le interesa es que se le
suministre una oportunidad de poner sus energías a disposición de alguien mediante el pago de un
salario determinado. El hecho de que la empresa pertenezca a una persona física o moral, no interesa
en absoluto al trabajador. Por el mismo motivo, no le preocupa al trabajador que la persona moral
modifique su forma jurídica o que los poseedores de las acciones o de las partes sociales de esa
persona moral vayan cambiando. De igual modo debe reconocerse que no le interesa al trabajador si
la persona física que posee la empresa es Juan, Pedro o Diego.
Pero en algunos casos excepcionales el contrato de trabajo puede ser intuito personae también
respecto del empleador. Esta situación se produce en aquellos contados casos en que el trabajador
tuvo en cuenta la persona del empleador para celebrar el contrato de trabajo. Ej el del secretario de un
político o el del ayudante de un profesional liberal, en los que existe en el ánimo del trabajador, una
razón vinculada directamente con la persona del empleador para celebrar el contrato. Pero se trata de
casos excepcionales, porque lo normal es que al trabajador le sea más o menos indiferente la persona
del empleador.
72
Hay una particularidad del derecho laboral en materia de personería del empleador. Ello ha
llevado a hablar de la personería laboral que difiere en cierto grado, de la personería jurídica
clásica. Se advierte una tendencia a pasar por alto ciertas imperfecciones formales cuando la realidad
sustantiva demuestra que el empleador se ha enterado. Y ello no por desprolijidad o por espíritu de
hostilidad hacia las formas jurídicas sino porque se entiende que no puede sacrificarse la realidad de
derechos sustantivos ante aspectos formales en lo que naufragarían fácilmente los trabajadores,
imposibilitados, o poco menos, de conocer detalles que le son ajenos.

Por último, queda ver el concepto de grupo de empresas o conjunto económico y de

intermediación.
En el conjunto económico hay: a) una organización, b) la jerarquía dentro del grupo que es lo que
permite dale unidad; c) la presencia de una sociedad madre que es la que controla y domina el
movimiento de las demás que vienen a ser subordinadas o subsidiarias; d) no interesa la forma en que
se ejerza ese control siempre que él exista; e) muchas veces el fenómeno ultrapasa la frontera,
convirtiéndose en una modalidad de las empresas multinacionales que no son otra cosa que un
conjunto económico distribuido internacionalmente. El conjunto económico es considerado como
empleador único.
Intermediario: toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no
entrega directamente a los clientes sino a otro empresario principal. Tradicionalmente se conocieron
por intermediarios o subcontratistas a aquellas personas que se comprometen frente a un empresario a
entregar por un determinado precio cierta tarea que hacen realizar por obreros a quienes pagan por
tiempo o por unidad de obra, obteniendo su ganancia de la diferencia entre el precio que reciben del
empresario y el salario que pagan a sus obreros.

73
Clase 5. Organización Internacional del Trabajo (OIT). Objetivos, estructura y órganos.
Convenios internacionales de trabajo. Recomendaciones y resoluciones de la OIT. Mecanismos
de contralor de la OIT.

a. Generalidades. Origen y evolución histórica.

La creación de un organismo orientado a alcanzar una protección uniforme para todos los
trabajadores, cualquiera fuera el lugar donde desarrollaran su actividad, era una consecuencia natural
de la filosofía universalista y supranacional que caracterizaba al movimiento obrero desde la 1ª
internacional.

El derecho internacional del trabajo progresó, sin embargo, lentamente hasta 1919 por la confluencia
de factores obstativos, comunes a todo el derecho internacional.
Los tratados de paz que pusieron fin a la primera guerra mundial, habrían de dejar como fruto más
positivo y duradero la creación de la OIT, que realizó su primera Conferencia y aprobó los primeros
convenios internacionales en Washington, en 1919.

Los motivos que justifican el esfuerzo por internacionalizar la protección del trabajador
estableciendo un nivel mínimo de beneficios que todos los países respeten, pueden enumerarse
en la siguiente forma:

1) La universalidad de los problemas. La necesidad de la protección del trabajador se plantea

en términos parecidos en todos los países.

2) El peligro de la competencia desleal entre los Estados. Dentro de un régimen de rivalidad

económica internacional, se teme que un país que conceda mayores ventajas a sus trabajadores se
encuentre en condiciones de inferioridad económica frente a los otros estados que no han introducido
esas mejoras y para quienes el costo de la mano de obra es más bajo.

74
3) La solidaridad de los obreros de diversos países. La conciencia de clase de los obreros
pertenecientes a países distintos los lleva a ayudarse unos a otros, por lo que aquellos gozan de una
situación más ventajosa procuran que los demás también la obtengan.
4) El desarrollo de las migraciones. La frecuencia y abundancia de los movimientos migratorios y
de los traslados de trabajadores de unos países a otros puso en claro la necesidad de asegurar que el
trabajador que cambia de país de residencia encuentre en el nuevo país al que llega la misma
protección que gozaba en el país de donde provenía.

5) La contribución a la paz. Se dice que la internacionalización del derecho laboral puede ayudar al
mantenimiento de la paz internacional. Reduce los conflictos entre los Estados.

Obstáculos a vencer:

a. La variedad de las condiciones de trabajo de los diversos países.

b. La imposibilidad de controlar la aplicación efectiva de este derecho. Aun cuando se apruebe
una legislación internacional no se puede asegurar, en todos los países la ejecución completa y leal de
la misma.
c. La susceptibilidad de los legisladores de cada país que no se resignan a limitar su soberanía
en beneficio de una autoridad internacional.

Los antecedentes se pueden distinguir en remotos y próximos.

Dentro de los primeros tenemos 3 períodos: a) período de los votos, caracterizado por la simple
exposición de aspiraciones, solicitudes que no tienen consecuencias prácticas de autores,
legisladores, etc. b) período de los congresos, de carácter internacional destinados a estudiar las
posibilidades y formas concretas de realizar este nuevo sistema de protección a los trabajadores. c)
período de la organización dominado por la influencia de la Asociación Internacional para la
protección legal de los trabajadores. Ésta crea la Oficina Internacional del Trabajo y organizaba
congresos con gran acierto en la elección de los temas.
En cuanto a los segundos, debemos mencionar la convicción generalizada de que los
procedimientos anteriores de creación de normas internacionales en esta materia llevaban una
marcha muy lenta. Y la nueva atmósfera social e ideológica creada por la guerra.
75
El nacimiento formal de la OIT se produjo con la firma del Tratado de Versalles en junio de
1919. El tema fue tratado en la Parte XIII del Tratado que comprende un preámbulo y los arts. 387 a
427.

En cuanto a la Sociedad de las Naciones, inicialmente la OIT estaba estrecha e íntimamente

vinculada a ella hasta el punto de poderse sostener que formaba parte de ella. Se establece en el art.
427 que la S.D.N actúa en el campo social por medio de la OIT. Por otro lado, no podía haber ningún
país que pertenezca a la S.D.N que no sea miembro de la OIT. Coinciden las sedes: se establece que
las reuniones de la conferencia se celebrarán en la sede de la sociedad de las Naciones, como parte
integrante de las instituciones de la sociedad. También, en el presupuesto de la S.D.N. debía incluirse
una partida que comprendiera la totalidad de los gastos a que debía hacer frente la OIT. Existe una
relación de dependencia en el aspecto presupuestal.
Si bien la OIT formaba parte de las instituciones que integraban la S.D.N, contenía dentro de su
estructura, elementos aptos para el desarrollo de su autonomía. La OIT va a ir independizándose cada
vez más; se fue independizando la calidad de miembro de la OIT de la condición de miembro de la
S.D.N. Luego de la segunda guerra mundial, el número de Estados que dejaron de pertenecer a la
S.D.N sin abandonar la OIT fue creciendo. Y en 1940 se traslada el centro de la actividad de la OIT
de Ginebra a Montreal. Esta decisión autónoma constituyó un último episodio de este proceso de
segregación o desprendimiento de la OIT respecto de la S.D.N.
Durante la segunda guerra, aunque la S.D.N casi que había desaparecido, la OIT siguió subsistiendo.
Pero fue en la 27 Conferencia en París en 1945 donde se modificó la constitución de la OIT para
independizarse totalmente y romper los lazos que la unían a la S.D.N. Va a adquirir así personalidad
internacional.

En 1946, con la Conferencia de San Francisco se celebró un acuerdo entre el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas y la OIT, donde se le reconoce a la OIT la calidad de organismo
especializado, se coordinan diversas actividades de ambos organismos, etc.

Actualmente, la OIT está regulada fundamentalmente por la Constitución aprobada en 1946 y

por la Declaración de Filadelfia.
76
b. Fines, objetivos y competencias.
Los fines y objetivos de la OIT, quedaron definidos en la Parte XIII del Tratado de Versalles,
principalmente en el Preámbulo y en el art. 427, conformando la primera declaración internacional de
los derechos del trabajador.
El documento en que se plasmó la Declaración relativa a los fines y objetivos de la OIT,
conocido como Declaración de Filadelfia, fue incorporado a su Constitución, como Anexo.

Conforme al actual Preámbulo de la Constitución y a la Declaración de Filadelfia, los

principios de la OIT pueden ser resumidos en 2 básicos y varios derivados y complementarios,
a saber:

a) la justicia social. Entendida como orientadora de un orden económico y social dentro del que
todos los seres humanos tengan igualdad de oportunidades para ejercer y gozar del derecho a
perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad,
y de seguridad económica.
b) la negativa a considerar el trabajo meramente como un artículo de comercio. Se busca dejar
establecido que el trabajo no sólo debe recibir un trato distinto que las mercancías, sino que no
puede ser de otra manera, por ser radicalmente diferente su naturaleza.

Por otro lado, la Declaración de Filadelfia, hace constar la convicción de que la libertad de
expresión y asociación es esencial para el progreso constante; asevera que la pobreza, en
cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos, y que la lucha contra la
necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un
esfuerzo internacional continuo y concertado.
Asimismo, la Declaración, expresa su fe en la idoneidad del tripartismo para la promoción del
bienestar común. Esta idea, que constituye la columna vertebral y el rasgo más característico
de la Organización, es concebida como un esfuerzo continuo y concertado en la dirección
indicada, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en
un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en
decisiones de carácter democrático.

77
En suma, puede decirse que el objetivo de la OIT es bregar por la justicia social, así como por
la eliminación de todas aquellas condiciones de trabajo que, por engendrar descontento,
puedan encerrar un peligro para la paz.

En cuanto a los fines, se procura crear las condiciones que permitan a todos los seres humanos
perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en régimen de libertad y dignidad, de
seguridad económica y de igualdad de oportunidades.

Volviendo a la Declaración de Filadelfia, ésta está compuesta por 5 capítulos. En el 1, se reafirman

los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT. En el 2, se intenta una nueva
formulación de los fines que acabamos de mencionar. En el 3, se indican las tareas específicas de la
OIT en la época actual, en lo que refiere al empleo de la mano de obra, a la mejora de las relaciones
laborales, en lo que refiere al mejoramiento de las condiciones de los trabajadores y a la seguridad
social. En el 4, se expresa la voluntad de cooperación de la OIT con todos los organismos encargados
de cooperar en la tarea de asegurar una más completa y amplia utilización de los recursos productivos
del mundo, así como la de mejorar la salud, la educación y el bienestar de todos los pueblos. En el
capítulo 5 se resalta la universalidad de los principios enunciados; ellos son plenamente aplicables a
todos los pueblos.

En cuanto al alcance de la competencia de la OIT, conforme al Tratado de Versalles, fue objeto

de controversias en los primeros años de su actividad. La doctrina entiende que la definición de
fines y objetivos de la OIT, resultante de la Declaración de Filadelfia ha suprimido toda duda sobre la
amplitud de su competencia para regular, por medio de las normas internacionales, cualquier tipo de
trabajo tanto subordinado como independiente, en cualquier rama de actividad del sector privado o
público, así como para contemplar de modo general las condiciones de vida y no sólo las condiciones
de trabajo.

c. Aspectos orgánicos.
La OIT es el único órgano internacional que no está integrado por Estados, representados por
sus respectivos gobiernos, sino por países miembros, representados por representantes con

78
absoluta autonomía de los delegados gubernamentales, de los sectores profesionales, a través de
las respectivas organizaciones de empleadores y trabajadores.

La condición de miembro de la OIT pueden adquirirla de 3 formas:

1. Por ser miembro de la OIT el 1 de noviembre de 1945. Son los miembros natos.
2. Los que siéndolo de las Naciones Unidas, acepten formalmente las obligaciones de su
Constitución. Son los miembros voluntarios. La organización no puede negarse a aceptarlo ni
poner condiciones para su ingreso. Este depende exclusivamente de la voluntad del Estado miembro
de las Naciones Unidas.
3. por solicitar la admisión y ser aceptados por la Conferencia General. Son los miembros
espontáneos. Se requiere la aprobación de la solicitud por la Conferencia General por mayoría de
2/3 de los delegados presentes en la reunión, que incluya 2/3 de los delegados gubernamentales
presentes que voten. En esta tercer vía, la Conferencia puede poner condiciones ya sea con carácter
general, o particular para cada solicitud, a los efectos de aceptar la admisión.

La readmisión exige los mismos trámites del ingreso. Si un Estado que tenía la categoría de
miembro nato se retira de la OIT y luego quiere volver, deberá entrar como miembro voluntario o
espontáneo, según sea o no miembro de las Naciones Unidas.

En cuanto al retiro de la OIT sólo se prevé el egreso voluntario, cualquier miembro podrá
retirarse sin dar explicaciones. Lo único que, el egreso está condicionado a un preaviso al
Director General de la oficina, el cual surtirá efecto 2 años después de la fecha de su recibo por
el director, con tal de que el miembro haya cumplido para esa fecha con todas las obligaciones
financieras pendientes. El período de preaviso de 2 años, se prolongará todo lo que sea necesario
hasta que el Estado cumpla sus obligaciones financieras. De modo que puede darse la anomalía de
que un Estado que desee abandonar la Organización, se vea constreñido a permanecer en ella si no
paga las contribuciones, con lo que se contraría en cierta manera, el principio de absoluta
voluntariedad de la permanencia en ella.

Por otra parte, no es posible expulsar a un Estado de la OIT. Ninguna disposición prevé ese
egreso forzado de la organización. Únicamente podría ser considerada la posibilidad de esta
79
medida, si se la encara como una sanción, tomada de conformidad con el art. 33 de la
Constitución contra un Estado que no de cumplimiento, dentro del plazo de preaviso, a una
recomendación contenida en el informe de la Comisión de Encuesta o en la decisión de la CIJ.
Pero no pensemos que se deba incluir la expulsión de la OIT entre las medidas que dichos
organismos pueden aconsejar, ya que el art. 33 establece que el Consejo de Administración
recomendará a la Conferencia la acción que estime conveniente y oportuna para obtener el
cumplimiento de dichas recomendaciones. La expulsión parece ser el medio menos indicado para
obtener el cumplimiento de tales recomendaciones. Si un miembro de una corporación no se ajusta a
las directivas de la misma estando dentro de ella, lo hará mucho menos desde el momento que quede
fuera.
Por otra parte, la pertenencia a la OIT, si bien concede algunos derechos, significa
primordialmente obligaciones. Expulsar a un Estado porque no cumple con sus deberes
equivale a premiarlo, liberándolo de las mismas normas que le son gravosas.
Cabe agregar, que se busco introducir la expulsión, en una enmienda en 1964, pero no se llegó al
número suficiente de ratificaciones para que entre en vigencia

También puede ocurrir que al Estado se le suspenda el derecho a voto cuando esté atrasado en el
pago de su contribución financiera a la OIT.

Los ÓRGANOS DE LA OIT están descritos en el art. 2 de su Constitución y son 3: la

Conferencia General, que se reúne por lo menos anualmente; el Consejo de Administración,
que se reúne en forma ordinaria 3 veces por año; y la Oficina Internacional del Trabajo, que
tiene actuación permanente. Actúan, además, comisiones y conferencias especializadas y
regionales, de funcionamiento más o menos regular.

La Conferencia General se integra con los representantes de todos los países miembros. La
delegación de cada país se forma con 4 miembros, de los cuales 2 son representantes
gubernamentales y 2 profesionales (uno representa a los empleadores y otro a los trabajadores del
respectivo Estado). Se admite también la concurrencia de consejeros técnicos, que suplantaría al
delegado.

80
La integración triple de la delegación de cada país refleja el carácter tripartito de toda la
Organización que muestra esta nota como uno de los rasgos más típicos. Este carácter
tripartito obedece al deseo de asociar, con miras a la paz social a las partes antagonistas
(patronos y obreros) en una obra de gobierno. Con este carácter tripartito se pretende una
auténtica y legítima representación de los intereses del trabajo, de la dirección y de la
comunidad.

La aplicación de este carácter tripartito ha sufrido dificultades:

- por un lado, por el crecimiento de las formas de economía colectiva en las que el Estado
sustituye parcial o totalmente la actividad industrial de los particulares. El Estado actúa muchas
veces como empleador.
- Por otro, dificultades con países comunistas, como en ellos no hay actividad privada, las
personas que figuran como representantes patronales son simples funcionarios públicos; no
representan intereses distintos de los del Estado, rompiéndose de esa forma el equilibrio de los 3
sectores y perdiéndose la homogeneidad de cada grupo.

Es el órgano supremo de la Organización, fija su programa, tiene poderes constituyentes

(puede enmendar la constitución por mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los delegados
presentes, siempre que luego obtenga un número especial de ratificaciones), de cuerpo electoral
(elige los 4 miembros de la Mesas así como los miembros electivos del Consejo de
Administración) y adopta los convenios internacionales del trabajo, así como recomendaciones,
votos y resoluciones de diverso carácter. Además, nombrará comisiones encargadas de
informar sobre todas las cuestiones que considere debe estudiarse. También verifica los
poderes de los delegados, determina el lugar de la conferencia, inclusión en el orden del día de
uno o más puntos.

Tanto los 4 delegados como todos los consejeros técnicos son designados por los gobiernos de
cada Estado miembro.

Por otro lado, las decisiones de la conferencia se toman por simple mayoría de los votos
emitidos por los delegados presentes. Únicamente se requiere un mayor número de votos en los
81
casos que concretamente lo requiera una disposición expresa de la Constitución o de un convenio o
instrumento que confiera facultades a la Conferencia o del acuerdo financiero y presupuestario
celebrado con las Naciones Unidas. La forma de votación es a mano alzada, sólo se efectuará
nominalmente cuando se requiera una votación especial, haya dudas sobre el resultado o lo solicite el
presidente de uno de los grupos o 20 delegados.

El Consejo de Administración, se integra por 56 miembros con paridad de representantes

gubernamentales y profesionales, y entre empleadores y trabajadores. Hay 28 representantes de los
gobiernos, 14 de los empleadores, y 14 de los trabajadores.
La designación de miembros del consejo –tanto titulares como adjuntos y suplentes- corresponde a
cada uno de los 3 grupos de la conferencia, convertidos, a esos efectos, en colegios electorales.
El grupo de delegados gubernamentales designa 18 Estados cuyos gobiernos tendrán, cada uno,
derecho a nombrar un miembro gubernamental en el Consejo. Los otros 10 miembros
gubernamentales serán designados directamente por los miembros de mayor importancia industrial,
los cuales no participan en la designación de los 18 delegados gubernamentales electos.
El grupo patronal y el grupo trabajador designarán 14 personas como miembros titulares del
Consejo y 10 como miembros adjuntos.

El Consejo de administración, que es el órgano directivo central de la OIT tiene la

responsabilidad de coordinar todas las actividades de la misma.
Cometidos: determina la fecha, lugar y orden del día de la Conferencia General, etc, designa
los 10 Estados de mayor importancia industrial; aprueba y somete a la Conferencia el
Programa y Presupuesto para cada bienio, entre otras. También posee funciones normativas.
Un órgano interno del Consejo de Administración, que ha cobrado especial significación es el
Comité de Libertad Sindical, que está compuesto por 9 miembros que pertenecen a los 3 grupos
del Consejo de Administración, pero que actúan a título personal y no como representantes de
sus gobiernos u organizaciones.

La Oficina Internacional del Trabajo es la secretaría permanente de la OIT. La oficina,

desarrolla, a través de su personal de la sede de Ginebra y de su red de oficinas y centros de

82
diverso tipo, ámbito de actividades y radicación, así como con el auxilio de colaboradores
externos, una amplísima tarea.
Las acciones que lleva adelante, incluyen cooperación técnica, investigaciones, publicaciones,
asesoramientos, informaciones sobre legislación y sobre política económica y social, difusión de las
actividades de la OIT, etc.

Como órgano ejecutivo de la Organización, la oficina está encargada de asegurar el

funcionamiento regular de la misma. La oficina debe cumplir todas aquellas funciones que la
conferencia o el consejo de administración consideren conveniente encomendarle o que su
director entienda incluida dentro de su misión.

Al frente de toda la Oficina existe un jerarca responsable que se llama Director General, que lo
nombra el Consejo de Administración.

Por último, tenemos otros órganos, como las Comisiones de Industrias creadas por Consejo de
Administración que tiene como cometido por ejemplo el examen de problemas particulares y de
interés práctico de la industria a que se refiere la comisión.
También hay comisiones especiales que se distinguen por la tarea que desarrollan. Tenemos la
Comisión de Expertos para la aplicación de Convenios y Recomendaciones, el Comité de Libertad
Sindical.

d. Medios de acción.

Los medios de acción de los que dispone la OIT, podemos agruparlos en 5 grandes rubros:
1) Desarrollo del derecho del trabajo en todo el mundo.
2) Labor científica e informativa.
3) Realización de encuestas y misiones de estudio.
4) Celebración de conferencias especiales.
5) Ayuda técnica.

83
a. Desarrollo del derecho del trabajo en el mundo.

El objetivo de la OIT de eliminar las condiciones de trabajo que pueden representar por su injusticia,
un peligro para la paz social, sólo se puede lograr si en cada país existen normas que prohíben esas
condiciones de trabajo y regulan, en forma satisfactoria, las relaciones laborales. Pero para lograr ese
propósito no basta con crear normas internacionales que obliguen a los Estados. Siendo el derecho de
trabajo, de carácter interno, es decir, propio de cada Estado, pues se refiere a relaciones laborales
desarrolladas en cada país, lo que se busca no es tanto crear normas internacionales –de alcance
obligatorio únicamente para los Estados- sino, sobre todo, reformar las normas del derecho interno,
que integran el derecho laboral vigente en cada país, para que las relaciones laborales se ajusten a
esas normas.
De modo que deben elegirse medios que conduzcan a los Estados a incorporar a su derecho interno
las normas protectoras, de vigencia indispensable para lograr la finalidad que la OIT persigue.
Para ello no alcanzaron los medios tradicionales del derecho internacional público, sino que debieron
ensayarse instrumentos nuevos. En efecto, tenemos 2 tipos de instrumentos: LOS CONVENIOS Y
LAS RECOMENDACIONES.

Convenios Internacionales son textos aprobados por 2/3 de votos en una Conferencia
Internacional del Trabajo, los cuales, una vez ratificados por las autoridades competentes de
c/Estado, entran a regir las relaciones laborales producidas en el mismo.

Recomendaciones son textos aprobados por 2/3 de votos en una Conferencia Internacional del
Trabajo, que son comunicados a los Estados miembros, para que éstos procuren llevarlos a la
práctica, sea mediante la aprobación de leyes, sea de cualquier otra manera.

Las diferencias entre ambos instrumentos son:

1) Trámite. Los convenios deben someterse a la autoridad competente para su ratificación. Las
recomendaciones no tienen por qué ser ratificadas por lo que su efecto iniciativo se produce sin
necesidad de ningún acto posterior de cada Estado miembro.

84
2) Contenido. Los convenios contienen normas, de modo que una vez ratificados rigen
directamente en el país respectivo. Las recomendaciones sólo contienen guías u orientaciones para
la acción legislativa meramente nacional de cada país.

3) Finalidad. Los convenios buscan obligar a respetar a los Estados miembros que los ratifican,
determinadas cláusulas contenidas en ellos. Las recomendaciones buscan sólo sentar principios
que puedan inspirar y guiar a la política nacional de los diversos países.

4) Repercusión. Si un Estado aprueba el contenido de un convenio basta la ratificación para que

rija efectivamente en el territorio del país. Si, en cambio, un Estado apoya una recomendación, debe
dictar una ley especial que materialice las disposiciones de la misma.

5) Obligaciones. El Estado que ratifica un convenio tiene obligación de hacer cumplir su

contenido, estando sometido a los procedimientos de contralor llamados queja y reclamación. El
Estado que recibe una recomendación sólo debe informar periódicamente sobre el estado de su
legislación y la práctica, en lo que respecta a los asuntos tratados en la recomendación.

Las recomendaciones no constituyen el instrumento normas de actuación de las Conferencias. La

solución de principio es el convenio. Sólo por excepción, cuando no pueda llegar al convenio,
corresponde recurrir a la recomendación.

Tanto los convenios como las recomendaciones tienen un proceso de formación semejante, el
cual sigue varias etapas:

a. Inclusión del tema en el orden del día.

b. Tareas preparatorias.
c. Primera discusión.
d. Preparación de la segunda discusión.
e. Segunda discusión.
f. Trámites posteriores a la aprobación.

85
Anunciado el propósito de proponer la inclusión de una cuestión como un punto del orden del día de
la Conferencia, la Oficina debe presentar al Consejo de Administración un resumen de las leyes en
vigencia y de las principales modalidades de su aplicación en los distintos países.
Luego, el Consejo decide formalmente la inclusión del punto en el orden del día, lo que debe ocurrir
en la sesión posterior a aquella en se presentó la iniciativa.

Tomada la decisión, la Oficina preparará, un informe previo –exponiendo la legislación y la práctica

en los diferentes países- y un cuestionario. Ambos documentos, se enviarán a los gobiernos con 12
meses de anticipación al inicio de la conferencia en la que haya que discutirse la cuestión. Los
gobiernos dispondrán de 4 meses para responder el cuestionario.
La oficina preparará un nuevo informe sobre la base de las respuestas de los gobiernos.

La Conferencia debe empezar por decidir si trata los temas en sesión plenaria o en comisiones.
Generalmente se opta por esto último. La discusión suele hacerse comenzando por un estatuto del
conjunto del proyecto y prosiguiendo con un examen particularizado de cada una de sus
disposiciones. Al término de esta discusión en la conferencia, ésta puede tomar decisión sobre estos 2
puntos: 1) si el instrumento debe recibir la forma de un convenio o de una recomendación; 2) si el
tema debe ser inscrito en el orden del día de una próxima Conferencia.

Una vez terminada la Conferencia en la que se celebró la primera discusión, la oficina deberá
abocarse, a la preparación de un proyecto de recomendación o de convenio o de ambas cosas, según
se haya decidido. Esos proyectos deben ser enviados a los gobiernos dentro de los 2 meses de
terminada la Conferencia.
Sobre la base de las observaciones de los gobiernos o de otros organismos internacionales se
preparará un proyecto definitivo.

En la segunda discusión, lo primero que debe decidirse es si se examinarán los proyectos enviados
por la Oficina en sesión plenaria o por medio de una Comisión. Generalmente se sigue esta forma.
El convenio o la recomendación que haya aprobado la conferencia se someterá al Comité de
Redacción para que prepare el texto definitivo.

86
Posteriormente, la conferencia procederá a la votación final del convenio o la recomendación para
comprobar si se computan los 2/3 de los votos emitidos por los delegados presentes.

Aprobado por 2/3 de votos, el proyecto de convenio se convierte en convenio. El director general
deberá remitir una copia certificada del convenio o de la recomendación a cada uno de los miembros.

Las obligaciones que surgen para los Estados de la adopción de un convenio, son las siguientes:

1) Someter el convenio a la autoridad competente para que le dé forma de ley o se adopten

otras medidas. El P.E no puede hacer una selección de los convenios, enviando al Parlamento
únicamente aquellos que cree deben ser ratificados y eliminando todos aquellos con los cuales
discrepa. Ello importa sustraer tal decisión al Parlamento, quien de acuerdo con el texto
constitucional, debe decidir sobre todos los convenios aprobados en las conferencias. Puede
aconsejar su rechazo o la postergación de su estudio, pero debe someterlos dentro del plazo.

2) Informar a la oficina sobre:

a. Las medidas adoptadas para someter el convenio a las autoridades competentes y las
medidas tomadas por ellas.
b. La ratificación formal del convenio, en el caso que se produzca.
c. El estado de la legislación y la práctica respecto a los asuntos a que se refiere el convenio, en
el caso que no se produzca tal ratificación.
d. Las dificultades que impiden o retrasan la ratificación de dicho convenio.

La obligación informativa consiste en informar al Director General sobre cada uno de los pasos: que
realiza en cumplimiento de la obligación sustantiva expuesta.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los convenios, constituyen tratados-leyes de carácter

multilateral. Son tratados-leyes porque de ellos emanan normas jurídicas de carácter general,
aplicables indefinidamente en todos los Estados que se adhieren al convenio. No se crean normas
jurídicas particulares susceptibles de agotarse por su sola aplicación en un caso concreto.
Son de carácter multilateral, porque a ellos se pueden adherir muchos Estados.
87
De esa doble característica surge el desdoblamiento de la elaboración del convenio en 2 actos:
a) la creación de la norma jurídica internacional, o sea, el acto regla realizado por la Conferencia
Internacional al aprobar por 2/3 de votos el texto de un convenio.
b) el acto-condición realizado por cada Estado al ratificar el convenio, por el cual se compromete a
someterse a él, naciendo desde ese momento la obligatoriedad de la norma con tal de que se hayan
cumplido las condiciones estipuladas en el acto-regla (determinado número de ratificaciones,
transcurso de cierto plazo, etc).

La ratificación de los convenios debe efectuarse mediante la aprobación de una ley que sea
aprobada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. Pero esta
ley debe ser de iniciativa privativa del P.E por lo que el Parlamento no puede empezar a
considerar el tema, aunque un legislador haya conseguido el texto oficial del convenio, ni
aprobar un convenio que haya sido comunicado por el P.E sin solicitar su aprobación o
aconsejando expresamente su no aprobación.
La ratificación hace obligatorio el convenio. Antes de la ratificación, el Estado no está obligado
a cumplirlo. Simplemente a informar periódicamente los motivos por los cuales no lo ratifica.
Después de la ratificación, está obligado a cumplirlo.

En nuestro país, el acto legislativo de aprobación del tratado –es decir, la ratificación del
convenio- tiene efectos internos directos e inmediatos, sin necesidad de ningún otro acto
legislativo posterior. Por el acto de la ratificación, el contenido del convenio se convierte en una
norma de derecho interno.
Esta tesis, compartida por la jurisprudencia, se vió confirmada por la ley 12.030 de 1953, que
sancionó con multas a los infractores de los convenios, demostrando así que ellos eran directamente
obligatorios y que no necesitaban ninguna ley complementaria.

La ratificación de un convenio origina 2 clases de obligaciones para el Estado interesado:

a) Una obligación de fondo: aplicar el convenio.
b) Una obligación de forma: informar sobre su aplicación.

88
Además del contralor que en cada país pueda existir, se consideró indispensable organizar un
régimen de contralor internacional, en protección no sólo de los trabajadores, sino también de
los gobiernos y empleadores de aquellos países que cumplen lealmente las obligaciones
emergentes de los convenios.
Este régimen es de 2 clases: a) Contralor mutuo; b) Contralor jurisdiccional.

En cuanto al contralor muto, el art. 22 de la Constitución dispone que cada uno de los miembros se
obliga a presentar a la oficina una memoria anual sobre las medidas que haya tomado para poner en
ejecución los convenios a los cuales se haya adherido.
El verdadero examen minucioso y detallado de cada uno de los informes lo hace, en realidad, la
Comisión de expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones que estudia todos los años
los informes enviados por los Estados.
A su vez, el informe de la comisión de expertos es examinado, por una comisión tripartita de la
conferencia, encargada especialmente de estudiar las observaciones formuladas por los técnicos e
informar a la Conferencia.

En cuanto al contralor jurisdiccional los 2 mecanismos establecidos son: a) la reclamación,

prevista en los arts. 24 y 25 de la Constitución; b) la queja, reglamentada en los arts. 26 a 34 de la
Constitución.

a. RECLAMACIÓN.

La puede interponer cualquier organización profesional de empleadores o de trabajadores. Los

términos son tan amplios que comprenden a cualquier organización profesional, sea patronal u
obrera, y aunque no sea la más representativa ni siquiera representativa.
Caben 3 puntualizaciones: 1) pueden ser organizaciones profesionales de Estados no miembros de la
OIT ya que la ley no distingue. 2) Pueden ser organizaciones profesionales de carácter internacional.
3) pueden ser organizaciones profesionales sin personería jurídica o que no se ajusten a las normas
del derecho sindical interno del país respectivo.

89
Se puede interponer cuando un Estado que ha ratificado un convenio no ha tomado las
medidas satisfactorias para el cumplimiento del convenio que ha ratificado. Sólo cabe
interponer esta acción contra un Estado que, después de ratificado un convenio, no lo cumple.
No cabe por tanto, contra un Estado que no ha ratificado ningún convenio aunque viole otras
obligaciones hacia la Organización.

La reclamación se plantea por escrito ante la Oficina, la cual la eleva al Consejo de

Administración. Este podrá comunicarla al gobierno contra el cual se presente la reclamación y
podrá invitar a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere
conveniente. La expresión podrá revela que el consejo puede entender que no corresponde
trasmitir al gobierno la reclamación o que no se justifica pedirle que formule una declaración.
En el caso de que se trasmita la reclamación y la invitación, el Estado involucrado puede o no
formular la declaración que considere conveniente. Si el gobierno afectado formula una declaración
que el consejo considera satisfactoria, el asunto queda concluido. Si el gobierno afectado no formula
declaración en un plazo prudencial o si la declaración no se considera satisfactoria, el asunto queda
concluido. El consejo es el único competente para apreciar si el plazo es excesivo o no y si la
declaración es satisfactoria o no.

En cuanto a la sanción, se prevé únicamente la publicación de la reclamación y, en su caso, de

la respuesta recibida. Esto para los gobiernos es muy eficaz. La sola posibilidad de que se
aplique lleva a los gobiernos a preocuparse por el cumplimiento de sus obligaciones. La
publicación de los antecedentes determinará casi inevitablemente una campaña contra el
gobierno responsable.

b. QUEJA.

La queja la pueden interponer:

1. Un Estado que ha ratificado un convenio de cuya violación se trata.
2. El Consejo de Administración.
3. Un delegado de la conferencia.

90
La única que plantea algún problema es la 3. El delegado a la conferencia debe plantear el asunto al
consejo de administración para que este inicie el procedimiento, pero el Consejo no puede juzgar la
procedencia del pedido. Entendemos por tanto que, ello puede ocurrir mientras dure la conferencia ya
que clausurada ésta, el delegado pierde el carácter de tal. Consideramos que tanto pueden iniciarlo los
delegados gubernamentales como los que no lo son y tanto los pertenecientes a los países que
ratificaron el convenio como a los restantes países.

Se puede interponer en el mismo caso que las reclamaciones, o sea, cuando un Estado que no ha
ratificado un convenio no lo cumple satisfactoriamente.

Se interpone por escrito, ante la Oficina, la que lo eleva de inmediato al Consejo de

Administración, el cual deberá integrarse, a estos efectos, con un delegado del gobierno
interesado, si ya no forma parte de él.
El consejo si lo considera conveniente, puede comunicar la queja al gobierno denunciado e invitarle a
que formule sobre la materia la declaración que considere conveniente. O sea que la primera opción
del consejo es ésta: si comunica o no la queja al gobierno.
Si la comunica, se abre la instancia conciliatoria. El Consejo se obliga a esperar un plazo prudencial
hasta que el gobierno pueda contestar.
Si el gobierno contesta, surge la segunda opción del consejo: si considera que la respuesta es
satisfactoria o no.
Si la considera satisfactoria, el asunto debe considerarse concluido. Si no la considera satisfactoria,
debe proceder a la designación de una Comisión de Encuesta. Igualmente debe designársela en el
caso de que el gobierno denunciado no formule ninguna declaración dentro de un plazo prudencial o
en el caso de que no se le haya comunicado la queja al gobierno afectado, es decir, que no se hubiera
abierto la instancia conciliatoria.
La Comisión de Encuesta redactará un informe en el cual expondrá el resultado de sus averiguaciones
sobre todos los hechos concretos que permitan precisar el alcance del litigo, así como las
recomendaciones que se crea en el deber de formular, con respecto a las medidas que deberán
tomarse para dar satisfacción al gobierno reclamante y a los plazos dentro de los cuales dichas
medidas deberán adoptarse.

91
El director general comunicará el informe de la Comisión de Encuesta, al Consejo de Administración
y a los gobiernos a los cuales concierna el litigio y procederá a su publicación.
Cada uno de los gobiernos interesados deberá participar al Director General en un plazo de 3 meses si
acepta o no las recomendaciones contenidas en el informe de la comisión y en el caso de que no
acepte si desea someter el litigio a la CIJ. La CIJ podrá confirmar, modificar o anular las
conclusiones o recomendaciones eventuales de la Comisión de Encuesta, siendo sus decisiones
inapelables.

b. Labor científica e informativa.

Una función de eficacia difícil de medir, pero de gran importancia es la labor científica e informativa
de centralización de todos los datos, antecedentes, referencias y disposiciones de los diversos países
en materia social y de trabajo, para luego difundirlos por medio de estudios especiales y de
publicaciones periódicas de amplia circulación.

c. Realización de encuestas y misiones de estudio.

Además del examen de documentos e informaciones escritas, la organización realiza, ya sea de

oficio, ya sea a pedido de los propios gobiernos interesados, investigaciones de hechos o situaciones
reales que conducen, a la formulación de conclusiones y a la sugerencia de medidas tendientes a
corregir lo que haya de irregular o defectuoso en tales situaciones.

d. Celebración de conferencias especiales.

La organización podrá convocar las conferencias regionales y establecer los organismos regionales
que considere convenientes para promover el cumplimiento de los fines y objetivos de la
Organización. Las facultades, funciones y procedimientos de las conferencias regionales se regirán
por las normas que establezca el consejo de administración y se someterán a la conferencia general
para su confirmación.

92
e. Ayuda técnica.

Después de la segunda guerra mundial, se advirtió que la OIT debía desarrollar una tarea práctica de
ayuda y colaboración con cada Estado en la solución de sus problemas concretos.
Para asegurar la participación efectiva de la OIT en este programa se creó en la oficina una división
de asistencia técnica que es la encargada de ocuparse de todas las cuestiones relativas al programa, y
el Consejo de Administración nombró una comisión de asistencia técnica para examinar las
actividades de la OIT en este terreno.
Se entendió que el primer objetivo del programa, debía ser un aumento de la productividad y de las
posibilidades de empleo.

e. Instrumentos jurídicos que emite la OIT.

Las normas internacionales del trabajo, por antonomasia son las emanadas de la OIT. El
procedimiento seguido hasta la adopción de las n.i.t incluye, en efecto, amplias y reiteradas consultas
a los gobiernos y organizaciones de trabajadores y empleadores de todos los países y, normalmente,
una discusión y votación en dos reuniones sucesivas de la Conferencia, con la exigencia de una
mayoría de 2/3 de votos, para que el instrumento resulte aprobado.

Los instrumentos normativos emanados de la Conferencia General de la OIT pueden asumir la

forma de CONVENIOS O DE RECOMENDACIONES, pero nada obsta, que sobre un mismo
punto se adopte un Convenio y una Recomendación.

Tanto los Convenios como las Recomendaciones son adoptados por la Conferencia General por
el mismo quórum, pero sólo los Convenios se aprueban con la intención de que sean sometidos
a ratificación por las autoridades legislativas nacionales, para crear obligaciones
internacionales y efectos en el derecho interno.

93
Las Recomendaciones, dan nacimiento a ciertas obligaciones de los estados miembros, pero su
finalidad reside exclusivamente en sentar principios que pueden inspirar y guiar a la política
nacional de los diversos países.

De la Cueva señala que el convenio, ratificado por el órgano competente del Estado, deviene
automáticamente derecho positivo, en tanto que la recomendación necesita una ley posterior
que positivice sus principios.

El problema que se plantea, y que no posee una solución universalmente aceptada, es el de los
efectos de la ratificación del convenio en el ámbito interno. Puede afirmarse que se está
abriendo camino la tesis de su validez como leyes nacionales, sin necesidad de otro acto
complementario, y esta posición puede considerarse definitivamente admitida en el Uruguay, pues
no sólo tiene el respaldo unánime de la doctrina constitucionalista, internacionalista y laboral, sino
que ha sido recogida por la legislación que sitúa a los c.i.t. ratificados, a la par de las leyes internas a
efectos de la Inspección del Trabajo y las sanciones por infracción.

En cuanto a los efectos en el derecho interno de los Convenios no ratificados, se suelen asimilar a los
de las Recomendaciones, pero algunos códigos del trabajo latinoamericanos los incluyen, de modo
expreso, entre las fuentes subsidiarias, aptas para colmar los vacíos de la ley.

En lo que refiere a las consecuencias internacionales de la ratificación de los Convenios, se prevé

medios para ejercer un contralor mutuo, a través de la presentación, obligatoria para los miembros,
de memorias anuales sobre las medidas adoptadas para poner en ejecución los convenios a los que
hubieren adherido.

Además de ese control regular y permanente, las organizaciones profesionales pueden

promover el mecanismo de la RECLAMACIÓN y los miembros, el consejo de administración
de oficio y, en forma indirecta, los delegados de la Conferencia pueden promover el
procedimiento de QUEJA.

94
La reclamación persigue, en lo esencial, el esclarecimiento y la publicidad de ciertos hechos. La
queja puede dar lugar a procedimientos más complejos, con intervención de una comisión de
encuesta y eventualmente de la Corte Internacional de Justicia, cuya decisión, cuando es
llamada a intervenir “sobre cualquier reclamación o cuestión… será inapelable”.

En materia de quejas sobre violación de los grandes principios y de los convenios en que está
consagrada la libertad sindical, el mecanismo se ha agilizado desde la creación del Comité de
Libertad Sindical del Consejo de Administración, que interviene y da trámite a las denuncias
que se le formulan, con menos formalidades que las quejas ordinarias.

Luego de la reforma de la Constitución de la OIT en 1945, las sanciones en que los procedimientos
pueden culminar, no resultan claras, debiendo entenderse que, como principal efecto, se confía en la
presión de la opinión pública internacional y en el cuidado que los gobiernos normalmente tienen de
su imagen en el exterior. Ello es visible también respecto del control que se ejerce a través de la
Comisión de Expertos, cuyo Informe a la Conferencia, no sólo puede contener observaciones, sino
también menciones favorables, en caso de advertirse progresos en el cumplimiento de los convenios
y recomendaciones.

f. La OIT y el derecho uruguayo.

La admisión de la tesis de la conversión en derecho interno de los Convenios ratificados, no

excluye la necesidad de algunas precisiones. Por de pronto, la entrada en vigencia de estos
instrumentos está condicionada en 2 sentidos: a) por la imposición, como condición suspensiva,
de un número determinado de ratificaciones; b) por la fijación de un doble término de vacación
legal, que transcurre entre el momento de la ratificación y el comienzo de su obligatoriedad.

Por otra parte, los convenios internacionales aprobados y vigentes poseen ciertas singularidades:
a) su cumplimiento está sujeto a un doble contralor (interno e internacional); b) el convenio se
presenta al Parlamento como un bloque, un todo orgánico, no susceptible de discusión particular; c)
no es posible, salvo que el Convenio expresamente lo autorice, que se hagan exclusiones o se acepten
sólo algunas cláusulas; d) el legislador nacional no es libre de producir una interpretación de las
95
cláusulas de un Convenio; e) las versiones auténticas de los convenios no están escritas en el idioma
nacional.

Un Convenio Internacional ratificado, pasa a integrar el derecho interno, pero conserva

características que no permiten identificarlo con la legislación del trabajo ordinaria.

A los efectos de resolver el conflicto de fuentes, deben distinguirse 2 situaciones, o sea: casos en
que preexiste una legislación nacional sobre las cuestiones tratadas en el Convenio y casos en
que afectan una materia nueva o no considerada antes por el legislador nacional.
Practicada esta división por la materia de los Convenios, está claro que el arduo problema
interpretativo sólo subsistirá respecto de aquellos en que preexiste una legislación nacional
respecto de los puntos que regulan.
En este estado, todavía deben distinguirse otras 2 hipótesis, según que la legislación nacional
preexistente al Convenio, sea más o menos favorable para los trabajadores.
Si la legislación fuera más favorable, la aprobación de un Convenio no podría afectarla en esos
puntos, dado que estos instrumentos participan del carácter de garantías o beneficios mínimos.
Diferente es el efecto que aparejan los convenios que introducen nuevos o más amplios
beneficios respecto de los preceptuados en la legislación nacional anterior. Cuando así ocurre,
cabe entender que se ha operado una derogación de las normas del derecho interno que
resulten menos favorable.

Aún así falta calibrar cuándo la legislación nacional es más o menos favorable para el
trabajador. Esta operación, plantea en este campo aún mayores dificultades, por cuanto: a) los
Convenios suelen referirse, dentro de una materia que ya ha sido objeto de regulación por el derecho
interno, a aspectos que pueden entenderse comprendidos o no, dentro de las categorías genéricas
descritas por el legislador; b) los convenios suelen contener, simultáneamente, disposiciones más y
menos favorables para los trabajadores; c) los Convenios se presentan como una unidad, cuya
interpretación escapa a los mecanismos normales del derecho interno.

96
Por otro lado, el Convenio, una vez ratificado, sólo puede perder validez tanto en el orden
interno, como en el internacional, a través de su denuncia, no bastando los procedimientos
corrientes de derogación.

Efectos en el ordenamiento interno de los c.i.t:

a) los c.i.t. aún los no ratificados, son fuente de conocimiento de las normas aceptadas por la
conciencia jurídica universal y por tanto, cuando consagran o desarrollan derechos y garantías
inherentes a la personalidad humana, contribuyen a integrar el enunciado medular de los
derechos fundamentales o sirven para suplir la ausencia de reglamentación.

b) por el acto de la ratificación, los c.i.t. pasan sin necesidad de otro acto jurídico, a integrar el
derecho interno.

c) Las disposiciones de principio y otras que contenga el convenio ratificado, tienen prioridad
sobre cualesquiera otra, en la medida que sean más favorables para los trabajadores.

d) las referidas disposiciones de los c.i.t. deben ser reputadas la protección mínima del trabajo
que la Constitución manda que sea asegurada por la ley (Const. Arts. 7 y 53), y como tal, no
puede ser desnaturalizada.

e) no es jurídicamente concebible considerar tácitamente derogadas las disposiciones de un

c.i.t. debidamente ratificado y no denunciado, como consecuencia de la sanción de una ley
aparentemente contradictoria. En esa hipótesis, la ley interna debe ser interpretada de modo
que no afecte la virtualidad del convenio vigente.

Algunos de los Convenios ratificados por el Uruguay son:

- La convención tendiente a limitar a 8 hs por día y a 48 por semana las horas de trabajo en los
establecimientos industriales.
- El que fija el mínimo de edad de admisión de los niños en los trabajos industriales, marítimos, y
agrícolas.
97
- Los que refieren a los derechos de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas.
- Convención sobre la institución de métodos para fijar los salarios mínimos.
- La protección contra accidentes de los trabajadores.
- Abolición del Trabajo Forzoso.
- Vacaciones anuales pagadas.

Los primeros 30 convenios ratificados por el D.L 8950 de 1933 no se cumplieron. Fue recién
con la ley 12.030 la que marcó el comienzo efectivo del cumplimiento de los convenios al
completar la ley que ratificaba 29 de ellos, con otras disposiciones que revelaban la firme
voluntad de que las normas contenidas en esos convenios se aplicaran efectivamente. Luego, la
ley 13.640 va a derogar las disposiciones de la 12.030 en materia de monto de sanciones.

98
Clase 6. Principios del Derecho del Trabajo. Definición, características y funciones. Estudio
particular de los principios: Principio Protector, Principio de Irrenunciablidad.

a. Parte General.

Los principios pueden definirse como las líneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las
existentes y resolver los casos no previstos.

En esta definición pueden distinguirse 3 elementos:

a) Son enunciados básicos que contemplan, abarcan, comprenden una serie indefinida de situaciones.
Un principio es algo más general que una norma porque sirve para inspirarla, entenderla, suplirla.

b) Son propios de cada rama del derecho y distintos de los que existen en otras ramas. Justifican la
especialidad de la materia y afirman su autonomía en la medida que sean especiales, diferentes de los
que presiden otras zonas del derecho.

c) Todos los principios deben tener alguna conexión, hilación o armonía entre sí ya que en su
totalidad perfilan la fisonomía característica de una rama autónoma del derecho que debe tener su
unidad y su cohesión interna.

Estos principios del derecho del trabajo no pueden confundirse ni con la aplicación al derecho
laboral de los principios generales del derecho ni con los principios de la ciencia de la legislación
laboral. Los primeros son principios generales que abarcan todas las disciplinas, por lo que no
pueden servir para distinguir ni diferenciar unas de otras. Los segundos serían los principios que
deberían regir la intervención del Estado para que pueda resultar más eficaz.

Los principios del derecho del trabajo cumplen 3 funciones:

a) informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico;

99
b) normativa: actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. Son medios de
integrar el derecho;

c) interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del intérprete.

Los principios pueden clasificarse en políticos y jurídicos.

Los primeros son postulados con un contenido material que representa la meta que debe alcanzar el
derecho positivo de un país y en un momento determinado. Se refieren a determinados beneficios,
indicando los niveles que deben alcanzarse, que se presentan como polos conceptuales hacia donde
debe dirigirse el esfuerzo normativo. Cada uno de ellos se refiere a un beneficio determinado,
indicando los límites que deben alcanzarse o los supuestos que subyacen por debajo de varias normas
sobre el mismo tema.

Los segundos en cambio, son criterios formales, aplicables en general en cualquier circunstancia de
lugar y tiempo. No aluden a ningún beneficio en concreto, por lo que tienen una significación muy
general y amplia, extensiva a toda la disciplina.

En realidad, los primeros sirven sobre todo para cumplir la función informadora y los segundos son
útiles especialmente para llevar a cabo la función interpretativa. Pero unos y otros pueden servir para
ambas funciones así como para cumplir la tarea de fuente subsidiaria.

Hay que diferenciar las normas de los principios. Las primeras son reglas de derecho
transitorias, no tienen el carácter de permanentes. Determina la conducta de un sujeto en un
determinado supuesto. Los principios no dan criterios de cómo actuar a los sujetos, es un valor
referencial y puede ser realizado en diferentes grados. Son criterios, ideas que sirven para
tomar posición en situaciones que a priori son indeterminadas. El principio no se refiere a cosas
concretas.

100
b. Estudio Particular de los Principios.

1. Principio PROTECTOR.

El principio protector se refiere al criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo ya que
este, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad responde al objetivo de establecer un
amparo preferente a una de las partes: el trabajador. Mientras que en el derecho común, una
preocupación constante parece ser la de asegurar la paridad jurídica entre los contratantes, en el
derecho laboral la preocupación central parece ser la de proteger a una de las partes para
lograr, a través de esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las
partes.

El fundamento de este principio está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo.
Históricamente, el derecho del trabajo surgió como consecuencia de que la libertad de contratación
entre personas con desigual poder y capacidad de resistencia económica, conducía a distintas formas
de explotación y aprovechamiento. El legislador no pudo mantener más la ficción de una
igualdad existente entre las partes del contrato y tendió a compensar la desigualdad económica
desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable al mismo.

El derecho del trabajo responde fundamentalmente al propósito de nivelar desigualdades.

Como decía Couture: el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras
desigualdades.

En cuanto a la consagración del principio en el derecho positivo, la norma básica es el art. 53 que
coloca al trabajo bajo la protección especial de la ley. Dicha norma confirma y amplia la afirmación
genérica contenida en el art. 7 que dispone entre otras cosas que los habitantes de la república tienen
derecho a ser protegidos en el goce de su trabajo.

Según Plá, este principio se expresa y se concreta en 3 formas diferentes:

a) La regla IN DUBIO PRO OPERARIO. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para
elegir entre los varios sentidos posibles de una norma, aquél que sea más favorable al
trabajador.

101
Esta regla importa el rechazo del principio admitido en el derecho privado según el cual los casos
dudosos deben resolverse a favor del deudor (in dubio pro reo). Esta máxima que en un primer
tiempo fuera aplicada, aun en el campo de las relaciones laborales por considerarse las mismas como
excepciones a principios del derecho privado no puede ser ya admitida, una vez que se reconoce la
autonomía del derecho del trabajo, se admite su carácter especial y se acepta que su propósito
consiste en otorgar un amparo a la parte más débil en el contrato de trabajo. Parte más débil que
precisamente a consecuencia de su debilidad se encuentra en la mayoría de los casos en la situación
de parte acreedora.

Si el derecho privado acepta el principio del favor pro reo es porque en la generalidad de las
relaciones civiles o comerciales, el deudor es el más débil y necesitado. Pero en las relaciones
laboras, ocurre lo contrario, puesto que el trabajador, cuya situación de debilidad frente al
empleador constituye el supuesto básico del derecho laboral, se presenta como acreedor frente
al empleador.

En el derecho del trabajo corresponde, pues, no sólo rechazar el principio del derecho privado, sino
que en virtud del mismo proceso lógico que justifica tal principio, debe admitirse el otro principio
que normalmente resultará antagónico del anterior.

La regla in dubio pro operario cumple en el derecho laboral una función similar a la que en el
derecho penal cumple la máxima in dubio pro reo.

Las condiciones de su aplicación, las explica Deveali y son:

a) Sólo cuando existe una duda sobre el alcance de la norma legal.

b) Siempre que no esté en pugna con la voluntad del legislador.

No se trata de corregir la norma ni siquiera de integrarla: sólo cabe utilizar esta regla cuando existe
una norma y únicamente para determinar el verdadero sentido dentro de varios posibles. De modo
que cuando una norma no existe, no es posible recurrir a este procedimiento para sustituirse al
encargado de dictarla y mucho menos es posible apelar a esta regla para apartarse del significado
claro de la norma. O para atribuirle a ésta un sentido que no puede desprenderse de ninguna manera
de su texto, ni de su contexto.

102
Más que la interpretación literal debe preferirse aquella que parte de la voluntad del legislador, o sea,
la ratio legis o el espíritu de la ley.

b) La regla de LA NORMA MÁS FAVORABLE. Determina que en el caso de que haya más de
una norma aplicable, deba optarse por aquella que sea más favorable aunque no sea la que
hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.

La aplicación de esta regla provoca una especie de fractura lógica en el problema de la jerarquía de
las fuentes, que altera el orden clásico, en el cual las fuentes se armonizan en razón de la importancia
del órgano del que provienen. Amauri Mascaro Nascimiento dice: al contrario del derecho común, en
el derecho del trabajo entre varias normas sobre la misma materia, la pirámide que entre ellas se
constituye tendrá en el vértice no la Constitución o la ley federal, etc; el vértice de la pirámide de la
jerarquía de las normas laborales será ocupado por la norma más favorable al trabajador de
entre las diferentes normas en vigor.

Lo característico del derecho laboral es que cada una de esas normas marca niveles mínimos de
protección. O sea, que nada impide que por encima de esos niveles –que determinan el piso
pero no el techo de las condiciones de trabajo- puedan irse aprobando otras normas que
mejoren aquellos niveles de protección.

En presencia de varias normas, provenientes de distintas fuentes formales, debe aplicarse

siempre la que más favorezca a los trabajadores.

La aplicación de esta regla tiene un límite o excepción, cuando se aprueba una norma que
expresamente establece su carácter inderogable o que marca el nivel máximo de protección.

La aplicación de esta regla es mucho más compleja porque plantea 2 problemas: el del criterio
y el de la unidad de medida que debe utilizarse para decidir cuál es la norma más favorable.

Con relación al criterio, se proponen las siguientes orientaciones:

1) la comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las normas. No puede, en

cambio, comprender las consecuencias lejanas que la regla puede engendrar. Puede ocurrir que una
convención colectiva que imponga a las empresas una carga muy pesada sea generadora de

103
desocupación y provoque una perturbación económica a los trabajadores. No por ello deja de ser
considerada más favorable si el estatuto que establece es en sí mismo preferible al de la ley.

2) la comparación de las 2 normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad

obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.

3) la cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la

apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente en función de los
motivos que han inspirado las normas.

4) la confrontación de 2 normas debe ser hecha de una manera concreta buscando si la regla
inferior es en el caso más o menos favorable a los trabajadores.

5) como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al

principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede
admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras pueda dudarse de que sea
efectivamente más favorable a los trabajadores.

Ahora corresponde ver cómo se efectúa la comparación. Con relación a la unidad de medida para
establecer la comparación, la dificultad surge de que muchas veces una nueva norma contiene
algunas disposiciones favorables y otras perjudiciales. ¿cómo se establece la comparación?
¿deben compararse las 2 normas en su conjunto o puede tomarse en cada norma aquella parte
que sea más favorable al trabajador?- Se han expuesto las 2 posiciones.

Aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto, es la doctrina que se
ha llamado de la inescindibilidad, o del “conglobamento” o del cúmulo. Es decir, de la
consideración global o de conjunto.

Y aquella que sostiene que pueden extraerse de c/norma las disposiciones que sean + favorables
es la que se ha llamado teoría de la acumulación. Se suman las ventajas extraídas de diferentes
normas aunque sean de distinto origen. Deveali la llama teoría atomista porque no toma el todo
como un conjunto sino a cada una de sus partes como cosas separables.

104
Cessari, plantea la posibilidad de ampliar las opciones, presentando en lugar de las 2 alternativas
tradicionales, 4 posiciones: a) Teoría del conjunto, b) Teoría de la inescindibilidad de los
institutos, c) teoría de la inescindibilidad de las cláusulas, d) teoría de la acumulación.

Descartadas las dos posiciones extremas por su radicalismo y sus dificultades de aplicación, la opción
se reduce en general a las otras 2 posiciones intermedias más moderadas. Dada la diversidad de
conceptos que puede encerrar la expresión cláusula, así como la muy diferente forma de distribuir un
contrato en cláusulas y la muy variada función que cada una de ellas puede cumplir, entiende más
racional y lógico establecer la comparación entre los institutos que suponen necesariamente una
unidad conceptual y orgánica.

Durand que parece afiliarse a la teoría de la acumulación llega finalmente a una conclusión similar: la
aplicación de una norma puede ser fragmentada a condición de respetar la voluntad de sus autores. Se
concibe la aplicación parcial de una regla de derecho cuyas diversas disposiciones son independientes
de otras. Pero cuando el acto de voluntad forma un todo que no se puede disociar, cuando diversas
disposiciones se equilibran y se justifican unas por otras, la imposibilidad de conservar parte del acto
sólo trae como consecuencia la desaparición de la disposición íntegra.

Parece ser ésta la solución correcta. El conjunto que se toma en cuenta para establecer la
comparación es el integrado por las normas referentes al mismo tema que no puede disociarse
sin mengua de su armonía interior. Pero no puede llevarse la preocupación por la armonía más
allá en ese ámbito.

c) La regla de LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. Criterio por el cual la aplicación de una

nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que
pudiera encontrarse un trabajador.

En otros términos, esta regla supone la existencia de una situación concreta anteriormente
reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al
trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse.

Según Alonso García, la aplicación práctica de esta regla de la condición más beneficiosa
supone estas dos consecuencias:

105
1) Cuando se dicte una reglamentación o disposición de carácter general, aplicable a todo un
conjunto de situaciones laborales, éstas quedarán modificadas en sus condiciones anteriores en
cuanto no sean para el trabajador más beneficiosas que las nuevamente establecidas.

2) La nueva reglamentación habrá de respetar –salvo que contuviera afirmación expresa en

contra- como situaciones concretas reconocidas a favor del trabajador o trabajadores
interesados aquellas condiciones que resulten más beneficiosas para éstos que las establecidas
para la materia o materias de que se trate –o en su conjunto- por la nueva reglamentación.

Asimismo señala que el sentido de preferencia, que en definitiva, esta regla implica, opera en 2
direcciones: restrictiva, la una; extensiva, la otra.

Opera restrictivamente ya que por aplicación de dicho principio, las partes se ven obligadas (el
empresario, sobre todo) a mantener aquellas condiciones que den lugar a situaciones más ventajosas
para el trabajador que las que éste disfrutaría al aplicarle la nueva regulación.

Y opera extensivamente en la medida en que, si bien indirectamente por aplicación del mismo
principio, les es posible a las partes establecer condiciones superiores, más beneficiosas que las
mínimas legalmente fijadas.

2. Principio de la IRRENUNCIABILIDAD.

El principio de la irrenunciabilidad establece la imposibilidad jurídica de privarse

voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.

Al contrario de lo que sucede en el derecho común donde rige el principio de la renunciabilidad, en el

derecho del trabajo rige el principio opuesto que es el de la irrenunciabilidad. O sea, que en las
restantes ramas del derecho uno puede voluntariamente privarse de una facultad o de una posibilidad
o de un beneficio que posee. Mientras que en este campo ello no es posible: nadie puede privarse de
las posibilidades o ventajas establecidas en su propio provecho.

El fundamento de este principio puede ser objetivo, es decir, provenir de la norma misma –sea que se
vincule con el principio de indisponibilidad, sea con el carácter imperativo de las normas laborales,
sea con el carácter de orden público de dichas normas, sea como una forma de limitar la autonomía
de la voluntad en esta matera- o subjetivo, es decir, basarse en el presunto vicio de consentimiento
106
que afectaría la expresión de voluntad del trabajador, discutiéndose en este último caso si ese vicio
sólo existe mientras dure el contrato de trabajo o, incluso, después de terminado.

Debe precisarse que no todas las normas laborales son irrenunciables o por lo menos
igualmente irrenunciables. Esta afirmación conduce al problema de determinar cuáles son las
normas realmente irrenunciables.

Deveali sostiene que algunas veces surge de su contenido, ya sea en forma explícita o implícita.
Otras veces surge de la ratio legis, es decir, de la finalidad perseguida por la norma. La fórmula
explícita es la más sencilla: se produce cuando se estipula expresamente el carácter inderogable o de
orden público de la norma. La fórmula implícita es la que deriva inequívocamente del propio
contenido de la norma. En ese sentido, una ley que establezca una jornada máxima o un salario
mínimo posee un contenido inderogable derivado de la propia función que cumple. Sería inútil dictar
una norma que fija la jornada máxima o el salario mínimo, si fuera permitido a las partes exceder tal
jornada o pactar un salario menor. Cuando se dice jornada máxima o salario mínimo se quiere indicar
que se trata de límites infranqueables, aun cuando el texto legal no contenga una disposición expresa
que así lo declare. Otras veces la irrenunciabilidad resulta de la ratio legis, aun sin necesidad de una
indicación explícita o implícita contenida en el texto. La prohibición de derogarlas en perjuicio de los
trabajadores se identifica con la ratio legis, puesto que las mismas razones que justifican la norma
imponen el carácter inderogable de la misma.

En cuanto a los efectos de la violación de este principio, las renuncias que se efectúen en
contravención a las mismas, carecen de todo efecto: son absolutamente ineficaces, o sea,
insubsanablemente nulas. Se sanciona, pues, la infracción a estas normas de la manera más severa:
con la nulidad. No la mera anulabilidad, sino la nulidad de pleno derecho que se debe declarar
aunque el interesado no la solicite. Lo que se considera nulo es la cláusula y no el contrato, el cual
permanece vigente. Y la cláusula anulada será automáticamente sustituida por la norma
renunciada ilícitamente.

Por otro lado, los servicios prestados en virtud de un contrato nulo no carecen de valor. Los
trabajos realizados en contravención a normas irrenunciables han quedado hechos y, por tanto, deben
ser retribuidos. La nulidad del contrato tiene efectos ex nunc, o sea, para el futuro y no ex tunc, o sea,

107
desde que comenzó. Se aplica para justificar la remuneración de ese trabajo efectuado, la teoría
de la relación de trabajo.

Veamos ahora, algunas situaciones análogas a la renuncia para ver en qué grado quedan alcanzadas o
pueden verse afectadas por el principio de irrenunciabilidad.

1. Renuncia al empleo. No es posible prohibirla, ni siquiera limitarla porque nadie puede ser
obligado a continuar un contrato de trabajo si desea terminar con él. Aparece aquí una consecuencia
del carácter personalísimo del contrato de trabajo que lleva a requerir indispensablemente la
conformidad del trabajador y, por tanto, a determinar el cese de la relación de trabajo si falta la
voluntad del trabajador.

2. La transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose recíprocas
concesiones, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. En general se suele admitir la transacción y
rechazar la renuncia. Hay 2 razones: a- de carácter teórica, porque la transacción supone trocar un
derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cierto, mientras que la renuncia supone
simplemente privarse de un derecho cierto. b- de carácter práctico, porque como la transacción es
bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho puesto que a cambio de una concesión
se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.

3. La conciliación. Constituye un intento de solucionar por vía amistosa un diferendo que se ha

sometido o se va a someter a la justicia. En él interviene necesariamente un funcionario estatal que,
en contacto directo con las partes, busca una solución de común acuerdo. La conciliación no importa
necesariamente una renuncia pero puede llevar a ella. Se admite la conciliación, con todo Plá
coincide con Sarthou en el sentido de que si a pesar de lo anterior, puede demostrarse la existencia
clara de una renuncia, ella podría impugnarse en virtud del principio de irrenunciabilidad.

4. Desistimiento. Es el pedido del actor, dirigido al juez de la causa, por el que manifiesta la
voluntad de hacer cesar la instancia, deshaciendo la relación procesal surgida entre él, el demandado
y el Estado. Debe distinguirse si el desistimiento sólo importa una clausura de la acción iniciada o si
llega a ser una renuncia del derecho. Si ocurre lo primero, el trabajador conserva intacta la
posibilidad de reiniciar la acción cuando lo crea oportuno. Siempre, naturalmente, que nos e haya
operado prescripción. Si ocurre lo segundo, el trabajador se desprende del derecho sustantivo, y por

108
tanto, constituye una de las diversas formas de concretar la renuncia de un derecho. En el primer
caso, se requiere el consentimiento de la otra parte ya que puede oponerse legítimamente a él, si
prefiere que quede dilucidado el problema sometido a la decisión judicial. En el segundo caso, no se
requiere tal consentimiento porque la renuncia es un acto unilateral, del que no puede desprenderse
ningún perjuicio para quien se beneficia con ella. Pero en materia laboral queda claramente alcanzado
por la prohibición de renunciar.

5. Prescripción. Consiste en la pérdida de la acción emergente de un derecho, como consecuencia

del transcurso de cierto plazo durante el cual aquel derecho no se ejercitó. A primera vista parece
inapropiado que en el derecho del trabajo pueda operar la prescripción. Desde el punto de vista del
empleador, constituye un medio para que, por el transcurso del tiempo, deje de cumplir obligaciones
que leyes de orden público le imponen. Y desde la perspectiva del trabajador, aparece como el
abandono por el no ejercicio de derechos que son por esencia irrenunciables. Lo que no podría
hacerse expresamente podría hacerse implícitamente dejando transcurrir el tiempo. Pero la gran
mayoría de los autores, explican por qué, pese a lo extraño que pueda parecer, ha sido aceptada la
prescripción en materia laboral. Se invoca la necesidad de la seguridad jurídica.

6. Caducidad. Instituto inspirado en los mismos propósitos que el anterior pero mucho más severo
en cuanto opera indefectiblemente, sin necesidad que lo invoque la parte beneficiada. De todos
modos, en la medida en que la caducidad es más rigurosa que la prescripción y provoca la pérdida de
la acción o del derecho con mayor frecuencia e inflexibilidad, parece menos compatible con el
derecho del trabajo, en el que debería tenerse más flexibilidad para contemplar las circunstancias del
caso. Por otra parte, la utilización de la caducidad en el ámbito laboral contradice la tendencia que
hemos expuesto hacia la restricción en el uso de estos institutos que, de alguna manera, determinan la
pérdida de derechos para el trabajador y consagran la impunidad del empleador que no cumplió con
sus obligaciones.

109
Clase 7. Principio de la Primacía de la realidad, Principio de Continuidad, Principio de
Razonabilidad, Principio de Buena fe y Principio de no discriminación.

a. Principio de CONTINUIDAD.

Este principio expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga
duración a la relación laboral desde todos los puntos de vita y en todos los aspectos.

Responde al propósito protector del trabajador a quien le preocupa no sólo el presente sino el futuro.
Constituye justamente uno de los signos del hombre contemporáneo su ansia de seguridad y ella
está particularmente presente y actuante en quien no tiene otro apoyo que su propio trabajo.

Todo lo que tienda hacia la conservación de la fuente de trabajo, al darle seguridad al trabajador
no sólo constituye un beneficio para él, en cuanto le transmite una sensación de tranquilidad, sino
que redunda en beneficio de la propia empresa y a través de ella de la sociedad, en la medida que
contribuye a aumentar el rendimiento y a mejorar el clima social de las relaciones entre las partes.

Proyección 1. La primera es la preferencia por los contratos de duración indefinida que son los
que no establecen cuándo terminarán. Esa preferencia se basa en que tienen una mayor tendencia a
durar. Pero hay una razón más profunda: la convicción de que debe ser la duración real del trabajo
y no la voluntad de las partes, la determinante de la extensión en el tiempo del contrato.

Esta preferencia posee múltiples consecuencias prácticas:

a) Si no se dice nada en el contrato, se presume que es de duración indefinida.

b) Si el contrato es de duración determinada y se prolonga más allá de la fecha o del hecho

previsto, se convierte automáticamente en un contrato de duración indefinida.

c) Vencido el período de prueba sin que se exprese la voluntad resolutoria, nos encontramos
con un contrato de duración indefinida.

d) Una sucesión ininterrumpida de contratos de duración determinada se suele mirar como un

contrato de duración indeterminada.

110
e) No se puede convertir un contrato de duración indeterminada en un contrato de duración
determinada.

Proyección 2. Amplitud para admitir transformaciones del contrato. El contrato de trabajo es un

contrato dinámico en el sentido de que a lo largo de su existencia va sufriendo constantes
transformaciones. De la Cueva dice que, en rigor, el contrato de trabajo celebrado inicialmente es el
punto de partido de una serie de relaciones que habrán de irse modificando constantemente.

Proyección 3. Conservación del contrato pese a incumplimientos y nulidades. Todo contrato

reglamentado se expone a la inserción de cláusulas que no se ajustan a las prescripciones legales. Las
estipulaciones contrarias a las normas inderogables son sancionadas con la nulidad. Pero no del
contrato sino de la cláusula ilícita. Esta tendencia a la conservación del contrato lleva a que el
contrato permanezca, sustituyéndose la cláusula nula por otra conforme a la norma que aquélla
cláusula había infringido. Y ello aunque la cláusula se refiera a elementos tan importantes de la
relación, como la remuneración que deba pagarse, en el caso de que se hubieran estipulado salarios
inferiores a los mínimos.

De igual manera, permanece el contrato, pese al incumplimiento o la violación en la que ha

incurrido el empleador. A pesar de tales infracciones, el contrato continúa, conservando el
trabajador el derecho a recuperar los beneficios trampeados u omitidos, que puede luego reclamarlos
retroactivamente. Tales violaciones no son eficaces para extinguir los derechos del trabajador ni para
determinar la extinción del contrato de trabajo. En el campo del trabajo, la continuidad tiene
mayor interés que la inviolabilidad de los contratos.

Pero el trabajador puede considerar que la situación se ha convertido en intolerable y plantear que el
empleador ha incurrido en la violación del contrato. O sea, que el trabajador conserva siempre la
acción para rescindir el contrato invocando la culpa patronal y aduciendo que se ha
configurado un despido indirecto.

Proyección 4. Resistencia a la rescisión patronal. Se plantea una resistencia a admitir la rescisión

del contrato por la sola voluntad patronal. La tendencia predominante es que el contrato de trabajo
dure mientras se conserve el trabajo porque cada vez es más firme y extendida la convicción de que
la relación de trabajo sólo puede disolverse válidamente cuando exista algún motivo justificado.

111
El despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría contra el principio de la
estabilidad en el empleo; esto supone que el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando
hay causa justificada.

Proyección 5. Interrupciones tomadas como suspensiones. La quinta es la interpretación de las

interrupciones de los contratos como simples suspensiones. Como el contrato de trabajo es de tracto
sucesivo y supone su prolongación en el tiempo, no es raro que una u otra de las partes se vea
circunstancialmente impedida de ejecutar sus obligaciones. Esto es una nueva muestra de la vitalidad
de la relación laboral y de su resistencia a la extinción.

La simple suspensión puede ser útil a la empresa, pues ella conserva el lazo que une el personal con
el empleador. Es, sobre todo importante para los trabajadores ya que con su empleo conservan sus
medios de subsistencia.

Esta posición favorable a la conservación del contrato, tanto se manifiesta cuando el hecho que
determina la interrupción proviene de la empresa como si emana del trabajador.

No es el contrato de trabajo el que se suspende, sino que son sus efectos los que quedan
transitoriamente suspendidos.

Proyección 6. Prolongación del contrato pese a la sustitución del empleador. Alonso Olea expone
varias razones por las que el cambio de empresario no extingue el contrato de trabajo. Primero, el
contrato de trabajo no es personalísimo en cuanto al empresario, porque su prestación básica es de
dar y dar generalmente un bien inespecífico. Lo contrario ocurre con el propio contrato contemplado
desde el trabajador, cuya prestación es de hacer algo singularísimo como es empeñar su propio
trabajo. Segundo, aunque el contrato de trabajo envuelve prestaciones personalizadas del empresario
–las de hacer comprendidas en el deber de protección- pese a ellas, la dureza y resistencia del
contrato se impone, y de ahí resulta su continuidad y conservación.

La razón fundamental de estas afirmaciones deriva de que el contrato de trabajo es intuito

personae sólo respecto de la persona del trabajador. Únicamente por excepción puede serlo
también respecto del empleador.

112
b. Principio de la PRIMACÍA DE LA REALIDAD.

Significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en los
hechos.

Esto equivale a afirmar la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las
apariencias. En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes
hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos,
formularios, etc.

El desajuste entre los hechos y la forma puede tener distintas procedencias:

1) Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la
real. Es la simulación. Lo más frecuente es que se disimula el contrato real sustituyéndolo
fictamente por un contrato distinto. Se distingue las simulaciones concertadas bilateralmente y las
impuestas unilateralmente.

2) Provenir de un error que generalmente recae en la calificación del trabajador.

3) Derivar de una falta de actualización de los datos. Los documentos y las planillas deben ser
actualizados permanentemente. Cualquier omisión o retraso, determina un desajuste entre lo que
surge de los elementos formales y lo que resulta de la realidad.

4) Originarse en la falta de cumplimiento de requisitos formales.

En cualquiera de las 4 hipótesis, los hechos priman sobre las formas. No es necesario entrar a analizar
y pesar el grado de intencionalidad o de responsabilidad de cada una de las partes. Lo que interesa es
determinar lo que ocurra en el terreno de los hechos, lo que podrá ser probado en la forma y por los
medios que se dispongan en cada caso. Pero demostrados los hechos, ellos no pueden ser
contrarrestados o neutralizados por documentos o formalidades.

Luego se plantea si esta primacía de los hechos sobre los textos pactados ¿significa que las
estipulaciones contractuales carecen de todo valor? De ninguna manera; ellas cuentan
inicialmente con la presunción a su favor de reflejar la voluntad común de las partes. Mientras

113
no se demuestre que la conducta de las partes fue distinta, lo que exige la prueba de los hechos
que se apartaron de los textos contractuales, queda primando la presunción emanada del tenor
del contrato.

Lo que no puede hacerse es invocar un texto escrito para pretender que él prime sobre los hechos. Si
la práctica demuestra que, en la realidad, se actuó de determinada manera, eso es lo que debe tenerse
en cuenta y no las estipulaciones que hayan podido hacerse para disimular u ocultar la verdad o para
programar una actividad de acuerdo a ciertas normas que, luego, las mismas partes con su propio
comportamiento modificaron en forma práctica, pero inequívocamente clara.

En la oposición entre el mundo real de los hechos efectivos y el mundo formal de los
documentos, no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad.

c. Principio de la RAZONABILIDAD.

Consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y
debe proceder conforme a la razón.

El supuesto del régimen jurídico es que el hombre actúa razonablemente y no arbitrariamente ya que
la arbitrariedad puede mirarse como la contrapartida de la razonabilidad.

Se trata de una especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en
aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni
en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de
circunstancias posibles.

Constituye un criterio muy general de índole puramente formal, sin un contenido concreto.
Justamente esa falta de contenido concreto, al mismo tiempo que le da una gran dosis de
imprecisión y vaguedad, asegura y promueve su fecundidad.

Gran parte de su utilidad deriva de su elasticidad, de la amplitud ilimitada de su alcance, de la

variedad indefinida de sus formas de aplicación. Si se le quiere dar un contenido preciso, se le está

114
limitando en su funcionalidad. Por eso, para respetar su verdadero carácter y salvaguardar su función
completa, debe dejársele en su expresión primitiva y escueta.

En el derecho del trabajo este principio tiene 2 grandes formas de aplicación:

1) En algunos casos, sirve para medir la verosimilitud de determinada explicación o solución. El

criterio de la razonabilidad puede servir como criterio distintivo en situaciones límites en las que
deba distinguirse la realidad de la simulación.

Se basa en el supuesto de que el hombre común actúa normalmente de acuerdo a la razón, y

encuadrado en ciertos patrones de conducta que son los que corrientemente se prefieren y se siguen
por ser los más lógicos. Hay excepciones. Pero precisamente porque son excepciones y se apartan de
la regla general, deben justificarse y probarse especialmente.

2) En otros casos, actúa como cauce, límite, como freno de ciertas facultades cuya amplitud
puede prestarse a la arbitrariedad. La propia índole de la relación laboral que pone a una persona
bajo la subordinación de otra persona durante cierto tiempo, para que mientras él transcurra, sea ella
quien indique las tareas y determine la forma en que debe actuarse, obliga a ciertos límites elásticos y
multiformes que mantengan ese poder de dirección dentro de los causes adecuados.

Las facultades patronales no se conceden para actuar caprichosamente ni para la comisión de

injusticias, o de discriminaciones personales. El poder directivo de la empresa se legitima en cuanto
cada empresa debe ser conducida y orientada, con sentido de unidad, hacia la obtención de su fin
económico, que es lo que justificó su existencia. Pero no puede servir para venganzas ni
persecuciones personales ni para actuar caprichosa o irracionalmente.

d. El principio de la BUENA FE.

La buena fe no es una norma –ni se reduce a una o más obligaciones- sino que es un principio
jurídico fundamental, esto es, algo que debemos admitir como supuesto de todo ordenamiento
jurídico. Informa la totalidad del mismo y aflora de modo expreso en múltiples y diferentes
normas, aun cuando no siempre se le mencione en forma expresa. Es un postulado moral y
jurídico.
115
Se le han formulado 2 objeciones a la consideración de la buena fe como uno de los principios
del derecho laboral. La primera refiere a que la buena fe es una exigencia propia de todo el
derecho y no sólo del d laboral. Por una parte, se señala que la buena fe constituye un ingrediente
de orden moral indispensable para el adecuado cumplimiento del derecho. Sin ese componente, la
mayoría de las normas jurídicas pierden su sentido y su significación. Por otra parte, se recuerda que
el art. 1291 del C.C. que estipula que los contratos deben cumplirse de buena fe se aplican para todos
los contratos, no solo para el de trabajo. Se concluye, en efecto que no puede ser un principio del d
del trabajo un principio que ha de regir en todas las ramas del derecho. A esto se le responde que los
principios del d del trabajo no son exclusivos. Puede haber principios que sirvan simultáneamente
para esta disciplina jurídica y para otras.

Este principio de buena fe tiene en el derecho laboral una significación muy especial por el
componente personal que existe en esta rama jurídica. El contrato de trabajo no crea sólo derechos y
obligaciones de orden exclusivamente patrimonial sino también personal. Crea, por otra parte, una
relación estable y continuada en el que se exige la confianza recíproca en múltiples planos, en
encontradas direcciones y sobre todo por un período largo de tiempo. Para el debido cumplimiento
de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas relaciones resulta importantísimo
que ambas partes actúen de buena fe.

La segunda reserva se basa en que, en definitiva, cuando se especifica el significado y las

resultancias de este principio todo se concreta en la enumeración de las obligaciones de las
partes. La objeción sería válida si el alcance y el significado de este principio se limitara a la
determinación de una o más obligaciones. Pero creemos que un principio no es lo mismo que una
obligación ni varias obligaciones ni siquiera un conjunto de obligaciones que abarquen a las 2 partes.

Hay que distinguir la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera es la posición de

quien ignora determinados hechos y piensa, por tanto que su conducta es perfectamente
legítima y no provoca perjuicios a nadie (ej, poseedor de buena fe). La segunda se refiere a la
conducta de la persona que considera cumplir realmente con su deber. Supone una posición de
honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de
no engañar ni perjudicar ni dañar. Conlleva la convicción de que las transacciones se cumplen
normalmente, sin trampas ni abusos ni desvirtuaciones.

116
En ambos casos no alcanza la mera subjetividad ya que ello se refiere a un aspecto íntimo que en
algún sentido es impenetrable. Desde el punto de vista jurídico, se analiza la conducta del sujeto para
comprobar si la actitud asumida e invocada coincide con las valoraciones vigentes en la comunidad.
Es así que en el primer caso, no basta con la mera creencia, librada a la sola subjetividad del agente:
es preciso que el agente ponga o haya puesto la diligencia necesaria para alcanzar –aunque no lo
consiga- un exacto conocimiento de las cosas que patentice en el resultado negativo para conocer lo
verdadero, un esfuerzo inoperante dentro de lo normal. Con relación a lo segundo, debemos recurrir a
la conciencia objetiva que se exterioriza en un tipo o medida como puede ser la conducta o diligencia
de un buen padre de familia o del hombre medio.

La buena fe que debe regir como principio del d del trabajo es la buena fe-lealtad, o sea, que se
refiere a un comportamiento y no a una mera convicción. La relación laboral es una relación de
tipo fiduciaria dado que se basa en la confianza.

En segundo término, corresponde destacar que este principio alcanza a ambas partes del
contrato y no sólo a una de ellas. Es tan importante la buena fe que debe demostrar el
empleador como la que debe inspirar al trabajador.

En tercer término, debe señalarse que este principio debe ser tenido en cuenta para la
aplicación de todos los derechos y obligaciones que las partes adquieren como consecuencia del
contrato de trabajo.

Es un modo de actuar, un estilo de conducta, una forma de proceder ante las mil y una
emergencias de la vida cotidiana que no puede encerrarse ni limitarse a la forma de
cumplimiento de ciertas obligaciones.

e. El principio de NO DISCRIMINACIÓN.

Refiere a todas aquellas actitudes que implican una diferenciación del trabajador que lo
colocan en una situación inferior al resto de los trabajadores y que carezcan de razón. Este
principio busca excluir la discriminación negativa.

117
La discriminación puede ser para crear diferencias o para reconocer diferencias. Con las variables de
validez y legitimidad si se puede discriminar. Se diferencia en relación con los talentos y virtudes
(Constitución).

La no discriminación no es sinónimo de equiparación o igualdad. La igualdad no es un principio

fundamental del d del trabajo.

Por otro lado, hay que hacer referencia a los convenios Nº 100, 111, y 156 de la OIT.

-Convenio 100: Relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la

femenina por un trabajo de igual valor. Se busca la no discriminación en cuanto al sexo.

-Convenio 111: Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Primero, se

establece que el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por
el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Y se establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado NO serán consideradas como discriminación.

-Convenio 156: Sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y

trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares. Se establece que con miras a
crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada
Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las
personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin
conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

118
Clase 8. Fuentes del Derecho del Trabajo. Fuentes comunes y especiales. Ordenamiento de las
Fuentes.

a. Generalidades.
Fuentes del derecho son las diversas categorías de principios y disposiciones que, dentro de un
sistema jerarquizado, producen el derecho en un país y en un momento determinado, que
constituyen el sistema de normas o reglas de derecho aplicables.

Podemos clasificar las fuentes del derecho del trabajo, distinguiendo las generales o comunes
contras disciplinas jurídicas y las peculiares o específicas.
a. Fuentes generales: ley, usos y costumbre, jurisprudencia, doctrina.
b. Fuentes específicas: convenios colectivos, reglamentos de taller, sentencias colectivas,
convenios internacionales de trabajo. Este segundo grupo –que es el que pone de relieve la
particularidad de esta rama jurídica- reúne a las fuentes que no son de origen propiamente
etático, sino profesional o internacional.

Todo el sistema de las fuentes del derecho está organizado según un criterio de jerarquía, al
tenor del cual el contenido de las normas de rango superior no puede ser desnaturalizado por
las de rango inferior. En el derecho uruguayo, tal sistema aparece presidido por los principios
fundamentales sobre los que se basa la convivencia social (derechos inherentes a la personalidad
humana y forma republicana de gobierno). Recordemos la famosa pirámide jurídica expuesta por la
escuela vienesa: Constitución, ley, reglamento, norma individualizada (sentencia, fallo
administrativo, contrato, etc). En nuestra disciplina, ese esquema no se puede aplicar lisa y
llanamente. Una de las causas es que hay otras fuentes, no previstas en esa pirámide por no provenir
de los órganos del Estado, y cuya ubicación presenta serias dificultades.

El propósito de las normas laborales determina que el criterio de la jerarquía funcione en este
campo bajo la inspiración de 2 reglas: de conservación de las condiciones más favorables y la
de sobrepujamiento.

119
a. La conservación, prescribe la subsistencia –es decir la no derogación por efecto de una
norma posterior de igual o superior jerarquía-, del régimen anteriormente establecido, en
cuanto éste sea más favorable para el trabajador. Como dice Plá, prima siempre la norma más
favorable al trabajador, cualquiera sea la fuente de donde provenga. Por tanto, su jerarquía
oficial –derivada de la importancia de los órganos de donde emanan- pierde significación.

b. El criterio de sobrepujamiento, como corrector del de jerarquía, a su vez, en consecuencia

directa del reconocimiento de que las normas laborales fijan grados mínimos de protección.

En efecto, como explica Barbagelata, EN EL DERECHO DEL TRABAJO, POR UN LADO,

UNA NORMA POSTERIOR, AUN DE JERARQUÍA INFERIOR, PUEDE INTRODUCIR
VÁLIDAMENTE MEJORAS SOBRE EL RÉGIMEN RESULTANTE DE LAS DE
SUPERIOR JERARQUÍA, Y POR OTRO, LOS NIVELES DE PROTECCIÓN DEL
TRABAJADOR, YA ESTABLECIDOS, NO SE ABATEN, POR LA INTRODUCCIÓN DE
UNA NORMA DE JERARQUÍA SUPERIOR MENOS FAVORABLE.

b. Estudio particular de las fuentes del derecho del trabajo.

1. Los principios y disposiciones constitucionales.

Ellos son:
I) Principio de protección al trabajo. Este principio incluye el derecho al trabajo, el derecho a
trabajar, a la libre elección del trabajo y a la formación.
II) Derecho, sin discriminación de ninguna especie, a condiciones equitativas y satisfactorias
que aseguren, en especial: a) remuneración justa, b) condiciones de existencia dignas, c)
seguridad e higiene del trabajo, d) estabilidad y promoción en el empleo, e) la limitación de la
jornada, el descanso semanal, las vacaciones anuales, tiempo libre, f) protección a las mujeres y
menores de 18 años.
III) Derecho sindical, que comprende: a) libertad sindical. b) derecho a la acción sindical, a la
negociación y de huelga.

120
IV) Derecho a la seguridad social.

2. Las normas internacionales del trabajo.

Tenemos: a. las normas contenidas en acuerdos y tratados bilaterales y multilaterales; b.

normas supranacionales; y c. normas internacionales del trabajo.

Los convenios internacionales del trabajo emanados de la Conferencia Internacional del

Trabajo y debidamente ratificados, constituyen la categoría de las normas internacionales del
trabajo por excelencia.
Gran parte de la doctrina sostiene que los cit luego de ratificados por acto legislativo, se integran
automáticamente al derecho interno y deben cumplirse en ese ámbito con la misma fuerza y valor de
las demás leyes. En la medida que sean autoejecutables, serán normas jurídicas perfectas, aptas para
regir las relaciones laborales, que podrán ser invocadas como fundamento de derechos subjetivos
ante los tribunales de trabajo.
Barbagelata señala que, si bien los convenios ratificados operan como leyes, hay que situarlos en un
rango superior en la escala jerárquica de las normas, o más precisamente, que poseen una mayor
dureza por relación a las leyes ordinarias de origen interno. Hay que aclarar sin embargo, que la tesis
de la inmunidad de las condiciones más favorables para el trabajador de un convenio ratificado,
respecto de una ley interna posterior, no cuenta con el mismo respaldo que la doctrina de la
incorporación automática, con efectos derogatorios de los dispositivos anteriores menos favorables.

3. La ley ordinaria.

Esta categoría de normas, dentro de las que corresponde incluir a las leyes propiamente tales y otros
actos con eficacia análoga permanente o transitoria, presenta varias características.
La primera, es la condición de orden público o de preceptos irrenunciables, que posee la
protección mínima que esta clase de normas otorga.
En segundo término, la legislación del trabajo debe considerarse la legislación específicamente
dictada con ese fin, bajo la inspiración de los principios de rango superior. De donde, la legislación

121
civil, comercial u otra, que no responda a su filosofía, sólo será aplicable subsidiariamente y en
cuanto no contravenga sus fundamentos.

4. Los convenios colectivos.

La negociación colectiva, que está validada por expresos dispositivos constitucionales, puede cuajar
en convenios (o convenciones) colectivos.
Son acuerdos celebrados entre un empleador, un grupo de empleadores o una entidad gremial
de empleadores con un grupo o sindicato de trabajadores para fijar las condiciones a las que
deben ajustarse los contratos individuales de trabajo.
Sobre la cuestión de las partes, se admite del lado patronal como tales, tanto a los empleadores
individuales, como agrupados, y a una o varias de sus organizaciones representativas. Del lado de los
trabajadores, se exige, en cambio la participación de una o varias organizaciones representativas de
los trabajadores involucrados, y, sólo por excepción, en caso de inexistencia de organización gremial,
se tolera que sea parte una simple coalición.
En cuanto al contenido de los convenios colectivos, es materia susceptible de regularse por ese medio
por ej el horario de los comercios, salarios, licencia anual, etc. Sólo resultarían excluidas de la
negociación, aquellas materias que afectasen el orden público en sentido restringido, y desde luego,
el laboral o social, la de incumbencia exclusiva del sector laboral, y las ajenas al interés legítimo de
las partes o no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo.
En cuanto al alcance de las normas de los convenios colectivos, en principio, queda limitado a los
empleadores signatarios o representados por la organización patronal que suscribió el acuerdo, y sus
respectivos personales, incluyendo a todos los individuos, afiliados o no al sindicato pactante.
Acá hablar de cláusula de paz, cláusulas normativas y obligacionales, y el efecto automático de los
convenios colectivos. Ver Derecho colectivo del trabajo.

5. Los laudos y sentencias normativas.

Desde 1943 hasta 1968, funcionó una fuente de normas laborales constituida por los laudos de los
consejos de salarios, con alcance para todos los empleadores y trabajadores de una actividad o región,

122
según la jurisdicción atribuida a cada consejo en el acto de su institución. En 1985 se vuelven a
convocar los consejos hasta 1990 donde se suspenden hasta 2005 donde se vuelven a convocar.

En cuanto a la naturaleza jurídica, poseen contenido material de ley, en cuanto establecen reglas
generales y objetivas a aplicar para el futuro, dentro de la órbita de actuación del respectivo consejo
de salarios.

Una fuente análoga, aunque excepcional, serían las sentencias normativas, que podrían emanar de
tribunales llamados a intervenir en conflictos colectivos abiertos.

6. Los reglamentos internos.

Estos reglamentos, llamados también reglamentos de taller, se definen como la colección ordenada
de las reglas especiales relativas al trabajo dentro de un establecimiento y de las sanciones
aplicables para el caso de incumplimiento. Por lo general, los reglamentos internos son dictados
por el empleador, lo cual suele estar previsto en la legislación comparada.
A menos que medie una negociación colectiva que es excepcional, la validez de los reglamentos
internos elaborados o impuestos unilateralmente por los empleadores, sólo podría resultar de su
incorporación e integración al contrato de trabajo y de su generalizado reconocimiento como uso
profesional.

7. Las fuentes no escritas e informales.

Estas fuentes están jerárquicamente sometidas al mandato de la ley y normalmente funcionan sólo
para cubrir los vacíos, o como fuentes de interpretación y de integración.

A) Los usos y costumbres profesionales.

En la jurisprudencia nacional, se acepta pacíficamente la eficacia de los usos y costumbres
profesionales, afirmándose en forma terminante en fallos de los TAT que la costumbre es fuente de
derecho en materia laboral, y que no es menester que se exhiba la sanción de una fuente formal
de derecho para que tenga vigencia.
123
Por otra parte, si bien para reconocer la fuerza jurídica de una costumbre, se reclama la
comprobación de la presencia de los elementos clásicos, o sea una práctica constante durante un
cierto tiempo, y la opinio necessitatis, no se pretende que la misma tenga aceptación general. Es así
que, habida cuenta del particularismo de esta fuente en el derecho laboral, se admite la eficacia de la
costumbre de un establecimiento o empresa, siempre que se reúnan los requisitos materiales y el
elemento psicológico.

B) La jurisprudencia.
Se destaca, la significación que la jurisprudencia tiene en el campo del derecho laboral, como
elaboradora y receptora de la doctrina, pero también como proyectora de ésta al medio social y aún
como sustituto de la legislación. Se habla de una “justicialización” del derecho del trabajo.

C) La doctrina.
Las doctrinas generalmente admitidas tienen rango constitucional, como fuente supletoria de la
reglamentación relativa a la aplicación de los derechos fundamentales de los individuos y la
atribución de las facultades y deberes correspondientes de las autoridades públicas.

D) El derecho comparado.
Funciona como auxiliar en la aplicación del derecho propio, o sea, como fuente supletoria para la
interpretación e integración del derecho del trabajo, luego de agotados otros medios para cubrir las
lagunas. En efecto, el derecho comparado incorpora un argumento legítimo dictado por el sentido
común, un fundamento de peso, que posibilita al juez superar la duda jurídica que se le presenta y
resolver el conflicto de intereses sometido a su decisión, teniendo en cuenta una fórmula que ya ha
sido experimentada con buenos resultados en países de características similares.

“La jerarquía de las fuentes en el derecho laboral”. Santiago Pérez del Castillo.

En el derecho del trabajo, adquiere tradicional relevancia la regla de la norma más favorable que
consiste en decidir por la aplicación del instituto que ofrezca mejores condiciones para los

124
trabajadores, entre varias normas simultáneamente vigentes. Se trata de una emanación del principio
protector.

La aplicación de este criterio para poner solución a la concurrencia de varias normas diversas parece
implicar un quiebre en la jerarquía de las fuentes.
Si esto ocurriera en todos los casos podría decirse que la jerarquía en el sentido de pirámide queda de
lado y el sistema aparecería desorganizado o reorganizado a partir de una comparación entre cada una
de las normas que pretenden aplicarse. El desorden podría parecer mayúsculo pero no es tal por las
siguientes razones:

1) en primer lugar la regla de la norma más favorable actúa siempre y cuando no exista una ley
de orden público jerárquicamente superior que impida apartarse de lo que dispone. Es decir
cuando existe una norma de derecho necesario, la cuestión se decide a favor de esta última
aunque no sea más favorable al trabajador.

2) en segundo lugar, este criterio de favorabilidad se aplica a la colisión entre ley y convenio
colectivo cuando aquella sea de derecho supletorio, o, entre convenio colectivo y contrato
individual, pero no significa quebrar el principio de la jerarquía de las fuentes o el criterio de la
especialidad, cuando se enfrentan 2 normas estatales.

Se afirma que la regla de la aplicación de la norma más favorable no significa una eliminación del
principio jerárquico para organizar las diversas fuentes.
Lo que en realidad ocurre es que una norma de cierta jerarquía, por ejemplo la ley, deja espacio
para ser sobrepujada por una norma de jerarquía inferior, por ejemplo el convenio colectivo.
Pero la ley no queda derogada por efecto de este suplemento que el convenio agrega a sus
disposiciones y recupera vigencia plena, por así decirlo, cuando el convenio termina.
No hay ruptura de la jerarquía sino un fenómeno de opacamiento de la norma dejada de lado
pero que no implica un quiebre en el orden de prevalencias. Dieguez precisa el sentido en que
una norma se enfrenta con otra de rango inferior diciendo lo siguiente: La norma que establece
condiciones más favorables para el trabajador en relación con otra de rango superior no la
vulnera precisamente porque está respetando los mínimos fijados en ésta. Plá, afirma que las
125
normas laborales marcan niveles mínimos de protección y nada impide que por encima puedan
irse aprobando otras normas que mejoren aquellos niveles.

126
Clase 9. Interpretación e integración del Derecho del Trabajo. Aplicación de la norma laboral en
el espacio y en el tiempo.

a. La interpretación del derecho del trabajo.

En términos generales, hay coincidencia en la doctrina respecto de algunos criterios, que por otra
parte, han tenido consagración, en varios códigos, y son de aplicación generalizada por la
jurisprudencia, aún sin mediar dispositivo legal que expresamente los recoja.
Tal, la aceptación de las reglas derivadas del principio protectorio, según las cuales, en caso de
duda, debe prevalecer la norma más favorable, la interpretación más favorable al trabajador y
la condición más beneficiosa, así como el reconocimiento de los principios de irrenunciabilidad
y de la primacía de la realidad.
También han sido aceptados como criterios interpretativos, el principio de razonabilidad, el de
continuidad (de la relación laboral) y el de buena fe.

Los criterios para aplicarse en la interpretación, se dividen en jurídicos y políticos. Los

jurídicos son los que mencionamos: el protector, irrenunciabilidad, continuidad, primacía de la
realidad, razonabilidad y buena fe. Entra en este tema también las reglas in dubio pro
operario, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.
Los políticos están contenidos en la Constitución, en la Sección II “derechos, deberes y
garantías” (34). Hay disposiciones que consagran la libertad de trabajo: art. 7 donde se menciona la
protección en el goce de su trabajo, art. 36 que consagra la libertad para elegir el tipo de trabajo que
se prefiere. Otras protegen al hombre que trabaja; tenemos el art. 33 que dispone que el trabajo
intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista, serán reconocidos y protegidos por la ley;
art. 53 dice que el trabajo está bajo la protección especial de la ley, impone el deber de todo habitante
de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la
colectividad, el derecho al trabajo, y la preferencia a los ciudadanos; art. 54, 55, 56, 57 (Ver
constitución).

127
Todo sistema de interpretación del derecho está dominado por los conceptos de temporalidad
(la norma posterior, deroga a la anterior de igual naturaleza) y jerárquico (prioridad de una
norma según su fuente, o contenido); pero al introducirse en el campo del derecho del trabajo
se opera una especie de refracción, en función de los criterios de conservación y
sobrepujamiento. Por ello, la determinación de la norma prevalente, conduce a la elección de la
norma más favorable. Decisión difícil, porque ocurre que las normas que se enfrentan a veces
posean, simultáneamente, aspectos más y menos favorables para el trabajador. De allí que se planteen
discusiones sobre la forma en que debe establecerse la comparación. Las posiciones extremas
reclaman, unas la comparación global de los regímenes derivados de las normas que se confrontan y
otras, la acumulación de todas las ventajas resultantes.
Aunque la acumulación es la regla que mejor conviene al sistema, no puede dejar de considerarse la
atenuación que le impone el criterio de racionalidad, que no sólo tiende a excluir la atribución
simultánea de ventajas que se presenten como alternativas, sino que también obsta al fraccionamiento
de las partes de un todo, de forma de romper su unidad lógica.

b. Aplicación de las normas laborales en el tiempo y en el espacio.

Respecto de la aplicación de las leyes laborales en el tiempo, estas se caracterizan por su

vigencia inmediata en la forma más estricta.
En cuanto a la vigencia retroactiva de las normas, se ha sostenido en la doctrina que el
principio de la irretroactividad de la ley puede aparecer atenuado en el derecho laboral, por la
necesidad de atender más enérgicamente a la protección del trabajo y del trabajador.

El materia laboral debe tenerse en cuenta que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo. No es un
acto momentáneo que se agote en un instante como otros contratos. Dura en el tiempo,
prolongándose por un período más o menos largo, según los casos.
La constitución y al extinción del contrato deben regirse por las leyes en vigencia en el momento en
que tales actos se llevaron a cabo.
En cuanto a la producción de sus efectos, surgen las diferentes posiciones:

128
I) Quienes sostienen que la nueva norma debe regir todos los efectos del contrato, incluso los ya
producidos.
II) La nueva ley debe regir los efectos de los contratos que se produzcan desde el momento de la
entrada en vigencia de la ley. Los ya producidos quedaron regidos por la ley vigente en el
momento en que se produjeron.
III) La nueva ley debe regir todos los efectos de los contratos que se celebren con posterioridad a la
fecha de entrada en vigencia de la ley.

En cuanto a la posición I, importaría darle a la aplicación de la nueva ley un efecto retroactivo,

porque significaría modificar efectos ya producidos en el pasado. En cuanto a la posición III
significaría postergar la aplicación de la nueva norma a los contratos que se celebrarían con
posterioridad. Queda la posición II que no importa ninguna retroactividad, sino simplemente la
aplicación inmediata de la nueva norma.
Sólo se atenuaría esa solución en virtud de la regla de la condición más beneficiosa. Esto ocurriría en
aquellos casos en los que la nueva norma disminuye los beneficios que al trabajador le reportaba la
ley anterior y siempre que no conste la voluntad expresa del legislador de que se aplique
obligatoriamente ese nivel de protección.

En cuanto a la aplicación de las normas laborales en el espacio hay que considerar que la relación
laboral es de tal naturaleza que los elementos internacionales se introducen con bastante frecuencia
en ella. Así ocurre con fenómenos sociales, motivados por el trabajo mismo, como las migraciones o
el vaivén de fronteras, o en función de particularidades de la relación de trabajo, como en la
conducción de vehículos de circulación internacional, o en empresas ambulantes o por la actuación
de artistas o futbolistas, o por el trabajo en obras en las fronteras. Esto ha llevado a hablar de derecho
internacional del trabajo.

Como regla general, para ver que norma rige en las contrataciones internacionales de índole
laboral, debe establecerse salvo que resulte muy claramente la opción por la aplicabilidad de
las normas de otro país, rige el principio de territorialidad.

129
Junto con la preferencia por el criterio de la territorialidad, surge otro criterio: el de la preferencia
hacia la ley más favorable al trabajador. Este criterio resulta, sin embargo, muy difícil de aplicar
en la práctica, por lo engorrosas e inciertas que son las comparaciones globales a nivel internacional.

130
Clase 11. Contrato de trabajo y Relación de Trabajo. Concepto. Características y elementos.

a. Definición.

Hay múltiples definiciones del contrato de trabajo, una de ellas es la de Plá Rodríguez que lo
define como aquel por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo
la dirección de otra y ésta a retribuirla.

Carnelutti llegó a afirmar que no hay en el derecho moderno otra especie de contrato que tenga más
importancia que el contrato de trabajo y recordaba la afirmación de Lotmar de que mientras la venta
dominaba el derecho contractual antiguo, el contrato de trabajo la desplazó hasta ocupar su puesto.

Para darse una idea de la trascendencia que posee, debemos tener en cuenta que es la institución
básica que marca la órbita de nuestra disciplina. Todo el derecho del trabajo se refiere y alcanza a
las partes de un contrato de trabajo.
Josserand destaca la importancia práctica de este contrato cuyo papel social es inmenso, puesto que
tiene a realizar la organización del trabajo humano, a fijar las condiciones en las cuales nuestra
actividad será puesta al servicio de otros, a asegurar la cooperación equitativa y armoniosa del trabajo
y del capital, por lo que no es excesivo augurar la configuración de una comunidad social según la
fisonomía que reviste el contrato y la solicitud que demuestra el legislador en fijarla.

No obstante lo anterior, se empezó a hablar de relación de trabajo en lugar de contrato de trabajo.

Con ella no nos referimos a la relación que crea el contrato, sino a una relación de hecho que
puede ser posterior o independiente del contrato, que no está regida por él y que se regula por
normas propias. Surge de un hecho, se produce por la efectiva prestación del servicio y tiene,
en cierta forma, una vida independiente del contrato.
La relación de trabajo no se refiere al cumplimiento del contrato sino a la ejecución material del
trabajo. Lo que ocurre es que toda la reglamentación del hecho del trabajo que antes se dejaba a la
voluntad de las partes, ahora la realiza la sociedad de diversas maneras, escapando pues a su poder, la
reglamentación del trabajo. Pero ello no le quita carácter contractual como no le quita carácter
contractual e importancia al contrato de construcción o de transporte, que también están regulados
por una serie de normas que no fueron elaboradas por las partes.
131
En cuanto a la denominación “contrato de trabajo”, por ejemplo Planiol la critica, diciendo que
pudiendo ser el trabajo objeto de contratos muy diferentes (arrendamiento, empresa, sociedad,
prestación gratuita) el más elemental buen sentido aconsejaría que se tuviera el cuidado, por lo
menos, de decir de cuál se habla. El cree que el único nombre correcto es el de arrendamiento de
trabajo.
Por su parte, Charles Gide, observó que el trabajo es el objeto del contrato; pero no se designa un
contrato por su objeto. Los contratos se distinguen y designan por los estados de derechos que crean.
En este caso, se crea el estado de salariado; por eso propone esta denominación: contrato de
salariado.
También se habla de contrato de prestación de servicios, contrato de empleo.

b. Elementos típicos.

Los elementos peculiares del contrato de trabajo son aquellas notas que necesariamente debe
contener la relación jurídica para que quede conformada esta figura contractual.

Las notas que, a juicio de Plá distinguen el contrato de trabajo son 4:

1) Actividad personal.
2) Subordinación.
3) Onerosidad.
4) Durabilidad.

Hay otras notas que se han propuesto:

a) ajenidad;
b) profesionalidad;
c) exclusividad;
d) colaboración.

132
1. Actividad personal.

El primer elemento, que es el más esencial por cuanto sirve, incluso, para denominarlo, es el
trabajo, o sea, un hacer humano. Si no se compromete actividad, no hay contrato de trabajo.

El trabajo puede ser de cualquier naturaleza: manual o intelectual, sencillo o delicado, fácil o difícil.
El trabajo debe ser estrictamente personal” con respecto al trab. Quien realiza un contrato de trabajo
no puede ser sustituido por otro. Por eso, se dice que es “intuitu personae trajador. Es comprensible
que así sea porque por la misma inseparabilidad entre la prestación y la persona del trabajador, no
son indiferentes las condiciones de habilidad y de confianza de cada persona. Se trata de situaciones
o condiciones intransferibles.
No resulta posible que el contrato lo celebre una asociación civil o una persona jurídica.
Ciertas obligaciones contractuales alcanzan a la persona del trabajador. Como consecuencia del
carácter personal, surgen lazos entre las personas que exceden el marco del derecho patrimonial de
las obligaciones: deber de disciplina, de lealtad y buena fe en el trabajador; obligación patronal de
vigilar la moralidad y garantir la seguridad.

2. Subordinación.

Éste es el que ha provocado mayor interés doctrinario porque es el más típico elemento distintivo que
sirve para identificar el contrato de trabajo, diferenciándolo de otras figuras similares.
La idea de subordinación fue resistida inicialmente por 2 razones.
La primera es que evocaba la idea de sometimiento del derecho romano y, en general, de la
esclavitud. A esto se ha respondido diciendo que subordinación no es lo mismo que sujeción o
sumisión, palabras que pueden evocar la idea de inferioridad. El propio origen etimológico de la
expresión significa estar bajo órdenes, o sea que trabajo subordinado significa trabajar de
acuerdo a las órdenes que se reciben de otro.
Es una relación de subordinación a la cual se somete libremente el trabajador que cuenta,
ahora, con la protección del Estado para que su debilidad económica no lo lleve a aceptar
forzadamente esta relación. Hay una serie de medidas protectores para el trabajador, que
obran como contrapartida.
133
La segunda es que se trata de una noción imprecisa. Acá corresponde hablar de 4
concepciones: a) el sentido técnico; b) el sentido jurídico; c) el sentido económico; d) el sentido
social.

Subordinación técnica: aparecería siempre que el trabajador ejecutara sus tareas en el mismo local
del empleador y bajo su vigilancia inmediata y permanente. Se llama así porque supone la dirección
efectiva de las tareas por el empleador que no sólo sabe desempeñarlas, sino que indica como deben
cumplirse, controla su ejecución, etc. Se parte de la base de que el empleador está capacitado
técnicamente para ejecutar las tareas que ha delegado en el empleado.

Subordinación jurídica: de acuerdo con esta concepción existe subordinación no sólo en los casos
en que se presenta la subordinación técnica, sino también en otros en los que si bien no se dan los
extremos señalados para que aquella se configure, existe la posibilidad para una de las partes
(empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra
(trabajador). La subordinación jurídica existe cuando uno de los contratantes está facultado
para dirigir la actividad del otro. De ello deriva la facultad conexa de controlar y fiscalizar la
actividad. Dirección y fiscalización son los dos polos de la subordinación jurídica.
La subordinación para existir no necesita ser concretada, sino que basta la posibilidad del empleador
de ejercitar su poder de dirección sobre la actividad del prestador de trabajo. Ese poder de dirección
no es necesariamente ejercido en forma personal por el empleador sino que muchas veces lo hacen en
su nombre quienes lo representan dentro del marco de la organización de cada empresa.
La subordinación del trabajador varía de intensidad pasando de un máximo a un mínimo según la
naturaleza de la prestación y, en particular, a medida que del trabajo prevalentemente material se pasa
al trabajo predominantemente intelectual.
Es perfectamente conciliable con la superioridad técnica del empleado. En virtud de la
especialización corriente, hay muchos empleados que en el desempeño de sus tareas tienen más
versación que los empleadores. Ello no obsta a que el empleador le imparta directivas no sobre cómo
debe cumplir las tareas sino sobre qué tareas debe realizar.

134
Subordinación económica: Para que haya dependencia económica del trabajador respecto del
empleador, son necesarios 2 requisitos:

1) que el primero tenga en su trabajo la fuente única o principal de subsistencia; que viva de su
trabajo y que la remuneración que reciba no supere en mucho sus necesidades y las de su
familia;

2) que el empleador absorba integral y regularmente la actividad del trabajador como tal,
siendo necesario que el acreedor de trabajo tome el tiempo integral del empleador hasta el
punto de no necesitar ni tener posibilidad de ofrecer sus servicios a otro empleador.

Críticas al criterio:
- Cabe decir que hay contratos de trabajo que no suponen dependencia económica. Por ejemplo, un
empleado bancario que tiene fortuna personal.
- Por su parte Ferrari destaca que el poder de dirección del empleador, que es el que engendra
la subordinación, no deriva de la distinta situación económica de las partes, sino de haber
organizado la empresa y haber asumido los riesgos consiguientes.
- Si hay dependencia económica sin contrato de trabajo y contrato de trabajo sin dependencia
económica, no puede ser característica de un contrato un elemento que unas veces se presenta y
otras no.
- Se señala que este criterio hace depender la calificación del contrato de un elemento extraño a la
convención, o sea, de la condición económica de una de las partes. Por consiguiente, para saber si
determinada relación jurídica está informada por el contrato de trabajo debe hacerse una
investigación, no sobre la propia relación jurídica, sino sobre la vida y los ingresos de aquél que
ejerce la actividad. Legando así a un absurdo incalificable: que el mismo contrato sea
simultáneamente contrato de trabajo o de otra especie, según el trabajador tenga o no posibilidad
o necesidad de procurarse otros medios complementarios de subsistencia.

Subordinación social: Todas las veces que una relación de derecho está fundada sobre la
condición social de las partes, es esta condición social de la persona la que debe servir de
criterio para la aplicación de las leyes sociales más que las características jurídicas del contrato.
135
Hay autores que consideran que la dependencia social resultaba de la fusión de la jurídica y la
económica, bastando que ella fuera dominante para que se configurara el contrato de trabajo.

Plá concluye que el verdadero sentido de la subordinación, que nos sirve para caracterizar el
contrato de trabajo, es el que hemos llamado jurídico ya que no se introducen elementos extraños
y, dentro de su flexibilidad, suministra un criterio apto para caracterizar el contrato de trabajo y
distinguirlo de las demás figuras análogas.

3. Onerosidad.

El contrato de trabajo supone que el trabajador se desprende del fruto de su trabajo a cambio
de un beneficio, que es denominado salario. Ese beneficio normalmente es en dinero, pero puede
ser también en especie, percibiendo el trabajador por ej alimentación; en ese sentido, la composición
del salario puede ser variadísima.
Tenemos el salario indirecto para cubrir aquellos beneficios obtenidos de otras personas distintas del
empleador (ej propina), o del propio empleador pero que no consistan en dinero ni en especie. Y el
salario directo es el pagado directamente por el empleador.
El salario puede consistir no solo en dinero o en especie sino también en servicios. La existencia de
la retribución es un elemento indispensable para la configuración del contrato de trabajo.
Quedan, entonces, excluidos los contratos absolutamente gratuitos como pueden ser los que se
presten por razones altruistas, de solidaridad o de apoyo y militancia. Por ej, las personas que
trabajan al servicio de una institución de beneficiencia sin percibir ninguna ventaja.

4. Durabilidad.

Siguiendo a Bortolotto, podemos definir a la durabilidad como la voluntad del empleado y del
empleador de vincularse uno con otro de una manera durable. Se excluyen de ese modo las
prestaciones ocasionales o accidentales de servicios, aunque sean onerosas.
Ejemplo: una empresa puede necesitar el arreglo de una instalación eléctrica y llama a un electricista
para que efectúe esa tarea. La realiza y concluye la vinculación. No hay contrato de trabajo. Pero esa
misma empresa puede contratar un electricista para que establemente se encargue de las reparaciones
136
eléctricas que requiera el local de la fábrica. En este último caso habría contrato de trabajo. La
diferencia entre un caso y el otro, deriva de que exista o no este elemento.
Algunos autores llaman a esta nota estabilidad; se basan en que este elemento sirve para destacar
la idea de que la relación debe ser estable y no pasajera o accidental.
También la llaman continuidad, permanencia. No es una relación fugaz, instantánea,
esporádica, sino una relación durable, es decir que dura en el tiempo, que se prolonga.

El término durabilidad no es equivalente a perpetuidad. El C.C prohíbe la contratación de por

vida al establecer que nadie puede obligar sus servicios personales sino temporalmente o para
obra determinada.
Tampoco puede confundirse con continuidad. Los contratos de trabajo no suponen siempre una
prestación ininterrumpida de servicios, sino que pueden consistir en prestaciones periódicas. Ej el
médico que atiende en el local de la empresa 2 días por semana. No hay continuidad en el sentido de
trabajo contínuo, pero hay durabilidad porque se trata de una relación que se prolonga en el tiempo.
Interesa primordialmente el ánimo o la intención con la que se establece la vinculación más que
la concreción posterior. Ejemplo, se contrata un electricista y este se imposibilita, siendo el
desempeño efectivo de la tarea muy breve. Pero la intención con que se concretó era duradera, por lo
que ella alcanza para considerar que se ha configurado el contrato aunque haya durado poco.
La durabilidad se refiere no al carácter de los servicios sino a la naturaleza del vínculo por el
cual se cumplen.

Corresponde aclarar que no hay un límite mínimo de duración. El criterio de la

intencionalidad sustituye al de la medida del tiempo. Si el contrato se hizo con el propósito de
que la relación dure, no importa lo que se prolongue realmente.

Por último, esta nota no tiene como consecuencia excluir al trabajador eventual. Éste es el
contratado para satisfacer necesidades de trabajo extraordinarias o excepcionales y de duración
limitada. Su período de trabajo puede ser de muy distinta duración. El trabajador eventual, mientras
dura la prestación de tareas es un auténtico trabajador alcanzado por todas las normas protectoras del
derecho laboral. Se diferencia de los demás, en cuanto a su situación después de terminar el trabajo
porque se le equipara al trabajador contratado por un tiempo determinado. Por tanto, concluido el
137
trabajo se considera naturalmente extinguido el contrato de trabajo sin derecho a indemnización
alguna y sin que continúe la relación jurídica. Pero mientras el trabajo se cumple, rige un contrato de
trabajo.

Galli Pujato vincula esta nota de durabilidad con el carácter de tracto sucesivo que tiene este
contrato, considerando como tal todas aquellas vinculaciones jurídicas, cuyo objeto consiste en una
prestación que, por su naturaleza, se desarrolla no en un momento determinado sino en un espacio de
tiempo, sea éste extenso o breve. La prestación del trabajo no se efectiviza en un solo y único acto,
sino que se efectúa en un período de tiempo sin que ello importe que su duración sea necesariamente
prolongada.

Otras notas que se han propuesto:

- Ajenidad. Alonso Olea expresa que el trabajo que constituye el objeto del contrato de trabajo,
según él, además de humano, productivo y libre debe ser por cuenta ajena. Entiende la ajenidad
como el trabajar para otro que hace suyos los frutos del trabajo en virtud de una
contraprestación; y que los hace suyos originariamente en virtud del contrato mismo.
Las críticas a esta postura vienen por ejemplo de De Ferrari quien señala que lo más típico del
contrato de trabajo es que concede a una de las partes el poder disponer de la actividad de
otro. Este poder comprende incluso el de no utilizar los servicios. Hay contrato de trabajo y
obligación de pagar el salario aunque el asalariado esté simplemente a la orden, sin
trabajar.
La subordinación jurídica corresponde a un hecho de la vida real y es que cualquier organización
del trabajo humano, que debe ser ejecutado en grupos, requiere una organización. El contrato de
trabajo supone la cesión del poder de dirección a favor de quien ha organizado la empresa y corre
con el riesgo económico de la misma.
La ajenidad se presenta también en varios contratos como el mandato, sociedad, etc. Pero
en ninguno de ellos se reconoce un poder sobre la actividad ajena como ocurre en el
contrato de trabajo. Por eso, es esa nota la que caracteriza este contrato.
Con estas 3 críticas, Plá explica por qué no sustituye a la subordinación por la ajenidad
entre las notas típicas del contrato de trabajo.
138
- Profesionalidad. La prestación de trabajo es normalmente una prestación de naturaleza
profesional, es decir, encaminada a la obtención de medios económicos de subsistencia mediante
el ejercicio habitual de una actividad determinada.
Esta noción encierra 3 ideas distintas: 1) el carácter oneroso de la prestación. 2) el hecho de que
se desempeñe habitualmente una misma actividad. 3) la circunstancia de que se extraiga del
trabajo la principal fuente de ingresos de quien lo presta.
La primera idea, está recogida en la nota de onerosidad. En cuanto a la segunda, eso pasa
frecuentemente, pero nada impide que una persona pueda desempeñar durante algún tiempo
alguna otra actividad sin que esa falta de habitualidad le quite la naturaleza de contrato de trabajo.
En cuanto a la tercera idea, reproduce la concepción de subordinación económica que se descartó
por inexacta. Una persona con abundantes recursos económicos propios puede emplearse sin que
su posición económica extralaboral impida la configuración de un verdadero contrato de trabajo.

- Exclusividad. Se entiende por tal la imposibilidad para cada trabajador de contratar sus
servicios con más de un patrono simultáneamente. Si bien puede considerarse que en la
mayoría de los casos existe la ocupación única, también la práctica demuestra que el
fenómeno de la doble ocupación se ha extendido enormemente con lo que queda demostrado
que no puede tratarse de un requisito esencial. De allí que se considere que esta nota se ha
ido esfumando.

- Colaboración. Los autores italianos, insistían en la idea de colaboración como una de las notas
esenciales del contrato de trabajo. La exigencia de colaboración requiere, ante todo, el elemento
imprescindible de la confianza; implica que el dependiente debe prestar una obra que integre la
del principal, esto es, debe desarrollar una actividad que debería ser realizada por el principal si
éste pudiera atender a toda operación de mando y de desempeño directo de los asuntos atinentes
al negocio.
Pero esta idea de colaboración está implícita en el concepto de subordinación ya que si tiene que
trabajar bajo la dirección del empleador y es éste el que traza los objetivos comunes, se supone
que su trabajo importa una colaboración para el principal.

139
c. Caracteres.

1) Es un contrato BILATERAL o sinalagmático porque impone obligaciones a ambas partes:

prestar el trabajo, al trabajador, pagar el salario, al empleador (obligaciones principales).

2) Es un contrato ONEROSO, porque ambas partes se benefician con la prestación del otro: el
trabajador con el salario pagado por el empleador; el empleador con la tarea realizada por el
trabajador.
La onerosidad es de la esencia del contrato de trabajo por lo que este carácter excluye del
mismo la prestación gratuita de servicios.

3) Es un contrato CONMUTATIVO porque las prestaciones pueden mirarse como

equivalentes. Las prestaciones de ambas partes son ciertas y determinadas, conocidas por
anticipado por cada parte, sin que exista ningún azar, alea o riesgo que implique una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. Pero ha de advertirse que no excluye cierto grado de
variabilidad en las prestaciones (trabajador retribuido a comisiones, o con participación en las
utilidades o con un porcentaje de los ingresos brutos o ventas de la empresa) ya que esas variaciones
son de carácter marginal.

4) Es un contrato PRINCIPAL porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de ninguna otra
convención.

5) Es un contrato CONSENSUAL porque se perfecciona por el simple acuerdo de las partes sin
necesidad de forma o de solemnidad alguna. Sin embargo, hay excepciones para los viajantes o
vendedores de plaza y en el caso de contrato a prueba que requieren la forma escrita.

6) Es un contrato de TRACTO SUCESIVO, porque sus efectos no se agotan en un solo acto

sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo. Esta característica tiene una serie de
proyecciones que podemos detallar en la siguiente forma:

140
a. El tiempo es un elemento inherente a la formación del contrato. Su medida interviene siempre en la
convención, sea en el momento mismo de la formación del contrato (contrato de duración
determinada), sea en el momento de la rescisión del contrato (contrato de duración indeterminada).

b. El contrato no queda inmovilizado sino que va sufriendo diversas transformaciones en su

contenido, a medida que pasa el tiempo. El contrato de trabajo es un contrato dinámico.

c. El contrato es susceptible de suspenderse, es decir, de interrumpir sus efectos, sin desaparecer.

d. El contrato puede prolongarse y extenderse más allá del término previsto, sin que exista al respecto
ningún límite máximo.

7) Es un contrato INTUITU PERSONAE con respecto al trabajador. Esto significa que el

trabajador tiene necesariamente que prestar los servicios en forma personal sin que quepa la
delegación a otras personas, sea para que lo reemplacen o sea para que colaboren con él. En
cambio, del lado del empleador éste puede cambiar sin que se extinga el contrato, por lo que
éste no es intuitu personae desde su ángulo.

141
Clase 12. Naturaleza Jurídica. Requisitos esenciales. Forma y prueba del Contrato de Trabajo.

A. Naturaleza jurídica.

Se han expuesto diversas teorías tendientes a explicar la naturaleza jurídica del contrato de
trabajo. Ellas suelen clasificarse en 2 grandes corrientes: la CONTRACTUALISTA (o sea, la
que afirma la naturaleza contractual de esta figura jurídica) y la ANTICONTRACTUALISTA
(o sea, la que niega la naturaleza contractual a esta figura jurídica). Dentro de cada una de
estas corrientes hay varias posiciones distintas.

a. Tesis contractualistas.

Aquí encontramos posiciones que pretenden explicar el contrato de trabajo por medio de su
asimilación a alguno de los contratos civiles tradicionales: arrendamiento, venta, sociedad, etc.
Y hay otras posiciones que afirman la naturaleza contractual del contrato de trabajo pero
sosteniendo que es una figura peculiar o atípica, no identificable con ninguna otra figura ya
existente.

1. Arrendamiento (teoría tradicional).

Tiene su origen en Roma, y se aplicaba a los esclavos sobre los cuales se realizaba un verdadero
arrendamiento de cosa. El dueño lo alquilaba a otro para que éste lo utilizara. Luego, esta posición va
a seguir desarrollándose y llegamos a Planiol, quien expresa que para definir la naturaleza del
contrato, hay que atender a la forma en que se realiza el trabajo, la forma en que se lo remunera y el
fin con que se presta. Sostiene que el contrato de trabajo puede identificarse con el arrendamiento
porque: a) la cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona. Esta fuerza puede ser
arrendada y utilizada por otro, lo mismo que una máquina. b) la remuneración del trabajo se da por
medio del salario y es proporcional al tiempo como en el arrendamiento de cosas.

142
Las principales críticas que se le hacen a esta teoría son:

a. En el arrendamiento, la cosa se separa del arrendador para quedar bajo la posesión del arrendatario.
En el contrato de trabajo por el contrario, el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que
desempeña el servicio. Lo único que se separa es el resultado o el efecto del trabajo.

b. La prestación del arrendador es siempre una parte de su patrimonio; mientras que en el contrato de
trabajo sólo se promete fuerza personal, es decir, algo que no pertenece al patrimonio.

c. La esencia del arrendamiento está en la concesión del uso o goce de una cosa que no se destruye
con ellos y que debe ser devuelta al terminar el arrendamiento; devolución que no es posible en el
contrato de trabajo, puesto que la fuerza desarrollada se consume en el acto mismo de la prestación
de servicio.

2. Compraventa.

Una segunda concepción es la que identifica el contrato de trabajo como un contrato de compraventa.
El contrato de trabajo sería una compraventa del esfuerzo muscular e intelectual necesario para la
ejecución de una tarea precisa y determinada.
Para justificar esta teoría, Carnelutti parte del análisis del contrato de suministro de energía eléctrica.
Primitivamente se sostuvo que se trataba de un contrato de arrendamiento; pero el error radicó en no
distinguir la energía de su fuente. El objeto del contrato no es la fuente de la energía sino la energía
misma. Esta no puede ser objeto de arrendamiento porque en el arrendamiento debe devolverse la
cosa recibida, lo que no puede ocurrir con la energía. La energía, sólo puede ser objeto de
compraventa. Lo mismo sucede con el contrato de trabajo. El hombre, en su persona física, no puede
ser objeto de contratación. De modo que el único objeto de la prestación del trabajador es su fuerza
de trabajo, su energía. No puede hablarse de que se concede simplemente el goce de la energía
porque ésta sale de él y no entra más: lo que le queda al trabajador es la fuente de su energía, esto es,
su cuerpo mismo.

143
Críticas:

a. El carácter patrimonial que ha de tener la prestación del vendedor y la imposibilidad de separar el

trabajo de la persona del trabajador.

b. No se explica cómo por la sola virtud del contrato, el patrono queda como único dueño de la cosa
producida, desde que para explicar la renuncia del trabajador a su parte en la venta del producto,
habría que suponer que la voluntad de desprendimiento resulta expresamente de los términos del
contrato y no deducirlo de una venta hipotética de su trabajo.

c. Todas las explicaciones que parten del hecho de la venta tienen que suponer que el trabajo es una
mercancía, lo que contradice la actual concepción imperante en el derecho del trabajo que le quita al
trabajo ese carácter.

3. Sociedad.

Su mayor expositor es Chatelain, quien señala que los 2 elementos típicos de la sociedad son: a) la
obra en común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo; b) la división de lo producido
por ese esfuerzo en común. Con respecto a lo primero, en toda empresa, el patrono aporta su espíritu
de iniciativa, conocimiento de la clientela, etc y el trabajador aporta su fuerza, su trabajo. Con
respecto a lo segundo, los beneficios se dividen en 2 porciones: por un lado, el salario de los
trabajadores; por otro, el sobrante, que constituye la utilidad del empresario.

Y Chatelain observa que: el patrono aparece como el único propietario de los medios de producción y
de los productos. Lo que sucede es que los trabajadores venden al patrono, desde que se inicia el
proceso de la producción, la parte que le corresponde en la propiedad de los productos elaborados.
La parte de los obreros es fija y se paga de antemano por el empleador.
El obrero no corre riesgo alguno. En trabajador en caso de la empresa también sufre riesgos: se
expone a suspensiones, despidos, etc.

144
Siguiendo esta línea de pensamiento, Lyon Caen y Renault expresan que puede haber unión de
capital y trabajo: aquel que no tiene más que su trabajo puede asociarse a una persona que le aporte
capitales; es lo que ocurre en el contrato de trabajo.

Críticas:

a. Se trata de un enfoque más económico y social que propiamente jurídico.

b. En el contrato de trabajo falta la participación en las pérdidas que es de esencia de la sociedad; un

socio no puede ser liberado totalmente de ellas.

c. Los socios se mueven en un plano de igualdad, en el contrato de trabajo en cambio se maneja la

subordinación o dependencia que significa que hay una diferencia jerárquica entre el empleador y el
trabajador.

4. Contrato autónomo.

Como resultado del análisis de las diversas posiciones contractualistas que acabamos de
examinar, se llega a la conclusión no sólo de que el contrato de trabajo no encaja en ninguno de
los esquemas contractuales examinados sino en ningún otro. Es decir, no tiene sentido procurar
encasillarlo en otra figura contractual cuando tiene suficiente individualidad, importancia y
peculiaridades como para constituir una figura propia.

Como enseña De la Cueva, las reglas aplicables a los contratos civiles no pueden aplicarse en
materia de trabajo porque esas reglas se refieren a relaciones patrimoniales, en tanto que el
objeto de la prestación del trabajador, fuerza de trabajo, no es algo que pertenezca a un
patrimonio.

Los partidarios de la tesis de que el contrato de trabajo es un contrato autónomo ganaron la

batalla de la autonomía, es decir, lograron demostrar que no era un contrato asimilable a otro,
sino un contrato distinto.
145
Pero cuando habían ganado una batalla, debieron empezar otra dirigida a fundar y defender la
otra expresión contenida en la definición, o sea, el carácter contractual. En efecto, se puso en
tela de juicio el carácter contractual, a través de las teorías anticontractualistas.

b. Teorías anticontractualistas.

Veremos ahora las posiciones que explican el contrato de trabajo sin recurrir a la idea contractual,
valga la paradoja.
El origen de estas posiciones es que las partes no conciertan las cláusulas del contrato, sino que
ellas ya se encuentran establecidas con independencia de la voluntad de las partes. Por eso, se le
niega carácter contractual al vínculo jurídico que une al trabajador con el empleador.

Las posiciones más representativas de estas teorías con la del acto-condición y de la relación de
trabajo.

1. Acto-condición.

Esta posición ha sido expuesta por Scelle y por Delbez.

El primero entiende que para haber contrato no basta que haya acuerdo de voluntades: es necesario
que haya discusión de las condiciones para que cada contratante procure modelar, a su gusto, la
situación jurídica subjetiva que se propone realizar. En el llamado contrato de trabajo –que él llama
pseudo contrato de trabajo- hay un acuerdo de voluntades pero no habrá contrato si no en la medida
en que las condiciones de trabajo hayan sido objeto de una discusión y de un acuerdo entre un
empleador y un trabajador. Para todas aquellas condiciones que están reguladas de antemano por un
acto de voluntad unilateral, bilateral o plurilateral, que las establece objetivamente, no hay contrato
sino aplicación de un estatuto por el juego de un acto-condición.
El segundo, afirma que el llamado contrato de trabajo es un acto condición, porque la libertad de los
contratantes es teórica. El contrato de trabajo surge completo y acabado, por obra de la legislación
social y de los convenios colectivos, por lo que sólo conserva de contrato el nombre. El elemento
subjetivo de libre discusión desaparece de él casi completamente en beneficio de este otro elemento

146
general y estatutario que si bien existe en todo acto subjetivo de legalidad, aquí adquiere un carácter
preponderante e invasor.

2. Relación de trabajo.

Esta concepción ha tenido diversas expresiones que han ido desarrollando la misma idea. Las
primeras formulaciones provenientes de la doctrina alemana parten de la constatación de una
diferencia señalada por Molitor entre el contrato de trabajo y los contratos del derecho civil. En éstos,
la producción de efectos jurídicos sólo depende del acuerdo de voluntades mientras que en el contrato
de trabajo los efectos recién se empiezan a producir cuando el trabajador comienza la prestación de
los servicios. Sus efectos, no derivan del simple acuerdo de voluntades sino sólo del cumplimiento de
la obligación adquirida en virtud del contrato. Recién entonces nace para el patrono la obligación de
remunerar y para el trabajador, la obligación de obedecer.
Por eso, ha de distinguirse el simple acuerdo de voluntades para la prestación de un servicio y
la relación de trabajo de la cual derivan los derechos y obligaciones conocidos de patrones y
empleados.

Lo fundamental no es el acuerdo de voluntades sino la relación de trabajo. Donde exista una

prestación de servicios personales en relación de subordinación, se presume que existe contrato
de trabajo y se aplica el derecho del trabajo, cualquiera haya sido la intención de las partes al
celebrar el contrato. LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO DEPENDE, EN
CONSECUENCIA, NO DE LO QUE LAS PARTES HUBIERAN PACTADO SINO DE LA
SITUACIÓN REAL EN LA QUE EL TRABAJADOR SE ENCUENTRA COLOCADO.
INTERESA LO QUE OCURRE EN LA REALIDAD DE LOS HECHOS.

Apreciación de las teorías anticontractualistas.

Tanto la teoría del acto-condición como la de la relación de trabajo, han servido para poner de relieve
la circunstancia de que el contenido del contrato de trabajo no es concertado por las partes sino que,
en su casi totalidad, está determinado por normas en cuya preparación las partes no han intervenido.

147
Pero adolecen la exageración, de presentarse como doctrinas antagónicas a la existencia del contrato,
si buen luego no tienen más remedio que reconocer que toda relación de trabajo está precedida de un
acuerdo.

c. Teorías mixtas.

También tenemos posiciones que recogen lo positivo de la doctrina de la relación de trabajo, y

que a la vez mantienen la idea de que hay un contrato pleno y verdadero. Acá debemos
mencionar 2 teorías:

- Concepción tripartita del contrato de trabajo.

Esta teoría, distingue en el contrato de trabajo 3 elementos:

a. Contrato preliminar. Es el acuerdo sobre la futura constitución de la relación de trabajo que

tiene por objeto la obligación del trabajador de presentarse para iniciar el trabajo y la obligación
de permitirlo de parte del dador de trabajo.
b. Relación de trabajo. Es una clase de relación asociativa que nace del hecho de incorporarse a
la actividad de la empresa.
c. Contrato conformante del trabajo. Es el acuerdo de voluntades por el cual ambas partes
establecen las condiciones de trabajo que no han sido fijadas por las múltiples fuentes del derecho
del trabajo. Este contrato puede celebrarse antes, después o contemporáneamente con la
incorporación al trabajo. Este tercer elemento muchas veces no se presenta.

- Teoría del trabajo como hecho.

Esta teoría es pregonada por De Ferrari que distingue entre trabajo como hecho y el
trabajo como objeto del contrato. Dice, en realidad el objeto del contrato de trabajo es una
simple prestación de servicios, más exactamente, de trabajo subordinado. El hombre puede
emplear libremente su fuerza de trabajo y explotarla en su propio beneficio dedicándose a la
industria, el arte o al comercio, pero puede asimismo poner esa fuerza a disposición de otra
148
 persona de una manera más o menos continua y condicionada. En tal caso accede a que otro dirija
su actividad y se beneficie con ella. El cumplimiento del contrato en estos casos se consume por
el simple hecho de que una de las partes dirija su actividad y se beneficie con ella. El
cumplimiento del contrato en estos casos se consume por el simple hecho de que una de las partes
dirija la actividad de la otra y ésta lo admita. La ejecución del trabajo –y no del contrato- es, en
cambio, una simple contingencia, un hecho.
El trabajador, cuando trabaja debe cumplir una serie de normas y reglamentaciones. Pero
ellas resultan no del contrato sino de la reglamentación del trabajo como hecho.
No es el contrato sino la prestación de servicio lo que crea, entre las partes, el estado de
subordinación.
En síntesis, De Ferrari cree que existe contrato de trabajo pero que la prestación del
trabajo no está regida por el contrato sino por las normas que regulan el trabajo como
hecho. Sustituye la denominación relación de trabajo por trabajo como hecho.

B. Requisitos esenciales para la validez.

No habiendo sido reglamentado legalmente entre nosotros el contrato de trabajo, son de

aplicación las disposiciones del C.Civ en materia contractual.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1261 del C. Civ, para la validez de los contratos son
esenciales los 4 requisitos siguientes: 1) consentimiento, 2) capacidad, 3) objeto, 4) causa.

a. Consentimiento.

Significa el acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador. No hay contrato sin consentimiento.
En la actualidad, el consentimiento desempeña su función para la elección de los contratantes en casi
todas las actividades; y aun hay cierta zona dejada a la libre reglamentación convencional en el
contenido de los contratos, que se agranda a medida que se eleva el nivel intelectual, profesional y
económico de la tarea. De allí que siga interesando comprobar si el consentimiento ha sido válido.

149
De acuerdo con el art. 1269, el consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado
por violencia o sorprendido por dolo.
Error. El error de hecho es causa de nulidad del contrato cuando recae: 1) sobre la especie del
contrato que se celebra; 2) sobre la identidad de la cosa específica de que se trata; 3) sobre la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato que es distinta de la que se cree. El
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el contrato, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de uno de los contrayentes para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra
parte.
Un error de hecho tendría significación jurídica en el contrato de trabajo, en errores en la
naturaleza y cantidad de trabajo y el monto y la forma de pago del salario. El error sobre la
persona tiene importancia porque el contrato de trabajo es intuitu personae en lo que respecta
al trabajador. Pero el error sobre la persona debe especificarse y concretarse en el error sobre
una cualidad esencial de la persona.

Violencia. Puede ser física o moral. La primera, la hay cuando para producir el contrato se empleare
una fuerza física irresistible. Y la segunda, la hay cuando se inspire a los contrayentes el temor
fundado de sufrir un mal inminente y grave. Para que invalide un contrato de trabajo tiene que
presentarse en una forma muy concreta y directa. Por ej, si un contratante que conoce
antecedentes delictivos de otro contratante, lo obliga a firmar un contrato bajo la amenaza de
la denuncia de ese antecedente.

Dolo. Para que sea un medio de nulidad debe haber dado causa al contrato. Tendrá ese carácter
cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contrayentes, fuese inducido
el otro a celebrar un contrato, que en otro caso no hubiera otorgado. Ejs, por parte del patrono,
habría dolo cuando para obtener el consentimiento del trabajador le presente cifras falsas de
sus negocios para inducir al trabajador a creer en una remuneración incierta por concepto de
participación en las utilidades; por parte del trabajador, cuando para conseguir el empleo,
suministra falsas credenciales acerca de su habilidad.

150
b. Capacidad.

Las reglas que rigen en materia de capacidad del empleador son las mismas que rigen para
ejercer la industria o el comercio. Ellas se pueden concretar en 2:
1) No puede contratar trabajadores un incapaz o un menor.
2) Puede contratarlos por medio de su representante legal ya que su función patronal no
requiere una labor personal o intransferible.

No siempre es necesario una capacidad plena. Un menor habilitado de edad puede tener
empleados.

En cuanto al trabajador, analizaremos al menor, mujer casada, concursados y el interdicto.

El menor no podría celebrar por sí el contrato de trabajo, sino que lo tendría que hacer su
representante. Este régimen general ha sido derogado por el Código de la Niñez y la
adolescencia, donde en el art. 162 se establece como edad mínima de admisión los 15 años.
En la actualidad, la mujer casada no está afectada por ninguna incapacidad.
En cuanto a los dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni por
lenguaje de señas, son absolutamente incapaces. Pero en la práctica ocurre que esa incapacidad
jurídica no siempre se traduce en incapacidad real para trabajar, sea porque el trabajo es
sencillo o mecánico, etc. En tales casos, no habría inconvenientes en celebrar contratos de
trabajo. Deberán intervenir el propio incapaz (para que exprese su consentimiento dado el
carácter personalísimo del contrato) y su curador (que cumple una función de asistencia más
que de representación).

c. Objeto.

Según el 1282, el objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren.
Hay una serie de obligaciones para ambas partes del contrato de trabajo, pero las 2 principales
son: para el trabajador, la prestación de los servicios a los que se comprometió y para el
empleador, el pago de la retribución pactada. En consecuencia, el contrato de trabajo tiene un
doble objeto. Además, el objeto del contrato deberá ser determinado posible y lícito. Se debe
151
establecer que tareas va a cumplir el trabajador, debe ser posible, no puede ser contrario a la
naturaleza, y debe ser lícito; no lo será cuando sea moralmente imposible. Y el objeto es moralmente
imposible cuando es prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

d. Causa.

En todo contrato oneroso es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le
procura la otra parte. El contrato que se funda en una causa falsa o ilícita no puede tener efecto
alguno. La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al
orden público. En el contrato de trabajo, la causa consiste para el empleador, en la ejecución del
trabajo por parte del trabajador; para el trabajador, ella se encuentra en el cobro del salario
prometido por el empleador.

Consecuencias de la falta de alguno de los requisitos.

De acuerdo con los principios generales, cuando a un contrato le faltan alguno de los requisitos
esenciales, el contrato es nulo. El efecto de la nulidad es destruir retroactivamente el acto de
que se trata, restituyendo a cada parte lo que por virtud del acto, hubiera dado a la otra. En ese
efecto retroactivo radica la esencia de la nulidad.
La aplicación de esa solución en el contrato de trabajo sería difícil; porque no se pueden
restituir recíprocamente las prestaciones efectuadas. Teóricamente el trabajador podría hacerlo
devolviendo el salario cobrado, aunque prácticamente esos ería muy difícil por razones económicas.
Pero el empleador no podría devolverla ni siquiera en el plano conceptual, porque no hay forma de
restituir las energías y las horas gastadas.

Se han invocado 2 clases de explicaciones. Una vinculada al derecho civil, que reposa en la idea del
enriquecimiento sin causa. La nulidad, aun en el caso en que ya se hubiera iniciado la prestación del
servicio produce todos los efectos que el derecho civil le atribuye, de tal manera que el trabajador no
podrá exigir el pago de los salarios que hubieran podido corresponderle. Sin embargo, podrá ejercitar
la acción derivada del enriquecimiento sin causa, es decir, exigir que se le indemnice en la
proporción en que el empleador se hubiere enriquecido con su trabajo.
152
Otra posición es la De la Cueva que dice que habría que distinguir entre los contratos que no se
empezaron a cumplir y los que han empezado a cumplirse. En los primeros, la nulidad impide la
formación de la relación de trabajo y el contrato no produce efecto alguno. No es necesario ejercer
ninguna acción: basta con no cumplir ese contrato nulo. En los segundos, la nulidad no producirá
efectos retroactivos en perjuicio del trabajador. En ese sentido, se equipara a la rescisión: sólo
produce sus efectos para el futuro. La fundamentación de que nos e produzcan efectos
retroactivos en perjuicio del trabajador es la siguiente: a) por el carácter de tracto sucesivo, el
trabajador debe desarrollar determinada energía que no puede borrarse ni anularse ni
repararse. b) el derecho del trabajo es esencialmente protector del trabajador. Las normas
contenidas en él, así como las sanciones que las garantizan, han sido establecidas para
beneficiar al trabajador. Si por no cumplir con algunas de ellas, el contrato se anula, ello no
puede hacerse perjudicándolo. c) el salario del trabajador tiene generalmente un carácter
alimenticio. Privarlo de él, implica colocar al trabajador y su familia en una situación de
miseria que la ley no puede tolerar ni mucho menos imponer.

C. Forma y prueba del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo es de carácter consensual en consecuencia no requiere ninguna

formalidad especial para perfeccionarse. Basta el acuerdo de las partes.
En la práctica, las partes tienen la mayor libertad para expresas su recíproco consentimiento,
bastando ese consentimiento recíproco para que quede perfeccionado el contrato. El contrato de
trabajo queda formado de cualquier modo que se exprese ese consentimiento: por escrito, oralmente o
tácitamente.

En algunos países se exige la forma escrita ya sea para todos los casos o para algunos sectores
laborales. Pero en todos ellos, la doctrina y la jurisprudencia advierten que no es un requisito de
forma sino de prueba.

Rigen en materia de prueba del contrato de trabajo los principios generales, salvo en los países en que
se exige una formulación escrita, en cuyo casos e entiende que si falta dicho texto escrito, la

153
responsabilidad es del patrono por lo que debe ser él quien pruebe que son inciertas las afirmaciones
del trabajador.
En los países en que no hay esa exigencia, como en el nuestro, las desviaciones al derecho común se
han ido estableciendo con el ánimo de facilitar y favorecer el conocimiento de la verdad de los
hechos.
Pueden, en ese sentido, citarse varios ejemplos:
1) cabe la prueba testimonial.
2) las declaraciones testimoniales de los empleados de las empresas, por cuanto los hechos
producidos en el interior de los establecimientos, casi los únicos que los conocen son los que trabajan
en ellos.
3) Si bien continúa rigiendo el criterio de que la carga de la prueba incumbe a quien formula las
afirmaciones, él se complementa y atempera con el de que quien tiene a su disposición los medios de
prueba es el obligado a aportarlas al juicio.
4) se suele otorgar a los jueces poderes inquisitivos para averiguar la verdad, tanto a los efectos de
tomar la iniciativa, como en cuanto a los medios de que puede disponer, que se le conceden con la
mayor amplitud.

154
Clase 13. Breve síntesis de las obligaciones emergentes del Contrato de Trabajo.

Las obligaciones de las partes del contrato de trabajo pueden provenir de la ley o del contrato.

Entre aquellas que provienen de la ley cabe distinguir las establecidas por leyes relativas al
contrato de trabajo y las establecidas por leyes especiales que se refieren a diversos aspectos de
la temática laboral, como la limitación de la jornada, el descanso semanal, la licencia anual, el
salario, etc.

Entre aquellas que proceden del contrato de trabajo pueden distinguirse las que han sido
estipuladas expresamente en el contrato y las que, según la naturaleza del contrato, sean
conformes a la equidad, el uso o la ley.

1. Obligaciones del trabajador: la obligación fundamental es la prestación del servicio y hay

también una serie de obligaciones secundarias que derivan de la anterior que son:
a) obligación de obediencia
b) ob. de fidelidad.
c) ob. de colaboración.
d) ob. morales.

Respecto a la obligación principal, De Ferrari difiere de lo antedicho, diciendo que la principal

obligación del trabajador consiste en permanecer a la orden del patrono.

1. Prestación del servicio. La prestación básica del trabajador consiste en trabajar. Esta es una
obligación genérica que se descompone en varias obligaciones específicas. El trabajador se obliga a
emplear su propia (intuitu personae) energía de trabajo que el empleador pudo haber preferido por
múltiples motivos al de cualquier otra persona.

El trabajador debe efectuar la tarea en persona y no puede hacerse reemplazar en la ejecución

del contrato. Sólo es posible la sustitución con el consentimiento del empleador o, por lo menos,
cuando la costumbre o el uso lo autoricen. En ese caso el sustituto queda vinculado por una relación
155
laboral con el empleador, pasando el trabajador titular a la posición de un simple intermediario en la
concertación de ese contrato de trabajo.
El trabajador que se encuentra en la imposibilidad de ejecutar la prestación del trabajo no está
obligado a conseguir reemplazante.
En principio, ningún trabajador puede hacerse ayudar por otras personal, salvo autorización
del empleador.
La obligación de suministrar trabajo no es trasmisible a los herederos en caso de fallecimiento del
trabajador.
El trabajador debe cumplir sus tareas con una diligencia normal, actuar como un buen padre de
familia.
Además debe haber un debido manejo de materiales, máquinas e instrumentos.

2. Obligación de obediencia.

Esta obligación es la resultante de la subordinación que caracteriza el contrato de trabajo.

Supone la obligación del trabajador de:

a) acatar la disciplina interna del establecimiento.
b) respetar las normas del reglamento interno y demás disposiciones similares.
c) cumplir las órdenes e indicaciones concretas del empleador.
d) cumplir las órdenes e indicaciones concretas de los otros trabajadores en quienes el patrono
ha delegado funciones de dirección y contralor.

Limitaciones al deber de obediencia:

a) ordenes sobre tareas o actos ilícitos.
b) ordenes cuyo cumplimiento encierra un grave peligro para el propio trabajador o para terceros.
c) ordenes prácticamente imposibles de cumplir.
d) ordenes cuyo cumplimiento compromete su responsabilidad técnica.
d) ordenes emanadas de un subordinado que implica una violación de otras órdenes superiores.

156
El trabajador tiene derecho a resistir el cumplimiento de órdenes que violen esos límites; pero
asume la responsabilidad de demostrar que la orden es ilegítima e incumplible o contraria a
órdenes superiores. Si no lo demuestra incurre en responsabilidad.

3. Obligación de fidelidad.

Esta obligación proviene de que el contrato de trabajo no origina solo efectos patrimoniales sino
también relaciones personales. Esta obligación representa la proyección al contrato de trabajo del
principio de la buena fe. Esta obligación se traduce en 3 deberes:
a) no aceptar gratificaciones, regalos de terceros que trabajan con la empresa en que se actúe, sin
conocimiento del empleador.
b) no revelar secretos de los que se haya enterado como consecuencia del trabajo.
c) no hacer concurrencia desleal ni colaborar con quienes la hagan.

4. Obligación de colaboración.

Esta obligación puede sintetizarse en la idea de cumplir todos aquellos actos que tiendan a la
protección de los intereses del empleador. Son manifestaciones de este deber de colaboración, las
siguientes obligaciones:

1) poner en conocimiento al empresario cualquier entorpecimiento que observara para la ejecución de

su trabajo, como defectos en las instalaciones, etc.
2) evitar peligros que afecten a la empresa o a la vida del empleador o compañeros de trabajo.
3) denunciar la comisión de actos delictuosos que se cometen en perjuicio de la empresa
4) realizar auxilios y trabajos impostergables en caso de urgente necesidad para evitar males
inminentes a la empresa.
5) trabajar horas extras en caso de necesidad.

157
5. Obligaciones morales.

El trabajador debe respetar y guardar la debida consideración tanto al empleador como a sus
superiores y compañeros de trabajo. Ello se traduce en la prohibición de cualquier gesto, actitud o
comportamiento que pueda considerarse atentatorio contra las buenas costumbres.

2. Obligaciones del empleador: Hay una obligación principal que es la de abonar el salario y
una serie de obligaciones complementarias que serían:

a. Proporcionar trabajo al trabajador.

b. Suministrar los elementos necesarios para la prestación de la tarea.
c. Respetar la dignidad personal del trabajador.
d. Respetar la independencia de la conciencia cívica y moral del trabajador.
e. garantir la higiene y seguridad del ambiente de trabajo.
f. Entregar el certificado de trabajo y demás documentos.

La obligación de pagar el salario es la obligación principal que contra el empleador, y suele ser
la causa por la cual el trabajador se contrató. La obligación de pagar el salario se corresponde con
la prestación del trabajo. Uno de los rasgos típicos del salario es su carácter sinalagmático, o sea, que
es la contrapartida del trabajo prestado. Todo trabajo merece su retribución, o sea, da derecho a
salario.
El trabajador sólo tiene derecho al salario y el empleador la obligación de pagarlo cuando la
prestación del trabajo ha sido cumplida.

En cuanto a la obligación de suministrar trabajo, predomina la tesis de que el empleador no tiene

la obligación de suministrar trabajo, sino la de abonar el salario, aproveche o no la obligación de
trabajar que tiene el trabajador. Si el patrono no tiene momentáneamente trabajo para dar a sus
obreros, el contrato no lo obliga a proporcionarlo, pero no lo exime, tampoco, de la obligación de
pagar el salario por que es esa su obligación principal. Excepciones: contrato con período de prueba,
contrato de aprendizaje, los tipos de trabajo en los que importa la notoriedad del ejercicio del mismo,

158
porque su falta de práctica disminuye el prestigio de los trabajadores, cuando la retribución se fija en
función de la cantidad de trabajo realizado.

En cuanto a la obligación de poner a disposición del trabajador los materiales, útiles y

herramientas necesarias este deber, señala la obligación de posibilitar al trabajador la ejecución
normal de su trabajo, en cuanto a los medios de ejecución, lugar adecuado, utensilios, materias
primas, etc.

En cuanto a la dignidad, el trabajador debe ser tratado por el empleador con el mismo respeto con
que el trabajador debe tratar al empleador.

En lo que refiere a la obligación de respetar la independencia de la conciencia moral y cívica,

ésta está consagrada en el art. 54 Constitución, y esta obligación alcanza especialmente a la libertad
de conciencia cívico sindical y la independencia de conciencia implica la de manifestarse y actuar
libremente, según su conciencia.

Por otro lado, el empleador tiene la obligación de cuidar en lo que de él dependa, la higiene del
ambiente del trabajo en el curso de la ejecución del contrato, eliminando o previniendo las causas
que pueden determinar una condición de mayor peligrosidad para el trabajador.

Todo trabajador debe acreditar a lo largo de su carrera, dónde ha trabajado con anterioridad. Se trata
de una información casi indispensable para poder obtener trabajo.
Quien puede suministrar ese comprobante es el empleador a quien se le ha prestado servicios. Por
eso, muchas legislaciones imponen al empleador la obligación de expedir certificados de trabajo
al término de cada contrato, especificando cuáles deben ser los datos que han de contener.

159
Clase 13. Seguridad Social. Concepto y Evolución Histórica.

a. Introducción. Conceptos generales.

La seguridad social tiende a contemplar los riesgos de las personas económicamente débiles de
un país; entendiendo por riesgo todo acontecimiento que provoque una disminución de ingresos
o un exceso de gastos en el presupuesto de una familia. Tanto puede ser un suceso venturoso (un
matrimonio o un nacimiento), como un hecho lamentable (un accidente, enfermedad, muerte, etc).

Con anterioridad a nuestros días, se procuró contemplar esos hechos de otras maneras.

Primero por sistemas privados de previsión. Ante todo, por medio del ahorro individual. Cada
jefe de familia reservaba parte de sus ingresos ordinarios para formar un pequeño capital que le
permitiera atender a sus necesidades durante los años finales de la vida. Se consideraba al problema
como algo individual y se le encerraba dentro del núcleo familiar.
Pero este sistema era inaplicable; la gran mayoría de los trabajadores apenas ganaba para atender sus
necesidades inmediatas, desapareciendo la posibilidad de formar ese fondo de reserva que lo pudiera
habilitar para sus necesidades futuras. Además, a medida que aumentan los ingresos de una familia,
van creciendo sus necesidades, y en lugar de ahorrar parte de aquellos, se lo destina a gastos.
Una pequeña variante que tendía a introducir una forma de distribución o desplazamiento de los
riesgos lo constituyó la introducción de los seguros mercantiles, donde el interesado abonaba una
prima mensual destinada a cubrir un riesgo –vejez, muerte, etc- que era cubierta por la compañía de
seguros. Pero sólo servía para ciertos riesgos.

Estos inconvenientes obligaron a pensar en otros sistemas mejores. Se van a crear las obras de
asistencia social de origen patronal, así como las instituciones mutualistas de origen obrero.
Las primeras, por su carácter patronal, eran reducidas en su alcance, apenas servían para cubrir
algunos riesgos menores como los derivados de las cargas de familia o de las enfermedades
transitorias. No tenían carácter general porque eran simplemente la obra libre y espontánea de
algunos patronos ejemplares.

160
Las segundas, como extraían sus fondos sólo de los aportes obreros, no podían cubrir los riesgos más
graves, y como constituían sociedades voluntarias, carecían de generalidad y obligatoriedad.
Luego, va a intervenir el Estado, pero comenzó en la forma más simple y rudimentaria, creando
servicios de asistencia que cubrieran las necesidades más imperiosas de las personas débiles. Pero no
fue viable, y se llaga al seguro social.

El seguro social puede definirse como un régimen legal y obligatorio por el que se cubrían
determinados riesgos de los trabajadores mediante el triple aporte de los patronos, de los
propios trabajadores y del Estado. Era un régimen legal lo que permitía que los beneficios
otorgados pudieran ser exigidos como derechos y cumplidos como obligación. Era un régimen
obligatorio, que excluía actitudes que eran causa de debilidad de los sistemas anteriores; y era un
régimen costeado por el triple aporte –patronal, obrero y estatal- lo que permitía otorgar prestaciones
de mucho mayor envergadura y magnitud.

Luego, se va a pasar, en 1935 a lo que se llamó la seguridad social, que difiere del seguro social
en 3 cosas:
a) la generalidad. Se ha visto que no es posible cubrir un riesgo de una determinada manera y otro
de un modo distinto: que la única forma de cubrir eficazmente cada uno de los riesgos es abarcándolo
a todos en el mismo sistema.
b) la unidad. Se comprobó que era preferible unificar todos los diversos regímenes de seguros
sociales procedentes de peculiaridades profesionales, gremiales o locales en una organización única y
unitaria que permitiera cubrir en toda su extensión al sistema.
c) la financiación. Al encararse la cobertura de todos estos riesgos en una escala tan vasta y general,
se pudo comprobar la enorme significación desde el punto de vista financiero que tenían estos planes
u organizaciones. Tan es así que puede decirse que constituyen una forma de redistribuir el ingreso o
la renta nacional. Entonces, pierde importancia el hecho de que sea costeado por patronos y
empleados. Es costeado por la economía toda del país.

La expresión seguridad social si bien fue usada incidentalmente por Simón Bolívar en 1819, recién
aparece con el sentido actual en la ley estadounidense de 1935 llamada Social Security Act. Pero, lo
que dio más resonancia fue el haberla utilizado en la Carta del Atlántico dentro de la cual se señala la
161
seguridad social como uno de los objetivos sustanciales en el mundo futuro. Poco después, la
difusión de los planes de seguridad social, especialmente del plan Beveridge, le dieron al término, en
poco tiempo, una aceptación universal que lo ha convertido en insustituible.

Se designa con la expresión seguridad social el programa de liberar a la sociedad, o sea, a los
individuos de cualquier comunidad organizada, de las preocupaciones que los acompañan en la
vida y el ordenamiento jurídico-administrativo que debe organizarse con tal fin.

Su impulso deriva de que en ella confluyen 2 corrientes de ideas diferentes: a) la tendencia a

combatir la miseria en nombre de la moral y la justicia; b) el esfuerzo constante de la clase
trabajadora por salir de su situación de dependencia, derivada de la inseguridad en que viven los
asalariados.

La finalidad que corresponde a la expresión seguridad social es la de garantir al individuo ante

las vicisitudes de la vida, o sea, ante las consecuencias dañosas que se derivan de hechos
inciertos ya sea en su existencia, ya sea en el momento de producirse, ya sea por el tiempo
durante el cual pueden verificarse.
Dentro de esos hechos hay algunos que son inseparables de la vida humana y respecto de los cuales
no hay posibilidad de evitarlos o de eliminar o reducir sus consecuencias. Pero, en cambio, hay otros
que son susceptibles de ser afrontados, ya sea impidiendo la producción del riesgo, ya sea reduciendo
las consecuencias dañosas que se derivan de él.

Se pueden distinguir dos significados de la seguridad social. En sentido amplio, comprende todos los
medios contra la inseguridad del individuo; tanto la política estabilizadora como la legislación de la
cual surgen derechos subjetivos concretos a percibir determinadas prestaciones. En sentido estricto,
abarca únicamente la función legislativa de reconocer derechos subjetivos destinados a percibir
prestaciones concretas.

Lord Beveridge señala que la seguridad del ingreso es tan impotente para procurar la felicidad
humana que no merecería la pena convertirla en la única o principal medida de la

162
reconstrucción. Lo que interesa es concebir una organización económica, social y técnica que
logre hacer más difícil si no imposible la producción de los riesgos.
José María Rivas expresa que, si aceptamos que el objeto de la Seguridad social, en el momento
actual, es crear en beneficio de toda persona… un conjunto de garantías contra cierto número
de eventualidades susceptibles de producir una reducción o supresión de su actividad o de
imponer cargas económicas suplementarias, expresamos con ello que su objetivo es la
cobertura de las contingencias sociales en una triple dimensión: preventiva, reparadora y
recuperador, usando así la moderna terminología que hace a la seguridad social.

b. El derecho a la seguridad social.

El tema de la seguridad social puede encararse en 2 planos diferentes:

- El plano de los fines o de las metas, que conduce a la política de la seguridad social y que
tiene contornos muy amplios.
- El plano de los sistemas que describe las instituciones establecidas por el derecho positivo
para prevenir directamente los riesgos y, sobre todo, para reparar las consecuencias
económicas derivadas de la aparición de los riesgos. Todas esas normas tienden a organizar
una redistribución económica sobre la base de garantir la seguridad económica individual
de sus beneficiarios.

El derecho a la seguridad social se refiere a este último aspecto.

Caracteres del derecho a la seguridad social:

1) Es un derecho reciente. El desarrollo de los planes de seguridad social recién se produjo después
de la última gran guerra. Los antecedentes más remotos no llegan a los 50 años.

2) Es un derecho de origen etático. La índole y vastedad de los derechos y obligaciones que se

instituyen, así como la importancia de las instituciones que se crean impone obligatoriamente la

163
estructuración por la vía legal. Es un derecho de origen legislativo, si bien admite en algún grado la
presencia de los convenios colectivos pero dentro del marco normativo de carácter legal.
La seguridad social se disciplina preferentemente por normas de carácter legal, sin que exista en el
mismo grado la pluralidad de fuentes con que nos encontramos en el derecho laboral.

3) Es un derecho de tendencia unificadora. La seguridad social posee una tendencia de

englobamiento. Venturi ha expuesto 6 principios que caracterizan a la seguridad social. Todos ellos
parecen inspirados por esa idea unificadora opuesta a la diversificación. Son los principios de
totalidad, en cuanto al objeto; de universalidad en cuanto al campo de aplicación; de igualdad
en cuanto a las prestaciones; de solidaridad general en cuanto al régimen financiero y de
unidad, en cuanto a los órganos.
Sin embargo, últimamente se advierte una tendencia inversa, hacia la desconcentración. Ella se
origina en la crisis de la seguridad social por la que atraviesa en casi todos los países, tanto en el
plano económico como en el plano del gigantismo y la deshumanización.
Esa nueva tendencia se orienta en 2 direcciones: por una parte hacia los seguros privados
complementarios destinados a mejorar las prestaciones generales y por otra parte, hacia la
participación de las entidades profesionales empresariales y sindicales o de los representantes de
ambos sectores.

4) Es un derecho que tiende a internacionalizarse. Hay un aspecto de gran importancia que versa
sobre la necesidad de que los servicios prestados en un país sean reconocidos en el país donde se
produce el riesgo para que cada persona pueda moverse de un territorio a otro con entera libertad, sin
temor de pérdida de los beneficios que otorga el régimen se seguridad social. El problema puede
resolverse por acuerdos bilaterales o por tratados multilaterales; pero de un modo u otro, debe ser
encarado y resuelto.

c. Fuentes.

Dado el carácter predominantemente etático de la regulación de las instituciones de seguridad

social, la principal fuente es la ley, con el complemento natural de los decretos reglamentarios,

164
que contribuyen a facilitar el cumplimiento de las normas legales. Fuera de ellas, tenemos la
existencia de normas internacionales y convenios colectivos. Dentro de las normas internacionales,
tenemos las normas procedentes de la OIT, destacándose el convenio internacional nº 102 que
contiene las normas mínimas sobre seguridad social.
Con respecto a los convenios colectivos, las normas legales han previsto la posibilidad de que
algunos temas sean resueltos o regulados por esta vía. Ello es particularmente aplicable en materia de
seguros de enfermedad. A través de este camino, se flexibiliza el sistema y se dota de la posibilidad
de un cierto pluralismo que atenúa la rigidez de las normas generales, acercándolas a las
características y peculiaridades de cada sector.

165
Clase 14. Principios de la Seguridad Social. Financiación. Estructura.

Los principios cumplen en cualquier rama jurídica, una función informadora, una función integradora
y una función interpretativa, para comprender su importancia, especialmente en un derecho
relativamente reciente y en evolución como la seguridad social.

Se discute si la seguridad social forma parte del derecho laboral o si se ha escindido de éste,
alcanzando plena autonomía. Esto es fundamentental en sede de principios; porque sólo si es
autónoma, podrá reconocerse a la seguridad social la pertenencia de principios exclusivos y
excluyentes. De lo contrario, si la seguridad social fuera parte del derecho laboral, los principios de
éste serían íntegramente aplicables a aquélla y lo más que podría reconocérsele (a la seguridad social)
sería la posibilidad de adaptar los principios laborales y de crear principios propios que no excluirían
sino que se complementarían con aquéllos.
La tendencia que parecería predominar es la que postula la erección de la seguridad social como
disciplina autónoma, independiente del derecho del trabajo. Por 2 razones: el derecho laboral refiere
al trabajo subordinado, en cambio la seguridad social se extiende a toda persona. Y la seguridad
social se regiría por normas de derecho público, por lo cual tendrían naturaleza y estructura diferentes
a las del derecho laboral.
No obstante, un sector importante de la doctrina considera al derecho de la seguridad social como
parte integrante del derecho laboral. Por 3 razones: primero, se sostiene que la pretensión de
autonomía puede ser rechazada ante la constatación de que, pese a su movimiento a la generalización,
la seguridad social está aún anclada en el trabajo por cuenta ajena y hasta en el dependiente, si se
quiere. Segundo, también el derecho laboral considerado en sentido estricto, tiende a desbordar el
ámbito de la ajenidad, subordinación y dependencia, para evolucionar hacia un derecho de la
actividad profesional, sea ésta dependiente o no. Tercero, el acceso de la seguridad social a los
convenios colectivos, fuente típica del derecho del trabajo, anudaría más aún una conexión
difícilmente escindible.

Para los defensores de la autonomía del derecho de la seguridad social, los principios de ésta
serán los únicos aplicables, salvo los principios generales del derecho. Mientras tanto, para

166
quienes ven en la seguridad social una parte del derecho laboral, los denominados principios de
la seguridad social serán complementarios de los principios del derecho del trabajo.

a. Universalidad subjetiva. En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo de la seguridad social,

con referencia a las personas amparadas, se postula el principio de universalidad subjetiva que
se enuncia diciendo que la seguridad social reconoce como sujetos de su protección a todos los
individuos, sin limitaciones ni discriminaciones.

b. Universalidad objetiva. Mientras el principio de la universalidad subjetiva se refiere a los

sujetos, el principio de la universalidad objetiva se refiere al objeto, esto es, a los riesgos o
contingencias cubiertos por la seguridad social. Este principio postula que la seguridad social
tiende a alcanzar la eliminación, total o parcial, de todos los daños derivados de una alteración
desfavorable del equilibrio entre las necesidades y los ingresos de los individuos,
independientemente de la naturaleza diversa de los acontecimientos que le dieron origen.
Contingencias sociales cubiertas por la seguridad social: enfermedad y accidente (comunes y de
trabajo), maternidad, invalidez, vejez, muerte, orfandad o desamparo de menores, viudez,
cargas familiares, desempleo. No obstante, existe una tendencia a ampliar el número de
contingencias cubiertas.

c. Igualdad e integridad o suficiencia. Este principio atañe a las prestaciones.

El principio de igualdad postula la asignación de idéntica protección ante situaciones iguales.
Todos los miembros de la población recibirán los mismos beneficios ante unos mismos riesgos.
El principio de integridad o suficiencia, señala que las prestaciones deben ser suficientes para
atender la contingencia social de que se trate, esto es, han de resolver el caso social.
La protección debe ser equitativa, completa, adecuada y debe llegar a tiempo.

d. Solidaridad. Este principio se refiere a la financiación de la seguridad social, postulando que

toda la población contribuya al sostenimiento del sistema con prescindencia de la calidad de
acreedor o no de la prestación.

167
Este principio se desdobla en 2 conceptos o subprincipios:

- el de la solidaridad general, según el cual todos los miembros de la sociedad suministran los
medios necesarios con independencia del interés particular en la obtención de la prestación y en
función de capacidad contributiva; y

- el de la solidaridad entre las generaciones, según el cual cada generación activa proveería a la
tutela de las generaciones pasivas (solidaridad intergeneracional). La mayor parte de los
regímenes nacionales y generalizados de pensiones, descansan sobre mecanismos de repartición
según los cuales, para simplificar, las personas activas aportan mediante su trabajo los recursos
necesarios para mantener a las personas de edad, en espera de que las generaciones futuras hagan otro
tanto con ellas mismas. Pero, las perspectivas demográficas desfavorables hacen temer a menudo que
esa carga se haga demasiado pesada en una población activa reducida.

Cabe hablar también de la obligatoriedad del aseguramiento y a la finalidad redistributiva de

la seguridad social. La obligatoriedad deriva de que las normas de seguridad social son imperativas,
no dejando a la voluntad del interesado el ingreso a la relación jurídica y se fundamente, en la
solidaridad, en cuanto el individuo debe aportar con prescindencia de los beneficios que a él le pueda
reportar ese aporte. En cuanto a la redistribución del ingreso es generalmente admitida como
finalidad esencial de la seguridad social.

La finalidad redistributiva de la seguridad social se refiere a la redistribución vertical y no

horizontal. De los más ricos a los más pobres.

En cuanto a la financiación adecuada, esto es un gran problema. La financiación tripartita, con

aportes patronales, de los trabajadores y del Estado, ha sido criticada por constituir un gravamen al
empleo y porque el patrón traslada su aporte a los precios de comercialización de sus productos,
mientras que el Estado extrae su aporte de impuestos, generalmente al consumo, que en definitiva los
soporta la mayor parte de la población, que son también los trabajadores. Entonces, todo o el 90% del
costo de la seguridad social lo termina financiando el trabajador: una parte por su aporte directo; otra
parte porque el patrón traslada a los precios el aporte patronal, el que termina siendo abonado por el
168
trabajador cuando consume; y otra parte porque el trabajador soporta el mayor peso de los impuestos
al consumo con los que el Estado hace su aporte.
Otros proponen impuestos que no sean fácilmente trasladables, y entre ellos, el más indicado sería el
impuesto a la renta.

e. Unidad. Pluralismo. Participación. Subsidiariedad. Es común que se hable de la unidad de

administración como de un principio de la seguridad social. Pero también se habla de
pluralismo, de participación de los interesados y de subsidiariedad del Estado.

Evidentemente los planteos son contradictorios. La vigencia de uno u otro principio (unidad-
pluralidad-participación-) será accesoria a la opción política por uno u otro modelo de seguridad
social (estatal, centralizado, unitario, o participado, descentralizado, pluralista).

El principio de unidad no es un componente fundamental, inevitable, de la seguridad social, sino que

ello depende del modelo que se adopte. Y la elección entre un modelo y otro no es un problema
técnico sino político. Si se adopta un modelo del estilo del plan Beveridge, sí, la unidad es un
principio, pero sólo válido para este modelo. Si se adopta, por ejemplo, el modelo de seguridad social
participada preconizada a partir de 1976 por la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social,
entonces la unidad no es un principio y por el contrario, el criterio rector sería la participación de los
interesados, la pluralidad, la descentralización, aunque se admita, sin lugar a dudas, la posibilidad del
Estado de hacer una labor de planificación indicativa, ya que no parece existir a priori una
contradicción insuperable entre gestión planificada a escala nacional o participación comunitaria.

f. Protección. El problema de la aplicabilidad del principio protector en materia de seguridad

social, ha sido objeto de discusión. Varios son los fundamentos que habilitarían la recepción del
protector como principio de la seguridad social. En primer lugar, se partiría de la base de
considerar a la seguridad social como un estatuto tuitivo, protector, complementario del derecho
laboral y, hasta cierto punto, extensivo de éste, cuya finalidad sería de ayuda a los necesitados, de
cobertura de riesgos, de seguridad económica y de aquella supuesta –y no lograda- redistribución del
ingreso. Si la finalidad del derecho laboral es la protección y ello habilita la aplicación del principio
169
protector, también en la seguridad social hay una finalidad protectora que habilitaría la aplicación del
mismo principio. Otro argumento, radicaría en que entre el afiliado y el organismo de seguridad
social, existiría el mismo desequilibrio, la misma desigualdad que entre trabajador y patrono, lo que
haría coincidir las condiciones de aplicación del criterio in dubio pro operario.

g. Internacionalidad. Se ha discutido si existe un principio de internacionalidad de la seguridad

social. Pensamos que no se trata de un principio, sino de un carácter: dogmáticamente, nada exige
que la seguridad social sea internacional. La internacionalidad es una situación de hecho que se va
dando por el desarrollo del comercio internacional, por el surgimiento de empresas multinacionales,
etc.

La internacionalidad reclama para la seguridad social: a) igualdad de trato para nacionales y

extranjeros, b) conservación de los derechos adquiridos o en curso de adquisición, y c)
totalización de los períodos de afiliación y cotización, principio éste que se complementa como
medida operativa, con el criterio prorrata temporis.

h. Exclusividad legal. Es relativamente común que se mencione, como principio de la seguridad

social el de la exclusividad legal en el sentido de que sólo la ley podría ser fuente formal en esta
rama del derecho. Ermida señala que no es así, no existe tal pretendido principio. Este
principio es accesorio, contingente a un modelo centralizado, estatista y vertical de la seguridad
social. Por el contrario, los convenios colectivos son una fuente de seguridad social admisible en
teoría, viable en la práctica, y muy desarrollada. A través de convenios colectivos, se pueden
crear organismos y beneficios o prestaciones de seguridad social, así como complementar o
mejorar los beneficios o prestaciones creados por otras fuentes, ya que los niveles fijados
legislativamente constituyen mínimos superables por la negociación colectiva.

Los principios de la seguridad social en el derecho positivo uruguayo: en el art. 3 del acto
institucional Nº 9, hay 3 principios que son los de solidaridad, universalidad y suficiencia.
El párrafo 1 del art. 3 dice que el principio de la solidaridad supone la participación de todos los
habitantes de la República tanto en las obligaciones como en los derechos reconocidos para la
constitución y utilización de los recursos de la seguridad social. Luego, esto se desvanece cuando se
170
analiza el sistema de financiación que es tripartito que como vimos es considerado inadecuado para
postular una verdadera solidaridad vertical y para obtener su efecto principal, un cierto grado de
redistribución de la renta. Luego, el sistema pasa a financiarse a través del IVA.
El párrafo 2 del art. 3 edicta expresamente el principio de universalidad agregando que el mismo
implica que todos los habitantes de la República, ante la misma circunstancia o contingencia,
recibirán igual cobertura. En verdad, esta definición no corresponde al principio de universalidad –en
ninguna de sus 2 variantes, objetiva o subjetiva- sino que corresponde al principio de igualdad.
En el art. 3 del mismo acto tenemos el principio de la suficiencia que lo define como el que procura
la satisfacción adecuada de las necesidades reales de los individuos en razón de las contingencias
cubiertas, pero limitándolo, al establecer que el principio de integridad queda condicionado a que se
cumpla en forma racionalmente proporcionada a las posibilidades económicas de la República.

En el art. 1 se recoge el principio de exclusividad de fuente legal, en cuanto establece que la

seguridad social consiste en el conjunto de prestaciones reguladas por ley…. Esto, según Ermida no
tiene cabida en el concepto moderno de seguridad social.

Actualmente tenemos la ley 16.713 del 3/9/95.

171
Clase 15. Tendencias actuales sobre la Seguridad Social. El Régimen de la Seguridad Social en
el Uruguay.

LEY 16.713

El origen de la reforma tiene sus comienzos en los años 80, con la crisis del petróleo, en que se
comienza a culpabilizar al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la falta de competitividad
de las empresas y, en definitiva, de la crisis económica.
A las tesis flexibilizadoras del derecho del trabajo que buscan reducir los costos laborales, se suman
las ideas de privatización de la seguridad social, que no sólo quieren reducir gastos, sino que también
persiguen la utilización del dinero de la seguridad social, con el fin de la creación y el fomento de
mercados de capitales. Para el logro de esos fines, se olvidan los objetivos de la seguridad social y las
funciones de estabilidad política y paz social que la misma cumple.

En ese entorno aparece la ley 16.713, que impone un cambio de régimen, buscando el cumplimiento
de los objetivos que plantea el Banco Mundial, modelo que ha sido consagrado hasta ahora sólo en 8
países, todos del área latinoamericana. Pero el proyecto de ley finalmente aprobado no puede
sustraerse a los paradigmas uruguayos. En parte, seguramente, por cálculo político (buscar morigerar
la resistencia al nuevo régimen) y en parte también, porque el bagage cultural del país también ha
pesado en los propios redactores del proyecto.
De la mezcla de esos impulsos, el de las raíces y el del neoliberalismo, surge un sistema con 2
bloques bien diferentes, combinados. Por un lado un bloque de reparto o como le llama la ley de
solidaridad intergeneracional, gestionado por el Estado; por otro, un bloque de ahorro
individual forzoso y gestionado lucrativamente por empresas privadas.

El sistema de reparto funciona para todos los afiliados cubriendo una franja de ingresos. Hasta
$5000 de salario los trabajadores deben aportar al sistema solidario y reciben prestaciones del mismo.
Los que superen los 5000 y hasta 15000 deberán aportar al sistema de ahorro individual. Por encima
de 15000 puede optarse por hacer un ahorro voluntario, que se suma al ahorro obligatorio de la
segunda franja, o no aportar. Por otra parte, aún los que ganan menos de 5000 si lo desean pueden
optar por aportar sobre la mitad de sus ingresos al sistema privado. Los valores se actualizan en
función de la variación del índice medio de salarios.
172
En cuanto a la financiación, Grzetich señala que es una reforma inconstitucional, por una serie de
razones: en primer lugar, la constitución establece que las prestaciones se financiarán sobre la base de
las contribuciones obrero patronales y demás tributos establecidos por ley, lo que entra en colisión
con la financiación exclusiva del trabajador. Todas las prestaciones de seguridad social se financian
de manera tripartirá. Como las prestaciones derivadas del régimen de capitalización se financian sólo
con ingresos de los trabajadores se está violando el texto constitucional.
Por otra parte, la constitución estatuye un sistema de jubilaciones generales y seguros sociales. Estos
conceptos excluyen la participación de empresas mercantiles como las afaps. Por ende, su inclusión
también lesiona el mandato constitucional.
En tercer lugar, el nuevo sistema no asegura los retiros adecuados que garantiza la Constitución.
Promete retiros variables, según la suerte de diversos factores: rentabilidad de la administración,
expectativa de vida, etc.

En cuanto a las prestaciones, también interesa examinar cómo funcionan los beneficios que se
prestan. Ver si el sistema en su conjunto apareja una mejoría real de las prestaciones otorgadas.
Tampoco en este aspecto el cuadro es alentador. Por un lado se aumentan las condiciones para
obtener los beneficios; se reducen los montos de las prestaciones y no se otorgan las garantías
suficientes. Como ejemplo importa destacar el aumento de 30 a 35 años de servicios en el caso de la
jubilación común. Años que en muchísimos casos será difícil de comprobar y llevará a que las
personas no configuren la causal de jubilación común.

Conclusiones:

- Se trata de una reforma cuestionable desde varios puntos de vista:

a. Porque se aparta de los principios y fines de la seguridad social, contrariando el texto
constitucional, al introducir una franja de capitalización individual obligatoria.
b. Porque el régimen privado incorporado genera mayores costos al Estado, contradiciendo
el principal argumento para su implementación.
c. Porque las prestaciones no sólo no mejorarán sino que se reducirán para la mayoría de
los afiliados.
173
d. Porque los beneficios que puedan resultar del régimen de capitalización implantado, se
basan en una solidaridad invertida, impuesta a la sociedad en su conjunto, para favorecer a
una franja minoritaria de beneficiarios.

174
Clase 16. Derecho Colectivo de Trabajo. Origen y evolución. Concepto. Denominación,
Naturaleza Jurídica, Caracteres y Principios. Constitucionalización del Derecho Colectivo del
Trabajo.

a. Concepto.

Pla Rodríguez lo define como el núcleo de normas que regula el conjunto del personal de la
empresa, organizado o no; la formación y las funciones de las asociaciones profesionales de
trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición frente al Estado y los conflictos colectivos
de trabajo.

Por su parte, Giugni lo define como aquel conjunto de normas instrumentales dictadas por el
Estado o por las propias organizaciones sindicales y que regulan la actividad autónoma de
producción jurídica relativa a las relaciones laborales.

Krotoschin señala que estamos en presencia del derecho colectivo del trabajo cuando no se tiene en
cuenta directamente el trabajador individual, sino la agrupación o la unión, organizada o no, sus
convenios y sus conflictos.

El calificativo colectivo se usa teniendo en cuenta el número que presenta la parte trabajadora porque
puede haber un convenio colectivo o un conflicto colectivo en el que intervenga un solo empleador.

b. Origen y evolución.

El derecho colectivo del trabajo se anticipó a la legislación del trabajo. Primero surgió la coalición
que es la concertación provisoria, circunstancial e inestable, y que va a engendrar la asociación que
supone una coordinación estable, duradera y orgánica. Ello provocó como contrapartida la unión de
los patronos. Esa doble asociación paralela y simultánea derivó hacia el entendimiento produciendo
los convenios colectivos cuyo grado mayor de institucionalización consistió en la participación en la
empresa, o hacia el enfrentamiento, el que engendró la huelga o el lock out, los que en el plano
institucional provocaron la creación de los tribunales de conciliación y arbitraje.

Este fenómeno laboral derivó en la legislación del trabajo, que reconocerá la realidad social y
sindical; y en la medida en que se formaron asociaciones profesionales surgió una nueva forma de
175
creación del derecho del trabajo: la de origen profesional y extraetático que tuvo en los convenios
colectivos su máxima expresión.

El reconocimiento de la existencia de intereses colectivos propios de un grupo de personas, conduce

al reconocimiento por el Derecho, de la existencia de sujetos colectivos, diferentes a los sujetos
individuales y por lo tanto diferentes a las personas jurídicas o morales hasta entonces conocidas por
el Derecho.

Señala Mantero que así como el Derecho debió crear una regulación de los sujetos colectivos,
diferente al concepto de persona elaborado por el derecho tradicional y una teoría del conflicto
diferente al proceso civil, debió crear también una teoría de la negociación diferente en su naturaleza
a las negociaciones contractuales. Este conjunto de transformaciones permite señalar la existencia de
un Derecho Colectivo del Trabajo, con instituciones propias, para cuya regulación se utilizan nuevas
técnicas jurídicas, diferentes a las utilizadas por el derecho civil, pero muchas veces originadas en él.

La creación del derecho colectivo del trabajo se dio en medio de una de las transformaciones
más sorprendentes producidas en la historia del derecho. En el lapso de un siglo, hechos que
eran considerados delitos como la sindicalización o la huelga, se transformaron en derechos
humanos fundamentales.

Los temas que integran el derecho colectivo del trabajo son:

1) el derecho de asociación.
2) los convenios colectivos.
3) los conflictos colectivos.
4) los medios para prevenir y solucionar conflictos colectivos.
5) la participación en la empresa y en otros ámbitos.

Hay que diferenciar el derecho individual de trabajo y el derecho colectivo de trabajo.

1) En la relación individual del trabajo, los sujetos son individuales: un trabajador y un empleador.
En las relaciones colectivas del trabajo, uno de los sujetos por lo menos, necesariamente el
trabajador, es un grupo.
176
2) La relación individual tiene un contenido contractual: el compromiso recíproco que asumen las 2
partes: una de trabajar y la otra de remunerarle. En la relación colectiva no se pactan prestaciones
directas, sino que se estipula un compromiso referente a la fijación de las condiciones de trabajo y
compromisos obligacionales entre las organizaciones.

3) El derecho individual del trabajo resuelve los conflictos individuales de trabajo, que son los que
tutelan un interés concreto del trabajador. El derecho colectivo encara los conflictos colectivos que
son aquellos que tutelan un interés abstracto de categoría.

4) Sala Franco señala que en las relaciones individuales se contempla al trabajador en cuanto parte de
un contrato de trabajo como titular de un interés individual. En las relaciones colectivas, por el
contrario, se contempla al trabajador como miembro de un grupo, como titular de un interés
colectivo, distinto del interés individual de cada uno de los trabajadores componentes de esa
pluralidad.

5) Las relaciones individuales de trabajo buscaron intercambiar trabajo por salario, las relaciones
colectivas de trabajo tienen una finalidad normativa u obligacional.

c. Caracteres.

En cuanto a los caracteres:

a) es un derecho que atañe a grupos sociales, que supone el abandono y la superación de una
concepción individualista del hombre y la sociedad.

b) constituye un correctivo de la situación de inferioridad del trabajador, pero no por medio de

normas sino de instrumentos capaces de crear normas. Sala Franco plantea que el derecho
colectivo tiene históricamente un carácter instrumental: a través del mismo los trabajadores
buscan compensar con la organización y la fuerza del número la debilidad del trabajador que
solo posee fuerza-trabajo frente al poder económico que detenta los medios de producción,
permitiendo de este modo transponer las relaciones de trabajo del plano individual al colectivo
donde se reconstruye nuevamente el equilibrio de fuerzas.

c) acepta la licitud del empleo de medios de acción directa. Nos referimos a actitudes de presión.

177
d) procura la solución pacífica, ya sea mediante eficaces medios de entendimiento, ya sea creando
formas e instrumentos de superar los enfrentamientos. Evaristo de Moraes Filho expresa que el
convenio es un instrumento de paz social.

e) reconoce la existencia de una nueva fuente de derecho. Los convenios colectivos constituyen
una fuente de energía extraetática, de formación profesional y resultante del acuerdo de 2 voluntades
colectivas pero privadas.

f) constituye una garantía de libertad. De la Cueva señala que los hombres que carecen de poder
económico pierden su libertad y que aislados no tienen fuerza frente al Estado. Por esta doble razón,
estima que el derecho colectivo de trabajo es una garantía de libertad frente al Estado.

g) posee jerarquía constitucional y ha merecido protección internacional. En cuanto al primer

punto hay que hacer referencia al derecho de sindicación, libertad de asociación, y el derecho de
huelga. En cuanto al segundo punto, tenemos los convenios internacionales de la OIT números 87 y
98 referentes a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación y a la aplicación de los
principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva, respectivamente. También
tenemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos que recoge tanto el derecho a la libertad
de asociación como el derecho de sindicalización que se complementa con el Pacto Internacional de
Derechos económicos, sociales y culturales, donde en el art. 8 consagra los derechos propios del
derecho colectivos del trabajo. También tenemos la Carta Interamericana de Garantías sociales y el
Pacto de San José de Costa Rica donde se reconoce la libertad de asociación.

En cuanto a las características del derecho colectivo de trabajo en Uruguay, éste se caracteriza por el
abstencionismo legislativo. Uruguay nunca ha reglamentado el derecho colectivo. Lo hecho en el
período de facto carece de validez y fue expresamente anulado, de cómo que es como si nunca
hubiera regido. Explicaciones: a) origen anarquista del movimiento sindical. b) Inexistencia durante
mucho tiempo de un movimiento sindical fuerte vinculado o con afinidad a un partido con
posibilidad de llegar al gobierno. c) dualismo entre la actitud político-electoral y la actitud en materia
gremial y sindical de muchos trabajadores. d) existencia de normas constitucionales e internacionales
que protegen la libertad sindical en términos suficientemente amplios y genéricos como para
constituir un respaldo suficiente. Ver arts. 39 (derecho de asociación), 57 (sindicatos), 72, 332.
Convenio de la OIT 87 y 98 ratificados por ley 12.030 de 1953. e) la experiencia dice que la
178
reglamentación de una libertad no suele ser reclamada, impulsada por los partidarios de esa libertad
sino por los que se oponen a ella. A través de la reglamentación buscan restringirla. Así, en 1973 el
gobierno de facto dictó una reglamentación sindical fuertemente limitativa y represiva, y el gobierno
militar en 1981 dicto la ley de asociaciones profesionales, que contenía múltiples restricciones,
limitaciones y prohibiciones.

Aspecto aparte: estructura triangular del derecho colectivo, pilares básicos:

-negociación colectiva

-sindicatos

-huelga

179
Clase 17. Sistemas de Relaciones Colectivas de trabajo. Libertad Sindical. Concepto y
contenido. Marco normativo. Alcance Subjetivo. Libertad sindical individual y colectiva.
Clase 18. Protección de la Libertad Sindical. Fuero Sindical. Cláusulas sindicales. Prácticas
anti-sindicales.

a. Marco Normativo.

a) La Constitución.

Art. 57: “la ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y
dictando normas para reconocerles personería jurídica”, con lo cual se impone al legislador un
mandato de nivel constitucional. El art. 57 no se limita a reconocer o declarar la existencia de
sindicatos o el derecho de constituirlos, sino que va más allá, ordena la promoción de la organización
de sindicatos gremiales. Este artículo se complementa con los arts. 72 y 332. El art. 332 con lo que
dispone, determina la vigencia del art. 57 aún en ausencia de reglamentación, y con el art. 72 se
incorporan los principios de declaraciones internacionales que consagran la libertad sindical como
uno de los derechos humanos fundamentales.

Art. 39 que consagra la libertad de asociación para toda persona. Y también el 332 y el 72.

b) Las declaraciones internacionales.

Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos

económicos, sociales y culturales. La primera, en el art. 23 dispone que “toda persona tiene
derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. Y el segundo, en el
art. 8 se dispone que los estados “se comprometen a garantizar” el derecho de toda persona “a fundar
sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización
correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales”, “el derecho de los
sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas”, “el derecho de huelga”, etc.

180
Declaración de Principios Sociales de América, que califica como “de interés público
internacional” “el reconocimiento del derecho de asociación de los trabajadores, del contrato
colectivo y del derecho de huelga”.

Carta de Bogotá (Constitución de la OEA), la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. Los 2 primeros
contienen referencias al derecho de constituir asociaciones profesionales, pero el tercero además de
establecer eses derecho, incluye el derecho de los sindicatos a formar federaciones, a gozar de
personalidad jurídica, a no estar sujetos a disolución administrativa, y a celebrar convenios colectivos
que sean obligatorias aún para los trabajadores no afiliados, reconociendo además el derecho de
huelga y el derecho al fuero sindical.

Convención Americana de Derechos Humanos, que postula en el art. 15 que “todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”.

La Constitución de la OIT, su Declaración de Filadelfia y varios convenios y recomendaciones

además, configuran una normativa internacional de directa validez jurídica interna, que
constituye la principal base jurídica supranacional de la libertad sindical.

c) La Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia.

La primera, que fue ratificada por Uruguay, incluye en su Preámbulo al “reconocimiento del
principio de libertad sindical” como una de las condiciones necesarias para “la paz y armonía
universales”. Y sobre el eje del tripartismo de la organización, postula la libertad, la independencia y
la autonomía sindicales.

La segunda señala que “la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso
constante”.

d) Los Convenios Internacionales del trabajo Nos. 11, 87, 98 y 110.

El 11 procura garantizar a los trabajadores rurales el goce de la libertad sindical en las mismas
condiciones que los trabajadores de la industria. El 110 en forma similar se preocupa por el trabajo en
las plantaciones. Y el 141 refiere a la organización de los trabajadores rurales. El 87 constituye el
181
primer tratado internacional que consagró formal y expresamente una de las libertades
fundamentales del hombre. Referido a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación, constituye el texto básico de la reglamentación internacional de la libertad sindical
(se complementa con el 98).

El 87 establece el más irrestricto y general derecho a la sindicación al establecer que “los

trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el
derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a
estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de los mismos”.

Establece la autonomía o autarquía sindical, esto es el derecho de los sindicatos a organizarse

libremente, incluso en cuanto a la constitución de federaciones y confederaciones nacionales e
internacionales y a la independencia respecto del estado al decir que “las autoridades públicas
deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o entorpecer su
ejercicio legal”.

El 98 se refiere a la protección de la libertad sindical y a la negociación colectiva. Se establece

que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación
tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo” (fuero sindical) y que “las
organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo
acto de injerencia de unas respecto de las otras” (prácticas desleales).

Cabe aclarar que hay otros convenios de la OIT que refieren a la libertad sindical pero que no han
sido ratificados por Uruguay como el 135, 151, 158, etc.

En lo que refiere a la Protección Internacional de la Libertad Sindical, debemos decir que ésta no
sólo es reconocida como un derecho inalienable sino que incluso ha arribado a la etapa de contar con
procedimientos específicos de protección supranacional. Y la mayor parte de esa protección ha sido
creada por la OIT. Éste posee procedimientos de supervisión del cumplimiento de los convenios y
recomendaciones, como: a) obligación de los gobiernos de ratificar los convenios adoptados por la
conferencia; b) el llamado control mutuo donde se informa al Director General de la OIT sobre las
medidas adoptadas para ejecutar los convenios; c) el control jurisdiccional que incluye los
procedimientos de queja y reclamación. Además de esto, hay órganos de control como el Comité de

182
Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, organismo tripartito; la Comisión de
Investigación y de Conciliación en materia de libertad sindical, etc.

b. Concepto.

Bases conceptuales esenciales.

Bases esenciales que deberían ser observadas para la puesta en marcha de un sistema sindical;
son 3:

1. Interdependencia entre los derechos sindicales y los demás derechos fundamentales.

No es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la preexistencia efectiva de los demás derechos
humanos y tampoco es posible el completo ejercicio de éstos, sin la vigencia de aquélla. El derecho a
la libertad sindical depende de los demás derechos fundamentales, porque es casi imposible constituir
un sindicato libre y desarrollar una actividad sindical auténtica, si no se pueden ejercer derechos
como por ejemplo el de reunión, el de libre expresión del pensamiento, etc.

Libertades civiles esenciales para el ejercicio de los derechos sindicales: a la libertad y seguridad
personal y al debido proceso, a la libertad de opinión y expresión, de sostener opiniones sin ser
molestado y de investigar y recibir información y opiniones y difundirlas, sin limitación de fronteras;
derecho de reunión y a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales. A la
inviolabilidad de los locales sindicales, incluidas la correspondencia y las conversaciones telefónicas.
Así, la libertad sindical no es autosuficiente, dado que necesita, para existir, de otras libertades
civiles y políticas.

A su vez, los derechos individuales dependen de la libertad sindical. Al respecto, el director de la

OIT ha dicho que no hay libertad sin sindicatos libres, porque sin libertad sindical, la libertad del
individuo está a merced de fuerzas tan poderosas que éste difícilmente pueda influirlas y, menos aún,
doblegarlas.

La libertad sindical es un elemento indispensable a la democracia real. Así, Giugni considera que
la efectividad del orden democrático puede ser medido por la eficacia de la libertad sindical. La
declaración de Querétaro la proclama como elemento constitutivo de la democracia y Lyon-Caen
concluye que no hay democracia sin libertad sindical.
183
Helios Sarthou expresa que el derecho sindical no es un circuito cerrado que se satisface con el
reconocimiento solamente de la libertad sindical, sino que es interdependiente y vinculado a las
libertades del hombre en su totalidad.

2. Promoción del sindicalismo.

El art. 57 Constitución constituye un mandato expreso para el legislador en el sentido de promover la

constitución de sindicatos. Ver. Esta obligación para el legislador emerge también de los convenios
ratificados por nuestro país Nos. 87 y 98. Ver art. 11 del 87.

El poder público tiene la obligación de promover la organización de sindicatos, a través de lo

que se denomina legislación de soporte o apoyo a la actividad sindical.

3. Irrestricta libertad sindical.

El régimen jurídico sindical, debe incluir por lo menos la libertad para constituir sindicatos,
organizarlos y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la actividad sindical.

El concepto de libertad sindical ha evolucionado ya que en sus orígenes se refería al

reconocimiento del derecho de los individuos a constituir sindicatos, mientras que ahora posee
un contenido más complejo, incluyendo derechos positivos (de hacer) y negativos (de no hacer),
individuales y colectivos, etc.

Como dice Mantero, la libertad sindical participa del doble carácter de derecho individual y
derecho colectivo. El derecho a afiliarse o no afiliarse a un sindicato, por ejemplo, es una
manifestación de la libertad sindical de la que es titular el individuo. En cambio, el derecho de
la organización sindical a no ser disuelta en vía administrativa, el derecho a la inviolabilidad de
sus locales o de sus registros, el derecho a constituir federaciones y otros, son derechos cuyo
titular es la propia organización sindical.

Enumeración de los derechos sindicales consagrados en los convenios internacionales:

a) a afiliarse, según el cual todo trabajador y empleador tiene, sin ninguna distinción, el derecho a
afiliarse al sindicato de su elección, sin otra condición que la de respetar el estatuto del mismo.

b) de constituir sindicatos sin autorización previa.

184
c) de organizar libremente el sindicato, según el cual las organizaciones de trabajadores y de
empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos, el de elegir libremente sus
representantes, etc. Se establece pues, la autonomía o autarquía sindical.

d) de los sindicatos a obtener personería jurídica, sin condiciones limitativas.

e) de los sindicatos a no ser disueltos administrativamente.

f) a constituir federaciones y confederaciones.

g) a afiliarse a entidades internacionales.

h) de los trabajadores al fuero sindical, conforme al cual los trabajadores deberán gozar de
adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo. Y protección también contra todo acto de injerencia de unas respecto de las
otras.

Además, hay otros derechos complementarios del concepto de libertad sindical. Así, es común
que se vea en ese haz de derechos que constituyen la libertad sindical, unos derechos
individuales y otros derechos colectivos.

c. Libertad sindical individual y colectiva. Organización de empleadores. Cláusulas

sindicales.

4. Aspecto individual de la actividad sindical.

Éste estaría constituido por todos aquellos derechos de los individuos a afiliarse (o no) a las
organizaciones de su elección y a desafiliarse de las mismas, así como a constituir (o no) tales
organizaciones, sin autorización previa y en total libertad.

Dentro de esos derechos individuales a la sindicación, existe, a su vez, un aspecto positivo y uno
negativo, por lo que se habla de “libertad sindical positiva” y “libertad sindical negativa”.

En la primera se incluyen esos derechos ya conocidos a afiliarse a un sindicato, a constituirlo, pero

también el derecho de elegir sus autoridades y de ser elegido como una de ellas. Mientras que en la
segunda consistiría en el derecho a no afiliarse a un sindicato y a desafiliarse de él.

185
La libertad sindical negativa viene a procurar una protección del individuo contra el sindicato,
mientras que la libertad sindical positiva y las libertades sindicales colectivas son protecciones
del trabajador y del sindicato frente al estado y frente al empleador.

En cuanto a la organización de empleadores se plantea si son sujetos de la libertad sindical, o si se

trata de manifestaciones del derecho de asociación. Mantero señala que al integrarse nuestro país a la
OIT basada en una estructura paralela de las organizaciones de trabajadores y de empleadores, se
incorporó a nuestro derecho el criterio de que tanto las organizaciones de empleadores como las de
trabajadores, son titulares de los derechos inherentes a la libertad sindical. La atribución de igual
naturaleza jurídica a unas y otras organizaciones parece innegable en el Convenio 87. No sólo se
indica a texto expreso a los empleadores como titulares de la libertad sindical manifestada en el
derecho de constituir organizaciones sin autorización previa y sin ninguna distinción. También se
menciona expresamente a las organizaciones de empleadores en el enunciado de cada una de las
manifestaciones de la libertad sindical. Conclusión, las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, tienen una misma naturaleza jurídica: la de organizaciones sindicales. Así tienen
derecho a autoconstituirse, a la autonomía, etc.

Tema aparte son las diferentes cláusulas sindicales, algunas de ellas son:

a. La cláusula de taller cerrado, en cuya virtud se prohíbe al empleador tomar trabajadores que no
pertenezcan al sindicato.

b. taller sindical, según la cual, si bien el empleador puede tomar trabajadores no sindicados, éstos
ingresan a condición de afiliarse en determinado plazo, cumplido el cual, de no hacerlo, quedarán
cesantes.

c. mantenimiento de la afiliación, en función de la cual el empleador se compromete a despedir a

aquellos trabajadores que se desafilien del sindicato.

d. bolsa de trabajo sindical, a través de la cual el empleador se compromete a contratar trabajadores

sólo a través del servicio de empleo, bolsa de trabajo o agencia de colocación del sindicato o creado
por acuerdo entre éste y el patrón.

186
e. cláusulas preferenciales, por las cuales se concede a los trabajadores sindicados ciertas
preferencias, beneficios o ventajas en materia de empleo, de ascenso, etc.

5. Aspecto colectivo de la libertad sindical.

Quienes admiten que la libertad sindical tiene un aspecto colectivo que puede diferenciarse, de un
aspecto individual de aquella libertad, señalan que aquél tendría por sujeto al sindicato mismo, o al
menos, al grupo profesional y atendería directa y preponderantemente a los intereses profesionales,
del grupo o sindicato.

Este aspecto colectivo de la libertad sindical contiene una serie de derechos:

a) a la libertad sindical ante el estado,

b) la libertad sindical ante los empleadores y las organizaciones patronales, y

c) la libertad sindical en relación con las demás organizaciones de trabajadores.

Entre los primeros, se incluyen el derecho de libre afiliación y desafiliación de organizaciones de

grado superior, nacionales e internacionales, la autonomía sindical, el derecho a la personalidad
jurídica, la pluralidad sindical y el derecho al ejercicio de facultades y funciones sindicales,
colectivas o gremiales, como la negociación colectiva, huelga, reivindicación y participación.

El primer derecho (de libre afiliación…) está consagrado en el art. 5 del Convenio 87. Esto es
natural, porque la solidaridad internacional constituye uno de los objetivos básicos de todo
movimiento sindical, y necesario, porque la expansión de las empresas multinacionales exigen que
los sindicatos se procuren una dimensión igualmente multinacional para poder negociar a un nivel
razonablemente proporcionado al de su contraparte.

En cuanto a la autonomía sindical, la autonomía o autarquía sindical, entendida como el derecho de

los sindicatos a autogobernarse, a darse sus propias normas y estructura, a fijar su programa de
acción, a elegir sus autoridades, a vincularse con otras organizaciones, etc, es aceptada como
elemento esencial de la libertad sindical. Art. 3 del Convenio 87. Toda interferencia estatal en estos
aspectos, implica una agresión a la libertad sindical.

187
La libertad de disolución de los sindicatos, que significa que la libertad debe regir, incluso en el final
de la vida de los mismos, es también un componente de la autonomía sindical.

En cuanto al derecho a la personalidad jurídica, el estado no crea al sindicato; éste se constituye

por sí solo. Al concederle personalidad jurídica, el estado no hace más que reconocer una realidad
preexistente y cumplir una obligación que le es impuesta internacionalmente y constitucionalmente.

Derecho a la pluralidad sindical que se opone a la unicidad sindical. Son 2 tendencias diversas. A
favor de la unicidad sindical se invoca el fortalecimiento del movimiento sindical, en cuanto dicho
sistema evitaría el divisionismo que llevaría a la pulverización sindical. Pero en contra de la unidad
sindical, se señala: a) que ella anula la libertad sindical y que puede promover o facilitar la injerencia
y arbitrariedad gubernamentales privilegiando a una determinada organización en perjuicio de otras;
b) que, por lo demás, el art. 2 del Convenio 87 liquida la cuestión a favor de la pluralidad sindical,
desde que ésta es indispensable para que los trabajadores puedan realmente constituir y afiliarse a las
organizaciones que estimen convenientes. En este marco de oposición entre pluralidad y unicidad
sindical, ha surgido el concepto de sindicato más representativo como un recurso que permite
acercarse a una conciliación entre el pluralismo necesario a la libertad y la eficacia unitaria para la
acción.

La posibilidad jurídica de que exista más de una organización que represente los intereses de la
misma categoría, crea dificultades para determinar cuál de esas organizaciones ha de actuar en
representación de los intereses de la categoría. La CIJ de la Haya estableció que para determinar la
organización sindical, no debe recurrirse sólo al número de adherentes de la misma, sino además a
otros aspectos como el de su antigüedad, independencia, etc.

Por último tenemos el derecho al ejercicio de funciones sindicales: negociación colectiva,

huelga, reivindicación y participación. El derecho de los sindicatos a la negociación colectiva es
uno de los aspectos más relevantes del derecho a la libertad sindical. El derecho de huelga es
reconocido como uno de los medios esenciales para la defensa y promoción de los intereses
profesionales. El sindicato, la negociación colectiva y la huelga son los 3 pilares indispensables e
interdependientes sobre los que se basa todo el derecho colectivo del trabajo, al extremo de que
la ausencia de cualquiera de ellos impide el funcionamiento de éste.

188
La reivindicación y la participación son las 2 actitudes con que el sindicato puede asumir su función
de representación de los intereses profesionales, ya que dicha representatividad puede ejercerse tanto
en una posición de contestación, de reivindicación, de enfrentamiento a los intereses de la patronal o
del estado, como en una posición de participación tanto en organismos públicos o sociales, como en
la empresa.

d. Fuero sindical. Prácticas anti-sindicales.

Respecto a los derechos sindicales colectivos ante los empleadores y sus organizaciones
patronales (punto b), cabe hablar del fuero sindical, la proscripción de las prácticas desleales y
la promoción o prohibición de ciertas cláusulas sindicales, y el principio de pureza. Esto entra
dentro del tema 18 (protección de la libertad sindical).

A diferencia de las normas sobre promoción, que pueden no existir, las normas sobre protección a la
libertad sindical constituyen un elemento imprescindible para la existencia real de un régimen de
libertad y de democracia política.

Las normas de protección deberían tener por objetivo impedir la ocurrencia de actos lesivos a la
libertad sindical, o remover cualquier impedimento ilícito a la organización de sindicatos o a la
acción sindical. Esas normas preventivas deberán complementarse necesariamente, con normas y
procedimientos que se orienten a sancionar el acto lesivo, determinar su nulidad y recomponer las
relaciones jurídicas alteradas por la violación a la libertad sindical.

En muchos ordenamientos, la lesión a la libertad sindical, constituye un delito perseguible y

sancionable de oficio. Existan o no acciones penales, la protección debe ser complementada con el
ejercicio de acciones civiles. Por tratarse de la protección de una libertad fundamental y no de un
interés individual, la sanción civil no debe consistir en daños y perjuicios, sino en la nulidad de los
actos y decisiones contrarias. El derecho debe lograr necesariamente reconstruir la situación violada
por el acto lesivo a la libertad sindical.

La dificultad de probar el ánimo lesivo o persecutorio de determinados actos del empleador, se suele
superar en el derecho comparado, mediante la creación de un fuero especial a favor de determinados
trabajadores. Los trabajadores amparados por el fuero, no pueden ser despedidos ni desmejorados en
forma alguna en su situación laboral, sin que previamente el empleador haya probado, ante un órgano
189
imparcial, que tal medida tiene un fundamento no discriminatorio. Como se ve, el régimen de fuero
sindical es apto para lograr una protección efectiva del dirigente o del representante sindical.
Es inconveniente en cambio, en cuanto no ampara en los mismos términos al simple militante o
aún al simple trabajador que realiza actos sindicales.

El fuero sindical es un complemento indispensable de los demás derechos sindicales, los que
difícilmente pueden ser ejercidos sin su efectiva presencia. Se lo define como la protección
otorgada –por ley o por convención colectiva de trabajo- a los trabajadores agremiados, con el
fin de protegerlos en el ejercicio de su actividad sindical ya sea en relación al empleador, al
estado o a sus propios compañeros. El art. 1 del convenio 98 indica cuál debe ser el contenido
principal del fuero sindical: “dicha protección deberá ejercerse contra todo acto que tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar
de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a
causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo, o con el consentimiento del empleador, dentro de las horas de trabajo.”

Se puede distinguir en el contenido del fuero sindical, un núcleo esencial –la protección contra el
despido y otras sanciones inmotivadas, tales como suspensiones, traslados, cambios de categorías,
etc- y un conjunto de medidas complementarias –tales como facilidades de horario y locativas para la
actuación sindical, el goce de la licencia sindical, etc. Esto es, un fuero sindical completo debe
proteger contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales riesgos, aunque se
trate del más importante (el despido).

El bien jurídico tutelado por el fuero sindical no es sólo el derecho al empleo del trabajador afectado,
sino la propia libertad sindical, y más precisamente, el derecho al desarrollo de la actividad sindical.

Las prácticas desleales son actos de indebida injerencia de las organizaciones patronales sobre
las de trabajadores o viceversa. Son acciones u omisiones contrarias a la ética de las relaciones
colectivas de trabajo. Un ejemplo: la negativa a negociar colectivamente. Los actos antisindicales
pueden recaer sólo sobre trabajadores. En cambio los actos de injerencia pueden recaer tanto
sobre organizaciones de empleadores como de trabajadores. Los actos de injerencia son actos
orientados a influir sobre la constitución o la voluntad de una organización de trabajadores o de
empleadores.
190
Los actos de discriminación anti-sindical están dirigidos, por definición a menoscabar a la
libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo. La protección contra los actos
antisindicales, alcanza a todos los trabajadores sin distinción de especie alguna, y no sólo a aquellos
que hayan asumido determinadas funciones sindicales.

Existe una doble titularidad del derecho a ser protegido contra los actos antisindicales. Los
trabajadores, entendidos como individuos, son titulares del derecho a ser protegidos contra tales
actos. Pero también las organizaciones sindicales, son titulares del derecho a ser protegidas contra
actos discriminatorios cometidos contra sus afiliados o militantes. Esto es así, porque el bien jurídico
tutelado es la libertad sindical, que se manifiesta como vimos como una libertad de la que son
titulares los trabajadores y los empleadores, al mismo tiempo que como una libertad de la que son
titulares las propias organizaciones sindicales. Ejemplos de actos antisindicales ver art 1 del convenio
98. – El despido de un trabajador como consecuencia de su afiliación sindical o de su acción sindical,
constituye el acto más típico y más generalizado de acción de discriminación antisindical.

Por último, la promoción de determinadas cláusulas sindicales, funciona también como

elemento de protección de los sindicatos obreros antes los empleadores y sus organizaciones. Si
bien en términos generales los derechos latinos tienden a prohibir las cláusulas sindicales en defensa
de la denominada libertad sindical individual negativa, ello se produce en contra de una eventual
fortificación sindical ante el empleador, por lo cual -a la inversa- la promoción de cláusulas tales
como las de taller cerrado, de preferencia, etc, pueden constituir un elemento favorable al aspecto
colectivo de la libertad sindical. Este es un punto de fricción entre lo individual y lo colectivo en
el cual la proscripción de las cláusulas sindicales funciona como protección del individuo ante el
sindicato, mientras que la promoción de tales cláusulas puede funcionar como una protección
del sindicato ante el empleador y ante el estado.

Y en cuanto al principio de pureza, es también una de las garantías de la libertad sindical colectiva
ante el empleador y las organizaciones de empleadores. Según éste, cada asociación profesional debe
aglutinar exclusivamente a trabajadores o empleadores en su caso, lo que viene a excluir los
“sindicatos mixtos” que nuclean a trabajadores y empleadores en una misma asociación.

Por último tenemos los derechos sindicales colectivos ante organizaciones sindicales (punto c).
Aparecen en este ámbito los conceptos de pluralidad sindical y las cláusulas sindicales. La
191
primera es esencial a las relaciones entre sindicatos concurrentes, en cuanto asegura la posibilidad de
que se constituyan varios sindicatos si así lo deciden los interesados, evitando la unicidad sindical,
entendida como unidad impuesta desde afuera del movimiento sindical. Del mismo modo, la
proscripción o limitación de ciertas cláusulas sindicales puede funcionar como un elemento
coadyuvante al respeto de la pluralidad sindical, al dejar vía libre a la posibilidad de que los
trabajadores formen las organizaciones que estimen convenientes.

6. Principios de constitución de los sindicatos.

Todo sindicato debe constituirse y funcionar sobre la base de los siguientes principios:

a. De pureza. Ya explicado.

b. De autonomía también llamado autarquía sindical, que indica que el sindicato debe mantenerse
independiente frente a los empleadores, frente a las organizaciones patronales y frente al estado, en
su origen, desarrollo y estructura. Este a su vez tiene sub principios: a) la facultad constituyente,
según el cual el sindicato tiene derecho a darse su propio estatuto y delinear su estructura y
organización; b) la autonomía interna según la cual la organización profesional tiene la facultad de
designar sus dirigentes y ejercer directamente su administración; c) facultad de acción sindical
referida a la actividad del sindicato que debe ser elegida, proyectada por éste, utilizando de diversos
medios para conseguir sus fines, como la negociación colectiva, huelga, etc; y d) la facultad
federativa, que refiere a la vinculación con otras organizaciones.

c. De especialidad. El sindicato tiene intereses y fines específicos que son los del grupo.

d. De igualdad o de no discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión o preferencia basada

en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Esto se trasladaría al plano sindical.

192
e. Ley 17.940 sobre promoción y protección de la libertad sindical.

a. Contexto.

El gobierno que asumió en marzo de 2005 ha tratado de desarrollar una política laboral activa, a
diferencia de lo que se venía aplicando en la materia en los años anteriores. Esa nueva política laboral
relativamente autónoma –que dejó de lado la suposición de que la mejor política laboral es la que no
existe y de que la economía determinaría automáticamente el mejor funcionamiento de las relaciones
laborales-, ha tenido hasta el momento, 2 pilares fundamentales: la reimplantación de los consejos
de salarios y la adopción de esta ley de protección de la actividad sindical.

La protección de la actividad sindical (o fuero sindical lato sensu) es parte inescindible y

necesaria de la propia libertad sindical.

El mero reconocimiento de la libertad sindical no es suficiente para su vigencia práctica en la vida

real. Por tanto, la protección de la libertad sindical es parte esencial de la misma. No hay libertad
sindical eficaz, sin un adecuado sistema de garantías para su ejercicio. Por eso el art. 57 de la
Constitución no se limita a reconocer la libertad sindical y ni siquiera se preocupa de proclamarla,
sino que va directamente al grano: “la ley promoverá la formación de sindicatos”. Es necesaria una
legislación de promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical. Hay un mandato constitucional
claro al respecto, mandato no ejecutado hasta ahora.

Ese era uno de los mayores baches de la legislación laboral uruguaya: la ausencia de un mecanismo
eficaz de protección de la actividad sindical, mecanismo que trata de ser garantizado por la ley de 2
de enero de 2006.

b. Alcance de la protección.

Ámbito subjetivo de la protección: teóricamente, debe protegerse a todo trabajador y a toda

organización sindical.

La nueva ley protege a todos los trabajadores, aunque lo hace con diversa intensidad, según se
trate de trabajadores “comunes” o de dirigentes, representantes o delegados-, pero no se refiere
a las organizaciones.

193
Debe entenderse que el alcance de la ley es amplio y al no reclamar ninguna condición de afiliación a
un sindicato debe entenderse que incluye no solo a dirigentes y afiliados a un sindicato, sino a todo
trabajador. Entendemos que la amplia protección se extiende por lo tanto también a aquellos
trabajadores que actúen “fuera” del sindicato formalmente reconocido en la empresa.

Ámbito objetivo de la protección: de conformidad con la teoría, debe protegerse contra todo acto
antisindical.

La ley protege contra todo acto antisindical (no solo el despido), que perjudique a un
trabajador en relación con su empleo, incluyendo las actividades sindicales realizadas en
ausencia de sindicato, tendientes, precisamente, a constituirlo.

La ley no se refiere a los actos de injerencia y demás actos antisindicales estrictamente colectivos,
dirigidos directamente contra la organización, sin perjudicar a ningún trabajador concreto.

¿Cómo se protege? Nuestra ley declara, la nulidad absoluta y el restablecimiento de la

situación anterior, aunque disponiendo diversos procedimientos, que suponen distinta
intensidad protectora. También establece o ratifica –según los casos-, de manera igualmente
acertada, otros mecanismos complementarios, como la reparación patrimonial, la sanción
administrativa y algunas facilidades o prerrogativas, tales como el descuento por plantilla de la
cuota sindical, el uso de carteleras y otras facilidades de comunicación y difusión en la empresa.

En puridad, la ley 17.940 más que introducir nuevos derechos en nuestro sistema jurídico,
legisla sobre los instrumentos jurídicos necesarios para que puedan concretamente tutelarse los
preceptos contenidos en las normas internacionales.

c. Nulidad absoluta.

El aspecto sustantivo central de la ley es la declaración de la nulidad absoluta de todo acto de

discriminación antisindical que perjudique a un trabajador en su empleo o en el acceso al
mismo y el consecuente y necesario restablecimiento del estado de cosas anterior.

Al referirnos concretamente al concepto de “acto discriminatorio”, en los términos redactados en el

art. 1 de la ley, la acción u omisión discriminatoria se expresa en una ruptura del principio de

194
igualdad a través de una desventaja, rebaja, privación, negación, descalificación o disminución
aplicada al trabajador en virtud de su accionar sindical.

Bajo el nomen juris “nulidad de los actos discriminatorios”, la ley comienza declarando la nulidad
absoluta de los actos de discriminación antisindical tendientes a menoscabar la libertad sindical de
los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo.

El inc. 2 del art. 1 de nuestra norma, declara nula, en especial, cualquier acción u omisión que
tenga por objeto: a) el despido antisindical; b) el perjuicio en cualquier otra de las condiciones
de trabajo; c) el condicionamiento del empleo a la no afiliación o desafiliación.

El último párrafo de la ley aclara que están alcanzadas las actividades tendientes a la constitución de
organizaciones sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo.

d. Efectiva reinstalación o reposición.

El lit. A del art. 3, exige la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o
discriminado y el pago de los salarios que correspondieran entre el acto discriminatorio y el
efectivo restablecimiento de la situación anterior.

El blindaje ya era suficiente. Sin embargo, el legislador estimó conveniente recordar al Juez que
podía recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalación o restitución. Paralelamente
se aclara que la aplicación de astreintes es independiente de la indemnización patrimonial que
pudiera imponerse, además de la reincorporación o restablecimiento.

e. Otros aspectos.

La ley declara competente a la Justicia del trabajo para entender en las demandas por nulidad
de los actos antisindicales y consiguiente reinstalación o reposición.

La legitimación activa corresponde al trabajador actuando conjuntamente con su organización

sindical. Se impone así un litisconsorcio necesario: la legitimación no es completa si no
comparecen ambos: el trabajador y su organización. Nada impide que el trabajador recurra
por vía del juicio ordinario, si no es acompañado por el sindicato.

195
La ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado para el desarrollo de
actividades sindicales, pero remite su reglamentación, a los consejos de salarios o la negociación
colectiva (licencia sindical).

f. La “causa razonable” de despido o perjuicio.

La ley en el art.2 in fine introduce el concepto de causa razonable como justificación de la

acción del empleador que conduce al despido o a un perjuicio para el militante sindical. La ley
indica 3 causales: a. la capacidad o la conducta del trabajador; capacidad entendida como la
aptitud psicofísica para el desempeño de la tarea habitual. b. las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, no cualquier deseo o capricho de la empresa constituye una necesidad de
la empresa. c. Otra causa de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, nos
referimos al caso fortuito y fuerza mayor, la quiebra, el abandono, etc.

g. Conclusiones.

La nueva ley viene a dotar de “ejecutabilidad” a las normas de derecho internacional (ya que la
jurisprudencia se negaba a aplicar los Convenios internacionales Nos 87 y 98) y establece los
procedimientos para obtener la “reparación perfecta”, es decir, la efectiva reinstalación o
reposición del trabajador despedido o discriminado.

Según Ermida, comparada con el ideal, con lo que pudo ser, la ley 17.940 es insuficiente, pudo
ser mejor.

La ley establece la diferencia de protecciones entre dirigentes y trabajadores comunes, no

mejorando la tutela de los primeros, sino disminuyendo la de los segundos.

También se dejó pasar la oportunidad de tipificar el delito de discriminación antisindical o de

obstrucción de la actividad sindical, previsto en varias legislaciones cercanas, habitualmente
consultadas.

196
Clase 19. Sindicatos. Evolución, concepto y naturaleza jurídica. Clases o tipos de sindicatos.
Organización. Tendencias del movimiento sindical. Las organizaciones de empleadores.

a. Evolución.

El sindicato es un fenómeno universal. Sin embargo, su evolución en los distintos países ha sido
diferente. Esas diferencias derivan del distinto desarrollo de cada sociedad, de las principales
actividades productivas de cada uno de ellos y de sus características culturales, sociales y políticas.
No obstante, pueden señalarse las grandes líneas de una evolución común que corresponde a las
transformaciones de la manera de producir operadas a nivel universal.

El sindicato aparece, o es consecuencia de la implantación de la manera capitalista de

producción, y en especial en el período de la revolución industrial.

Los primeros sindicatos aparecen en Inglaterra, aún antes de la introducción del maquinismo, como
consecuencia de la implantación de la forma capitalista de producción, es decir de la apropiación de
los medios de producción. Cabe aclarar que antes, en la Edad Media, en Europa existieron las
corporaciones, cuyos orígenes se remontan al imperio romano, que eran formas de organización del
trabajo artesanal.

Volviendo a Inglaterra, en Londres, en 1720, los obreros sastres declaran públicamente haber
constituido una asociación para aumentar sus salarios y disminuir el tiempo de trabajo. Los sindicatos
en este período se organizarán en torno al oficio. Se van a producir sublevaciones dirigidas a destruir
las máquinas, (movimiento luddista). Este fracasa, y obreros constituyen la Great Consolidated Trade
Union, para agrupar a los trabajadores cualquiera fuere su oficio; tendrá éxito y harán huelgas. El
gobierno prohibirá la sindicalización y dicta una ley de asistencia pública mediante la que se encierra
a los desocupados en asilos o casas de trabajo. En la década siguiente surge el cartismo. En los demás
países de Europa también se va a prohibir la coalición sindical. Así, el sindicalismo por un largo
período se desarrollará en clandestinidad. Grandes luchas políticas, en 1848 es el año del manifiesto
comunista que va a tener importancia en la ideología sindical.

Luego, a medida que el capitalismo se afirma se deroga la prohibición de los sindicatos, tolerándolos
y reconociéndolos en muchos países. Las transformaciones de la forma de producir que se
197
generalizan en los países industrializados antes de la primera guerra mundial, son acompañadas por la
creación de poderosas organizaciones sindicales que protagonizan importantes luchas.

En nuestro país, el sindicalismo surge alrededor de 1870; el proletariado se organiza primero en

sociedades de ayuda mutua y poco más tarde en sindicatos. En 1875 el sindicalismo uruguayo,
constituye la Federación Regional de la ROU. Se organizarán en sindicatos de oficio, y pese a que
hubo represiones violentas, no se dictaron leyes que prohibieran la organización sindical.

Luego de la primera guerra mundial, aparece una nueva forma de sindicalismo en Rusia que intenta
una revolución comunista, y el mundo capitalista se dividirá adoptando 2 modelos sindicales
diferentes: el fascista y el liberal. En 1919 nacerá la OIT y se reconocer internacionalmente la
existencia de los sindicatos.

A principios de 1900 tenemos a José Batlle que introduce enormes innovaciones en el área laboral
por la vía legislativa, pero que no alude a los derechos sindicales. Acá, las diversas manifestaciones
de anarquismo, que orientaban y dirigían al sindicalismo uruguayo, se dividen entre reformistas, que
apoyan la acción legislativa del estado y anarquistas ortodoxos, que mantienen su oposición a la
legislación y su apoyo a la acción directa.

A nivel mundial, en el proceso de la revolución mexicana se sanciona, en 1917 la Constitución de

Querétaro, en la que se reconoce expresamente, y por primera vez en el mundo en un texto
constitucional, el derecho de constituir sindicatos. Esto se repetirá en la Constitución de la República
de Weimar y se irá generalizando en todo el mundo.

Luego de la segunda guerra mundial, en países como el nuestro, dependientes, el sindicalismo toma
activa participación en las luchas de liberación nacional, sea apoyando a gobiernos nacionalistas o
combatiendo a gobiernos títeres impuestos desde el exterior. Aparecen así nuevas formas de
sindicalismo de apoyo al poder político de partidos no clasistas, que cambian el esquema ideológico
de los períodos anteriores.

Se aprobará el convenio 87 en 1948, donde el pensamiento jurídico comienza a elaborar y desarrollar

el concepto de libertad sindical.

198
En 1934 en nuestro país, con la aprobación de la nueva constitución se incorporan cláusulas sociales,
que incluyen el reconocimiento de la libertad sindical y la huelga, ambas eventualmente sujetas a
reglamentación. En 1943 se dicta una ley de consejo de salarios que tendrá gran importancia en el
desarrollo del sindicalismo nacional. Esa ley crea consejos tripartitos por rama de actividad para fijar
salarios mínimos y definir categorías laborales, facilita la creación de sindicatos por rama de
actividad. Durante este período es constante el aumento de la sindicalización y de la fuerza y
representatividad de los sindicatos. Luego ya pasada la década del 50 se sienten voces contra la
industrialización y la sustitución de importaciones, empiezan huelgas, son reprimidas con inusual
violencia y se recurre a las medidas prontas de seguridad durante las que se suspenden las libertades,
en especial la libertad sindical. Por ley de 1968 se congelan los salarios, lo que torna inaplicable la
ley de consejos de salarios e impracticable la negociación colectiva en materia salarial. 1973 golpe de
Estado, la CNT hace una huelga general durante 15 días y se producen ocupaciones militares de
locales sindicales, confiscación de sus bienes, detenciones, muertes de sus dirigentes y militares, etc.
En 1973 se dictó el decreto 622/973 conocido como “de reglamentación sindical” que fue
extremadamente restrictivo que caería en desuso. En 1980 aparece el Plenario Intersindical de
Trabajadores (PIT), el gobierno anula su reglamentación y lo declara ilegal aunque funciona en la
clandestinidad. Luego, con el fin de la dictadura se reincorporan a la actividad sindical grandes
grupos de la antigua dirigencia que se integran al trabajo del PIT que comienza a actuar con la
estructura de la antigua CNT y la denominación del PIT-CNT. En 1985, con la reinstauración
democrática, se dicta la ley 15738 que declara la nulidad absoluta de los actos legislativos que
pretendían regular los sindicatos, la negociación colectiva y la huelga.

Finalmente Mantero concluye que el sindicalismo, desde 1914 ha ido abandonando paulatinamente el
carácter internacional que le habían dado sus ideólogos del siglo XIX, y se encuentra fuertemente
debilitado ante la mundialización de la economía. A pesar de ello, fenómenos que están ocurriendo a
nivel mundial, regional y nacional, no parecen indicar en modo alguno la desaparición del sindicato
como fenómeno social.

En síntesis, el sindicato pasó de ser considerado como delito, a convertirse en un derecho

fundamental, constitucionalmente proclamado e institucionalmente protegido. Ese proceso ha
transitados por 3 etapas: a) la de la represión o prohibición; b) la de la tolerancia; y c) la de la
protección.
199
b. Importancia, naturaleza jurídica y concepto.

Primero, la trascendencia del sindicato está dada por la naturalidad e inevitabilidad del hecho
sindical. El hecho sindical es un fenómeno espontáneo que deriva de la tendencia natural de
agregación de los individuos condicionados a una misma situación socioeconómica.

Segundo, el sindicato ostenta la importancia de ser uno de los sujetos del derecho del trabajo. Y a
su vez, es un protagonista principalísimo del derecho colectivo del trabajo. El derecho colectivo
del trabajo contiene 3 institutos fundamentales, imprescindibles e interdependientes, a tal
punto, que la ausencia de cualquiera de ellos impide el funcionamiento de dicho sistema
jurídico. Esos 3 pilares indispensables sobre los que se basa todo el derecho colectivo, son el
sindicato, la negociación colectiva y la huelga. De conformidad con esta concepción triangular
del derecho colectivo del trabajo (De la Cueva), la importancia del sindicato es tal, que
condiciona irremisiblemente a todo ese sector del derecho.

Además, la importancia del sindicato está dada por su carácter de instituto de autotutela, y –en tal
función- de condición de eficacia del derecho laboral.

Los sindicatos surgen por la necesidad de restablecer la igualdad real entre las partes de la
relación de trabajo, oponiendo la fuerza del número a la fuerza económica. En el ejercicio de
esa función de autotutela (el cumplimiento de las normas laborales es controlado y promovido –
además de por el estado- por los propios trabajadores, a través de los sindicatos), el sindicato se
convierte en garantía de cumplimiento de la normativa laboral, en condición de eficacia del
derecho individual del trabajo, a lo que se suma su papel de fuente material (como grupo de
presión) y de sujeto de fuente formal (a través de la negociación colectiva) de normas laborales.

Ermida concluye que la importancia del sindicato es incontestable y se evidencia en el hecho

simple y contundente de que en todas partes del mundo donde han tenido la posibilidad de
hacerlo, los trabajadores se han constituido libremente en sindicatos (Landler).

En cuanto a la naturaleza jurídica, se plantea si el sindicato tiene carácter asociativo, si corresponde

al derecho público, al privado u otro y si posee personalidad jurídica.

200
Sobre el primero de los problemas, prevalece, en general, la tesis que ubica al sindicato en la
categoría de las asociaciones. El derecho de sindicación sería un aspecto específico del derecho de
asociación, que nació de éste, pero que se ha desarrollado adquiriendo perfiles propios. Al enfoque
asociacionista del sindicato, se ha contrapuesto la visión institucionalista del mismo, aunque
también en este enfoque, se señala la especificidad de la institución sindical, o se propone combinar
la teoría institucional con la de la asociación, para catalogar al sindicato como una “asociación
institucionalizada”. Lo que es cierto es que, la Constitución, proclama en su art. 39 el derecho de
asociación e independientemente reconoce, en el art. 57 el derecho de sindicación. De manera que el
derecho positivo nacional categoriza al sindicato a partir del derecho de asociación, pero
confiriéndole especificidad y autonomía (De Ferrari opina lo contrario). Justino Jiménez de Aréchaga
expresa que mientras el derecho de asociación es un derecho del individuo, del ser humano, la
libertad sindical es un derecho de la persona colectiva de existencia ideal, a la cual se ha dado
nacimiento con la decisión voluntaria de asociarse con un fin específico, adoptado por un conjunto o
pluralidad de individuos.

En cuanto al segunda problema, debemos decir que éste no se plantea para quienes consideran que el
derecho laboral constituye una tercera rama jurídica, ajena al derecho público y al derecho
privado; en tal concepción, el sindicato es visto como una entidad de “derecho social”. Pero para
quienes admiten la exclusividad de la dicotomía derecho público-privado, es menester ubicar al
sindicato en uno de estos. La tendencia es la de definir al sindicato como entidad de derecho
privado, por ser la más compatible con el concepto de libertad sindical, con sus componentes de
autonomía e independencia frente al estado y a otras organizaciones.

Vinculado a lo anterior se presenta la cuestión de la naturaleza de la personalidad jurídica del

sindicato. Se reconoce al sindicato de pleno derecho, sin necesidad de declaración estatal alguna,
una personería gremial o sindical, específica de derecho laboral, que implica la facultad
representativa y reivindicativa de la organización profesional de trabajadores a todos los
efectos laborales. Esta personalidad especial es independiente de la personería jurídica común,
privada o civil, por lo cual la falta de personería de derecho civil no es óbice ni obsta a la
existencia de la personería gremial o sindical.

201
Resta ver si el sindicato es el representante de la categoría profesional, o si, por el contrario
consiste en la organización del grupo profesional, en la mera manifestación estructural de éste.
A nivel nacional, la doctrina, utiliza la noción de categoría profesional (para definir el “interés
abstracto de categoría”), despojándola de toda la connotación corporativista que le era esencial en su
acepción original. De tal forma, cuando la doctrina uruguaya maneja la noción de categoría, de
interés abstracto de categoría, o de representación sindical de la categoría, con la expresión
“categoría profesional” hace alusión a un conjunto de personas que se identifican por
determinados intereses comunes derivados de su igual o similar ubicación en el proceso
productivo, con toda independencia de la idea de que ese conjunto haya sido previamente
definido por el estado y de que sea representado por un sindicato de naturaleza pública.

Ahora veremos la definición de sindicato.

De Ferrari definía a los sindicatos como una “asociación libre de personas de la misma
condición y de la misma profesión o de profesiones y oficios similares o conexos, constituida
para el estudio, mejoramiento y defensa de sus intereses comunes”.

Pla, define al sindicalismo como el movimiento de los trabajadores tendiente a agruparse en

asociaciones estables distribuidas profesionalmente y dirigidas a defender los intereses,
reivindicar los derechos y luchar por las aspiraciones colectivas de los mismos.

Los sindicatos son esenciales a la democracia. Más aún, para amplios sectores, la efectiva
vigencia de los derechos individuales depende de la libertad sindical, a tal punto que el Director
General de la OIT ha dicho que “no hay libertad sin sindicatos libres”, porque “sin libertad
sindical, la libertad del individuo está a merced de fuerzas tan poderosas que éste difícilmente
puede influirlas y, menos aún, doblegarlas. Por lo menos para los trabajadores, el poder formar
sindicatos y actuar a través de ellos, es indispensable para acceder al goce de derechos que de
otro modo, les serían, si no inaccesibles, por lo menos difícilmente alcanzables. Por eso, se
admite sin vacilaciones, que la libertad sindical es un elemento indispensable para una
democracia verdadera.

202
b. 2. Funciones del sindicato.

1. El sindicato debe cumplir una función democratizadora. Por una parte, el sindicato actúa
como elemento perfeccionador de la democracia formal (refiere a la idea de estado de derecho y
de libertad política), al hacerla más pluralista. Por otra parte, el sindicato es un elemento
constitutivo de la democracia material (procura la realización de la justicia social a través de la
igualdad económica), ya que es el instrumento fundamental para procurar una mayor igualdad
económica.

2. El sindicato es un instituto de autotutela, creado por los trabajadores para la protección de

sus intereses profesionales, y concentrado en una acción reivindicativa ante el empleador. Sin
duda esa fue la función principal del sindicato durante mucho tiempo. Hoy, tal vez siga siendo la
principal de las funciones sindicales, pero sin duda ya no es la única. También, participan en la
organización de las profesiones, así como en la elaboración de la política nacional en materia
económica y social.

Es así como, participando en la elaboración de la política nacional económica y social, el sindicato

puede colaborar a mejorar la democracia formal, haciéndola más pluralista.

3. En el terreno de la democracia material, la finalidad básica del sindicato es la defensa de los

intereses de los trabajadores y el mejoramiento de sus condiciones de vida, lo que implica,
necesariamente una por mayor igualdad económica y social, una lucha por la justicia social.

Para cumplir con este papel, los sindicatos deben desarrollar determinadas actividades que
pueden clasificarse en actividades reivindicativas, participativas y laterales.

La acción reivindicativa es la clásica y esencial acción a desarrollar por el sindicato. En general, una
actitud de contestación, de enfrentamiento, de reivindicación ante los intereses de la patronal y del
estado, es la predominante en el movimiento sindical. Para desarrollar esta actividad reivindicativa, el
sindicato cuenta con diversos instrumentos, 2 de los cuales, son imprescindibles: la negociación
colectiva y la huelga.

La acción participativa, es decir la participación del sindicato en la vida pública de muchos países ya
es una de sus funciones importantes, situación que también se da en el seno de la empresa.

203
Además, los sindicatos han desarrollado actividades laterales, complementarias o anexas, como por
ejemplo intervenciones en: a) la formación profesional, la capacitación y el adiestramiento; b) la
promoción cultural del trabajador a través de instituciones culturales sindicales y de la organización
de cursos y conferencias; c) la rehabilitación y protección de los minusválidos; d) la creación y
administración de fondos y obras sociales de diverso tipo, etc.

Todas estas actividades –reivindicativa, participativa y laterales- procuran en el plano de la

realidad, disminuir las diferencias de posibilidades económicas y sociales que separan a
trabajadores y empleadores. Es decir, procuran ser factores democratizadores en el sentido de
aproximarse a la democracia material.

c. Clases o tipos de sindicatos.

Hay infinidad de clasificaciones, las más importantes son las siguientes:

a. Atiende al rol, función o papel principal que se asigna al sindicato de trabajadores respecto a
la sociedad global, distinguiendo:

1) un sindicalismo de concertación o negociación. Se caracteriza por utilizar como instrumento

fundamental a la negociación colectiva y por incurrir excepcionalmente en conflictos colectivos.

2) un sindicalismo de contestación o de queja. Es la modalidad más difundida en los países

subdesarrollados, al menos cuando existe democracia y libertad sindical y recurre más
frecuentemente a la huelga y otros medios conflictivos de acción sindical.

3) un sindicalismo de contestación global o revolucionario. Se atribuye como objetivo principal la

sustitución del sistema, la modificación de la estructura de la sociedad global.

b. En función de la orientación ideológica del sindicato. Si bien caben aquí todas las clases
imaginables merecen mención 4: una, atendiendo a su influencia en los albores del movimiento
sindical y las otras 3 por corresponder a las orientaciones predominantes en el mundo. Así, el
sindicalismo anarquista, poco difundido hoy en día, fue predominante en las primeras épocas de los
sindicatos obreros, incluso en nuestro país. Las 3 corrientes más difundidas en la actualidad en los
sindicatos de trabajadores, son las de orientación marxista, socialdemócrata y cristiana.

204
c. Tomando en cuenta su autenticidad. Sarthou denomina inauténtico al sindicalismo no
representativo de la clase trabajadora e incluye 2 tipos de sindicatos: el denominado “amarillo”, que
actúa sólo en una línea economista pura de logro de beneficios generalmente salariales pero actuando
en colaboración con el patrono, contemplando sus intereses y adecuándose a sus objetivos, y el
denominado “blanco” o “de paja”, que es el sindicato creado directamente por el patrono,
careciendo de existencia real y de independencia alguna. En oposición a estos tenemos el
sindicalismo auténtico que es el representativo en cuanto a actuar verdaderamente en defensa de los
intereses de sus trabajadores, con total autonomía e independencia ante el empleador y ante el estado,
siendo la única forma compatible con el concepto de libertad sindical.

d. Atendiendo a los integrantes de los sindicatos. Se denominan mixtos a los sindicatos que reúnen
en una misma asociación a empleadores y empleados, y puros a aquellos que sólo comprenden a los
integrantes de uno de los sectores de la relación laboral. El principio de pureza y el requerimiento de
autonomía y autenticidad sindicales, exigen que los sindicatos sean “puros”, dejando de lado, en
principio, al sindicalismo mixto.

Los sindicatos puros se dividen en patronales y obreros (trabajadores).

e. Atendiendo a la estructura de la organización sindical (horizontales y verticales). Se

denominan sindicatos horizontales a los que agrupan trabajadores que desempeñan una misma
categoría, profesión u oficio (viajantes, vendedores, carpinteros, etc) con independencia de la
empresa, sector o actividad en que actúan. Los sindicatos verticales, en cambio, prescinden de la
profesión, oficio o categoría de los trabajadores, para agrupar a los trabajadores que se desempeñan
en un mismo sector o actividad: se tiene en cuenta la pertenencia del trabajador a alguna de las ramas
de la actividad económica, surgiendo así, por ejemplo, los sindicatos textiles, metalúrgicos,
bancarios, de la construcción, etc. Los autores coinciden plenamente en reconocer que la
organización vertical por actividad es la más eficaz en cuanto favorece la unidad y fortalece el
sindicato, así como la negociación colectiva, dado que establece para cada sector industrial o
comercial un único nivel de negociación.

Otra variante de organización vertical está dada por los sindicatos de empresa, que agrupa a los
trabajadores de una misma y única empresa, limitando la dimensión del sindicato a la dimensión de
aquélla.
205
f. Parte de la constatación de la tendencia federativa de los sindicatos, que los lleva a procurar
la unidad, formando uniones entre sí o integrando federaciones y confederaciones, nacionales e
internacionales. Así, varios sindicatos horizontales o de categoría, pueden asociarse a otros, en una
vinculación horizontal, formando uniones interprofesionales. Y los sindicatos de actividad o de
empresa pueden establecer relaciones verticales integrando federaciones y confederaciones, en
ámbito regional, nacional y aun internacional.

4. Ámbito de aplicación subjetivo.

El concepto mismo de sindicato ésta dado por la existencia de relación de trabajo en régimen de
subordinación. Esto, no implica negar el derecho de agremiación a otros sectores como estudiantes,
“trabajadores independientes”, etc. Simplemente no tendrán el carácter de sindicatos obreros, ni,
necesariamente el de sindicatos de empleadores.

d. Tendencias del movimiento sindical.

El sindicalismo puede desarrollarse en 2 sentidos: horizontal y vertical.

El desarrollo horizontal es el que agrupa a todos los trabajadores del mismo oficio aunque
pertenezcan a diferentes industrias.

El desarrollo vertical es el que congrega a todos los trabajadores de la misma actividad aunque
posean distintos oficios.

Tendencia federativa. Ésta busca fortificar los sindicatos en diversos planos. El criterio de que la
unión hace la fuerza no se plantea sólo en la escala de la empresa o de la rama de actividad sino que
se manifiesta en todas las dimensiones y proyecciones. En el orden nacional se expresa en la
tendencia hacia las federaciones y, en un paso más avanzado, hacia las confederaciones.

Tendencia hacia la pluralidad. Posee una tendencia hacia la pluralidad y la diversificación. Esta
tendencia proviene de la variedad de opiniones y tácticas, propias del espíritu humano. Es esencial
dentro de este tema, respetar la libertad de opinión de cada persona y de cada grupo, por lo que es
inevitable aceptar las diferencias de opinión, el pluralismo real que debe admitirse en todas las
esferas de una sociedad democrática.

206
Sentido monopolista. Revela un sentimiento monopolista y excluyente. Es otra expresión de la
intolerancia de los movimientos colectivos vigorosos que para poder encarar sus enfrentamientos,
deben mostrar y asegurar un frente completo y unido. Las propias tácticas sindicales, como la huelga
o el boycott, requieren, para ser eficaces, una adhesión total y completa. Las grietas y las defecciones
debilitan las medidas hasta el extremo de poderlas convertir en irrelevantes o intrascendentes. La
tendencia, por tanto, de todo sindicato, como de toda agrupación patronal, es buscar la disciplina
gremial, de modo que toda la categoría en conflicto asuma la misma actitud.

207
Clase 20. Negociación colectiva. Concepto. Funciones. Modelos de negociación colectiva. El
diálogo Social. Concepto.

a. Concepto y funciones.

Consiste en un proceso o conjunto de discusiones más o menos estructuradas tendientes a llegar

a un punto de acuerdo entre los actores de manera de satisfacer los intereses de cada una de las
partes en el proceso.

Mantero expresa que el estudio de la negociación colectiva debe ser enfocado desde diversos
ángulos: como fuente de derecho, como forma de solución del conflicto, como manifestación del
enfrentamiento de poderes entre el empleador y los trabajadores, y como forma de acción
política de las organizaciones sindicales.

Barbagelata expresa que los sujetos y actores colectivos, a diferencia de los individuales, ni
trabajan, ni emplean el trabajo ajeno, sino que crean, o contribuyen a crear, el marco en que se
desarrollarán las relaciones de trabajo. Una de las vías de creación de ese marco jurídico, es
precisamente la negociación colectiva.

El derecho del trabajo, al reconocer la autonomía de la voluntad colectiva, quebró definitivamente el

monopolio estatal de la creación de normas jurídicas. En los ordenamientos jurídicos modernos,
coexisten normas creadas por el estado para regir las relaciones entre trabajadores y empleadores y
normas creadas con el mismo fin mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad colectiva. Esta
doble formación de las normas jurídicas, ha dado lugar a las teorías sobre la pluralidad de
ordenamientos.

Como partes de una negociación colectiva encontramos por un lado a: un empleador, un grupo de
empleadores, una organización o varias organizaciones de empleadores; y por otro a: una
organización representativa de trabajadores o varias organizaciones.

Nuestra doctrina ha expresado que en términos generales –en el ámbito del respeto al libre ejercicio
de la libertad sindical- existe, para el empleador, un deber de negociar colectivamente, que además
debe cumplir de buena fe.

208
La negociación colectiva consiste en un mecanismo autoregulador y el convenio colectivo, como
fuente de derecho de formación extraetática.

La negociación colectiva constituye, conjuntamente con la libertad para constituir sindicatos y

el derecho de huelga, los 3 pilares básicos que soportan al Derecho Colectivo del Trabajo.

Alonso Olea expresa –al referirse no sólo al Derecho colectivo sino al derecho de trabajo en general-
que el derecho del trabajo no puede vivir más que en la medida en que los trabajadores puedan
negociar colectivamente. Por ello la OIT, se ha abocado al fomento de la negociación colectiva,
aprobando el convenio 154, que precisamente tiende a desarrollar este instituto, en forma muy
amplia.

Los presupuestos que se requieren para que haya negociación colectiva son: libertad sindical, una
organización sindical y vigencia de los derechos civiles del hombre.

La función de la negociación no se agota en la creación de un convenio colectivo o de la función

normativa. También cumple otras funciones sindicales, actúa como medio de solución de conflictos
colectivos de trabajo y también es una forma de participación inorgánica de los trabajadores en la
empresa. Cumple 3 funciones: normativa, mecanismo de solución de conflictos de trabajo,
participación inorgánica de los trabajadores en la empresa.

Las condiciones de trabajo se discuten en la negociación colectiva, además de temas vinculados con
el derecho individual del trabajo (horarios, licencias, ámbito laboral, salud e higiene, etc) y del
derecho colectivo del trabajo (la relación entre las partes, la colocación de carteleras gremiales, etc).
La negociación colectiva abarca ambos ámbitos, el colectivo y el individual.

La culminación del procedimiento participativo de negociación, podría ser la firma de un

convenio colectivo de trabajo, el que al decir de Alonso Olea constituye la manifestación más
importante de acceso de la autonomía de la voluntad de los grupos sociales al poder normativo,
y por tanto a la categoría de fuente de derecho.

Se trata de una nueva concepción jurídica, que se ha dado en llamar “la socialización del derecho”,
cuya tendencia es a la humanización de la relación laboral, y que, utiliza a la convención colectiva,

209
por considerarla un instrumento adecuado para la búsqueda de mejores condiciones de trabajo y
de vida. De allí su importancia.

La obligación de negociar – por Hugo Fernández Brignoni.

La obligación de negociar, debe ser definida como una obligación de medio y no de resultado.
Las partes están obligadas a negociar un convenio colectivo, pero no a llegar a un resultado
final positivo. Es precisamente en el resultado de la negociación colectiva, donde se conserva
plenamente la autonomía de la voluntad de cada parte interviniente; cada parte tiene la
libertad de decidir si celebra o no el convenio colectivo que se negocia.

Las partes tienen la obligación de negociar de buena fe y con recíproca lealtad. La obligación de
negociar consistiría en que las partes se reúnan, negocien e intenten llegar a un acuerdo, realicen el
mayor esfuerzo posible. La obligación se cumple, cuando las partes presentan propuestas,
contrapropuestas, soluciones viables, fórmulas de acuerdo, etc; agotadas las mismas las partes quedan
liberadas de la obligación.

Es opinión del Comité de Libertad Sindical, que la negativa de un empleador a negociar no

constituye, a la luz de lo establecido por los convenios internacionales, una violación de la libertad
sindical. Fundamenta su posición, en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes,
expresando que la negociación colectiva para conservar su eficacia debe ser voluntaria.

Asimismo, el comité ha expresado en otra oportunidad que el derecho de negociar libremente con los
empleadores las condiciones de trabajo, constituyen un elemento esencial de la libertad sindical.

De esta doble afirmación se desprende que para el Comité, el art. 4 del convenio 98 no consagra el
deber de negociar colectivamente, sino que solo establece el deber de negociar de buena fe, y que
asimismo, el convenio 154 no se refiere directamente a la obligación de negociar, sino que prevé tan
solo, condiciones previas para el reconocimiento de los sindicatos.

En definitiva, la normativa internacional no consagra –a criterio del Comité- la obligación de

negociar. Se limita a estimular la negociación colectiva, en forma genérica, remitiéndose a lo
que en la materia dispongan las legislaciones nacionales.

210
Nuestro derecho carece de una obligación de negociar consagrada a texto expreso. Esto ha cambiado
con la ley 18.566 que luego veremos.

Sin embargo, ante una actitud del empleador o de la organización de empleadores, negándose a
negociar, se podría argüir que esa conducta representa una violación del derecho de los trabajadores
al pleno ejercicio de la libertad sindical, como la obligación de negociar es a la negociación colectiva,
la obligación de negociar existiría en nuestro derecho por imperio de los convenio 87 y 98.

En este sentido, si se admite que la obligación de negociar surge en nuestro derecho, de los preceptos
normativos establecidos en los convenios referidos, sería posible calificar el incumplimiento de esta
obligación como un “acto discriminatorio colectivo”.

La negativa del empleador a negociar un convenio colectivo representa una violación del derecho de
libertad sindical que podrían provocar la aplicación de sanciones económicas y/o condenas
procesales.

La obligación de negociar existe, como contrapartida del derecho de los trabajadores a

participar en la fijación de sus condiciones de trabajo y de vida.

b. Modelos de negociación colectiva.

En cuanto a los modelos de negociación colectiva existen en el derecho comparado regímenes,

como el francés y los latinoamericanos en general, cuyos derechos del trabajo tienen
predominantemente carácter legal o estatal. En esos regímenes, la negociación colectiva cumple un
papel de complementación de la legislación. Generalmente, por lo menos en su estructura
tradicional, era la norma estatal la que establecía los mínimos inderogables y la negociación colectiva
la que creaba normas más protectoras de los trabajadores que las establecidas en los mínimos legales.
Otros ordenamientos en cambio, como el inglés o el norteamericano, están organizados en base a
pocas leyes estatales. La mayor parte de las normas laborales son en esos regímenes originadas
en la negociación colectiva. Nuestro país pertenece al primer grupo.

Por último queda ver el concepto de diálogo social, que es un concepto más atenuado que la
negociación colectiva, e implica la interlocución de actores sociales pero sin una finalidad jurídica.
Es un diálogo entre las partes, este concepto no mira al sindicato como único interlocutor posible. El

211
concepto si bien es participativo apunta a sustituir el sindicato, cumpliendo con la participación social
involucrando a otras organizaciones que no son los sindicatos.

Concertación social, apunta a fenómenos jurídicos que tienen la participación del Estado como
integrante principal de esa relación de negociación y de otras organizaciones sociales que integran el
fenómeno o concepto de concertación social. Acuerdos que son marco por su contenido y que
integran a más de un sujeto, a más de un representante en la sociedad, incluyendo al estado.

La negociación colectiva, la concertación social y el diálogo social son 3 institutos diferentes.

EL SISTEMA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA CREADO POR LA LEY 18.566.

Nelson Loustaunau.- En nuestro país no existía un sistema de negociación colectiva desde el punto
de vista formal. Esto no significaba que se careciera de este tipo de negociación. Las bases de esta
práctica fincaba en los convenios internacionales de trabajos ratificados sobre la materia y en las
leyes 10.449 (sobre consejos de salarios), 13.556 (sobre sujetos de la negociación colectiva) y alguna
otra norma mínima.

Una de las características de nuestro derecho del trabajo, era ser altamente reglamentado en
materia de derecho individual en contraposición con su abstencionismo o no regulación en lo
que refiere al derecho colectivo.

En 2005 se crea el Consejo Superior Tripartito donde se le establece como competencias la de

realizar una actualización y reclasificación de los Consejos de Salarios, y además se le asigna
estudiar modificaciones a la ley madre de consejo de salarios y regular el fenómeno de la negociación
colectiva.

Con la nueva convocatoria de los consejos de salarios de 2005 y la sanción de la ley 17.940 (de
promoción y protección de la libertad sindical) se comenzó a transitar un camino hacia un modelo
legislativo de promoción, soporte o apoyo del derecho colectivo. Y en 2009, con la promulgación
de la ley 18.566 se instala un sistema nacional de negociación colectiva. Esta ley se estructura en 6
capítulos; el primero refiere a principios y derechos fundamentales del sistema de negociación

212
colectiva. En el II y III se articula el modelo de negociación colectiva por rama de actividad, el cual
continúa siendo centralizado. El IV está dedicado a la negociación bipartita, esto es, la clásica
negociación colectiva por empresa o grupo de empresas. En el V se instituyen cláusulas de
prevención y solución de conflictos colectivos, y en el VI se regula las cláusulas de paz a incluir en
los convenios colectivos.

En lo que a los Consejos de salarios importa, el sistema se articula en 3 niveles. El 1 de alcance

nacional o general, el segundo por rama de actividad o cadena productiva y el último organiza
la negociación colectiva bipartita a nivel de empresa o grupo de empresas.

En el primer nivel se instala un órgano de cúpula, con funciones de dirección de las relaciones
laborales denominado Consejo Superior Tripartito, el cual actuará entre otras facultades como
órgano de consulta en la fijación del salario mínimo nacional, organizará el siguiente (por rama
de actividad o de Consejo de Salarios), etc.

En el segundo, se estructura la negociación por rama de actividad o cadena productiva.

Responde al tradicional modelo tripartito existente en nuestro país vale decir, la negociación
que se desarrolla en los Consejos de salarios.

En el tercero se desarrolla la negociación colectiva clásica. Su característica es ser bipartita, lo

que significa que se desarrolla entre un empleador, un grupo de empleadores, una o más
organizaciones representativas de empleadores por una parte y por la otra una o varias
organizaciones sindicales de trabajadores.

Es importante lo que dispone el art.15 de la nueva ley, en cuanto establece que las partes podrán
negociar por rama, sector de actividad, empresa, establecimiento o cualquier otro nivel que estimen
oportuno, pero con la condición que la negociación en los niveles inferiores no podrá disminuir los
mínimos adoptados en los convenios colectivos de nivel superior, salvo lo dispuesto en el Consejo de
Salarios respectivo. Esto significa consagrar lo que se denomina como cláusulas de descuelgue.

O como indica Raso Delgue la negociación de empresa será válida en la medida que mejoren los
niveles de protección establecidos en la negociación a nivel de actividad, salvo que los propios
consejos de salarios prevean la posibilidad del descuelgue, es decir el apartamiento del laudo o del
convenio superi
213
Héctor Hugo Barbagelata- la imposición de cláusulas de paz en los convenios colectivos por el
art. 21 de la ley 18.566.

El art. 21 dispone: “Durante la vigencia de los convenios que se celebren, las partes se obligan a
no promover acciones que contradigan lo pactado ni aplicar medidas de fuerza de ningún tipo
por este motivo. Esta cláusula es de aplicación a todos los temas que integraron la negociación y que
hayan sido acordados en el convenio suscrito. Queda excluida de su alcance la adhesión a medidas
sindicales de carácter nacional convocadas por las Organizaciones Sindicales. Para resolver las
controversias en la interpretación del convenio deberán establecerse en el mismo procedimiento que
procuren agotar todas las instancias de negociación directa entre las partes, y luego con la
intervención de la autoridad ministerial competente, para evitar el conflicto y las acciones y efectos
generados por este. El incumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo,
a falta de un procedimiento fijado por las partes, puede dar lugar a la declaración de la
rescisión del convenio, la que deberá promoverse ante la justicia laboral”. En síntesis, esta
disposición impone en forma obligatoria la cláusula de paz en los convenios colectivos, y la
intervención de la “justicia laboral” en la dilucidación de los conflictos colectivos de trabajo
que pueden suscitarse en torno de la mencionada cláusula.

Hay grados entre las cláusulas de paz. Así, la cláusula de paz en su más amplia extensión, excluiría
toda medida de fuerza durante el curso del convenio, sin tener en cuenta si el asunto ha sido o no
planteado en la negociación de la que surgió dicho convenio (cláusula de paz absoluta). Las restantes
calificadas como relativas, serían aquellas que sólo tienen que ver con los temas acordados, o que
admiten excepciones y condicionamientos.

En principio, la cláusula de paz obliga a ambas partes, aunque obviamente el objetivo es

impedir la activación de medidas por los trabajadores.

Por otro lado, la obligación dimanante de una cláusula de paz no inhibe las acciones de los
trabajadores que respondan a incumplimientos de las obligaciones de la contraparte. También ha sido
aceptada y está sancionada expresamente por algunas legislaciones, la operatividad del adagio rebús
sic stantibus, conforme al cual, queda excluida de la obligación de paz la hipótesis de variación
sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se concertó el convenio.

214
A su vez, con el ánimo de superar la discusión sobre la existencia o no de una cláusula de paz tácita
en los convenios colectivos o para reforzarla y ampliarla, se suelen incorporar a los convenios
estipulaciones expresas con esa finalidad, las cuales son variadas.

En contraste con las opiniones favorables al reconocimiento de las cláusulas de paz, expresamente
pactadas se ha alegado por un sector de la doctrina, la incompatibilidad de tal cláusula con el derecho
de huelga y demás medidas inherentes a la libertad sindical, que poseerían carácter de irrenunciables,
en razón de su pertenencia al ordenamiento constitucional.

De acuerdo al art. 21, para que un tema caiga bajo la cláusula, no basta que haya sido tratado,
ni que se le mencione en los antecedentes o en el propio texto del convenio, pues tiene que haber
sido acordado y este acuerdo debe constar claramente en el convenio.

Otro tema importante, es que el art. 12 habilita a que las partes puedan convocar al consejo de
salarios, por lo cual la autoridad pública pierde el monopolio a favor de la participación de los
actores en la gobernanza del sistema.

215
Clase 21. Convenios Colectivos de Trabajo. Concepto. Sujetos. Contenido. Tipos de convenios
colectivos.
Clase 22. Efectos de los Convenios Colectivos de Trabajo. Teorías.

a. Concepto y sujetos.

Pla los define como acuerdos celebrados entre un empleador, un grupo de empleadores o una
entidad gremial de empleadores con un grupo o sindicato de trabajadores para fijar las
condiciones a las que deben ajustarse los contratos individuales de trabajo.

En esta fórmula se contienen los 3 elementos esenciales que no pueden faltar en la definición de
los convenios colectivos:

a) son acuerdos;

b) entre representaciones de los 2 sectores de la relación laboral (bipartitos);

c) para fijar las condiciones de trabajo a las que han de ajustarse las relaciones singulares de
trabajo.

Ante todos son acuerdos de voluntad (convención). Significa que tienen naturaleza contractual. Para
que surja el convenio debe existir el consentimiento de las 2 partes que lo celebren ya que sin la
voluntad de ambas partes, el convenio no puede formarse.

El contenido de ese convenio resulta de la negociación entre las partes: de la propuesta de una
aceptada por la otra.

Despax afirma que la convención colectiva es un contrato, fruto de una discusión entre los
interlocutores sociales antagonistas, pero un contrato entre colectividades lo que imprime a su
régimen jurídico rasgos específicos desconocidos en los contratos de derecho civil que estaban
concebidos sobre un modelo individualista. Esta anotación destaca que si bien por su naturaleza
contractual los convenios colectivos deben regirse por las disposiciones generales en materia civil
poseen peculiaridades que engendran dificultades y problemas nuevos.

216
El acuerdo debe realizarse entre representantes de los 2 sectores de la relación de trabajo:
trabajadores y empleadores. El campo donde se proyecta el convenio colectivo es el de las relaciones
laborales, o sea, donde existen trabajadores dependientes.

Las representaciones, de algún modo expresan el interés de la categoría. Es representación supone 2

escalones. En un primer plano, la entidad sindical se atribuye la representación de al categoría,
comprometiendo no solo a la entidad sino a las personas que integran la categoría que se dice
representar. En un segundo plano, los dirigentes de la entidad sindical se atribuyen la posibilidad de
actuar en nombre de la sociedad en el cumplimiento de esa función representativa de la categoría.
Invocan para ello, las facultades reconocidas en los estatutos.

Pueden negociar y celebrar un convenio colectivo por la parte de los empleadores: un

empleador, un grupo de empleadores, una organización representativa de empleadores o varias
organizaciones representativas de empleadores. No hay un orden de prioridad en cuanto a
quien debe ser parte por los empleadores. La ley impone en cambio, un régimen de prioridades
en cuanto a que sujetos pueden actuar como negociadores por parte de los trabajadores. Si
existen organizaciones representativas de trabajadores éstas tendrán prioridad para actuar
como negociadoras del convenio colectivo. Sólo si tales organizaciones no existen actuarán
delegados electos. Cuando más de una organización se atribuya la representación de los
trabajadores. En ese caso las organizaciones deberán actuar conjuntamente. Si no lo hicieran
sólo será válido el convenio colectivo celebrado por la organización más representativa.

El convenio colectivo no pacta trabajo sino que fija las condiciones de trabajo al que deben
someterse los contratos individuales de trabajo, sea los que están en vigencia, sea los que se
celebren en el futuro.

Normalmente los convenios colectivos constan por escrito, pero no es esencial. La temporalidad de
los convenios colectivos es de esencia de todos los contractos de tracto sucesivo. Como dice Dieguez,
por el convenio, las partes no se comprometen ad perpetum sino por un tiempo limitado.

La exigencia de que la parte trabajadora deba estar necesariamente representada por un

sindicato es un tema más polémico. Se trata de una exigencia que se incluye o no como requisito
imprescindible para la configuración del convenio colectivo. Hay quienes sostienen que si no

217
 interviene un sindicato por la parte obrera, no hay convenio colectivo. Ese acuerdo tendría otra
naturaleza, tendrá otra denominación y ha de someterse a otro régimen jurídico. Hay quienes creen,
en cambio, que lo que debe requerirse para que haya convenio colectivo es que el elemento
obrero sea un grupo, es decir, muestre una consistencia colectiva y no sea una simple
pluralidad de adhesiones individuales. Pla se inclina por esta última posición.

Y, la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes puede considerarse compatible con la
definición expuesta. Como dice Durand, es natural que un convenio colectivo no se limite a fijar las
condiciones de trabajo que deben respetarse en las relaciones individuales, sino que también haga
nacer obligaciones entre las organizaciones.

Ventajas de los convenios colectivos.

Para los trabajadores:

- Equilibra la posición del trabajador –fortificado por la unión- con la del empleador para poder
discutir en pie de igualdad las condiciones de trabajo.

- Sirve para mejorar las condiciones del trabajador.

- Establece la igualdad de las condiciones de trabajo no solo en la empresa sino también en la

industria. Elimina o reduce la posible arbitrariedad patronal.

Para los empleadores:

- Estimula la paz en la empresa.

- Le da cierta estabilidad en los costos; pues puede calcular el precio del costo de la mano de obra
durante todo el período de duración del convenio.

Los adversarios de la negociación colectiva invocan los siguientes defectos:

- Falsea la tasa natural de los salarios porque interviene un elemento extraño a las leyes de mercado.

- No logra la paz social sino que la compromete. En lugar de evitar los conflictos, los provoca. Se dice
que cada vencimiento de plazo de los convenios y la discusión de un nuevo convenio surge una
oportunidad de enfrentamiento y de conflicto.
218
Por otra parte, la OIT no se ha limitado a permitir y hacer respetar a los convenios colectivos sino
que ha asumido una posición positiva de fomento de la negociación colectiva. Ejemplos: Convenio
154 que dedica todo un capítulo al fomento de la negociación colectiva y el 151 que establece la
obligación de los estados de establecer procedimientos de negociación entre autoridades públicas y
organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo.

Los convenios colectivos sirven para que sean los propios sindicatos –que agrupan a los
interesados- los que puedan discutir y decidir la dosis de flexibilidad que puede aceptarse en el
derecho laboral y casi diríamos en cada rama de actividad y en cada época.

b. Contenido.

En cuanto al contenido de los convenios colectivos, De la cueva distingue 4 partes que, con mayor o
menor extensión se pueden dar en todos los convenios:

1) la envoltura

2) las cláusulas obligacionales

3) las cláusulas normativas

4) las cláusulas eventuales, ocasionales o accesorias.

La envoltura según Lotmar está constituida por las normas que se refieren a la vida e imperio de la
institución. Esto nos indica que cabe distinguir 2 tipos de normas pertenecientes a este sector:

a) las que se refieren a la vida del convenio colectivo, o sea, las normas que regulan la entrada en
vigencia, la duración, la revisión o la terminación del convenio.

b) las que se refieren a la órbita espacial y funcional de vigencia del convenio: la zona geográfica, la
rama de actividad, o la empresa o grupo de empresas donde regirá el convenio.

Las cláusulas obligacionales son las que indican las obligaciones contraídas por cada uno de los
pactantes hacia el otro. Mantero indica que son aquellas que obligan sólo a las partes que actuaron en
la negociación y celebraron el acuerdo que puso fin a la misma. Las cláusulas obligacionales
funcionan como contratos. Mediante ellas se crean derechos y obligaciones exigibles a las partes que

219
celebraron el contrato y no a terceros como ocurre con las cláusulas normativas. Hay 2 grupos de
cláusulas:

a) las normas que tratan de asegurar el cumplimiento del convenio colectivo. Ejs las que fijan las
sanciones para la parte que viola el convenio.

b) las normas que fijan las obligaciones concretas a cargo del sindicato obrero frente al patrono y
viceversa.

Las cláusulas normativas suelen definirse como las condiciones generales establecidas para la
prestación individual de los servicios. Mantero expresa que son aquellas mediante las que se crea una
norma objetiva aplicable a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación del convenio
colectivo de que se trata. Esa cláusula es normativa, porque como las demás normas, crea derechos y
obligaciones a un número indeterminado de personas. Pueden distinguirse 2 series de cláusulas:

a) condiciones individuales para la prestación de los servicios. Ejs: fijan jornada de trabajo,
descansos, salarios, etc.

b) ciertas obligaciones que contrae el empleador para con la comunidad de trabajadores. Ejs:
servicios sociales, campos deportivos, etc.

Las cláusulas eventuales pueden existir o no. Responden a circunstancias de momento: terminación
de una huelga, readmisión de trabajadores despedidos, supresión de boycott.

Otro aspecto importante es la cláusula de paz, que limita el derecho de huelga durante la vigencia
del convenio colectivo. Puede entenderse por cláusula de paz cualquier estipulación tendiente a la
solución de los conflictos; o puede entenderse cualquier estipulación tendiente a prohibir o limitar el
ejercicio de la huelga. Objeciones a la validez de las cláusulas de paz: una deriva del principio de
irrenunciabilidad que establece la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más
ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. La otra deriva del hecho de que el
derecho de huelga es un derecho inalienable de cada uno de los trabajadores, del que no puede
disponer la organización que actúa como parte de los trabajadores en la celebración del convenio
colectivo de trabajo.

220
Efectos de los convenios colectivos (tema 22). Teorías.

Las normas originadas en el convenio colectivo de trabajo, se aplican a las personas

comprendidas, o que lleguen a estar comprendidas, en una situación laboral expresa o
tácitamente descripta por la ley, o por el propio convenio colectivo.

La determinación de a que personas se aplican las normas originadas en el convenio colectivo se

realiza en base a 2 criterios diferentes. Un criterio, al que nos referimos como ámbito de aplicación,
mediante el cual se determina que las normas originadas en el convenio colectivo se aplican al
ámbito de una o varias empresas, o a parte de éstas, o a toda una rama de actividad, etc. El segundo
criterio, es el que Rosembaum llama de eficacia subjetiva, conforme al que se determina si las
normas derivadas del convenio colectivo se aplican a todas las personas comprendidas en su ámbito
de aplicación, o sólo a las que se vinculan al convenio por su adhesión al sujeto colectivo negociador.

En nuestro derecho, en los hechos, el ámbito de vigencia queda determinado por el sujeto que
negocie por la parte empleadora. Si quien negocia es un empleador o varios empleadores
determinados, el ámbito subjetivo de aplicación del convenio, quedará limitado al empleador o
empleadores que son parte en el mismo y a los trabajadores a ellos vinculados o que se vinculen en el
futuro. En cambio, si quien negocia es una organización de empleadores de una misma rama de
actividad, los efectos del convenio colectivo pueden considerarse aplicables en cuanto a todos los
trabajadores de la misma. Sin embargo, este efecto se encuentra limitado porque la doctrina y la
práctica nacional no aceptan el efecto erga omnes del convenio en cuanto a los empleadores aunque
sí lo aceptan en cuanto a los trabajadores.

Se utiliza la expresión efecto erga omnes, para indicar que las normas derivadas del convenio
colectivo son de aplicación obligatoria para todas las personas incluidas en su ámbito de
aplicación. No existe efecto erga omnes, cuando sólo resultan obligatoriamente vinculadas al
convenio, las personas afiliadas a las organizaciones que lo celebran.

Antes de la ley 18.566 se discutía si la eficacia del convenio colectivo en el Uruguay era erga
omnes o no. Pero con la ley, que entró en vigor en 2009, del art. 16 surge que los convenios
tienen efectos erga omnes. Dice el art. 16 “los convenios colectivos no podrán ser modificados
por contrato individual o acuerdos plurisubjetivos en perjuicio de los trabajadores. El convenio
221
colectivo por sector de actividad celebrador por las organizaciones más representativas ES DE
APLICACIÓN OBLIGATORIA PARA TODOS LOS EMPLEADORES Y TRABAJADORES
DEL NIVEL DE NEGOCIACIÓN RESPECTIVO, una vez que sea registrado y publicado por
el P.E”.

Aparte, Mantero señala que el efecto erga omnes en cuanto a los trabajadores ha sido incorporado a
nuestro derecho, mediante la ratificación de la carta internacional americana de garantías sociales,
cuyo art. 7 establece en una disposición autoejecutable, que los contratos o convenciones colectivas
regirán no sólo para los trabajadores afiliados a la organización profesional que los suscribió, sino
para los demás trabajadores, que formen o lleguen a formar parte de esas empresas.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación inmediata de las normas laborales a los contratos de trabajo
celebrados con anterioridad, las normas laborales originadas en los convenios colectivos se
aplican a los contratos individuales de trabajo celebrados antes de la vigencia de la nueva
norma. Esto está vinculado a la teoría de la incorporación automática en el contrato individual.
La norma más favorable creada por el convenio colectivo se aplica al contrato ya en curso, celebrado
con anterioridad a su vigencia, con el mismo fundamento, propio del derecho del trabajo con que se
aplican al contrato ya celebrado, las normas de una ley nueva sin expreso efecto retroactivo.

Incluso el principio de no retroactividad de las leyes, que en el derecho uruguayo no tiene rango
constitucional sino legal, es aplicado con mayor flexibilidad por el derecho del trabajo, cuando la
nueva norma es más favorable al trabajador.

Y de acuerdo al art. 17 de la ley 18.566, el convenio colectivo cuyo término estuviese vencido,
mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya,
salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario. Se establece entonces la ultraactividad de
las normas originadas en él.

TEORÍA DE LA INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA AL CONTRATO INDIVIDUAL

La teoría de la incorporación, o del efecto automático del convenio colectivo, explica la

ultraactividad y otras características propias de las normas originadas en el convenio colectivo,
diciendo que las estipulaciones del mismo se incorporan automáticamente a los contratos
individuales de cada uno de los trabajadores. Una vez producida esta incorporación, esas
222
cláusulas, como la de todos los contratos bilaterales, continuarán vigentes hasta que se
produzca la extinción del contrato individual al que se incorporaron, o hasta que el mismo sea
modificado por la voluntad de ambos contratantes.

Esta teoría logra explicar, con técnicas del derecho contractual originadas en el derecho civil, las
características especiales de normas propias del Derecho del Trabajo.

Lo que se le critica es que no logra explicar porque razón la norma creada por el convenio
colectivo continúa aplicándose a los trabajadores que celebren contrato individual de trabajo
con posterioridad a la extinción del convenio colectivo. Algunos autores señalan que la norma
originada en el convenio ya extinguido, continúa aplicándose a los contratos individuales que se
celebren en el futuro, porque ella se transformó en un uso y costumbre, que como tal es fuente
de derecho en el Derecho del Trabajo.

EXPLICACIÓN DE LA ULTRAACTIVIDAD POR APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

PROPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO (REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS
BENEFICIOSA)

El estudio y análisis de los principios propios del Derecho del Trabajo, derivados de la
autonomía y de la propia razón de ser de esta rama del derecho, permite explicar el efecto de la
ultraactividad, sin necesidad de recurrir a la artificiosidad de la teoría de la incorporación.

El principio protector, que en definitiva explica las características propias del Derecho del
Trabajo, se manifiesta, entre otras reglas, en la regla de la condición más beneficiosa.
Según Plá, la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación
concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que
sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse. Las condiciones de
trabajo no pueden modificarse “in peius”.

En oposición a estas teorías tenemos a Plá que explica que la cláusula del contrato individual del
trabajo, conformada según la norma colectiva, sigue naturalmente las vicisitudes de esta última,
estando permanentemente sometida al efecto integrativo de parte de aquélla. O sea, que en el caso
de sucesión de convenios colectivos, la nueva reglamentación del trabajo, teniendo el carácter
de generalidad respecto a la actividad, sustituye a la precedente, sea o no más favorable al
223
trabajador. Cualquier modificación producida en la esfera de la autonomía colectiva se refleja
así en el contenido del contrato individual, sin distinción entre las modificaciones para
empeorarlas o para mejorarlas. Los nuevos convenios colectivos pueden tener contenido
distinto de los convenios anteriores, tanto para mejorarlos como para empeorarlos. Pero nunca
podrá bajar el nivel de protección establecido por una norma imperativa (ej ley, convenios
internacionales, etc). Si no es una norma imperativa si lo podrá hacer.

224
Clase 23. Conflictos colectivos. Concepto. Medios de prevención y solución. Mediación.
Conciliación y Arbitraje.

a. Concepto.

Para algunas concepciones del Derecho del Trabajo, el conflicto se manifiesta como una
disfuncionalidad de las relaciones individuales o colectivas de trabajo, que el derecho debe
solucionar. Para otras en cambio, el conflicto constituye la esencia y razón de ser del Derecho del
Trabajo.

Los conflictos laborales suelen darse de 2 maneras diferentes: como conflictos individuales y
como conflictos colectivos.

Conforme al criterio subjetivo (en atención a los sujetos del conflicto), estaremos ante un conflicto
individual de trabajo, cuando los sujetos del mismo sean sujetos individuales. Ej, un trabajador que
hubiera realizado horas extras y estuviera en conflicto con su empleador, porque éste se niega a
pagarlas. Estaremos en cambio ante un conflicto colectivo, cuando los sujetos del conflicto no son
personas individuales sino sujetos colectivos del Derecho del trabajo. Ej, una organización de
trabajadores de una rama de actividad, que reclama de la organización de empleadores de la misma
rama, la celebración de un convenio que regulara la estabilidad en el empleo. Cabe aclarar que el
conflicto no deja de ser individual, cuando son varias las personas que actúan conjuntamente, acá hay
una acumulación de conflictos individuales, no es colectivo porque no hay un sujeto colectivo.

Conforme al criterio objetivo (en atención al objeto o materia del conflicto), el conflicto será
individual, cuando el mismo tuviera un objeto de interés sólo para personas determinadas o
determinables. En cambio, será colectivo cuando el mismo versara sobre una materia de interés no
para determinadas personas, sino para todas las personas que estuvieran o llegaran a estar en una
situación objetiva determinada. Así, sería un conflicto individual, aquel en que se reclamara de un
empleador, el pago de la indemnización por despido. Sería conflicto colectivo aquel en que se
reclamara que no se produzcan despidos sin causa justificada.

Puede suceder también que un conflicto individual se transforme en colectivo. Por ejemplo: el
despido de una trabajadora por haber contraído matrimonio, podría plantearse como un conflicto
225
individual. Pero podía suceder también que el mismo hecho diera lugar a un conflicto colectivo, si
quien actúa como parte reclamando la reinstalación, fuera un sujeto colectivo. En este caso el sujeto
del conflicto se ha hecho colectivo.

Hay también conflictos de derecho y conflictos de intereses. Los primeros son aquellos en que se
reclama el cumplimiento de un derecho preexistente. Los segundos son aquellos en que no se invoca
una norma, sino que se reclama en virtud de un interés (ej. aumento de salario no basado en un
derecho preexistente, sino en el interés de que así se haga).

b. Medios de prevención y solución.

Ahora corresponde ver los medios de prevención y solución de los conflictos.

Hay formas autónomas de composición del conflicto, y formas heterónomas. Las primeras, son
aquellas en que las propias partes en conflicto logran la solución del mismo. Las segundas, son
aquellas en que la solución del conflicto es impuesta por un tercero.

Formas autónomas.-

a. Negociaciones directas entre las partes como forma de solucionar el conflicto entre ellas, aparece
como la vía normal.

Para que ella sea posible hay 2 condiciones: a) la existencia y funcionamiento de organizaciones
sindicales libres y autónomas; y b) la posibilidad de recurrir libremente al ejercicio de medidas de
lucha o de acción colectiva como la huelga.

b. La intervención de un tercero sin facultad de decidir. Se trata de un tercero neutral que actúa en
forma conciliatoria o mediadora. Se entiende por conciliación la composición mediante negociación
por las propias partes. En la mediación, en cambio, participa un tercero pero que no tiene potestad
para imponer solución alguna a las partes en conflicto.

Formas heterónomas.-

a. El arbitraje. Aquí el conflicto no es solucionado mediante la negociación de las partes, sino que a
ellos se impone en forma obligatoria, la solución decidida por un tercero. El arbitraje puede ser
facultativo u obligatorio. Debe tenerse en cuenta que la obligatoriedad puede darse en relación a 2
226
aspectos: la obligatoriedad de recurrir al arbitraje, y la obligatoriedad de acatar el laudo arbitral una
vez que el mismo se dicte.

b. Sentencias normativas. Forma similar a la del arbitraje obligatorio que se trata de una forma de
solución de conflictos que tuvo su origen en el régimen fascista italiano.

En materia de prevención y solución de conflictos tenemos los arts. 18 a 20 de la ley 18.566 que
lo regulan:

Artículo 18.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tendrá competencias en materia de

mediación y conciliación en caso de conflictos colectivos de trabajo.

Artículo 19. (Procedimientos autónomos).- Los empleadores o sus organizaciones y las

organizaciones sindicales podrán establecer, a través de la autonomía colectiva, mecanismos de
prevención y solución de conflictos, incluidos procedimientos de información y consulta así
como instancias de negociación, conciliación previa y arbitraje voluntario.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Dirección Nacional de Trabajo, brindará

asesoramiento y asistencia técnica a las partes, con el objeto de fomentar y promover los
procedimientos mencionados en el inciso anterior.

Artículo 20. (Mediación y conciliación voluntaria).- Los empleadores y sus organizaciones y las
organizaciones de trabajadores podrán recurrir, en cualquier momento y si así lo estimaren
conveniente, a la mediación o conciliación de la Dirección Nacional de Trabajo o del Consejo de
Salarios con jurisdicción en la actividad a la cual pertenece la empresa (artículo 20 de la Ley
Nº 10.449, de 12 de noviembre de 1943).

Cuando las partes opten por someter el diferendo al Consejo de Salarios competente, recibida la
solicitud con los antecedentes correspondientes, éste deberá ser citado de inmediato a fin de tentar la
conciliación entre las partes involucradas.

227
Si transcurrido un plazo prudencial se entendiere, a juicio de la mayoría de los delegados en el
Consejo de Salarios, que no es posible arribar a un acuerdo conciliatorio, se dará cuenta a la
Dirección Nacional de Trabajo a los efectos pertinentes.

228
Clase 24. Huelga. Presupuestos del derecho de huelga. Concepto. Caracteres. Naturaleza
Jurídica.
Clase 25. Tipos o modalidades de huelga. Titularidad del derecho de huelga. Efectos de la
huelga en el contrato de trabajo.
Clase 26. Límites al ejercicio del derecho de huelga. Regulación jurídica de los servicios
esenciales.

a. Evolución y concepto.

Antes de definir a la huelga debemos dar una noción del concepto de autotutela. Éste es una de las
nociones básicas del derecho del trabajo, y consiste, en la acción de los propios trabajadores tendiente
a la protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las normas
vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de protección actual. Se vincula, también con la
noción de autonomía colectiva, según la cual, en las sociedades pluralistas, determinados grupos
sociales poseen el poder de crear, dentro de ciertos límites, sus propias normas. Y constituye,
finalmente, una consecuencia necesaria e inescindible de la libertad sindical, en cuanto típica
actividad gremial indispensable para su vigencia real.

En este marco, la huelga consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura
efectivizar la autotutela y la libertad sindical. En este sentido, el derecho colectivo laboral tiene
una estructura triangular, cuyos 3 aspectos esenciales son el sindicato, la negociación colectiva
y la huelga.

En el derecho positivo uruguayo, al igual que otros no se define la huelga, con lo cual debemos
recurrir para conceptualizarla a las opiniones doctrinarias.

La huelga tiene una finalidad de reclamo o protesta en protección de intereses o derechos de los
trabajadores, y es un instituto de autotutela colectiva, y un instrumento de la libertad sindical.

Como señala Mantero, en la etapa actual de evolución del derecho, el derecho de huelga se
entiende como una manifestación de la libertad sindical y por lo tanto asume la calidad de un
derecho humano fundamental.

229
 En castellano, “huelga” deriva de holgar, que significa descansar, estar ocioso, holgazán, etc, por lo
cual no posee una relación directa con el sentido laboral del término. El sentido etimológico
verdaderamente significativo lo tiene la expresión francesa “grève”. Grève es el nombre que se da en
francés a una plaza, playa o espacio llano cuya superficie está formada de guijarros. La plaza del
ayuntamiento de París antes se llamaba Plaza de Grève, o plaza de huelga. Era ésta un gran terreno
sobre el cual había acumulado el río gran cantidad de arena y piedrecillas, de donde le vino su
nombre, antes de que se contruyeran los muelles para encauzar el lecho del Sena. Los obreros sin
trabajo se van a reunir en esa plaza, y allí los empresarios acudían a tratar con ellos. Cuando los
obreros estaban descontentos con las condiciones de trabajo se colocaban en la huelga (grève), lo
cual quiere decir, en la Plaza de Grève, a la espera de mejores propuestas. De ahí que, cuando los
trabajadores suspenden voluntaria y colectivamente el trabajo, se está ante una huelga (grève).

En cuanto a la evolución, como dice José Martíns Catharino, “no puede haber en el campo del
derecho una evolución más espectacular: determinado hecho social, considerado delictivo, con
el correr del tiempo pasa a ser una garantía constitucional”. Etapas por las que pasó la huelga: 1)
la huelga como delito,2) la huelga como ilícita civil, 3) la huelga como derecho individual y 4) la
huelga como derecho colectivo.

b. Naturaleza jurídica.

La huelga constituye un instituto de autotutela y de autoprotección colectiva. En esto están todos

de acuerdo, no así en la naturaleza jurídica. Hay 3 posturas:

- De Buen habla de la función equilibradora de la huelga, que es una manera distinta de hablar de
la autotutela. Dice que tanto el sindicato, como el convenio colectivo, como la huelga, tienen la
finalidad de constituir un determinado poder que tiende a reequilibrar las fuerzas de las partes
sociales (trabajadores y empleadores), a producir un equilibrio que había sido alterado por el
poder económico del empresario. La huelga consiste en la abstención colectiva de trabajar, como
forma de equiparar de cierta manera, el poder que naturalmente, desde el punto de vista económico y
social, tiene el empresario, para provocar alguna mejora que se procura, o alguna negociación a la
que se quiere llegar, etc. Se recrea un ámbito de negociación donde ambos sujetos estén en

230
 igualdad de condiciones. La huelga compensa el desequilibrio por el carácter colectivo que es
un factor de equiparación.

- Otra de las explicaciones que se dan de la huelga, recurre a un instituto civil y dice que es la versión
laboral y colectiva de la excepción del contrato no cumplido. Consiste en el derecho de todo
contratante, en un contrato bilateral, de suspender el cumplimiento de su obligación, en tanto la
contraparte no cumpla la suya o no ejecute el cumplimiento de su obligación. Esto se aplicaría
analógicamente para explicar el fenómeno de la huelga. Lo que le critica Ermida a esta postura es
que, la huelga se define como un hecho colectivo, donde si bien puede ser ejercida por cada
trabajador individualmente considerado en su lugar de trabajo, tiene –en la esencia de su
definición- una connotación colectiva, que no posee la excepción de contrato no cumplido.

- Otra explicación (aunque está en desuso) es la de Martins Catharino, que utiliza un concepto penal,
que es el de la legítima defensa. La huelga es el equivalente laboral de la legítima defensa, dice
Martins Catharino, al igual que Nicoliello. Es decir: ante un incumplimiento, ante una agresión de
la otra parte, uno tiene derecho a defenderse, aun usando un cierto grado de violencia, que en
este caso no es ilícita.

Aquí corresponde hablar también (por fuera de las teorías) de la TRIVALENCIA de la huelga, esto
es, la huelga es –o puede ser- cualquiera de las siguientes 3 cosas, y aún las 3 a la vez:

- UN MIEDO DE ACCIÓN SINDICAL O GREMIAL

- UN CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO

- UNA FORMA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO.

Explicación: antes del conflicto (aunque es relativo) la huelga es un medio de acción del sindicato o
del gremio, de la colectividad de trabajadores, es un instrumento a través del cual puede actuar la
colectividad de trabajadores y el sindicato. Pero al mismo tiempo, una vez desencadenada, la huelga
es un conflicto. La huelga es el típico conflicto colectivo de trabajo. Acá se plantea si la huelga es un
conflicto o es una forma de solucionarlo. Quienes sostienen que la huelga no es un conflicto sino un
medio de solución de conflictos, dicen que, al desencadenarse la huelga, la controversia ya existía; se
hace huelga para solucionar el problema que ya se había creado. Por su parte, Ermida entiende que

231
la huelga es, a un mismo tiempo, el conflicto de trabajo y una de las formas de solucionarlo. Si
no se logra solucionar el problema con la huelga, el conflicto se solucionará de otra forma, ya sea
porque la huelga se pierde y se impone la voluntad de la contraparte, o ya sea porque se logra algún
tipo de acuerdo via mediación, conciliación, arbitraje, etc. O sea que, en definitiva, la huelga tendría
esta trivalencia de ser un medio de acción sindical o gremial, el principal de los conflictos colectivos
de trabajo, y al mismo tiempo, uno de los medios de solución del conflicto colectivo.

c. Constitucionalización del derecho de huelga.

El art. 57 de la Constitución, en el párrafo tercero expresa: “Declárase que la huelga es un

derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”.

Hay que distinguir 3 aspectos: 1) la caracterización de la huelga como “derecho gremial”, 2) la

declaración de la existencia del derecho de huelga y no su creación, y 3) la reglamentación legal.
En cuanto al punto 1, De Ferrari expresa que se quiso negar la titularidad del derecho al sindicato. El
gremio es el conjunto de trabajadores que tiene una cierta unidad profesional, por ejemplo el personal
de una empresa, el conjunto de los albañiles del país, o puede ser el conjunto de trabajadores de la
industria; depende de cómo se agrupen los trabajadores. Couture y Plá expresan que decir derecho
gremial o derecho de un gremio, vale tanto como decir derecho de un conjunto de personas que
tienen un mismo oficio, profesión, o estado social. La titularidad del ejercicio del derecho de
huelga NO está concedida en exclusividad al sindicato, sino A LA COLECTIVIDAD
LABORAL, y que podrá ejercer el derecho de huelga aún cuando no esté sindicalizada. Lo que
no está tan claro es que el sindicato no tenga titularidad para declarar la huelga. Porque en
definitiva, en cuanto el sindicato es representativo del gremio, que la declare el sindicato es de
alguna manera equivalente a que la huelga la declare el gremio. En cambio, sí es clara la
legalidad de la huelga ejercida por la colectividad laboral, a pesar de una decisión sindical en
contrario. En nuestro derecho, la “HUELGA SALVAJE”, es decir, la ejercida por el conjunto
de los trabajadores en contra de una decisión sindical de no hacer huelga, es perfectamente
LÍCITA. Y como dice Ermida, la función de este artículo no es la de quitarle al sindicato el
derecho a declarar la huelga, sino la de establecer que pueden ejercer el derecho de huelga
TODOS LOS GREMIOS, AUNQUE NO ESTÉN SINDICALIZADOS. Hay muchas
colectividades laborales que no tienen sindicato, y eso no quiere decir que no puedan hacer
232
huelga. Cualquier personal de una empresa, cualquier colectividad laboral, puede hacer
huelga, tenga o no tenga sindicato, porque el titular no es el sindicato, que puede ser
inexistente, sino el gremio, que siempre existe. La mayor parte de la doctrina entiende que el
titular del derecho de huelga es el INDIVIDUO O LA COLECTIVDAD LABORAL, O LAS 2
COSAS (la colectividad y los individuos que la integran). La titularidad de fondo le
corresponde a éstos, y en realidad, cuando también se le concede al sindicato, le es otorgada en
tanto representante de aquella colectividad.

En síntesis, el titular del derecho de huelga es el grupo de trabajadores, organizados o

no, sindicalizados o no. Y por influjo de la doctrina italiana, también se plantea la tesis
de que el derecho de huelga es de titularidad individual pero de ejercicio colectivo.

Volviendo al concepto de huelga salvaje, ésta es aquella que se realiza contra la decisión del
sindicato: el sindicato decide no hacer huelga, o dejar sin efecto, terminar, concluir una huelga,
y sin embargo los trabajadores, miembros de ese sindicato, de todas forman continúan la
huelga, de todas formas hacen la huelga. En nuestro derecho este problema no se plantearía,
porque nuestro ordenamiento otorga la titularidad del derecho de huelga al gremio, y no al
sindicato. Pero en aquellos sistemas en que es el sindicato el titular del derecho de huelga, se
plantea la licitud o ilicitud de la huelga salvaje. Por ello justamente Mantero señala que si el
derecho de huelga sólo puede ser ejercido por el sindicato, las huelgas realizadas por los
trabajadores sin que medie decisión sindical (huelgas salvajes) son hechos ilícitos o no
amparados por el derecho.

En cuanto al punto 2, el “declarar” implica el reconocimiento de un derecho existente, no creado por

la norma, sino simplemente reconocido por la misma. Se quiso reconocer un derecho que existía. El
origen del art. 57 es la Constitución del 34, antes igual, se lo daba como existente tanto de hecho
como jurídicamente.

Y en cuanto al punto 3, parte de la doctrina, y el movimiento obrero sostuvieron que el mero hecho
de reglamentar un instituto implicaría, de alguna manera limitarlo. En conformidad con el art 332, la
ausencia de reglamentación de un derecho constitucional consagrado como la huelga, no impide de

233
ninguna manera su ejercicio, razón por la cual, la inexistencia de la reglamentación no perjudica
al derecho de huelga.

d. Caracteres.

a. La omisión de trabajar con carácter transitorio. Debe haber una interrupción del trabajo, o
una omisión de trabajar, o la recusa del trabajo, o por lo menos un enlentecimiento o alteración
del trabajo. Corresponde aquí ver los conceptos de huelga típica y huelga atípica.

La huelga TÍPICA es la interrupción continua del trabajo. Es la que se produce cuando los
trabajadores deciden “a partir de hoy no trabajamos”, y a partir de ese momento se produce
una suspensión continua del trabajo, hasta que termine el conflicto.

Pero, existe la posibilidad de una omisión de trabajar, de una suspensión del trabajo,
interrumpida: las conocidas huelgas intermitentes, en las que, por ejemplo, se trabaja una hora
y se hace huelga una hora. Esta es la primera forma ATÍPICA de huelga. Otra forma atípica es
el trabajo a desgano o trabajo a reglamento, que consiste en trabajar pero haciendo lo mínimo
posible, haciendo la labor lo peor posible dentro de lo lícito, y omitiendo toda tarea adicional.
Entran dentro del concepto de huelga atípica las medidas que alteran, interrumpen,
distorsionan, enlentecen la actividad laboral con finalidad transitoria.

En síntesis, la huelga típica es aquella que implica una suspensión continua del trabajo por acto
colectivo de los trabajadores, con finalidad reivindicativa y de protesta, concepto que deja al
margen todas las formas atípicas de huelga, que son aquellos casos de trabajo irregular o de
alteración del trabajo normal: los paros intermitentes, los paros parciales, el trabajo a
reglamento, o trabajo a desgano, etc.

Por otro lado se plantea la licitud o ilicitud de todas estas formas de huelga. Al respecto, Plá sostiene
que toda interrupción o alteración del trabajo, con finalidad de protesta gremial, entra dentro
de la definición de la huelga, y debe ser considerada lícita, con la única excepción del sabotaje,
es decir, el daño voluntario sobre bienes ajenos. Esta es la posición también sostenida por
Ermida, Paul Duran, etc y por el Comité de Libertad Sindical de la OIT que expresa en un
dictamen que son ilícitas las huelgas que dejan de ser pacíficas, todas las demás son lícitas. La

234
única condición que se exige para aceptar la licitud de la ocupación es que sea pacífica, que no
implique violencia personal ni material.

Hay otra teoría llamada de la proporcionalidad, que no refiere a la tipicidad o atipicidad, que
busca determinar la licitud o ilicitud de una medida en base a la proporción entre el daño, la
afectación del sistema respecto de la medida adoptada y lo que se reivindica, protesta.

b. La voluntad de reclamo, de protesta (la funcionalidad). La huelga no es un no trabajar por

vacaciones, es un no trabajar como forma de protesta, de reclamo, en el que está presente el carácter
reivindicativo de la huelga, el carácter conflictivo, y su carácter de instituto de autotutela. Se
distingue en esto del abandono del trabajo; es fundamental este segundo carácter de la huelga,
porque si careciera de él ocurriría que el trabajador falta, el empleador lo intima a trabajar, no
concurre, y se lo tiene por renunciado tácitamente: abandono del trabajo. En la medida en que
este abandono es colectivo, y tiene una voluntad gremial de reclamo o protesta, es que aparece
la huelga y se segrega el abandono. No puede haber sanción, no hay abandono y no puede ser
causal de rescisión del contrato.

La huelga sirve como instrumento para compensar la desigualdad que existe entre el
empleador y el trabajador mediante el ejercicio de esa medida colectiva.

c. Colectivo. No existe la huelga de un trabajador, la huelga es un fenómeno colectivo,

plurisubjetivo. Debe ser un reclamo colectivo por su propia definición, por su carácter de
instituto de derecho colectivo del trabajo, porque es un derecho gremial, por la finalidad que
tiene, etc. No obstante, esto no puede aplicarse indiscriminadamente en todos los casos. Veamos
un ejemplo de Ermida:

Una huelga de rama de actividad. Supongamos que se declara una huelga en determinada industria o
rama de actividad. Y en muchas empresas de esa industria se hace la huelga: en la empresa A hace
huelga el 50% del personal, en la B el 100%, en la C el 70%, en la D el 30%, como se ve se da el
carácter colectivo con mayor o menor intensidad en todas las empresas. Pero sucede que en la
empresa E, hay un trabajador que hace huelga. Ese hombre, ¿está haciendo huelga, o está faltando?
¿es un fenómeno colectivo, o no?.

235
Para responder a estas preguntas hay que tener en cuenta el ámbito subjetivo de la huelga, y
referir el carácter colectivo al ámbito subjetivo de la huelga. Si es una huelga de empresa, el
carácter colectivo se debe dar en esa empresa. Si es una huelga de actividad, el carácter
colectivo se debe dar en la actividad. Y si es una huelga nacional, el carácter colectivo se debe
dar en el territorio nacional. Por eso, hay que tomar con pinzas este carácter colectivo de la
huelga, que no pretendemos negar, porque es esencial a su definición, pero hay que tener
cuidado de no aplicarlo automáticamente a cualquier situación que se dé. Aquello de que la
huelga de un solo trabajador no es huelga, es cierto pero a medidas. DEPENDE DEL ÁMBITO
EN EL CUAL SE LE APLIQUE. Por eso, en el ejemplo hay huelga del trabajador de la
empresa E y es colectiva, porque la huelga no se ejerce en una empresa individualmente
considerada sino a una rama de actividad, y basta con que varios trabajadores de diferentes
empresas hagan huelga para que uno solo de otra empresa pueda ejercerla también
lícitamente, cumpliendo de esta manera con el carácter de colectiva.

De manera que, con los caracteres reseñados podemos definir a la huelga con criterios de Plá:
“OMISIÓN, REDUCCIÓN, O ALTERACIÓN COLECTIVA Y TRANSITORIA DEL
TRABAJO, CON UNA FINALIDAD DE RECLAMO O PROTESTA”.

Otra definición es la dada por Hélène Sinay quien expresa que la huelga “es la negativa
colectiva y concertada de trabajo” que manifiesta la intención de los trabajadores de colocarse
provisionalmente fuera del contrato, para asegurar el éxito de sus reivindicaciones.

e. Efectos de la huelga en el contrato de trabajo.

Efecto 1: la huelga suspende el contrato de trabajo, no lo termina. Hay una voluntad de

reiniciar la relación laboral. El efecto es, pues, el de suspender el contrato o relación de trabajo.

Efecto 2: al ser una suspensión de la relación individual de trabajo, se mantiene la antigüedad.

Durante el período de huelga se genera antigüedad.

Efecto3: no se generarían salarios (opinan distinto De Ferrari y Nicoliello).

Efecto 4: sí se generará licencia, se tendrán como trabajadores, a los efectos de la generación de

la licencia, los períodos de huelga.

236
Efecto 5: en trabajador en huelga no tiene acceso al seguro de paro, porque lo que cubre el
seguro de paro es la desocupación forzosa, y no la voluntaria: el huelguista es un desocupado
circunstancial voluntaria, no trabaja por un acto de su voluntad. A su vez, el trabajador que
está en huelga, no podría ser enviado al seguro de paro.

Efecto 6: refiere al despido, si es lícito o no, y si puede ser abusivo. Parecería que sí, sería un
despido por ejercer un derecho, salvo que el empleador probara que el despido se motivó en
causas ajenas al conflicto. La circunstancia de que la huelga es un derecho, impide entender a
la misma como una forma de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo, que justifique su rescisión. Por el contrario: el despido originado en el hecho de que el
trabajador haya hecho huelga, constituye, conforme al art. 1.2b del Convenio 98 un acto
antisindical prohibido.

f. Límites al ejercicio del derecho de huelga. Regulación jurídica de los servicios

esenciales.

El tema del ejercicio del derecho de huelga y la solución de los conflictos colectivos de trabajo en los
servicios esenciales, pone en juego un derecho laboral fundamental, como el de huelga, y el interés
de la colectividad en la continuidad de aquellos servicios que le son indispensables. Se trata, pues de
establecer un equilibrio entre el interés general y los derechos de las partes en conflicto.

A partir del reconocimiento pleno del derecho de huelga, se admite la introducción de

restricciones al mismo en los servicios esenciales en el sentido estricto del término –que es
polémico- (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro LA VIDA, LA
SEGURIDAD O LA SALUD de la persona en toda o en parte de la población. Estos son los
servicios esenciales según el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones. Ej el sector hospitalario, el servicio de abastecimiento de agua. La
definición y su aplicación son, sin duda, restringidas, lo que se justifica por tratarse de una noción
cuya aplicación determina la proscripción o limitación de un derecho fundamental. A pesar de ello, el
Comité y la Comisión mencionados, han admitido una limitación análoga adicional al derecho
de huelga o –vista desde otro ángulo-, una suerte de “extensión” de aquel concepto estricto del
servicio esencial, al considerar legítima la exigencia de que se mantenga “UN SERVICIO

237
MÍNIMO” en caso de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de
crisis nacional aguda tal, que las condiciones normales de existencia de la población podrían
estar en peligro. O sea que, por esta vía, junto a los servicios esenciales, se suma una segunda
noción habilitante de la limitación del derecho de huelga: la de aquellos servicios que no serían
esenciales “a priori” pero que pueden devenir tales en determinadas circunstancias, como por
ejemplo, su duración o extensión. No obstante, los efectos no coinciden: mientras que en el
primer caso se admite tanto la prohibición como otras formas de limitación de la huelga, en este
nuevo caso de “servicio esencial por extensión” sólo se admite la imposición de un servicio
mínimo, el cual, debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no
comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y
contar con la participación voluntaria de las organizaciones de trabajadores y empleadores
junto a las autoridades. Y, la Comisión de Expertos ha agregado que el sistema de servicios
mínimos podría utilizarse igualmente en el caso de los servicios esenciales para evitar una
prohibición absoluta de la huelga en dichos servicios. Con lo cual, la existencia de un servicio
esencial no prohibiría la huelga.

Por otra parte, toda prohibición o limitación de la huelga en los servicios esenciales debería
estar compensada por mecanismos equitativos, ágiles, participativos y eficaces de atención y
solución de las reclamaciones de los trabajadores.

g. Ley 13.720- Comisión de productividad, precios e ingresos.

Los cometidos atribuidos a la comisión, pasan a la competencia del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social.

Artículo 3°.
Son cometidos principales de la Comisión:
f) Actuar como órgano de conciliación respecto de situaciones conflictuales colectivas de carácter
laboral a que le sean planteadas. Ninguna medida de huelga o "lock put" será considerada lícita
si el problema que la origina y la decisión de recurrir a tales medidas no han sido planteadas
con no menos de siete días de anticipación a la Comisión. Los jusnaturalistas dicen que esto no
puede ser.

238
Artículo 4°.
Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de
aplicación el régimen de los dos últimos Incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar, por
resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la comunicación los
servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción
determinará la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisión podrá ser objeto de los
recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y en el artículo 347 de la ley
N° 13.318, de 28 de diciembre de 1964.
En caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las
medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de los
bienes y la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los
mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes.

Artículo 5°.
En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del artículo
3°, la Comisión podrá disponer por sí - antes o después de la aplicación de las medidas a que ellos se
refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que
determine - que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o empleadores
afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o,
eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos la Comisión podrá, por sí o a
pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervención de la
Corte Electoral en la votación respectiva.

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