Libertas - Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales.

Nº 6, 2017 (julio)

SOBRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO EN EL TIPO PENAL

Juan Luis Modolell González

Profesor de Derecho Penal (Universidad Alberto Hurtado). Socio de la FICP.

Resumen: La tipicidad objetiva se fundamenta en la comparación de la conducta del

autor con un modelo ideal. Lo subjetivo en el tipo alude por su parte a las circunstancias
propias del sujeto individual. Por lo tanto, la distinción objetivo-subjetiva en el tipo se
hace, respectivamente, entre un primer nivel de estandarización (determinación de la
conducta prohibida según lo exigible a un hombre medio situado en la posición del
autor, y posible imputación de un resultado), y un segundo nivel de concreción personal
entre el autor y su hecho.

Palabras clave: Imputación; dolo; objetivo; subjetivo; estándar

Abstract: Objective crime is based on the comparison of the author's behavior with an
ideal model. The subjective crime allude to the circumstances of the individual subject.
Therefore, the objective-subjective distinction in the crime is made, respectively,
between a first level of standardization (determination of prohibited behavior as
required by a middle man located in the position of the author, and possible imputation
of an offense), and a second level of personal concreteness between the author and his
act.

Keywords: Imputation; intention; objective; subjective; standard

I. Introducción

Desde que WELZEL hiciera la distinción entre una faz objetiva y una subjetiva del
tipo penal, la doctrina penal de manera casi unánime ha admitido la referida distinción
(excepción histórica, JÜRGEN BAUMANN). No obstante, dicha doctrina dominante no
aceptó en la misma proporción el fundamento de tal distinción. En efecto, WELZEL basó
la ubicación del dolo en el tipo penal en su concepción ontológica de la acción: La
acción final constituía una estructura del mundo del ser que el legislador no podía
desconocer, por lo tanto el componente final de la acción (dolo) no podía seguir ubicado
en la culpabilidad (1993, p. 74). Sin embargo, la doctrina actual no recurre a dicha
fundamentación para ubicar el dolo en el tipo, aludiendo más bien, entre otras razones, a

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la función motivadora de la norma1, o a que el dolo contiene “...el sentido y

significación plasmado en la situación dada”.2

En mi opinión, el dolo se ubica en el tipo por una necesidad sistemática de

subsunción del hecho. La tipicidad de una conducta es imposible de realizar si no se
determina el dolo del autor: un disparo en un pie constituye el tipo de homicidio
frustrado o de lesiones, según el fin que quería el autor. Si su intención era matar y el
disparo dio en el pie, pues estamos ante del tipo de homicidio frustrado. Si el fin que
perseguía el autor era lesionar el pie de la víctima, entonces concurre el tipo de lesiones.
Solo conociendo el aspecto subjetivo del autor se puede subsumir su total conducta en
uno u otro tipo penal, diferenciar un tipo doloso de uno culposo, un tipo consumado de
un tipo intentado, etc.3.

Sin embargo, con el correr del tiempo de la evolución dogmática, la línea divisoria
entre lo objetivo y lo subjetivo en el tipo penal se ha ido difuminando al punto que hoy
día pareciera que el tipo objetivo no es tan objetivo como dice ser, ni el tipo subjetivo
tan subjetivo como parece. A ello, desde mi punto de vista, han contribuido los
siguientes factores:

-La consolidación de esquemas normativistas del delito, en contra de análisis

naturalistas u ontológicos (como pudieron representar en su momento V. LISZT o
WELZEL), que tienden a minusvalorar cualquier referencia a elementos psicológicos o
naturales en la teoría del delito.

-La aparición en escena de la llamada imputación objetiva, su abrumadora

aceptación por la doctrina, y la inclusión en ella de consideraciones antiguamente
usadas en el aspecto subjetivo del delito.

-La complejidad de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente, lo cual

a su vez ha generado una creciente normativización del dolo.

1
Así MIR PUIG, para quien la ubicación del dolo como integrante del hecho prohibido, antijurídico, se
desprende de la atribución a la norma de una función de motivación dirigida a la mente del destinatario, la
cual únicamente puede pretender determinar actos voluntarios en la medida de su voluntariedad (1994, p.
209).
2
BUSTOS (1994, p. 280). Inclusive, algún autor vinculado al finalismo sostiene que la ubicación del
dolo en el tipo de injusto no deriva de la concepción ontológica de la acción (“estructura finalista”) sino
de la concepción que del injusto sostenga cada Código penal (CEREZO MIR, 1982, pp. 198 y ss.).
3
WELZEL (1993, p. 73).

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II. El tipo objetivo

Con relación al tipo objetivo, desde que ROXIN resucitara la llamada teoría de la
imputación objetiva (introducida al Derecho penal por HONIG en el año 30 del siglo
pasado), y sistematizara sus criterios, se sostiene que la atribución del resultado varía
según la existencia de un conocimiento especial del autor. Así, el trillado ejemplo
académico del sobrino, único heredero del tío rico, a quien convence para que realice un
viaje en avión con la esperanza de que haya un accidente y él pueda heredar la fortuna.
En caso de que el avión casualmente caiga y muera el tío rico, el resultado no será
imputable objetivamente al sobrino ya que su conducta no constituye un riesgo
penalmente relevante. Se trata de un supuesto de riesgo socialmente admitido, pues
volar en avión es una actividad de la cual no puede descartarse totalmente la posibilidad
de un siniestro. No obstante, si el sobrino supiera que en el avión hay una bomba que
con seguridad estallará a determinada hora, se imputará objetivamente el resultado. En
el primer caso el autor dirige un curso causal a ciegas, sin saberlo, no así en el segundo
supuesto. Por ello, se sostiene la necesidad de dotar “...al observador del eventual saber
especial del autor concreto...Así pues, si alguien aconseja a otro que dé un paseo,
sabiendo que en el camino está al acecho un asesino, naturalmente habrá que afirmar
que hay una creación de peligro, y el hecho será punible como asesinato...u...homicidio
si se mata al paseante...”4.

Ahora bien, ¿los aludidos conocimientos especiales del autor constituyen una
característica propia del tipo subjetivo (dolo del autor), o efectivamente un problema de
imputación objetiva, sobre todo porque esta última varía de acuerdo al conocimiento del
autor? Precisamente, esta última característica ha fundamentado las críticas a la
imputación objetiva por parte de algún sector de la doctrina penal vinculada, y
procedente, del viejo finalismo welzeliano5. Desde mi punto de vista, ese conocimiento
del autor solo agrega un dato más para el juicio objetivo de imputación mediante el
cual se determina el carácter prohibido o no de la conducta6. En el citado ejemplo del

4
ROXIN (1997, p. 367 -46-; 2006, vol. I, p. 378 -56-).
5
Por todos, vid. ARMIN KAUFMANN (1985, pp. 821 y ss); CEREZO MIR (2005, p. 106); STRUENSEE,
(1995, pp. 263 y ss.).
6
En efecto, la estandarización del mandato normativo se extiende a las habilidades especiales que
pueda tener el autor (WOLTER, 1977, p. 269). Según ROJAS, el contenido de la norma de conducta varía
frente a la presencia del conocimiento especial, por lo que la determinación de su infracción también; este
conocimiento es relevante frente a la norma de conducta y puede ser valorado al momento de determinar
la infracción de la norma (2010, pp. 250 y ss.). Este autor sostiene la necesidad de considerar el

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sobrino, la pregunta sería: ¿es imputable (por infringirse la norma) el resultado de

muerte a un hombre medio que convence a la víctima de subir a un avión, a sabiendas
de que ese avión va a explotar? La respuesta obviamente debe ser afirmativa, en razón
del dato adicional (conocimiento de la bomba). No por tomarse en cuenta un dato
psicológico, deja el juicio de tener naturaleza objetiva. Correctamente expresa CANCIO
MELIÁ que la relevancia jurídico-penal de un hecho, la delimitación de “sucesivos
<<niveles de contexto>> no puede hacerse conforme a un esquema simplista <<dentro
de la cabeza-fuera de la cabeza>>...<<objetivo>> significa concreción de la norma
conforme a los patrones generales de un sujeto en un determinado papel social”, y el
valor “intersubjetivo” de la conducta puede variar en función de los datos conocidos por
el sujeto actuante, y esa valoración es distinta de la que se realiza en el tipo subjetivo
(2001, pp. 95 y ss.; y 2005, pp. 223 y ss. Más crítico se muestra este autor en 2004, pp.
63 y ss.)7.

Además, si se sostiene que el conocimiento especial del autor (saber que en el avión
hay una bomba) implica un problema relativo al dolo del autor, debería deducirse,
entonces, la existencia previa del tipo objetivo únicamente con base en el vínculo
causal8. Es decir, los partidarios de considerar el conocimiento especial del autor en el
ámbito del análisis del dolo deberían sostener, consecuentemente, que la tipicidad
objetiva se conforma única y exclusivamente mediante la existencia de una relación de
causalidad, conclusión difícil de desvincular de un pensamiento “versarista”.

En cualquier caso, la imputación objetiva se ha consolidado como el aspecto central

del tipo objetivo, al punto que su método de análisis es extensible más allá de los delitos
de resultado material9. Así, es admisible que en el delito de mera actividad se apliquen

conocimiento especial, en el ámbito de la imputación objetiva, conforme a una valoración de los intereses
en conflicto -protección del bien jurídico versus ámbito de libertad- (Ibídem, pp. 251 y ss.).
7
Igualmente, sostiene FRISCH que es “correcta la observación referida a que la pregunta acerca de la
creación de un riesgo desaprobado también depende del conocimiento de la persona que actúa. Yerra sin
embargo, al equiparar este “conocimiento” con el dolo. Pues, en primer lugar no se trata del conocimiento
actual en el momento de la acción, que es lo que interesa al dolo. La acción del autor puede ser
considerada como disvaliosa porque él se había enterado de algo antes sobre lo que no reflexionó en el
momento de la acción, pero debió haberlo hecho. En segundo lugar, naturalmente se trata, de un juicio
objetivo la respuesta a la pregunta de si una persona, que en algún momento se ha enterado de
determinadas circunstancias, ahora tiene permitido realizar una determinada acción, o si esta acción puede
ser valorada como un riesgo desaprobado desde el punto de vista de la experiencia general” (2012, p. 33).
8
Así, ROJAS (2010, p. 246 -nota 86- citando a FRISCH).
9
Al respecto, MIR PUIG (2015, p. 264 -62 y ss.); MODOLELL (2005, pp. 229 y ss.). Sostienen la
ampliación de la imputación objetiva a los delitos de mera actividad, con base en el carácter peligroso de

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criterios como la adecuación social de la conducta, la conducta de la propia víctima,

ente otros, para afirmar la tipicidad de la conducta. Por otro lado, la tipicidad objetiva en
los delitos de mera actividad, de forma análoga a lo expresado por la teoría de la
imputación objetiva en los delitos de resultado material, consiste en determinar si la
conducta realizada está abarcada por el ámbito de lo prohibido normativamente. Para
ello debe precisarse si, desde un punto de vista ex ante, una persona media situada en la
posición del autor hubiese contado con la existencia de los elementos objetivos típicos.
Adicionalmente, en el caso de que dicho tipo penal de mera actividad sea a su vez de
peligro abstracto debe analizarse, igualmente a partir de un punto de vista ex ante, si la
conducta es estadísticamente peligrosa. Incluso, si se trata de un tipo de lesión de mera
actividad, pudiera estudiarse la relevancia penal de dicha lesión10. Por lo tanto, para la
adecuación típica (objetiva) en estos delito de mera actividad se considerarán
esencialmente dos aspectos: a) si desde un punto de vista ex ante un observador objetivo
contaría con la existencia de los diversos elementos (objetivos) exigidos por el tipo para
su configuración (imputación al autor de las circunstancias típicas fundamentadoras de
la conducta prohibida11); y b) si, desde un punto de vista ex ante, la conducta tiene la
aptitud de ser peligrosa o lesiva para el objeto del bien jurídico12.

En suma, la tipicidad objetiva se fundamenta en la comparación de la conducta del

autor con un modelo ideal, con un estándar de conducta esperado, para así concluir en el
carácter prohibido o no de la misma.

la conducta, TRIFFTERER (1994, p. 139 y ss. -81 y ss.-). Sobre el detalle de la opinión de este último autor,
vid. MODOLELL (2005, pp. 238 y ss.); TORÍO (1986, p. 42 y 1987, p. 384).
10
Como hace algún tiempo afirmó NOWAKOWSKI también el delito de mera actividad deriva su injusto
del perjuicio al objeto protegido (1951, p. 326). En igual sentido, KÖHLER (1997, p. 128).
11
Este método de análisis se acepta concretamente para los delitos culposos. Así, afirma HOYER: “En
una norma que prohíbe conductas imprudentes debe ser alcanzable (obtenible) personalmente, por el
destinatario de la norma, un determinado saber de la situación; para poder unir igualmente a esta
situación, la prohibición de la acción” (2004, p. 13 -17-). Y agrega HOYER: “La norma de determinación
(en el delito imprudente) debe vincular su mandato de prohibición a situaciones de hecho reconocibles
para el destinatario de la norma” (Ibídem, p. 14 -19-). Lo descrito por HOYER es aplicable igualmente al
ámbito objetivo de los delitos dolosos, sobre todo porque no se trata de lo que efectivamente el autor
conocía al momento de la realización de la conducta, sino de lo que debía haber tenido en cuenta,
tomando como referencia un observador objetivo situado en la misma posición del autor.
12
Al respecto, vid. MODOLELL (2016, pp. 378 y ss.).

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III. Tipo subjetivo

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, se aprecia una tendencia a la

normativización del dolo el cual se entiende como un concepto adscriptivo, como “un
conocimiento y una voluntad que se atribuye”13, “más que un fenómeno psíquico a
comprobar empíricamente”14. Por lo tanto, el dolo implicaría una estandarización de
conocimientos que prescinde del examen de lo que efectivamente el autor conocía y se
proponía. Esta corriente responde tanto a la necesidad de resolver los problemas
probatorios del dolo, como a la búsqueda de una argumentación coherente que explique
el llamado dolo eventual.

Entre los autores que en las últimas décadas han sostenido esta tendencia de
“objetivar (normativizar)” el dolo, pudieran citarse a PUPPE (2011, p. 112 y ss.), PAWLIK
(2012, pp. 387 y ss.)15, RAGUÉS (1999)16 y PÉREZ BARBERÁ (2011). Así, por mencionar
otra autora, expresa OSSANDÓN: “…la imputación subjetiva no se construye a partir del
conocimiento actual del sujeto al momento de cometer el hecho, sino del conocimiento
que le es exigible al autor por el rol que cumple en ese momento… desde este punto de
vista, el nivel de conocimiento real del infractor no es relevante; lo que importa es la
posibilidad de imputar responsabilidad, en la medida en que el conocimiento fuera
exigible”(2008, p. 74)17.

Sobra decir que tradicionalmente la doctrina penal ha sostenido que el dolo se

configura con la voluntad (querer) y el conocimiento de los elementos del tipo18, o bien
solo con el conocimiento del riesgo realizado19. Ambas concepciones atribuyen un
inequívoco carácter psicológico al dolo.

13
HERNÁNDEZ (2011, p. 79).
14
Ídem.
15
También, en la ciencia penal alemana pudiera citarse a KINDHÄUSER, aunque desde mi punto de
vista este no sostiene una visión radicalmente adscriptiva del dolo que prescinda totalmente del
conocimiento fáctico y actual del autor. Al respecto, ver en lengua castellana, KINDHÄUSER (2008, pp. 18
y ss; 2012, pp. 13 y ss.).
16
También en España, FEIJOO (1998, pp. 271 y ss.).
17
En sentido similar, en la doctrina chilena, MAÑALICH (2005, p. 405); también, VAN WEEZEL (2009,
p. 39), aunque afirma que tanto al autor doloso como el culposo se le reprocha la no evitabilidad del tipo
individualmente, no según un hombre medio (Ibídem, pp. 39 y ss). En general, críticos del llamado dolo
adscriptivo, BUNG (2009, passim); ORTIZ (2013, pp. 384 y ss. -conclusiones-); MANRIQUE (2013, pp. 409
y ss.). Estos dos últimos trabajos son una crítica a la opinión de PÉREZ BARBERÁ sobre el dolo.
18
Por todos, WELZEL (1993, pp. 78 y ss.).
19
Sostienen la configuración del dolo únicamente con el conocimiento del riesgo, aunque sin sostener
una teoría adscriptiva del dolo, entre otros, FRISCH (1983, p. 346 y ss); JAKOBS (1991, p. 261 -8-);
GIMBERNAT (1990, pp. 254 y ss); DÍAZ PITA (1994, p. 290); LAURENZO (1999, pp. 242 y ss.).

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La distinción entre una concepción adscriptiva, atributiva (normativa), del dolo y

una psicológica no es baladí20, lo cual se demuestra por los resultados distintos que
acarrearía en la práctica la aplicación de una u otra noción. Así, en un caso emblemático
de la jurisprudencia chilena, la solución podría ser diferente bien en sus consecuencias,
bien en sus fundamentos. Dice el caso:

“Que el día primero de marzo de 2001, alrededor de las 14.00 horas,

encontrándose el menor S.N.V., de siete meses de edad, al cuidado de los
encargados de una sala cuna, uno de los guardadores, ante el insistente llanto que
mantenía el lactante mientras era atendido por una parvularia, y a fin deponer
término a dicho llanto, procedió a cubrir la boca de éste con una cinta adhesiva,
sobre la cual escribió la frase ´soy un llorón´, exhibiendo a continuación la
criatura a dos auxiliares de párvulo presentes en la sala, burlándose de su llanto.
Que la parvularia que se encontraba atendiendo al menor, sin retirar de la boca de
éste la cinta adhesiva referida, procedió a acostarlo en una cuna, donde fue
mantenido hasta alrededor de las 16.00 horas, momento en que las auxiliares de
párvulos se percataron que se encontraba inconsciente. Que el lactante fue llevado
a la posta Aristía, lugar donde fue recibido aproximadamente a las 16.55 horas,
agónico, por la médico de turno, quien constató que la criatura no respiraba
espontáneamente, que carecía de pulsos palpables, presentando además cianosis
facial y palidez de extremidades, sin que mostrara livideces en el cuerpo, el que se
encontraba flácido y no rígido; que se llevaron a cabo maniobras de resucitación
cardiopulmonar avanzada durante 30 minutos, al cabo de los cuales fueron
suspendidas, por no haber sido posible revivir al lactante” (…). “Que el
fallecimiento del menor en referencia ocurrió a consecuencia de una asfixia por
sofocación provocada por la obstrucción de sus vías respiratorias a consecuencia
de habérsele tapado su boca con una cinta adhesiva”21.

Según el relato de los hechos, pareciera que los autores del crimen no se
representaron la posibilidad de que el niño muriera, ni el riesgo realizado. El hecho de
colocar la frase “soy un llorón” en la cinta adhesiva pareciera reflejar una especie de
animus iocandi en los responsables. Igualmente, el acto de llevar al bebé a un centro

20
Sobre la discusión, vid. CRESPO (2013, pp. 247 y ss.).
21
Corte Suprema. Sentencia de 2 de Julio de 2009, Rol Nº 3970 – 08. Sobre el análisis del dolo en esta
sentencia, vid. KRAUZE (2015, pp. 105 y ss.).

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asistencial hace pensar que los autores nunca persiguieron, ni aceptaron, su muerte.
Como es sabido, desde un punto de vista del llamado dolo psicológico exigir el
conocimiento del riesgo es un requisito básico para admitir su concurrencia, cuestión
que no queda clara que suceda en el presente caso. Por su parte, de suscribirse una
visión adscriptiva de aquel indudablemente habría que afirmar su concurrencia, en razón
del alto riesgo de muerte creado por la conducta. En efecto, una persona media,
cuidador de niños de tan corta edad, “debió” representarse que actuar de esa forma
sobre un niño de meses podría acarrear una consecuencia grave para su salud o vida, y
por lo tanto debía abstenerse de una conducta semejante. Habría entonces que afirmar el
dolo en función de la comparación de la acción del autor concreto con la del cuidador
ideal22.

En cualquier caso, cabe la pregunta de si existe realmente la necesidad de

normativizar el dolo, es decir, entenderlo como concepto adscriptivo aun cuando ya se
admite una importante normativización del tipo penal en el ámbito de la imputación
objetiva. En efecto, la estandarización para atribuir elementos del tipo penal a su autor
representa un método ajeno al concepto de dolo23. Concebir un tipo subjetivo que no
haga referencia precisamente a las circunstancias concretas del sujeto, a lo que conocía
o lo que perseguía el autor, es algo extravagante incluso desde un punto de vista
semántico. Así, al consultar la definición del término “subjetivo” en el diccionario de la
Real Academia de la Lengua española, se expresa: “1. adj. Perteneciente o relativo al
sujeto, considerado en oposición al mundo externo. 2. adj. Perteneciente o relativo al
modo de pensar o de sentir del sujeto, y no al objeto en sí mismo”. Como puede
apreciarse, el vocablo alude tanto en su acepción sustantiva como adjetiva, a algo
interno del sujeto que se opone al mundo externo (a lo objetivado).

En suma, lo “subjetivo” en el tipo se refiere a circunstancias propias del sujeto

individual. Por lo tanto, el dolo debe ser entendido como la relación particular entre el
autor y el hecho. No obstante, los partidarios de un concepto de dolo adscriptivo
podrían sincerar la situación y afirmar que la tipicidad se configura mediante criterios
exclusivamente objetivos, se trate de un delito doloso o culposo, desechando la

22
Por lo tanto, esta última tendencia pareciera implicar una presunción de dolo, extraída de la clase de
riesgo creado. Niega expresamente que se trate de una presunción, OSSANDÓN (2008, p. 74).
23
Sobre la distinción entre la determinación de la conducta prohibida, y la imputación del
conocimiento al autor, vid. MODOLELL (2016, pp. 380 y ss.).

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distinción entre un tipo objetivo y uno subjetivo. Esta “sinceridad” sería preferible a
esconder dicho método unificador bajo un concepto de dolo normativo, lo cual no deja
de parecerse al juego del prestidigitador que hace creer a los observadores algo
totalmente irreal.

Lo único posible a estandarizar con relación al dolo pudieran ser los criterios para
su prueba, sin que ello forme parte de la propia definición, ya que si se quiere mantener
una distinción objetivo-subjetiva en el tipo penal, utilizar criterios estandarizados para la
atribución de hechos solo debería ocurrir en el ámbito objetivo del tipo. La distinción
objetivo-subjetiva en el tipo penal se traduce precisamente en la dicotomía entre un
primer nivel de estandarización (determinación de la conducta prohibida según lo
exigible a un hombre medio situado en la posición del autor, y posible imputación de un
resultado), y un segundo nivel de concreción (relación) personal entre el autor y su
hecho.

Según lo anterior, al no concurrir esa relación concreta (personal) entre el autor y el

hecho (dolo), surge entonces la posibilidad de que se configure un tipo culposo si el
legislador contempla su tipificación. Desde mi punto de vista, el tipo culposo es una
forma de delito cuya imputación es solamente objetiva, o mejor dicho, que se realiza
mediante criterios exclusivamente objetivos24, donde la posible relación de concreción
existente en él (culpa consciente) solo sería relevante a los fines precisamente de su
distinción del dolo. Ello no significa que el tipo culposo se traduzca en un caso de
responsabilidad objetiva: Esta consiste en una forma de atribución de responsabilidad en
razón de la simple causación de un resultado o de la ejecución de un hecho, lo cual no
ocurre en el delito imprudente donde se responde bien por la infracción de la norma, o
bien por la atribución conforme a valores (imputación objetiva). De cierta forma, un
concepto de dolo adscriptivo, que lo defina mediante criterios estandarizados,
conllevaría a erigir el delito imprudente como modelo ideal de estructura del delito 25,
olvidándose no solamente que el legislador distingue entre delitos dolosos y culposos,
sino también que ha concebido a estos últimos de forma excepcional.

24
Dichos criterios pueden subsumirse en la infracción al deber de cuidado (ENGISCH), o se diluyen en
los criterios de imputación objetiva del resultado (ROXIN).
25
No es casual que RAGUÉS, uno de los principales defensores de la normativización del dolo, exprese
sobre el dolo eventual: “¿y si la solución al problema estuviera en acabar con la clásica distinción entre
dolo y culpa?” (2012, p. 11). Obviamente, la eliminación de la distinción sería a favor de la culpa en el
sentido de que la responsabilidad se afirmaría mediante los criterios de imputación de delito culposo. La
culpa se “tragaría” al dolo, con el “detalle” de que se aplicaría la pena de este.

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Incluso, el erróneo uso de la estandarización en el ámbito del tipo subjetivo se

observa en casos como el tratamiento tradicional del error de tipo invencible, definido
como aquel que en modo alguno podía evitarse, aun si el autor hubiese actuado
cuidadosamente26. En mi opinión, esta definición dominante del error de tipo invencible
debiera ser corregida, ya que si se trata de una equivocación en la cual cualquier persona
hubiese podido incurrir, el asunto ya no se referirá al conocimiento concreto de la
situación, es decir, al dolo. En este caso la problemática se abordaría en el ámbito
objetivo del tipo, bajo la conclusión de que una persona media situada en la posición del
autor no hubiese podido escapar al error. Por lo tanto, el asunto tiene carácter totalmente
objetivo, en modo alguno subjetivo: Desde un punto de vista ex ante, el riesgo creado
era totalmente imprevisible para cualquier persona media situada en la posición del
autor, y por lo tanto la conducta no podría estar prohibida. No obstante, el término
“error invencible” pudiera quedar restringido a los casos en que el autor, en su situación
concreta, no podía escapar al error. Es decir, sus propias particularidades (vgr., una
enfermedad mental o un impedimento físico como la ceguera) conllevarían a que él no
hubiese podido escapar al error. Solo en este caso se podrá hablar de un error de tipo
invencible (concreto). El carácter invencible del error únicamente podrá referirse a un
sujeto concreto, será invencible en su caso particular27.

Al respecto, para explicar el problema planteado, es útil parafrasear el siguiente

caso citado por FRISCH (1983, p. 317): La niña aparenta, según su modo de
comportarse y aspecto, más de 14 años. Ella consiente tener relaciones sexuales con un
joven de 18 años. Sin embargo, se determina ex post que la edad de la muchacha era
realmente de 13 años de edad28. Debe determinarse si un observador objetivo, situado
en la misma posición del autor, hubiese podido contar con la existencia de la
circunstancia relativa a la edad de la niña. El análisis en el tipo objetivo consistiría en
determinar si desde un punto de vista ex ante cualquier persona pensaría que la niña
tuviese más de 14 años, lo cual parece cierto en el ejemplo planteado. En este supuesto,
si se determina ex post que la niña tiene menos de 14 años, como es el caso, la conducta
del joven de 18 años no estaría prohibida y, por ende, no sería punible.

26
Por todos, MIR PUIG (2015, p.279 -111-).
27
MODOLELL (2014, pp. 106 y ss.).
28
El delito de tener relaciones sexuales con menores de 14 años, aún con sus consentimiento
(conocido como “violación presunta” en algunos ordenamientos jurídicos latinoamericanos), está previsto
en el § 178 del Código penal alemán.

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No obstante, en el caso anterior pudiera hacerse una precisión adicional. La

existencia de una duda general, no individual, sobre la circunstancia señalada de la
edad, determinada desde un punto de vista ex ante, conduciría a la prohibición de la
conducta incluso si se determina ex post que la niña realmente tiene 14 años de edad.
Por lo tanto, si desde un punto de vista ex ante la niña pareciera tener menos de 14 años
(también, por el modo de comportarse, desarrollo físico, etc.), o dicho de otra forma,
existe una convicción general razonable (para el observador objetivo situado en la
posición del autor) de que la niña tenga menos de esa edad, no podría entonces en este
caso privilegiarse el ámbito de libertad de acción del autor en contra del bien jurídico29:
Existiría entonces la prohibición de realizar tal conducta. Entonces, si el autor se guía
por el criterio general de que se trata de una niña menor de 14 años y tiene relaciones
sexuales con ella, se le imputaría el hecho: En este caso, ex post se determina que la
niña tiene efectivamente 14 años, pero ex ante (según un observador objetivo situado en
el lugar del autor) parecía que tuviese menos, por lo tanto el hecho se imputaría a título
de tentativa inidónea punible. El carácter inidóneo de la tentativa se fundamenta en la
inexistencia durante todas las etapas del iter criminis, de la edad exigida por el tipo
penal para la configuración de la conducta punible. No obstante, si ex ante (para
cualquier observador objetivo situado en la posición del autor) existe la apariencia de
dicha edad, ex ante existirá el peligro para el bien jurídico ya que la edad real solo se
conoce ex post. La presencia ex ante de dicho peligro, descartado ex post, fundamenta el
castigo a título de tentativa (inidónea), según la función de prevención general que debe
cumplir la pena30. Obviamente, el iter criminis debe analizarse tomando en cuenta la
percepción del autor y aquello que un hombre medio hubiese previsto, de estar en la
posición del autor. Se trata de datos objetivos que califican el carácter peligroso, ex
ante, de la conducta. En todo caso, en este último ejemplo en el cual la niña aparenta
menos de 14 años, no se imputarían las relaciones sexuales al autor si este supiera
realmente la mayor edad de aquella. En este supuesto estaríamos ante un conocimiento
especial del autor que obra en su favor31.

Como expresé antes, estos casos no constituyen supuestos de error sino problemas
vinculados al ámbito objetivo del tipo, relacionados con la conducta prohibida. En razón
29
MODOLELL (2016, p. 384).
30
Ídem. La fundamentación de la punibilidad de la tentativa inidónea en la peligrosidad ex ante de la
conducta, se vincula con la función motivadora del Derecho penal (vid. MODOLELL, 2014, p. 165).
31
Ibídem, pp. 106 y ss.

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de ello, los tradicionales casos de error de tipo invencible, salvo que el yerro se deba a
condiciones particulares del autor, constituyen realmente supuestos a considerar en el
ámbito del tipo objetivo. En última instancia, se trata de situaciones en las cuales desde
un punto de vista ex ante ninguna persona (media) hubiese contado con la existencia de
la circunstancia exigida por el tipo.

IV. Conclusiones

-La tipicidad objetiva se fundamenta en la comparación de la conducta del autor

con un modelo ideal, con un estándar de conducta esperado, para así concluir en el
carácter prohibido o no de la misma.

-Lo subjetivo en el tipo alude a las circunstancias propias del sujeto individual. Por
lo tanto, el dolo debe ser entendido como la relación particular entre el autor y el hecho.

-La distinción objetivo-subjetiva en el tipo penal se traduce en la dicotomía entre un

primer nivel de estandarización (determinación de la conducta prohibida según lo
exigible a un hombre medio situado en la posición del autor, y posible imputación de un
resultado), y un segundo nivel de concreción (relación) personal entre el autor y su
hecho.

Referencias Bibliográficas

BUNG, J. (2009). Wissen und Wollen im Strafrecht, Vittorio Klostermann,

Frankfurt a.M.
BUSTOS RAMÍREZ, J. (1994). Manual de Derecho Penal. Parte General -con la
colaboración de Hormazábal-, PPU, Barcelona.
CANCIO MELIÁ, M. (2001). Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva,
Mendoza.
_________, (2004). ¿Crisis del lado subjetivo del hecho? LÓPEZ-ZUGALDÍA (Coords.),
Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, pp. 57 y ss.
_________, (2005). Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de
la imputación objetiva. BOLAÑOS (Comp.), Imputación objetiva y dogmática
penal, ULA, Mérida (Venezuela), pp. 205 y ss.
CEREZO MIR, J. (1982). La doble posición del dolo en la ciencia del Derecho penal
española. Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, pp. 198
y ss.

284
Libertas - Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales. Nº 6, 2017 (julio)

_________, (2005). Curso de Derecho penal español, Tecnos, Madrid, tomo II -

reimpresión sexta edición-.
CRESPO, D. (2013). Identidad y responsabilidad. Anuario de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, nº 17, pp. 237 y ss.
DÍAZ PITA, M. (1994). El dolo eventual, Tirant lo Blanch, Valencia.
FEIJOO SÁNCHEZ, B. (1998). La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de
resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo. Cuadernos de Política
Criminal, Universidad Complutense de Madrid-EDERSA, Madrid, n° 65, pp.
269 y ss.
FRISCH, W (1983). Vorsatz und Risiko, Carl Heymanns, Köln-Berlin-Bonn-München.
_________, (2012). Desarrollo, lineamientos y preguntas abiertas sobre la teoría de la
imputación objetiva del resultado -trad. de Hopp-. Estudios sobre
imputación objetiva, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, Santiago, pp. 9 y ss.
GIMBERNAT, E. (1990). Acerca del dolo eventual. Estudios de Derecho Penal,
Tecnos, Madrid.
HERNÁNDEZ, H. (2011). Comentario al artículo 1º del Código penal. COUSO-
HERNÁNDEZ (Dirs.): Código penal comentado. Parte General,
AbeledoPerrot-Universidad Diego Portales, Santiago.
HOYER, A. (2004). Anh. Zu § 16 I/2, en RUDOLPHI-HORN-GÜNTHER-SAMSON,
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, München, 7ª edición, tomo I,
39. Lfg.
JAKOBS, G. (1991). Strafrecht. AllgemeinerTeil, W de G, Berlin-New York.
KAUFMANN, Armin. (1985). ¿”Atribución objetiva” en el delito doloso? -trad. de Cuello
Contreras-. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, pp. 807 y ss.
KRAUZE, M. (2015). Caso cinta adhesiva y no aceptación de la muerte. VARGAS (Dir.): Casos
destacados. Derecho penal. Parte general, Thomson Reuters, Santiago.
KINDHÄUSER, U. (2008). El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la
teoría de la imputación objetiva -trad. de Mañalich-. In Dret. Revista para el
análisis del Derecho, UPF-Generalitat de Catalunya-Ministerio de Educación y
Ciencia, Barcelona, nº 4, -www.indret.com-, p. 1 y ss.
_________, (2012). Acerca de la delimitación entre dolo e imprudencia -trad. de
De la Vega-. Revista Mario Alario D´Filippo, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas. Universidad de Cartagena, Cartagena de Indias, vol. 4, nº 7, pp. 8 y ss.
KÖHLER, M. (1997). Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berlin.
LAURENZO COPELLO, P. (1999). Dolo y conocimiento, Tirant lo Blanch, Valencia.
MANRIQUE, M. (2013). Reproche al “Dolo como reproche”, en Revista pensar en
Derecho, Universidad de Buenos Aires, n° 2, pp. 387 y ss.
MAÑALICH, J. (2005). Condiciones generales de punibilidad. Revista de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago, nº 2, pp. 387 y ss.
MIR PUIG, S. (1994). El error como causa de exclusión del injusto y/o de la

285
Libertas - Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales. Nº 6, 2017 (julio)

culpabilidad en Derecho español. El Derecho penal en el Estado Social y

Democrático de Derecho, Ariel, Barcelona, pp. 207 y ss.
_________, (2015). Derecho penal. Parte General, Reppertor, Barcelona.
MODOLELL, J. (2005). Consideraciones teóricas sobre la posibilidad de extensión de
la imputación objetiva a los delitos de mera actividad. BOLAÑOS (Comp.),
Imputación objetiva y dogmática penal, ULA, Mérida (Venezuela), pp 229 y ss.
_________, (2014). Derecho penal. Teoría del delito, UCAB, Caracas.
_________, (2016). El tipo objetivo en los delitos de mera actividad. Política criminal,
Universidad de Talca, Talca, vol. 11, nº 22, 368 y ss.
NOWAKOWSKI, F. (1951). Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit, en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin, 63, p. 326 y ss.
ORTIZ, Iñigo. (2013). ¿Dolo como reproche? Observaciones sobre método y axiología
en la propuesta de abandono de la idea de dolo como estado mental. Revista
Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, nº 2, pp. 357
y ss.
OSSANDÓN, M. (2008). El delito de receptación aduanera y la normativización del
dolo. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Talca, vol. 14 (1) pp. 49 y ss.
PAWLIK, M. (2012). Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen.
PÉREZ BARBERÁ, G. (2011). El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo
como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires.
PUPPE, I. (2011 -hay edición posterior del 2016-). Strafrecht. Allgemeiner Teil, Nomos,
Baden Baden.
RAGUÉS, R. (1999). El dolo y su prueba en el proceso penal, J.M. Bosch editor,
Barcelona.
_________, (2012). De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema
clásico. Recensión a Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono
de la idea de dolo como estado mental. In Dret, UPF-Generalitat de Catalunya-
Ministerio de Educación y Ciencia, Barcelona, nº 3, pp. 1 y ss.).
ROJAS, L. (2010). Lo subjetivo en el juicio de imputación objetiva: ¿aporía
teórica?, Revista de Derecho, Valdivia, vol. XXIII, Nº 1, pp. 250 y ss.
ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General -trad. y notas de Luzón, Díaz y de
Vicente-, Civitas, Madrid.
________, (2006). Strafrecht.AT, C.H.Beck, München, vol.I.
STRUENSEE, E. (1995). Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como
categoría complementaria del tipo objetivo, trad. de Guariglia-. Maier-Binder
(comps.): El Derecho penal hoy. Homenaje al prof. David Baigún,
Editores del Puerto, Buenos Aires, pp. 251 y ss.
TORÍO LÓPEZ, A. (1986). Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, pp. 33 y ss.

286
Libertas - Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales. Nº 6, 2017 (julio)

_________, (1987). Fin de protección y ámbito de protección de la norma.

Fernández Albor (Edit.), Estudios penales y criminológicos, Santiago de
Compostela, X, pp. 381 y ss.
TRIFFTERER, O. (1994). Österreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Wien-
New York.
VAN WEEZEL, Alex. (2009). Error y mero desconocimiento en Derecho penal, Legal
Publishing, Santiago.
WELZEL, Hans. (1993). Derecho penal alemán -trad. de la undécima edición alemana
por Bustos y Yañez-, Edit. Jurídica de Chile, Santiago.
WOLTER, J. (1977). Adäquanz- und Relevanztheorie. Zugleich ein Beitrag zur
objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt“, en Goltdammer´s Archiv
für Strafrecht, Heidelberg, pp. 256 y ss.

287