Notas de Conductas Neutrales.

Conductas neutrales y participación en el delito: apuntes sobre el estado actual de la
discusión.
Nicolás Guzmán1
I. Introducción.
No hace tanto tiempo, en un seminario realizado en la Universitat Pompeu Fabra de

Barcelona –dirigido por SILVA SÁNCHEZ–, ROXIN señalaba la necesidad de hacer distinciones en
el tratamiento de las conductas neutrales que favorecen o aportan algo a una conducta posterior
delictiva; señalaba que, sin embargo, el criterio de distinción que se requiere para ello era –ayer
como hoy– “una cuestión pendiente”2. En esa intervención, ROXIN expresó que este aspecto de la
dogmática penal desató una discusión especialmente viva en los últimos años, es decir, la
cuestión de si las así llamadas conductas neutrales (o cotidianas o estereotipadas) son punibles
como complicidad. Reconociendo que sobre esta temática hay mucha literatura con resultados
muy distintos, el profesor de Munich planteaba como ejemplos los siguientes: “¿Puede castigarse
como cómplice a quien vende en un comercio un destornillador sabiendo claramente que el
comprador lo quiere para cometer un robo? Pienso que sí –dice ROXIN–, pero JAKOBS por
ejemplo, discute esta conclusión y pretende dejar impune también al panadero que, conociendo
todas las circunstancias, vende al asesino el panecillo que será envenenado y producirá la muerte
a la víctima”.3
“No veo correcto –continuaba ROXIN– que tales actos comerciales cotidianos deban
quedar absolutamente impunes, porque al incluirse conscientemente en un contexto delictivo
pierden su carácter cotidiano”.4
El problema que se halla detrás de esta problemática es lo que algunos creen ver como
una evolución de la tradicional teoría de la prohibición de regreso, la cual es descripta, en su
formulación clásica, como aquella que “afirma que la intervención imprudente en una realización
dolosa plenamente responsable del tipo es impune”5; así, según esta teoría, quien deja en las
inmediaciones un revólver cargado o un cuchillo, no será responsable por homicidio imprudente,
si otra persona mata a un tercero con ese elemento.
1
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad de Buenos Aires.
2
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, “Informe sobre las discusiones”, en ROXIN-JAKOBS-SCHÜNEMANN-FRISCH-
KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, ps. 202-203; la ponencia de
ROXIN se publicó en ese mismo volumen, con el título “Las formas de intervención en el delito: estado de
la cuestión”, p. 155 y ss.
3
Cfr. ROXIN, “Las formas de intervención en el delito”, cit., p. 177; también publicado en ROXIN,
Problemas actuales de dogmática penal, Ara Editores, Lima, 2004, ps. 218-219.
4
ROXIN, “Las formas de intervención en el delito”, cit., ps. 177-178; y continúa: “Sin embargo, tampoco
pretendo sancionar cualquier favorecimiento de actividades delictivas. Si mis asistentes me ayudan en los
manuales, aunque sepan que oculto los honorarios a Hacienda, no incurren todavía en complicidad en un
delito fiscal. Falta aquí la relación de sentido de carácter delictivo, ya que la actividad del ayudante es
legítima con independencia de que el catedrático tribute o no por sus honorarios. En cambio, la finalidad
delictiva está en primer plano en los casos del destornillador y del panecillo”.
5
Cfr. ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, en AA.VV., La prohibición de regreso en
derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 151.
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2956331

Según JAKOBS, conforme a la elaboración tradicional de la teoría de la prohibición de
regreso, “ha de renunciarse a los resultados que se obtengan con la teoría de la equivalencia [de
las condiciones] respecto de aquellas condiciones en las que para la producción del resultado
haya mediado la actuación dolosa y culpable de un tercero. Dichas condiciones no cumplen
ningún tipo objetivo de autoría; por consiguiente, en caso de imprudencia, su creación es
impune, y, habiendo dolo, quedan abarcadas por las ampliaciones del tipo de autoría: los
preceptos relativos a la participación”.6
Como queda expuesto, la teoría de la prohibición de regreso, en sus inicios, respondió

negativamente a la cuestión de si era posible imputar el resultado a título de participación
imprudente a quien por descuido generaba una situación que posibilitaba la actuación dolosa de
un tercero. Con ello, fue necesario determinar si –rechazada por tanto toda posibilidad de
participación por imprudencia– era factible de todos modos la imputación directa al favorecedor
descuidado a título de autor de ilícito imprudente, del hecho doloso producido por el tercero7. La
teoría de la prohibición de regreso rechazó también esta posibilidad.
El origen de esta teoría se halla en la mitad del siglo diecinueve, no sólo en la doctrina8
sino incluso en la legislación germánica. En efecto, la prohibición de regreso ya estaba
consagrada en el Código Penal prusiano de 1851, que expresamente declaraba que la
participación imprudente era impune. Sobre dicha base, se afirmó luego que al legislador
prusiano no se le ocurrió “que la participación imprudente impune en un homicidio pudiese ser
6
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la
responsabilidad jurídico-penal en la comisión”, en AA.VV., La prohibición de regreso en derecho penal,
cit., ps. 103-104.
7
Cfr. ROSENTAL, “La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Ubicación sistemática y
delimitación”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, Año V,
volumen 9-B, p. 552. En su interesante trabajo, este autor señala, por las sólidas razones que no cabe
reproducir aquí y a las que me permito remitir al lector, que la prohibición de regreso es un instituto que
halla su ubicación sistemática en el ámbito de la participación y no en el de la imputación objetiva por
autoría (en igual sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites de la participación criminal. ¿Existe una
“prohibición de regreso” como límite general del tipo en derecho penal?, Ed. Comares, Granada, 1999,
ps. 6-7: partiendo de un concepto restrictivo de autor –según el cual “los partícipes sólo favorecen,
facilitan o motivan la aparición de un riesgo”, pero no lo crean, “porque si así fuera serían autores”–,
FEIJÓO sostiene que la problemática de la prohibición de regreso analiza los límites normativos de la
responsabilidad penal accesoria, vale decir de la participación). Por lo demás, esta sería la ubicación
sistemática que nuestro sistema penal otorga a la figura en estudio, cuando el art. 49 del Código Penal
regula, bajo el título de la participación criminal, un supuesto específico de prohibición de regreso; “Art.
49: No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o gravado la cooperación material necesaria para su publicación” (cfr. sobre
esto último, ROSENTAL, ob. cit., ps. 553-554). NÚÑEZ consideraba que la impunidad prevista en esta
norma alcanza a los que prestan la cooperación de manera tanto culposa como dolosa (cfr. NÚÑEZ,
Tratado de derecho penal, 2ª ed., Córdoba, 1965, t. II, p. 269).
8
Cfr. BERNER, Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1847, ps. 212 y ss., 260, 270 y ss.;
KÖSTLIN, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845, ps. 502 y ss. y 513; ABEGG, System
der Criminalrechtswissenschaft, 1826, p. 41; MARZEOLI, Das gemeine deutsche Criminalrecht, 2ª. Ed.,
1847, ps. 118, 127 n. 3; HEPP, Archiv des Criminalrechts, neue Folge, 1846, ps. 348 y ss.; todos cit. por
NAUCKE, “Sobre la prohibición de regreso en derecho penal”, en AA.VV., La prohibición de regreso en
derecho penal, cit. p. 52).
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2956331

penada como autoría imprudente”9. Esta toma de postura del legislador prusiano se extendió
luego a los códigos penales de la Confederación del Norte de Alemania y del Reich10. Hay que
aclarar también que incluso entre quienes admiten conceptualmente la diferenciación entre
autoría y participación en el ámbito del ilícito imprudente al igual que en el del delito doloso,
existen discrepancias elementales entre ellos, siendo que muchos suelen considerar que, de todos
modos, la participación imprudente carece de relevancia típica en el derecho positivo11.
Es cierto que las primeras respuestas que puedan darse al problema de las conductas
neutrales o estereotipadas dependen, en algún punto, del concepto de autor que se adopte como
punto de partida. El concepto restrictivo de autor12 –dominante en nuestro país y también en
España, al menos para los delitos dolosos13– no se considera siempre aplicable a los delitos
imprudentes, respecto de los cuales suele considerarse que todo sujeto activo del delito responde
9
Cfr. NAUCKE, ob. cit., 53-54, que agrega que el legislador partía de una “descripción tan estricta del
tipo [de homicidio] que aquella idea no puede plantearse. En el lado objetivo –indica NAUCKE–, no se
distingue entre homicidio doloso e imprudente. Se habla de ‘matar’ en el homicidio doloso y de ‘producir
la muerte’ en el homicidio imprudente”, expresiones éstas que describirían lo mismo, es decir,
exclusivamente una acción que lesiona el cuerpo de una persona y produce la muerte... Por lo tanto, en el
momento de la promulgación del PrStGB a nadie se le podía ocurrir considerar acciones homicidas
aquellas acciones que tienen lugar antes de la lesión propiamente dicha y que tan sólo ofrecen la
posibilidad de que ésta se produzca. Estas acciones en aquel momento estaban fuera de los límites
máximos del tipo objetivo del homicidio” (ob. cit., ps. 54-55).
10
Cfr. NAUCKE, ob. cit., p. 56.
11
En España ello es así sobre la base del sistema numerus clausus regulado en el art. 12 del Código
Penal; cfr. FEIJÓO, ob. cit., ps. 8-9. En Alemania un sector de la doctrina (integrado principalmente por
LAMPE, H. MAYER, NAUCKE, OTTO, SPENDEL, STRATENWERTH y WELP) se ha manifestado a favor de la
impunidad de todo supuesto de participación imprudente, con independencia de que el hecho principal sea
doloso o imprudente, sobre la base de la supuesta falta de una punición expresa de la participación
imprudente en el Código Penal alemán, interpretación esta que es contraria a la que realiza la doctrina hoy
mayoritaria (cfr. FEIJÓO, ob. cit., ps. 27-29).
12
Para los defensores del concepto restrictivo de autor los casos que generalmente pueden ser estudiados
como problemas de la “prohibición de regreso” no corresponden al ámbito de la imputación por autoría,
sino al de la participación. GIMBERNAT ORDEIG se pregunta: “¿Es subsumible en el 14,1 [del Código
Penal español, que establece la denominada ‘autoría directa’] la conducta del que entrega la llave de la
casa donde el ladrón quiere robar, o el abortivo al abortador, o el veneno, el cuchillo o la pistola al
asesino, o las planchas al falsificador, o el éter para adormecer a la que el criminal quiere violar, o la
palanquita al que va a fracturar, etc.?... En la doctrina, BELING y FINGER declaran expresamente que esta
clase de conductas no es ejecutiva. Esta opinión es la correcta. Entre la entrega del instrumento y la
consumación del delito no hay una conexión inmediata, sino que, al contrario, entre aquella actividad y la
acción típica aparecen intercaladas varias acciones... [E]l suministro de instrumentos del delito no es una
conducta ejecutiva”. Por ello, el autor concluye que la discusión puede pasar únicamente por si la
conducta resulta constitutiva de participación necesaria (art. 14, num. 3, Código Penal español) o mera
complicidad (art. 16), para lo cual recurre a su conocida teoría de los bienes escasos (teoría esta que es
defendida, entre nosotros, por DONNA, La autoría y la participación criminal, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires-Santa Fe, 1998, p. 75). Hay que aclarar, por cierto, que para GIMBERNAT ORDEIG el autor en
sentido estricto es el definido en el tipo, vale decir “aquel cuya conducta es subsumible, sin más, en el
tipo de la parte especial”, de modo que su punición se justifica directamente en base a la figura delictiva
de la parte especial (por más que éste siempre realice, además, acciones ejecutivas según la definición del
art. 14, num. 1 del Código Penal español) (cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en derecho penal,
Universidad de Madrid, 1966, ps. 109-110, 215 y ss., 219 y, 299).
13
Cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 8.
3
como autor (concepto unitario); así, si al partícipe imprudente se le habrá de tratar como si fuera
un autor, será entonces preciso determinar –ante todo– si realmente su contribución cobra
relevancia típica14, de modo que el problema vinculado con la punibilidad o no de la conducta
presuntamente neutral se mantiene en pie.
Al menos hasta hace algunos años, la doctrina dominante partía de la base de que la
distinción entre autores y partícipes no era realizable en el delito imprudente, porque la falta de
dolo es considerada incompatible con el concepto de “dominio del hecho”15; de este modo, como
dije antes, para el delito imprudente todos eran autores (concepto unitario de autor). Hoy día, sin
embargo, la dogmática penal comienza a admitir la distinción entre autores y partícipes en el
delito imprudente. Entre nosotros, SANCINETTI es partidario de dicha posibilidad16 y también
DENISE STAW17, quien en este mismo seminario ha demostrado de modo categórico que no
existen objeciones para ello ni a nivel teórico ni por referencia al derecho positivo argentino, el
cual, a diferencia de otros ordenamientos, “al regular la participación no requiere expresamente
ni dolo del partícipe ni dolo del autor”. Según STAW, debe predicarse un concepto único de autor
(pero no unitario) que resulte aplicable tanto a los delitos dolosos como culposos, en la medida
en que éstos poseen la misma estructura, lo cual invalida cualquier tratamiento disímil entre ellos
en el ámbito de la intervención en el hecho punible. De esto modo, resultan posibles tanto la
participación imprudente como la participación dolosa, en un hecho principal imprudente.
Hubo un caso paradigmático en nuestra jurisprudencia reciente, donde se plantearon interesantes cuestiones
vinculadas a la participación y a la prohibición de regreso, que desempeñó un papel relativamente importante en la
decisión. Se trata del caso “Cromagnon”, en el cual, como consecuencia de un incendio ocurrido en un local
bailable, fallecieron ciento noventa y tres personas que asistieron a un concierto de rock que brindaba la banda
musical “Callejeros”. El dueño del local y el manager de la banda resultaron condenados, en calidad de coautores,
por la comisión (por omisión) del delito de incendio doloso calificado por el resultado (muerte y lesiones), en tanto
fueron hallados organizadores del evento y, por ello, “garantes genéricos por haber asumido el deber de controlar la
fuente de peligro que comporta la realización de un espectáculo de concurrencia masiva”. Los integrantes de la
banda, por su parte, fueron absueltos, en el entendimiento de que no recayó en ellos la organización del evento (ni,
por lo tanto, los aspectos vinculados a la seguridad) 18.
Por una interpretación fáctica diversa, los integrantes de la banda musical habían sido inicialmente procesados en
primera instancia por la Cámara del Crimen, la cual –además de haber calificado la conducta del dueño del local y
del manager en los tipos penales por los que finalmente resultaron condenados años más tarde (art. 186, inc. 5º, del
Código Penal)– consideró que los músicos debían responder en calidad de coautores del hecho (por haber también
intervenido en la organización del evento junto con el dueño del local) pero que sus conductas eran encuadrables en
14
15
Cfr. SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 2005, p. 287, quien señala que
esta es la postura de WELZEL, JESCHECK Y STRATENWERTH, con la aclaración de que la opinión en
Alemania “está muy condicionada al derecho positivo alemán, dado que los §§ 27 yss. exigen un actuar
doloso en el autor y en el partícipe (instigador y cómplice)” (ob. cit., p. 287, n. 122). ZAFFARONI también
se opone a la distinción (cfr. ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed.,
Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 794).
16
En oposición al concepto unitario de autor, SANCINETTI señala que, en rigor, no existen inconvenientes
en “trasladar el concepto restrictivo de autor, mayoritariamente admitido en los delitos dolosos, también
al ámbito del delito imprudente”; es más, para este autor eso es lo correcto, en la medida en que no
existen dificultades reales “para el reconocimiento de la posibilidad de distinción entre autores, coautores,
instigadores y cómplices, en el delito imprudente” (cfr. SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de
acción, cit., ps. 636 y 288, respectivamente).
17
Cfr. STAW, “Algunas cuestiones acerca de la participación en los delitos imprudentes”.
18
Sentencia del 19 de agosto de 2009, Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24, causa Nº 2517.
4
el tipo de estrago imprudente agravado por el resultado (art. 189, segundo párrafo, CP)19. La Cámara del Crimen
señaló que: “pese a ser coautores junto a Chaban [el dueño del local], su conducta debería ser encuadrada en el
supuesto de hecho descripto por el artículo 189 segundo párrafo del Código Penal del cual resultan coautores (art. 45
C.P.) Cabe destacar en ese sentido que, si bien es cierto que la aceptación de la coautoría en hechos imprudentes
resulta un tema sobre el que no existe consenso, también lo es que, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones20, no habría obstáculos de derecho positivo para sostener esa solución que es la que se presenta como
más adecuada a la configuración de los hechos objeto de análisis”.
El tribunal de juicio, por su parte, al dictar la absolución de los músicos consideró, como dije, que ellos no
intervinieron en la organización del evento (y que por lo tanto no revistieron la calidad de garantes) y que cualquier
otro aporte –cuya existencia no se logró probar en el debate– que, a título de imprudencia, ellos pudieren haber
realizado al hecho principal doloso, resultaría de todos modos impune, en la medida en que, para los jueces de
juicio, la participación delictiva únicamente puede ser dolosa. Con sustento en las obras de
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF21 y DONNA22, los magistrados rechazaron toda posibilidad de participación imprudente en
un delito doloso, con términos categóricos: “...sabemos que en nuestro derecho positivo no existe la participación
imprudente”. También descartaron que fuera posible, a todo evento, una atribución de responsabilidad a los músicos
a título de imprudencia, en calidad de autores, pues, a criterio del tribunal: “...detrás de un hecho atribuido a un
actuar libre doloso con dominio sobre la causa o fundamento del resultado, no pueden existir otros autores”. En este
punto el tribunal se aleja, notoriamente, de la decisión que originalmente había adoptado la Cámara del Crimen, que,
a diferencia del tribunal de juicio, no había hallado obstáculos de derecho positivo en imputar coautoría del hecho
tanto al dueño del local como a los músicos, aunque al primero a título de dolo y a los segundos a título de
imprudencia.
También tiene relevancia la pregunta de si es posible la participación culposa en el delito

doloso de otro –que es el problema clásico de la prohibición de regreso– lo cual, a nivel local, es
negado por la postura mayoritaria.23 Sin embargo, más allá de que, en realidad, no existe en
nuestro ordenamiento –como tampoco existe en el ordenamiento español, no así en el alemán–
ningún precepto que expresamente excluya la participación imprudente ni en delitos culposos ni
en delitos dolosos (a lo que debe añadirse que parte de la doctrina más importante acepta –en
19
Fallo del 27 de septiembre de 2005, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
Sala V, causa Nº 2655. La Cámara calificó la conducta de los músicos como culposa, en el entendimiento
de que éstos –a diferencia del dueño del local y del manager– pudieron haber obrado bajo “error”, en la
medida en que ciertas circunstancias objetivas verificadas en el caso “pudieron haber llevado a los
imputados a una valoración errónea del alcance del riesgo creado” por ellos.
20
Aquí la Cámara cita el trabajo de ROBLES PLANAS, “Participación en el delito e imprudencia”, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, Año VII, Número 11, p. 385/414
(el destacado en el texto central es mío).
21
Cfr. MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal. Parte General, Tomo II: Formas de aparición del delito
y las consecuencias jurídicas del hecho, trad de la 7ª ed. alemana por Bofill Genzsch, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 400.
22
Cfr. DONNA, La autoría y la participación criminal, cit., p. 54.
23
Cfr. ZAFFARONI y otros, ob. cit., p. 761; DONNA, La autoría y la participación criminal, cit., quien
señala en varios pasajes: “Se comprende por participación la colaboración arbitraria y dolosa en el delito
doloso de otro. Esta conceptualización excluye aquellas formas de colaboración que queden fuera de este
círculo” (p. 54); “no sólo el autor principal debe actuar con dolo sino también el partícipe, quien debe
realizar su aporte en forma dolosa” (p. 59); luego afirma, sin ninguna fundamentación, que “la ley en los
artículos 45 y 46 del Código Penal sólo ha sometido a pena –junto con la autoría y a todas las formas
posibles de coparticipación– la instigación dolosa y la complicidad dolosa.” (p. 60); “en otros términos, el
cómplice debe actuar dolosamente y por ende la complicidad imprudente no debe tenerse en cuenta” (p.
60, con cita de JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4ª ed., trad. de Manzanares
Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 633).
5
línea de teoría– la posibilidad de esa modalidad de participación)24, a los fines de este trabajo no
es indispensable contestar esta pregunta de un modo definitivo, pues la cuestión que aquí interesa
no pasa tanto (al menos no en primer lugar) por si la participación en el delito doloso de otro es a
su vez dolosa o imprudente (y si en este último supuesto ello es posible o debe ser tratado como
un supuesto de autoría imprudente), sino, antes bien, pasa por la determinación –desde un punto
de vista que se pretenderá objetivo– de la inocuidad o no de la conducta del primer actuante, de
modo que si ésta no excede los límites del riesgo permitido, no resultará punible (y ello, con
independencia del carácter doloso o imprudente del aporte). En otras palabras, se trata aquí de
“un problema a resolver en el marco de la relevancia del riesgo desde el punto de vista objetivo
que estas conductas comportan para los intereses o bienes penalmente protegidos. El lado
subjetivo de estas conductas debe supeditarse al análisis previo de su relevancia objetiva, en
tanto que el objeto del dolo o imprudencia es siempre el lado objetivo de la conducta”.25
II. Las fundamentaciones tradicionales de la prohibición de regreso.
La teoría de la prohibición de regreso halló siempre su principal obstáculo en la teoría de

la equivalencia de las condiciones, surgida de la mano del naturalismo de finales del siglo XIX,
vale decir del positivismo26, que pronto se expresó categóricamente en contra de aquella
limitación a la imputación, en la medida en que consideraba que causa de un resultado es toda
condición que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto
(fórmula de la conditio sine qua non)27. De ello se infiere que el comportamiento del primer
actuante es una condición que no puede ser eliminada mentalmente sin que desaparezca el
resultado, es decir, con un ejemplo, en el caso de un homicidio, se afirma que “el primer actuante
ha causado la muerte de la persona por el segundo actuante. Conclusión: no existe prohibición
de regreso”28.
A decir de JAKOBS, esta concepción negadora de la prohibición de regreso, que

consideraba que “todo comportamiento que causa el resultado de modo evitable debe implicar
responsabilidad, y ello aunque este comportamiento se vea mediado por el de otras personas”,
sufre de una especie de “hipertrofia de imputación que es hija del prejuicio naturalista según el
cual, concurriendo el mismo grado de evitabilidad, la equivalencia de causas lleva
necesariamente equivalencia de imputación”29.
En rigor, la fundamentación clásica de la prohibición de regreso, que ante la teoría de la

equivalencia de las condiciones fracasaba al intentar justificar la exclusión de la imputación en
24
Cfr. JAKOBS, “Accesoriedad sobre los presupuestos de la organización en común”, en JAKOBS,
Moderna dogmática penal, Porrúa, México DF, 2002, p. 758; en contra, ROXIN, Derecho penal. Parte
General, tomo 1, Civitas, Madrid, 1997, ps. 1007-1008.
25
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid, 2003,
p. 72 (el destacado no es original).
26
27
Por obra de esta teoría, la causalidad podría llegar al infinito (ver NAUCKE, ob. cit., p. 45) y dar lugar a
resultados absurdos, como “considerar típica de adulterio la conducta del carpintero que había construido
la cama” (cfr. ZAFFARONI y otros, ob. cit., p. 464).
28
Cfr. NAUCKE, ob. cit., p. 22; por lo demás, según esta teoría el propio derecho positivo excluía toda
posibilidad de una prohibición de regreso (idem, ob. cit., p. 29).
29
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., ps. 95-96.
6
los casos citados, partía, básicamente, de una petición de principio: “no es posible considerar un
hecho como la obra de la voluntad de un autor y al mismo tiempo también de un hombre de
atrás”30. En la actualidad, ROXIN, JAKOBS, NAUCKE Y RUDOLPHI, entre otros, se pronuncian
críticamente ante las explicaciones dogmáticas más antiguas de la prohibición de regreso,
basadas principalmente tanto en la prohibición de recurrir a condiciones previas 31 como en la
supuesta interrupción del curso causal32, pues ellas, en definitiva, presentarían a la prohibición de
regreso como una excepción de la teoría de la equivalencia de las condiciones y, por ende,
partirían de la conclusión que se quiere obtener, es decir, de la impunidad del primer actuante,
presentando esta conclusión como consecuencia de un determinado concepto causal, que no
puede proporcionar una fundamentación dogmática adecuada de la prohibición de regreso33.
En Alemania, ROXIN también se pronunció en contra del argumento tradicional según el

cual se trataría en estos casos de una participación impune porque el legislador alemán somete a
pena como instigación o complicidad sólo a la participación dolosa. 34 Para ROXIN, la tesis
descripta “presupone erróneamente que en los delitos imprudentes sería posible una distinción
entre autoría y participación”; para él, en los delitos de resultado el legislador somete a pena “la
causación imprudente como tal, y de ningún lado surge que quiera exceptuar de la
responsabilidad penal a determinadas causaciones imprudentes desde el punto de vista de la
participación”35.
Una explicación dogmática de la prohibición de regreso alude a la posibilidad de una “persona media” de “dominar
voluntariamente el acontecer”. Así, NAUCKE señala que “la producción del resultado por el autor que actúa con dolo
30
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., p. 105, con cita de MAYER, Strafrecht AT, 1953, p. 138;
LARENZ, NJW, 1955, p. 1011 y ss., NAUCKE, ZStW, T. 76, 1964, p. 426 (aquí citado en su versión
traducida al español) y ss., LAMPE, ZStW, T. 71 1959, p. 615)
31
Cfr. FRANK, StGB, 15ª ed., n. III 2ª al §1, quien argumentaba que no se puede considerar causa del
resultado típico a una condición previa de otra condición que se dirige libre y conscientemente (de forma
dolosa y culpable) a la producción de un resultado. Para FRANK, en estos casos “existe relación de
causalidad, pero las condiciones en cuestión no son causas” (cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 22).
32
Cfr. FINGER, Lehbruch, T. I, 1904, p. 282; según se afirma, lo que pretendían en realidad las teorías
más avanzadas de la interrupción del nexo causal (V. BAR) y algunas de sus variantes (BINDING,
BIRKMEYER, NAGLER, ORTMANN), “no era negar la relación de causalidad en sentido mecánico,
naturalístico o positivista (V. BURI, V. LISZT) sino como ‘causalidad libre e imputable a una persona’ o
como ‘causalidad en sentido antropocéntrico’ relacionada con la visión filosófica que del ser humano
tenía el idealismo alemán (KANT, FICHTE, HEGEL)” (cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 19). REYES ALVARADO, por
su parte, indica que la solución consistía en “afirmar que la intervención posterior, dolosa o culposa, de
un tercero o de la víctima, suponía en realidad la aparición de una nueva cadena causal, por manera que el
anterior curso causal debería considerarse interrumpido” (cfr. REYES ALVARADO, Imputación objetiva, 2ª
ed., Temis, Bogotá, 1996, p. 320).
33
Cfr. NAUCKE, ob. cit., 37-38. Adicionalmente, señala ROXIN que la concepción de que la relación
causal “se interrumpe” cuando entremedio aparece un autor que actúa dolosa y culpablemente, no es
compatible con la teoría de la equivalencia de las condiciones (ni con ninguna otra forma de entender la
causalidad), de modo que si, por ejemplo, la conducta descuidada del actuante fue la que en definitiva
posibilitó el hecho doloso del segundo actuante, entonces, es inconcebible aceptar la “interrupción” de la
relación causal (ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., p. 152).
34
Este argumento era esgrimido por FRANK, sobre la base de la impunidad del favorecedor imprudente
que sin lugar a las dudas establecía el § 27 del código penal alemán: “Complicidad. 1. Será penado como
cómplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho
antijurídico”.
35
Cfr. ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., ps. 152-153.
7
es obra voluntaria de éste. Esta producción del resultado es independiente de la voluntad de quien actúa en primer
lugar, es decir, no es dominable por la voluntad del primer actuante considerado como ciudadano medio”36. Para
NAUCKE, en el caso de la amante que entrega al hombre el veneno con que éste mata luego a su esposa, la primera
queda impune, porque desde la perspectiva de lo que le es posible a un ciudadano medio, no podía dominar el actuar
de su amante, es decir, el envenenamiento doloso de la esposa de éste. Según este autor, ya en el plano objetivo no le
es imputable a la amante la producción del resultado realizada por el marido 37. JAKOBS cuestiona esta concepción, a
la que también se aproxima OTTO38, pues ella conduciría a la exclusión de toda posibilidad de participación. JAKOBS
se pregunta: “¿por qué excluye la dominación por otro la imputación al primero? Probablemente, porque la
imputación al tercero es suficiente o porque sin dominación no se genera la necesidad de llevar a cabo la
imputación. En todo caso, entonces los §§ 26, 27 [que regulan la instigación y la complicidad, respectivamente] no
pueden explicarse”39. También RUDOLPHI cuestiona el criterio de la dominabilidad, al considerar que “el dominio de
un hecho doloso ajeno es en principio completamente posible, entonces no se excluye de ninguna forma que el
resultado antijurídico se impute objetivamente tanto al autor doloso como también al hombre de atrás” 40.
Para RUDOLPHI, en cambio, el problema de la prohibición de regreso pertenece a la parte especial del derecho penal,
y las respuestas sólo se pueden obtener a través de un análisis de las exigencias de deber contenidas en los
respectivos tipos penales especiales. Así, la pregunta sobre la punibilidad del primer autor no podría responderse de
manera general, por lo que, en consecuencia, “la pregunta se concentra sobre si y con qué alcance el primer autor
estaba obligado, de acuerdo con el correspondiente tipo penal culposo que está en consideración, a omitir acciones
que facilitaran o favorecieran un hecho penal doloso ajeno” 41.
Por su parte, la fundamentación tradicional de raigambre político-criminal de la

prohibición de regreso considera que la exclusiva punición del autor doloso puede satisfacer
suficientemente el fin de la pena42; según JAKOBS este argumento puede ser enunciado también
en términos de política criminal como: “no hay necesidad de imponer una pena adicional” 43. Sin
embargo, esta justificación ha sido rebatida por ROXIN con la sencilla objeción de que la
punición de uno solo de los intervinientes por “ambos hechos” infringe “el principio de
responsabilidad individual”44.
36
Cfr. NAUCKE, ob. cit., ps. 46-47.
37
38
Cfr. OTTO, “Diagnosis causal e imputación del resultado en derecho penal”, en AA.VV., La
prohibición de regreso en derecho penal, cit., p. 67 y ss.
39
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., p. 108.
40
Cfr. RUDOLPHI, Causalidad e imputación objetiva, trad. esp. de López Díaz, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1998, p. 52.
41
Cfr. RUDOLPHI, ob. cit., ps. 52-53.
42
Cfr. MAYER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1953, ps. 138 y 312: no existe “ninguna necesidad de castigar
al participante imprudente, cuando el hecho estaría expiado por el castigo del autor doloso”; ver NAUCKE,
ob. cit., ps. 40 y ss., para quien “no existe necesidad alguna de castigar a quien participa de modo
imprudente en el resultado cuando la producción del resultado es retribuida en el autor doloso, es decir, el
segundo actuante”; adicionalmente, NAUCKE señala que “la seguridad jurídica se ve satisfecha si puede
hacerse responsable al segundo actuante, que ha ejecutado el hecho dolosamente... Estos primeros
actuantes probablemente son –al menos hacia fuera– ciudadanos normales; no es necesario educarlos,
resocializarlos, reintegrarlos a la sociedad” (idem, ps. 40-43).
43
44
Cfr. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 543, trad. esp. de Cuello Contreras y Serrano
González de Murillo, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 1998;
también es crítico de este argumento JAKOBS, aunque aclarando que aquí lo que se sostiene “no es que
uno responda por los dos, sino que la situación queda resuelta cuando el autor doloso responde
exclusivamente por su hecho. Por lo tanto, el argumento ha de entenderse en el sentido de que la pena
impuesta al autor doloso es al menos una causa de exclusión de la pena respecto del autor imprudente; por
8
Pese a los fracasos históricos en el intento de fundamentar correctamente la prohibición
de regreso, hay algo en lo que existe consenso unánime: la teoría de la equivalencia de las
condiciones extendió demasiado el marco dentro del cual es posible una responsabilidad penal
por la producción de un determinado resultado45 y, por lo tanto, ella debe ser limitada. Ello así
por cuanto, como queda dicho, de acuerdo con esta teoría “son causales todas las condiciones
que están en una relación jurídico causal con el resultado típicamente antijurídico” 46, con lo cual
se llega teóricamente al infinito: llevada esta teoría al extremo, también los padres de un
delincuente deberían ser responsabilizados por la causación del resultado típico por parte de su
hijo, por el solo hecho de haberlo engendrado47.
Así las cosas, se hizo evidente para la dogmática penal la necesidad de hallar y aplicar
nuevos correctores a la teoría en cuestión y, por tanto, de delimitar –ahora desde otro lugar,
objetivamente– el marco de imputación cuando se trata de la producción dolosa de un resultado
antijurídico por un tercero para el cual un primer actuante ha puesto una condición (de forma no
dolosa o incluso dolosa, lo cual será indistinto, según se verá), posibilitando el ulterior hecho
doloso.
En otras palabras, una vez sincerada la dogmática y admitida la manipulación conceptual

que operaba la tradicional teoría de la prohibición de regreso (en cuanto afirmaba que se
producía una interrupción de la relación de causalidad en los supuestos aquí analizados, lo cual
es falso), se hizo necesario determinar si, y en qué medida, se puede imputar el resultado al
primer actuante (imprudente o doloso), con base en consideraciones estrictamente objetivas o
normativas48.
III. La sustitución de la fundamentación tradicional de la prohibición de regreso por la

teoría de la imputación objetiva. Las conductas neutrales, cotidianas o estereotipadas y los
límites a la prohibición de regreso.
En la actualidad, el principal intento por resolver la cuestión planteada lo lleva adelante la

teoría de la imputación objetiva y, por lo tanto, de los tratamientos realizados en este contexto
teórico es de lo que aquí me ocuparé en lo que sigue49.
consiguiente, rige un estricto principio de absorción respecto de hechos de autores diferentes” (cfr.
JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., ps. 106-107).
45
Cfr. RUDOLPHI, ob. cit., cit., p. 24.
46
47
Cfr. RUDOLPHI, ob. cit., p. 25.
48
49
Otros intentos por corregir los defectos naturalistas de la teoría de la equivalencia de las condiciones se
hallan originalmente en la teoría de la adecuación y en la teoría de la relevancia. Sin embargo, como se
ha dicho con acierto, es la teoría de la imputación objetiva, a partir de JAKOBS, la que “ha desterrado de la
imputación al ‘mito de la causalidad’: la causalidad no es base –al menos, suficiente– de la imputación
jurídico-penal” (cfr. FERRANTE, “Materiales para la elaboración de una prohibición de regreso. Sobre la
construcción del ilícito del partícipe como problema de la imputación objetiva”, en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia penal, Ad Hoc, Buenos Aires, Año III, Nro. 6, ps. 257-258).
9
La teoría de la imputación objetiva50 pretende proveer de una fundamentación dogmática
y normativa a la prohibición de regreso, limitando la responsabilidad del primer actuante sobre la
base de criterios estrictamente objetivos e impidiendo una solución por mera referencia al curso
causal natural, y a la vez intentando superar las falencias tanto de las justificaciones político
criminales clásicas de la prohibición de regreso, como sus explicaciones dogmáticas
tradicionales e incluso las discutibles demostraciones de su vigencia ligadas a los textos
legales51.
Ahora bien, un rasgo sumamente importante de la tendencia actual es que, por obra de la
nueva fundamentación de esta regla de exclusión de la punición, podrán quedar impunes tanto
primeras conductas imprudentes como dolosas, pues, nuevamente, la razón de dicha exclusión no
se hallará en el aspecto subjetivo de la conducta sino en el aspecto objetivo, que es previo. En
este sentido, JAKOBS señala que, si se pretende que la prohibición de regreso “sea algo más que
un gesto bastante extraño de generosidad frente al autor con culpabilidad imprudente”, aquélla
no puede quedar limitada a los casos de imprudencia, pues “no se puede fundamentar de modo
convincente que la responsabilidad del sujeto que causa de manera directa no haga decaer
también la imputación a aquel cómplice doloso que no hace otra cosa que su cometido habitual,
siendo su aportación desviada hacia lo delictivo por el autor”52. Es que, para JAKOBS, la fórmula
de la prohibición de regreso debe enunciarse de un modo distinto, en sentido negativo: “según su
contenido [es decir, el de la prohibición de regreso], nadie debe excederse de su rol para conjurar
un peligro”53 y pone el clásico ejemplo del taxista, señalando que “si un taxista escucha
casualmente cómo dos clientes que él transporta planean cometer un hurto en el lugar de llegada,
queda no obstante libre de responsabilidad, ya que no pertenece al rol de un taxista vigilar al
cliente para saber qué tiene previsto hacer en el lugar de destino. Consecuentemente, el
arrendador de coches no tiene que bloquear la salida (esto es, puede omitir quedando impune),
50
Hay quienes han cuestionado que la teoría de la imputación objetiva se trate estrictamente de una
teoría. Así, SANCINETTI se ha manifestado en contra de esta expresión, señalando que “la ‘teoría’ de la
imputación objetiva no es propiamente una teoría, en el sentido de que configure un cuerpo armónico de
proposiciones teóricas homogéneas. Más bien es el nombre con el que hoy son aglutinados diversos
principios delimitadotes o correctivos de la tipicidad de una conducta punible, especialmente respecto de
aquellas formas de conducta que la ley describe de modo relativamente abierto, sin mencionar otra cosa
que un acontecer lesivo causado por una acción, casos, por tanto, en los que la conducta típica sólo se
identifica a través de la causación de un resultado: ‘matar a otro’, ‘lesionarlo’, ‘dañar una cosa ajena’,
‘causar un incendio’, etc. Éstos son los corrientemente llamados ‘delitos de resultado’, en los que lo
decisivo no es que haya efectivamente un resultado, sino que la acción es definida de modo indirecto y
abierto, en tanto tenga la tendencia a la causación del resultado”. Para SANCINETTI, los criterios de la
imputación objetiva se pueden formular –siguiendo en esto a JESCHEK/WEIGEND, JAKOBS, ROXIN,
SCHÖNKE-SCHRÖEDER-LENCKNER y KÖHLER– del siguiente modo: “una acción está típicamente
prohibida cuando constituye la creación de un riesgo reprobado y este riesgo se realiza efectivamente en
el resultado” (cfr. SANCINETTI, “Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva”, en CANCIO
MELIÁ-FERRANTE-SANCINETTI, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Ad Hoc, Buenos
Aires, 1998, ps. 40-41).
51
Sobre esto último, NAUCKE defiende que la prohibición de regreso, además de hallar un claro
fundamento en la teoría de la imputación objetiva, halla sustento directamente en los preceptos relativos a
la participación y en la Parte Especial del Código Penal alemán (ver NAUCKE, ob. cit., ps. 61-63)
52
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., ps. 108-109.
53
Cfr. JAKOBS, Acción y omisión en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000,
p. 32.
10
cuando en el último segundo descubre que el arrendatario, que ya se va, tiene previsto utilizar el
coche para robar”54.
Por ello, el problema central se desplaza hacia lo que en los últimos años la doctrina –
especialmente en Alemania pero también en España– ha venido intentando resolver: ¿cómo
deben valorarse aquellos comportamientos que se mueven en la frontera entre lo sustancialmente
adecuado y la participación en el delito? En otras palabras, ¿cómo debe valorarse la intervención
en el delito mediante conductas neutrales (también denominadas cotidianas, estándar, etc.)?55
En su tesis doctoral, ROBLES PLANAS indica que estas conductas compartirían dos rasgos
comunes que las identifica, uno de carácter objetivo y otro subjetivo: 1º) son conductas que se
realizan de manera adecuada a un rol, estándar o estereotipo; 2º) existe el conocimiento por parte
de quien las lleva a cabo de su idoneidad para, directa o indirectamente, producir un resultado
delictivo56. Son conductas que, en sí mismas, resultan lícitas o inocuas, es decir, tienen por base
la creación de un estado conforme a derecho57, aunque luego son aprovechadas por terceras
personas –autorresponsables– para llevar adelante un ilícito penal. Según este autor, “si las
conductas neutrales sólo se definieran con referencia al lado externo no existiría entonces ningún
dato que fundamentara su antijuridicidad, dado que, como ha quedado apuntado, su
configuración externa es ante todo lícita. Así, lo que les otorga la apariencia de antijuridicidad y
que, a la vez, es el aspecto realmente conflictivo de estas constelaciones de casos es el hecho de
que el sujeto que ejecuta una conducta neutral conoce que ésta terminará causando un resultado
definido en el Código Penal”58.
Los casos que ha utilizado la doctrina para analizar esta problemática son, casi siempre,
los mismos, y se llega a resultados muy distintos. JAKOBS, ROXIN y en general todos los autores
que se citan en este trabajo, recurren a los mismos ejemplos, que más o menos pueden
enunciarse de este modo:
1) Un panadero vende una barra de pan a un cliente, conociendo que éste colocará un veneno en
el pan para matar a su pareja.
2) Un taxista transporta a un cliente hasta el lugar que éste le indica y durante el viaje toma
conocimiento de que esa persona cometerá un robo en el lugar de destino.
3) Una mujer da un veneno a su amante con el que éste luego mata a su esposa.
54
JAKOBS, Acción y omisión, cit., p. 32.
55
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 32.
56
57
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 34; en igual sentido, JAKOBS, Derecho
penal. Parte general, Marcial Pons, 2ª ed., Madrid, 1997, 24/13, p. 842.
58
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 35. ROXIN, por ejemplo, cuestiona esta
conceptualización, al afirmar que: “no existen acciones cotidianas per se, sino que el carácter de una
acción se determina por la finalidad a la que sirve. Así, por ejemplo, explicar el funcionamiento de un
arma de fuego es una acción cotidiana neutral si a ella le sigue la práctica de deporte en un club de tiro;
por el contrario, es complicidad en el homicidio si con ello se ayuda al autor a hacer blanco en la víctima”
(cfr. ROXIN, “Was ist Beihilfe?”, FS-Miyazawa, p. 515, cit. por ROBLES PLANAS, La participación en el
delito, cit., p. 43). También crítico de la conceptualización de acciones neutrales, WEIGEND, “Los límites
de la complicidad punible”, trad. de Sánchez Lázaro y Mutschke, en Revista de Derecho Penal. Autoría y
participación – II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2006, p. 63 y ss.
11
4) Un sujeto provee a otro de cierta materia prima que el segundo emplea en la elaboración de un
producto definitivo, conociendo que éste contamina el medio ambiente durante la producción.
5) Un mecánico de automóviles repara el vehículo de una persona, pese a saber que el conductor
puede cometer luego algún delito con el mismo.
6) A salda su deuda con B, conociendo que con el dinero B se procurará medios para cometer un
delito.
7) Un abogado informa a su cliente cuál es el país en el que el botín del delito podría quedar a
mejor resguardo de la intervención estatal.
8) El cerrajero A realiza en su local comercial, a pedido del cliente B, un duplicado de una llave,
conociendo que B irá a realizar un hurto en la vivienda.
9) Un ferretero vende a un cliente un destornillador a sabiendas de que éste lo utilizará para la
comisión de un robo.
Ahora bien, como indica JAKOBS en su ya célebre expresión: “no todo es asunto de
todos”. Y ello es así pues “el derecho penal no puede estabilizar como expectativa respecto del
comportamiento de otros que nadie le ofrezca a otro la posibilidad de desviar los efectos del
comportamiento propio hacia un resultado delictivo”59. Si así fuera, casi ningún comportamiento
podría ser realizado, pues prácticamente todo podría convertirse en una pieza funcional de algún
plan delictivo.
Es preciso entonces establecer los criterios objetivos por los cuales puede imputarse a una
primera conducta –en principio neutral o cotidiana– el resultado típico finalmente producido por
un tercero, de modo que esa posibilidad de imputación no quede atada exclusivamente a la
actuación del tercero (es decir atada al azar), y que tampoco la existencia de un riesgo
típicamente desaprobado de cooperación dependa del lado subjetivo del interviniente (dolo,
convicción o seguridad sobre la comisión del hecho futuro, finalidad, relevancia de los
conocimientos especiales, etc.)60.
Adelanto aquí uno de los resultados del estudio encarado en este trabajo: al día de hoy, no
existe consenso respecto a cuál o cuáles deben ser esos criterios de limitación de la imputación
del favorecimiento de hechos ajenos mediante conductas neutrales; al contrario, todo parece
indicar que la confusión va en aumento.61
IV. La tesis (subjetivista) de ROXIN: “la referencia de sentido delictiva” y “la reconocible
propensión al hecho”.
ROXIN reconoce que dado que casi todos los objetos pueden ser utilizados para algún
delito doloso, su “puesta a disposición” no puede ser suficiente –por sí sola– para una
imputación al tipo objetivo, y, con ello, para una imputación por imprudencia 62. Como esto no
basta, admite también que debe recurrirse a un criterio que supere dicha deficiencia.
59
60
61
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 49. También WEIGEND señala que los
esfuerzos de la doctrina por establecer criterios de imputación en estos casos, “más que aclarar, han
contribuido a complicar aún más el estado de la discusión” (WEIGEND, “Los límites de la complicidad
punible”, cit., p. 64).
62
Cfr. ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., p. 170.
12
Para ROXIN, la clave de la exclusión de la imputación en ciertos casos se halla en uno de
los supuestos del riesgo permitido, a saber, el principio de confianza, según el cual “toda persona
puede confiar, en el caso normal, en que los otros no cometerán hechos punibles dolosos”63. Para
este autor, reconducir la impunidad al riesgo permitido no significa reconocer una prohibición de
regreso en el mismo sentido que tradicionalmente, lo cual queda demostrado con el hecho de que
“la impunidad del primer actuante no está restringida –como en la prohibición de regreso– a una
conducta no dolosa”, sino que también queda impune quien actúa con dolo eventual respecto de
posibles hechos punibles del tercero; ello así por cuanto “un riesgo permitido está permitido
independientemente de la actitud del actuante respecto del resultado; incluso quien no confía
puede ampararse en el principio de confianza”64.
Con esta base, es necesario determinar, entonces, en qué supuestos se exceden los límites
del riesgo permitido o, en otras palabras, cuándo se está ante un riesgo no permitido en caso de
una primera conducta no dolosa. Naturalmente, ya la existencia misma de límites al riesgo
permitido y su incidencia en la solución de estos casos denota una clara diferencia con la teoría
de la prohibición de regreso en su sentido tradicional, que “según su punto de partida conceptual
es inflexible”.65
Hay que aclarar que ROXIN modifica los criterios de imputación según se trate de una
primera conducta dolosa por un lado, o imprudente o con dolo eventual por el otro66, y este es el
motivo principal por el que su teoría se considera, en este punto, subjetivista. En el caso de
primera conducta dolosa, la imputación tendrá lugar siempre que la misma manifieste una
referencia de sentido delictiva: la acción del favorecedor no debe poseer ningún otro sentido más
que el delictivo para el autor; así, eliminada la acción delictiva del autor, la aportación del
cómplice carece de otro sentido no delictivo para aquél (el criterio demarcador, en definitiva, es
que la conducta del primer actuante carezca de otro sentido para el autor que no sea el
delictivo).67 Así por ejemplo, la venta de productos a quien se sabe seguro que con ellos
cometerá un delito es imputable a título de participación porque “para el comprador la
adquisición tiene un sentido exclusivamente delictivo”68.
Distinta es la solución que propone ROXIN cuando el primer actuante no conoce el fin
delictivo del autor pero se lo plantea como posible. Así, en el ámbito de la imprudencia o del
63
Cfr. ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., p. 167. El principio de confianza, en
rigor, “rige tanto en caso de que el actuante genere una situación en sí inocua –que luego entrega a un
tercero– como en caso de que el actuante reciba de un tercero una situación ya existente. En el primer
supuesto la confianza se dirige a que el receptor no desvíe el curso causal hacia lo delictivo; en el
segundo, a que la situación recibida haya sido correctamente generada” (cfr. ROSENTAL, ob. cit., p. 545).
Así, puede confiar tanto quien mediante una acción cotidiana entrega un objeto a un tercero (por ejemplo,
le presto a mi amigo mi auto confiando en que lo conducirá responsablemente), como quien recibe de otro
un objeto o una situación generada por el tercero (por ejemplo, la enfermera que recibe del médico la
inyección ya preparada para aplicar al paciente).
64
65
66
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación, cit., p. 282.
67
Cfr. ROXIN, LK, § 27, núm. marg. 17; idem, “Was ist Beihilfe?”, cit., ps. 513-514, cit. por ROBLES
PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 59.
68
Cfr. ROXIN, LK, loc. cit.; cit. por ROBLES PLANAS, La participación, cit., p. 59.
13
dolo eventual, el criterio de imputación es el de la reconocible propensión al hecho, según el
cual “una primera acción no puede ser interpretada por sí misma como intolerablemente
peligrosa, sino sólo a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial autor
doloso”69. De esta manera, para que exista imputación por imprudencia al hombre de afuera su
conducta debe constituir, objetivamente, un favorecimiento de una propensión ajena a cometer
un delito. Como ha sido observado, ROXIN cambia en este segundo supuesto el objeto del juicio
de imputación: cuando existe imprudencia o dolo eventual ya no está en el punto de mira la
acción de cooperación en sí misma, sino las intenciones (reconocibles) del autor del hecho
principal70. Para ROXIN, quien ve a dos hombres enredados en una pelea cruenta y le da un arma
a uno de ellos, que quizás es su amigo, puede que no realice con ello una complicidad dolosa,
sino que quiera sólo facilitarle a aquél la defensa. De todos modos, “la propensión al hecho
visible ya a partir de la situación sí tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se
abstenga de acciones que pueden conducir a una escalada que ponga en peligro la vida. Si se
llega a una lesión corporal grave dolosa o a un homicidio, es adecuado, por ello, imputarle al
primer actuante el resultado como hecho imprudente”71. En definitiva, para este autor “la
peligrosidad de una acción, en caso de que aparezca un autor doloso en el curso causal, nunca
resulta de sí misma, sino solamente de la reconocible disposición al hecho por parte del otro”72.
Ahora bien, para que no se produzca una “capitulación del ordenamiento jurídico”, ROXIN incorpora un criterio
corrector, afirmando que es necesario también distinguir entre “un favorecimiento objetivo por parte del primer
actuante” y “una vinculación arbitraria de la condición por parte del autor doloso”, pues en este último supuesto
(como ocurre, por ejem., en las extorsiones) no puede haber imputación alguna al primer actuante (el juez que no
cede a las exigencias de los secuestradores pese a la amenaza por parte de éstos de matar rehenes, el extorsionado
que no cede a la extorsión pese a la amenaza de este último de lesionar a alguien, etc.) 73.
Esta perspectiva de ROXIN resulta cuestionable, en primer lugar, porque lo que se toma en
cuenta como delimitación del riesgo típico de cooperación es esencialmente el lado subjetivo del
interviniente, de modo que por más objetiva que se autodenomine esta perspectiva, parece
tratarse, en realidad, de una conceptualización subjetivista, pues “el filtro de mayor peso e
importancia no recae en los criterios objetivos (este criterio suele ser de muy baja densidad), sino
en los criterios subjetivos”74. La perspectiva subjetivista adolece, por lo tanto, de un defecto
metodológico importante: en un derecho penal de hecho (típico), no parece coherente hacer
depender la calificación objetiva (en el sentido de tipicidad objetiva) de una conducta, de si se
ejecuta con dolo o no75. Más aún, como señala ROBLES PLANAS, difícilmente pueda negarse que
concurre el tipo subjetivo sin antes haber constatado que el tipo objetivo está completamente
69
70
71
72
73
Cfr. ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., p. 176. JAKOBS también hace
funcionar en este supuesto la prohibición de regreso, con la regla de que: “si un ‘interviniente’ no obra
conjuntamente con el autor, no responde por consecuencias que el autor vincula voluntariamente al
actuar” (JAKOBS, Derecho penal, cit., 24/15, p. 844; idem, La imputación objetiva en derecho penal, trad.
de Cancio Meliá, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 81-82; idem, “Accesoriedad”, cit., p. 750; de otra
opinión, ZAFFARONI y otros, ob. cit., p. 633, quien señala que los jueces podrían revestir la posición de
garantes respecto de la vida de los rehenes cuya vida corre peligro).
74
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 57; también crítico de la tesis de ROXIN, por
la amplitud y flexibilidad de sus criterios: FEIJÓO, ob. cit., p. 39 y ss.
75
En este sentido, también crítico de la tesis de ROXIN, ver WEIGEND, ob. cit., ps. 65-66.
14
realizado: este error metodológico lleva a que el análisis parta de lo subjetivo para llegar a lo
objetivo, cuando debiera ser a la inversa. De este modo, la decisión de la imputación tiene lugar
con base en el lado interno del sujeto76. En definitiva, esta perspectiva conduce a la conclusión
inadmisible –si se adopta un punto de vista objetivo– de que la acción es peligrosa si el sujeto
sabe lo que ocurrirá después y que, en cambio, si lo desconoce no existe creación alguna de
riesgo típicamente relevante.77
La postura de ROXIN también ha sido cuestionada, entre nosotros, con estos argumentos 78: 1) las imprecisiones de la
fórmula de la reconocible propensión al hecho sólo permite solucionar los supuestos de modo casuístico y no con un
criterio general objetivo; 2) se valoriza inadecuadamente el conocimiento especial del primer actuante, en la medida
en que en las acciones cotidianas se niega en principio la posibilidad de imputación –por ejemplo, la venta de pan–,
pero se las considera punibles cuando media conocimiento especial del primer actuante –por ejemplo, la venta de
pan a sabiendas de que será utilizado para envenenar a otro–, con lo cual el carácter inofensivo de una acción
depende con exclusividad del conocimiento que tiene el primer actuante de que el segundo desviará el curso causal
hacia lo delictivo; 3) la flexibilidad que la fórmula de ROXIN da a la regla general de la prohibición de regreso
termina siendo tan amplia que da lugar a soluciones manipulables y, en ciertos casos, hasta intolerables 79.
Se ha sostenido además, en contra de la tesis de ROXIN, que ella, al igual que lo haría su
teoría del incremento del riesgo, pone en crisis el principio procesal constitucional del in dubio
pro reo, en la medida en que el autor no explica la razón por la que los supuestos en los que no
se puede apreciar un sentido delictivo unívoco deben ser interpretados siempre en contra del reo
en caso de que no esté claro lo contrario. Ello “hace que el procesado cargue con la necesidad de
probar que no ha infringido la norma de conducta (de la participación)”80.
Por mi parte, pienso que la crítica a la perspectiva de ROXIN podría pasar por otro lado. Cuando este autor se refiere
a la reconocible propensión al hecho, está haciendo referencia a una situación que a su entender es objetiva, en tanto
verificable en la realidad (con datos también provenientes de la realidad). Que luego el primer actuante haya
reconocido esa propensión, o que no la haya reconocido pese a haber podido reconocerla, o que directamente nunca
la haya podido reconocer, serán factores que habrán de tener incidencia en otro plano, a saber, en el plano subjetivo,
para determinar, en todo caso, si existió imprudencia consciente, inconsciente o si directamente no puede imputarse
el tipo subjetivo por falta de toda posibilidad de representación. El problema que entonces advierto en la fórmula de
ROXIN, es el margen que queda para la arbitrariedad, ya no sólo en lo que se refiere a las dificultades probatorias
76
77
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 65.
78
Cfr. ROSENTAL, ob. cit., ps. 540-544. Este autor señala que también es errónea la “pretensión de ubicar
a la prohibición de regreso en el ámbito del riesgo permitido, instituto que resulta totalmente inadecuado
para resolver la cuestión. Si el comportamiento del primer actuante se contempla de manera aislada, en la
mayoría de los casos será socialmente adecuado. Si, en cambio, se lo examina dentro de un contexto del
cual se pueda deducir la producción del resultado –y sólo aquí tiene sentido la discusión–, en los casos de
comportamientos no estereotipados resultará extremadamente dificultosa la concreción de los límites de
lo socialmente adecuado” (idem, p. 543).
79
Por ejemplo, para ROXIN resulta punible la mujer que comenta ante otras dos personas que le gustaría
que una vivienda de su propiedad fuese incendiada, si luego esas personas ejecutan dicha acción, porque
antes de retirarse la mujer debió haber clarificado “inequívocamente” que no estaba hablando en serio y
que ese no era su verdadero deseo (?). El ejemplo fue un caso real de la jurisprudencia suiza, aunque allí,
con un poco más de criterio, se decidió absolverla, porque no se pudo comprobar un dolo de instigación
en la mujer ni tampoco se le pudo imputar la causación imprudente del incendio, sobre la base de que, si
bien existía un nexo causal, faltaba la “adecuación; pues según el curso ordinario de las cosas, no es
previsible que el conversar irreflexivamente sobre un incendio provoque que un interlocutor cometa el
hecho dolosamente” (Tribunal de Casación Suizo, BGE, T. 105, IV, ps. 330 y ss.; cit. por ROXIN, en
“Observaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., ps. 177-178).
80
15
para determinar cuándo esa propensión al hecho es manifiesta (y por ello objetivamente reconocible), sino, antes
bien, en lo que se refiere al significado mismo de la propensión. ¿Qué significa propensión al hecho? Con un
ejemplo: podríamos todos coincidir en que se probó que el autor del delito es un conocido delincuente de la zona,
con un frondoso prontuario; sin embargo, seguramente habrán opiniones encontradas a la hora de intentar ponerse
de acuerdo en si ese dato era indicador de una propensión al hecho por parte del autor, que debió ser tomado en
cuenta por el primer actuante para omitir la conducta de favorecimiento realizada (por ejemplo, prestarle el
destornillador que fue empleado para forzar una cerradura). Se abren, con esta fórmula, amplios espacios para
juicios discrecionales y altamente valorativos, incontrolables y, sobre todo, irrefutables sobre bases estrictamente
empíricas. En todo caso, de ser esta la fórmula, creo que prácticamente la mayoría de los casos deberían resolverse a
favor del imputado, con base en el principio in dubio pro reo.
V. Las tesis objetivistas.
V.1. JAKOBS: el sentido social del comportamiento y el quebrantamiento del rol.
Para JAKOBS la responsabilidad jurídico-penal siempre tiene como fundamento el

quebrantamiento de un rol –especial o el común de cualquier ciudadano (este último es el de
“respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios”)–81,
de modo tal que la regla general es que “nadie responde de las consecuencias que deriven del
cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales”82, si bien siempre queda latente, en
ciertos casos, la posibilidad de castigo por la omisión de auxilio83 (si éste, además, está
tipificado).
Para el correcto tratamiento de las conductas cotidianas desde la perspectiva de la

imputación objetiva, habrá que determinar, según JAKOBS, cuál es el “sentido social del
comportamiento”84, con lo cual propone como criterio –y en esto es seguido de cerca por
STRATENWERTH, FRISCH y SCHUMANN– la exclusión de la responsabilidad del primer
interviniente “cuando su comportamiento en el momento de su ejecución no depende en absoluto
de que lo continúe la acción [del autor] que realiza el tipo, pues entonces el ‘interviniente’ ha
creado una situación que, si bien otras personas puede que continúen hasta realizar el tipo, sin
embargo precisamente de él no ha recibido un sentido de realización del tipo y no puede resultar
teñida retroactivamente por dicha realización”85 (con otras palabras, se excluye la
responsabilidad del primer interviniente cuando su conducta también tiene sentido sin la acción
posterior del ejecutor)86; en cambio, afirma la responsabilidad del primer actuante –porque “ya
81
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, cit., ps. 71-72.
82
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, cit., p. 84.
83
Cfr. JAKOBS, “Accesoriedad”, cit., ps. 753-754.
84
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, cit., p. 88.
85
Cfr. JAKOBS, Derecho penal, cit., 24/15, p. 844. Esto es así pues, según este autor, el interviniente “ha
creado una situación que, si bien otras personas puede que continúen hasta realizar el tipo, sin embargo
precisamente de él no ha recibido un sentido de realización del tipo y no puede resultar teñida
retroactivamente por dicha realización” (ibidem). El comportamiento, de acuerdo a la postura de JAKOBS,
puede entonces hallarse perfectamente distanciado del plan delictivo y, por lo tanto, no defraudará, pues
“es parte de un mundo que inevitablemente contiene causas de lesiones y que sólo recibe de otras
personas con plan delictivo su configuración defraudadora, configuración cuya irrelevancia respecto de la
seguridad de expectativas ha de garantizar y garantiza el Derecho penal a través de la imputación al autor
del plan delictivo” (cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., p. 127).
86
16
no se puede distanciar de las consecuencias del curso causal dañoso”87– cuando éste ha
“ajustado” su comportamiento a la realización del tercero.88
La cuestión decisiva es entonces, según JAKOBS, “determinar si el comportamiento debe

adscribirse al plan delictivo” (para lo cual habrán de tomarse en cuenta tanto la configuración del
comportamiento como el contexto en el cual éste se inscribe)89 o si, por el contrario, puede
distanciarse de ese plan delictivo90, lo cual no podrá suceder cuando “se diseña de manera
especial una organización en el estadio anterior para que quepa en un contexto delictivo; porque
en este caso la organización en tal situación y la realización van juntas objetivamente y per
definitionem: se diseñaron para eso”.91 De esta manera, “en los casos en los que concurre un
comportamiento que no es directamente lesivo, es necesario averiguar cuándo hay razones para
que el plan del otro ataña a quien causa de manera mediata”92.
Esta necesidad parte de la regla básica del Derecho penal moderno de que nadie puede
ser hecho responsable de la conducta o del injusto de otro, regla que, sin embargo, debe ser
matizada a la luz de las nuevas fundamentaciones del injusto de participación. Así, como afirma
JAKOBS, si bien es cierto que “cada uno sólo se responsabiliza de sus propios actos” ello no
queda tan claro si se piensa que con esa fórmula se está queriendo decir que “actos propios
podrían ser sólo aquellos que se llevan a cabo personalmente”, pues con ese razonamiento “se
excluiría cualquier participación y, sobre todo, una participación en el estadio previo”. Por ello,
la fórmula debe interpretarse partiendo de la base de que el partícipe realiza una obra
compartida, en común, con el ejecutor, de modo tal que “el hecho producido también es su
propio hecho” (es decir, del partícipe)93. En este sentido, también FEIJÓO señala que al partícipe
“no se le puede imputar el hecho de otro, sino su propio hecho. Por tanto, favorecer, facilitar o
motivar la ejecución de un hecho típico no es algo que deba interpretarse de forma puramente
causal, sino que la conducta del partícipe debe adquirir desde el principio el significado de
auxilio o cooperación a la ejecución del hecho típico. Los tipos de participación recogen la
descripción de una conducta y no una mera relación causal. No se le puede reprochar a una
87
Cfr. JAKOBS, Derecho penal, cit., 24/15, p. 844.
88
Cfr. JAKOBS, “Accesoriedad”, cit., p. 756.
89
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, cit., p. 90; idem, “Accesoriedad”, cit., p. 755: “El significado de
un comportamiento no sólo depende de la forma de tal comportamiento en sí sino también del contexto en
el que se realiza tal comportamiento. Sobre todo un contexto claramente delictivo va a tener
repercusiones en un comportamiento estereotipo socialmente adecuado”.
90
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., ps. 124-125; según su propia definición, “plan delictivo”
es la “voluntad de realizar el comportamiento que de modo evitable lesiona directamente, con
independencia de que el resultado delictivo se conozca o sólo sea cognoscible” (idem, p. 124).
91
Cfr. JAKOBS, “Accesoriedad”, cit., p. 754.
92
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, p. 125, quien continúa: “Ahora bien, todo plan es el esbozo
de una determinada configuración del mundo, y cuando actúan varias personas, sea de modo ensamblado
o sea apoyándose respectivamente en la actuación del otro, puede que concurran distintos esbozos, y ha
de determinarse si uno de esos esbozos puede constituir la definición válida de todo el conjunto de
actuación. En todo caso, un conjunto de actuación que finaliza en un plan delictivo no es eo ipso un
contexto delictivo, puesto que la configuración que el último en actuar quiera dar al mundo sólo atañería
siempre a los demás si a todos atañese todo aquello en lo que se pueda influir (a través de una omisión)” y
esto último “nunca ha sido fundamentado desde la perspectiva del fin de la pena” (idem, “La prohibición
de regreso”, cit., p. 125-126).
93
Cfr. JAKOBS, “Accesoriedad”, cit., ps. 748-749.
17
persona que realice una conducta socialmente adecuada, y que, posteriormente, ésta sea a su vez
transformada por un tercero en una conducta delictiva”94.
De la prohibición de regreso se ocupó JAKOBS en un antiguo trabajo del año 1977, que hoy él mismo considera
“demasiado subjetivista”, porque “no atribuye el suficiente peso a los límites de los roles” 95. En ese viejo
“manifiesto” sobre el tema, el autor alemán atribuía responsabilidad al primer actuante cuando éste define “su
actuación como parte de un plan delictivo, eso es, sólo puede motivarse por el plan delictivo”96 y proponía tres
fórmulas para decidir la cuestión de las conductas neutrales o cotidianas, en estos términos 97:
a) El comportamiento que causa de forma mediata ha de definirse a través del plan delictivo cuando el mismo sujeto
que causa mediatamente tiene que definir su actuación como parte de un plan delictivo, esto es, sólo puede
motivarse por el plan delictivo, aunque –concurriendo imprudencia– el carácter delictivo del plan le sea meramente
cognoscible; en este caso, quien causa de manera mediata –al igual que quien causa directamente– actúa
configurando un mundo que se halla determinado por un plan delictivo, esto es, por el plan de realizar un
comportamiento defraudatorio, no siendo, por tanto, ya un mundo que contiene meras causas de lesión.
b) El comportamiento que causa de forma mediata ha de definirse a través del plan delictivo cuando quien causa de
forma mediata adapta su comportamiento al plan de otro, siendo éste un plan que no puede estar motivado como
plan no delictivo; en este caso, el causante mediato toma como base de su comportamiento un mundo que sólo se
determina por el plan delictivo; tampoco él, por lo tanto, permanece en el mundo que contiene meras causas de
lesión.
c) El comportamiento que causa de forma mediata ha de definirse a través del plan delictivo cuando quien causa de
manera mediata conforme a los principios del delito impropio de omisión es garante de que no se produzcan daños
derivados de comportamientos delictivos en el bien amenazado (protector) o de que no se produzcan partiendo de
una fuente de peligro (control); en este caso, quien actúa, ni actúa configurando un mundo con un plan delictivo, ni
lo toma como base de su comportamiento, pero ha limitado su mundo a un sector demasiado reducido.
d) La causación mediata está exenta de responsabilidad si quien causa de modo mediato no es garante de la
evitación de tal curso lesivo (no c) ni actúa configurando un mundo con plan delictivo (no a), ni lo toma como base
de su comportamiento (no b).
El significado de la fórmula b) es que puede derivarse una responsabilidad específica de la comisión, de la
adaptación del propio comportamiento al plan delictivo de otro, esto es, “del hecho de tomar en cuenta planes ajenos
que sólo son susceptibles de ser motivados como planes delictivos” 98. Así, en el caso de veneno proveído por la
mujer a su amante, si el veneno sólo puede ser utilizado razonablemente por el amante para un fin delictivo,
entonces habrá responsabilidad de la primera actuante.
La fórmula c) significa, brevemente, que “en la medida en la que el autor es garante, por supuesto queda excluida la
exención de responsabilidad”99.
En este trabajo, JAKOBS señalaba que si quien actúa primero lo hace sólo para que luego se realice el resultado por
otro, entonces dicha persona resultará responsable 100. En cambio, si esto queda excluido y la persona en cuestión
tampoco ha tomado como base de su comportamiento los planes delictivos de otro, entonces la primera persona
causa, pero el resultado no le atañe porque “las condiciones de producción del resultado no son necesarias en el
mundo que configura actuando o que toma como base. Su comportamiento puede interpretarse sin plan delictivo
propio o ajeno, y son los otros los que desarrollan en una dirección delictiva los resultados del comportamiento” 101.
La tesis de JAKOBS elaborada en su trabajo de 1977 que aquí se analiza, también ha sido criticada entre nosotros, con
el argumento de que las excepciones que habilitan –según esta teoría– la imputación al partícipe, arrastra los
inconvenientes que presentan todas las demás teorías que pretenden fundamentar de un modo u otro la punición de
94
Cfr. FEIJÓO, ob. cit., ps. 10-11, el destacado no es original.
95
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, cit., ps. 97-98; idem, “Accesoriedad”, p. 751.
96
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., p. 129-130 (el destacado es mío).
97
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., ps. 129-130. Esta “primera versión” de la prohibición de
regreso en JAKOBS ha sido considerada la “más subjetiva” también por la crítica, en tanto que “más
vinculada a los motivos del favorecedor” que otras formulaciones posteriores de su teoría (cfr. FEIJÓO,
ob. cit., p. 48).
98
99
100
En virtud de la fórmula a) enunciada más arriba.
101
18
la participación, puesto que “no se explica por qué puede imputarse la conducta del partícipe como defraudación
cuando éste se motiva o toma como base de su comportamiento un plan ajeno que sólo adquiere sentido en un
mundo en el que el Derecho no vale, pero que lo lleva a cabo ese otro –esto es, el autor y no el partícipe–. En otras
palabras, por qué, a pesar de la motivabilidad en el plan delictivo ajeno, no sigue siendo sólo asunto del autor la
lesión en sentido típico. Pues, en la medida en que la conducta del partícipe –aun aquella que sólo puede estar
motivada en el hecho del autor–, por definición, sólo genera un riesgo aún plenamente evitable, no parecen haber
razones para concluir que ella ha trascendido de la esfera de libre organización, lo que veda su tematización como
objeto de imputación penal”. 102
Para JAKOBS nada cambia “si en quien causa de manera mediata concurre dolo en vez de
imprudencia, ya que la configuración del mundo para el que se actúa o que se toma como base
no se ve afectada, sino solamente la conciencia de ello”103.
Con lo expuesto, es claro que en el ejemplo del panecillo citado más arriba, no es cierto
que –como dice ROXIN– JAKOBS considere impune en cualquier caso al panadero que vende el
pan con el cual se envenenará a la víctima, pues para JAKOBS si el contenido del comportamiento
–por más estereotipado que sea– “se configura en atención al plan ajeno –si, por ejemplo, el
panadero hace para quien quiere realizar un asesinato un determinado tipo de pan, que no está en
venta normalmente, y que sólo puede servir para ocultar el veneno– no cabe duda alguna de que
hay responsabilidad”104.
JAKOBS acepta entonces una responsabilidad en el supuesto de aquellas primeras acciones

cuya única finalidad concebible consista en el favorecimiento de un delito105. Y esta regla es
igual de válida para supuestos de participación dolosa o imprudente, o para supuestos en los que
el hecho principal es doloso o imprudente106. ROXIN cuestiona este punto de vista, afirmando que
esta solución no es realizable, pues considera que, prescindiendo de algunos casos de
participación dolosa, difícilmente pueda haber acciones cuya única finalidad consistiría, según
102
Cfr. FERRANTE, “Materiales para la elaboración de una prohibición de regreso”, p. 251. Hay que
aclarar que para FERRANTE, “hasta el momento no se han dado razones plausibles que fundamenten la
legitimidad de la norma jurídico-penal dirigida al partícipe”, pues ni siquiera la restrictiva tesis de
JAKOBS, defendida y radicalizada por LESCH, “resuelve la contradicción con una de las bases del sistema
de imputación (el principio de [auto]responsabilidad) y con uno de los principios más radicales del estado
de libertades (de internis non judicat praetor)” (ob. cit., p. 257; LESCH, Intervención delictiva e
imputación objetiva, trad. cast. de J. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1995). La conclusión de FERRANTE en su trabajo es que en la gran mayoría de los supuestos, la
norma penal referida al partícipe carece (aún) de fundamentación: así, señala en reiterados pasajes que:
“la conducta del partícipe que sólo puede resultar lesiva en la medida en que un autor tome algo de ella en
la realización de su hecho directamente lesivo, no puede ser objeto de prohibición penal” (p. 242); “la
norma que prohíbe la conducta propia de participación –en el sentido que aquí le he dado– carece de
legitimidad y, por tanto, no puede ser mantenida” (p. 242); “por principio, la norma dirigida al partícipe
carece de legitimidad pues implica la intromisión estatal en un ámbito en el que aún no cabe prever una
arrogación de una esfera de organización ajena, esto es, en un ámbito privado (de internis non judicat
praetor). Ello ya excluye de plano toda fundamentación del carácter ilícito de la participación basada en
argumentos sólo comprometidos con el derecho positivo vigente (por ejemplo, arts. 45 y ss. C.P.), o en el
mero hecho de la causación” (p. 244).
103
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., p. 134; idem, La imputación objetiva, cit., p. 89: “Las
intenciones y los conocimientos de quien realiza la aportación son a estos efectos irrelevantes”.
104
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., ps. 135-136, el destacado es propio.
105
106
19
un juicio objetivo, en favorecer un delito107: “incluso el veneno más venenoso puede ser utilizado
con fines no delictivos –explica ROXIN–. Incluso cuando alguien ofrece un arma en el marco de
una pelea, su recepción no tiene por qué perseguir necesariamente la finalidad de cometer un
delito; ella puede ser empleada con el fin de ejercer la legítima defensa o de tan sólo
amenazar”108.
Más allá de esta razonable objeción, es cierto que, al menos en este punto, la tesis de
JAKOBS se presenta como más garantista y restringida que la tesis de ROXIN, analizada
precedentemente, pues esta última otorga mayor flexibilización a los límites del poder punitivo y
deja amplios márgenes para juicios arbitrarios, discrecionales e incontrolables.
En una ulterior precisión de su teoría, JAKOBS ha puesto el acento, a fin de establecer la

punibilidad del primer actuante, en la imposibilidad de separación de los roles, de modo que
cuando se confunden en el autor el rol social y el rol delictivo ya no hay lugar para la impunidad
del primer actuante. En palabras del jurista alemán: “la venta o préstamo de un cuchillo de
cocina no constituye, en circunstancias normales, complicidad en un homicidio aunque el que lo
entrega sepa excepcionalmente del mal uso que pretende hacer del instrumento quien lo recibe.
Sin embargo esto puede cambiar –como cualquier sentido comunicativo– si el receptor no sólo
desempeña el rol de un comprador de cuchillos, sino a la vez, el de un homicida (el conocimiento
del que entrega el arma no es entonces un conocimiento excepcional): si el cliente irrumpe en la
tienda con su enemigo y exige un cuchillo, la entrega adquiere sentido delictivo porque han
desaparecido las condiciones de la separación de roles (que el rol de comprador de cuchillos no
sea también el rol de un asesino)”.109 Así, el vendedor de cuchillos responderá penalmente
cuando le vende al comprador que desempeña tanto dicho rol (es decir el de comprador) como el
rol de homicida, de modo inseparable, es decir cuando ya no pueda afirmarse la existencia de
una clara separación de roles.110
ROBLES PLANAS ha criticado duramente esta ulterior formulación de JAKOBS, pues no resulta coherente con su
concepción de la imputación objetiva y la teoría del rol, dado que confiere relevancia decisiva a los conocimientos
especiales que, en rigor, no forman parte del rol y por ende no pueden cumplir un papel fundamentador de la
responsabilidad por el delito de resultado. Además, si fuera esta la solución correcta, el pagador de una deuda
debería tener en cuenta también el rol de estafador de su acreedor, o el taxista debería tener en cuenta el rol de
ladrón de su cliente, etc. 111, con lo cual la excepción (que es la punibilidad en estos casos) pasaría a ser la regla, a lo
que se añade que la sociedad equivale, en definitiva, a un entramado de roles 112 que suelen presentarse
inseparablemente.
V.2. La tesis de ROBLES PLANAS: el riesgo especial de continuación delictiva.
En su tesis doctoral, ROBLES PLANAS también considera necesario el hallazgo de un

criterio objetivo de imputación, desligado del aspecto subjetivo del interviniente, vale decir, de
lo que éste pueda llegar a conocer o desconocer. El autor español llega a la conclusión de que el
107
Cfr. ROXIN, Derecho penal, cit., ps. 1007-1008.
108
109
Cfr. JAKOBS, “Beteiligung”, en Festschrift für Lampe, 2003, p. 566, cit. por ROBLES PLANAS,
Garantes y cómplices, Ed. Atelier, Barcelona, 2007, p. 84.
110
Cfr. ROBLES PLANAS, Garantes y partícipes, cit., p. 89.
111
Cfr. ROBLES PLANAS, Garantes y partícipes, cit., ps. 85-86.
112
Cfr. ROBLES PLANAS, Garantes y partícipes, cit., p. 87.
20
riesgo que crea el partícipe debe ser un riesgo especial de continuación delictiva, lo cual se
verifica cuando la realización de la conducta “contiene, por su configuración, la posibilidad
intrínseca de que va a ser llevada hasta lo delictivo (y de que ello no dependerá de la
arbitrariedad del autor)”113.
Sobre esta base, plantea dos criterios de imputación al partícipe:
1º) Infracción de deberes especiales preexistentes (fundamentadores de una posición de

garante): según este primer criterio de imputación –que es compartido por la totalidad de las
perspectivas objetivistas–, no es impune quien, actuando en primer lugar, lo hace violando
deberes especiales. En otras palabras, el primer criterio de imputación está estrictamente
relacionado con la ostentación, por parte del primer actuante, de una posición de garante (o
“posición jurídica”, en la terminología de este autor), de modo que el incumplimiento de tales
deberes puede conducir a la imputación del resultado por las conductas de sujetos que
posteriormente deriven las consecuencias hacia lo delictivo114.
2º) Configuración de la conducta como parte del hecho: de acuerdo a este segundo
criterio de imputación, resultará punible la conducta del primer actuante cuando éste realice un
“recorte” de su conducta de modo tal que ésta se adapte al (o “encaje” en el) hecho delictivo del
autor115, vale decir, cuando la configuración de la conducta se efectúa de modo tal que pasa a ser
“parte inequívoca del hecho posterior”116. Este criterio de imputación, basado en la adaptación
de la conducta del primer actuante al plan delictivo del autor, es, tal como afirma ROBLES
PLANAS, context dependent,117 vale decir, la valoración de la conducta de aquél –para determinar
si se está en presencia de un riesgo desaprobado de continuación delictiva– estará estrechamente
ligada al contexto en el que se verifica. Para esto no puede haber un criterio general válido para
todos los supuestos118 y habrá que analizar caso por caso cuándo se está ante una conducta de
adaptación. Según este autor, “nadie puede apelar a que un hecho le es completamente ajeno
cuando ha configurado su conducta teniendo en cuenta especialmente el hecho posterior. Lo
decisivo es, pues, si la conducta previa realmente está configurada delictivamente”119.
113
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 291. Según el autor, “la configuración de la
conducta debe crear las condiciones específicas de la comisión del hecho delictivo. O con otras palabras,
existirá un riesgo penalmente desaprobado en la medida en que puedan hallarse configuraciones de la
conducta de quien obra en primer lugar que contengan riesgos especiales de continuación delictiva. En
efecto, aunque no existan deberes especiales de vigilancia o control de terceros o de objetos peligrosos
puede suceder que el sujeto configure su conducta como parte del proyecto delictivo del segundo
interviniente, de tal manera que contenga un riesgo especial de continuación delictiva” (idem, p. 305).
114
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., ps. 292-303.
115
116
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 292, el destacado es propio. Con ello, “para
poder afirmar la imputación será necesario exigir que el sujeto configure su conducta de tal manera que
ésta pase a formar parte inequívoca del hecho delictivo, o con otras palabras, será necesario que realice
una conducta de adaptación al hecho delictivo posterior. Sólo así surge el riesgo especial de continuación
delictiva que fundamenta el injusto de la intervención en el delito” (ROBLES PLANAS, La participación en
el delito, cit., p. 306, el destacado es propio, afirmando que su tesis es “ampliamente coincidente” con la
de FEIJÓO, quien afirma que debe haber imputación cuando la conducta adquiere “cualquier grado de
solidaridad con la futura conducta del autor”; cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 79).
117
118
119
21
Según ROBLES PLANAS, un indicador que podría emplearse para determinar si se está ante una primera conducta
adaptada al proyecto delictivo del autor, sería la cercanía a la “producción del delito”: “cuanto más cercana esté la
producción del delito más fácil será determinar si estamos o no ante una conducta de adaptación... [E]l inicio de la
tentativa no es un criterio definitivo para determinar el riesgo desaprobado de la participación, pero sí es un medio
de ayuda para interpretar el sentido o significado de la conducta” 120. Otro factor a tener en cuenta será, según el
autor, “la clase de bien que tiene por objeto la aportación”, de manera que “cuanto más disponible para cualquiera y
más ubicua sea la aportación, más fácil será negar la presencia de intervención punible. En todo caso, lo decisivo es
si el interviniente adapta su conducta al hecho posterior”.121
En función de este segundo criterio de imputación, sucede que en contextos de venta de objetos que pueden
adquirirse libremente, así como de prestaciones profesionales estandarizadas, “no habrá, por regla general, motivos
para afirmar que la conducta de quien vende o transmite el bien o de quien realiza la prestación contiene un riesgo
especial de continuación delictiva. Ello es así porque la propia ubicuidad de los bienes o la fungibilidad de las
prestaciones impiden hablar de la existencia de una configuración especial de la conducta para el hecho finalmente
acaecido. Cuanto más ubicua o cotidiana sea una determinada acción, más concernirá su aplicación delictiva al autor
autorresponsable, de modo que más difícil resultará hallar una razón convincente para fundamentar la punibilidad
del partícipe”122. Esta argumentación es criticable: se parece más a una petitio principii que a una derivación
coherente de la teoría. En realidad, cualquier actividad profesional o estandarizada podría constituir o entrañar,
perfectamente, un “riesgo especial de continuación delictiva” (cuando el abogado asesora, cuando el vendedor
vende, etc.), por eso este criterio es muy amplio y no puede solucionar satisfactoriamente los casos problemáticos.
El “riesgo de continuación delictiva” sólo puede ser, en todo caso, el punto de partida (es decir el requisito más
básico o elemental para la imputación, casi de contenido naturalístico), pero nunca el de llegada, que deberá
depender de otros factores. Por eso, tampoco se puede compartir in toum la afirmación de ROBLES PLANAS de que,
“teniendo en cuenta el contexto en el que se verifican estas conductas [rol profesional, etc.], no habrá, por regla
general, razones para afirmar que contienen un riesgo especial de que sean continuadas hacia lo delictivo” 123. Lo que
creo que es incorrecto es la argumentación, no la solución. En efecto, esto es tanto como negar el indudable y real
riesgo que entrañan muchas veces las conductas estandarizadas; por eso, su impunidad no debe pasar porque por ser
ubicuas no generen un riesgo especial, sino que la falta de creación de ese riesgo debe reconocerse por otras razones
(caso contrario se cae en una argumentación circular). Como más adelante veremos, ese criterio puede hallarse en el
mayor interés que objetivamente persigue la conducta del primer actuante. Adicionalmente, no puede negarse que el
criterio de ROBLES PLANAS, por más objetivo que pretenda ser, adolece de visos de subjetivismo, en tanto liga, como
se dijo antes, la evaluación de la conducta del primer actuante a la consideración de si configuró su conducta
teniendo en cuenta el proyecto delictivo del autor.124
Luego, dentro de este segundo criterio de imputación (la configuración de la conducta

como parte del hecho), ROBLES PLANAS se ocupa de los casos en los que, no adaptando el primer
actuante su conducta a una situación delictiva, llega sin embargo a favorecer un hecho delictivo
ajeno que está teniendo o va a tener lugar de manera inmediata. Para el análisis de este núcleo de
casos (que seguramente son los más difíciles) recurre a los clásicos ejemplos, entre otros, del
comerciante que vende un hacha a uno de los contendientes de una riña que está teniendo lugar
enfrente de la tienda y al del hotelero que entrega las llaves de una habitación a quien trae
consigo a una persona amordazada125. Se pregunta entonces: “¿se tiene la obligación de evitar
120
121
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 307, quien señala que ejemplos especialmente
evidentes de conducta de adaptación son aquellos casos en los que el primer sujeto se adapta a petición
específica del autor: “así, el acompañamiento hasta el lugar del hecho para asegurar la huida;
proporcionar material difícilmente obtenible (aunque no prohibido); ofrecer instrucciones específicas,
etc.”.
122
123
124
125
22
que una aportación favorezca un hecho delictivo inminente? La respuesta que me parece correcta
es que no”126.
En estos supuestos, se trata siempre, según ROBLES PLANAS, de conductas que si bien son
idóneas y peligrosas para favorecer la comisión de un delito ajeno, su sentido, sin embargo, no se
agota en ese favorecimiento, sino que son también expresión de la “libertad general de acción”;
además, en estos casos no cabe descartar a priori la posibilidad de una continuación no delictiva
de la conducta de favorecimiento, aun cuando la posibilidad de producción del delito fuese
alta127. En estos casos la libertad de acción del primer actuante no puede ser limitada o
restringida en la medida en que no se verifique una “relación normativa entre su propia conducta
y la situación de lesión inminente en la que se verá situada la víctima a través de la conducta del
ejecutor”128; relación normativa que, como quedara dicho, podrá afirmarse cuando el primer
sujeto realiza una conducta no sólo causal y consciente, sino “de adaptación o acoplamiento al
hecho delictivo”129. De este modo, la mera venta del hacha o el alquiler de una habitación de
hotel, en las circunstancias apuntadas, son hechos que no resultan “aún suficientes para afirmar
que entre el primer sujeto y el hecho posterior existe una relación normativa para la imputación a
título de intervención en el delito”130. Para que haya imputación es clave que el primer actuante
configure su conducta –en principio neutral– sobre la base del hecho delictivo, adaptándola a las
necesidades específicas de éste (por ejemplo, habrá imputación si el cuchillo no es vendido por
el comerciante sino por un transeúnte que pasa por el lugar donde se desarrolla la pelea; en este
supuesto el transeúnte estaría configurando su conducta sobre la base del hecho delictivo y no
sobre la venta en sí misma, en la medida en que el aporte se ha hecho teniendo en cuenta el
acontecimiento delictivo posterior y sus necesidades específicas y no cualquier otro
acontecimiento)131.
De este modo, concluye ROBLES PLANAS que con los criterios elaborados por él “la
mayoría de los casos de conductas neutrales quedan al margen de la complicidad en el delito”132,
a menos que existan otros datos adicionales que permitan interpretar la acción como una
adaptación específica al hecho posterior. En todo caso podrá haber una infracción a los deberes
de solidaridad (que en España podrá resultar típica en función del art. 450 del CP)133.
A mi modo de ver, el criterio propuesto por este autor para el último grupo de casos no
resulta sencillo ni de clara aplicación: la principal dificultad está en determinar, en muchos
casos, cuándo se puede afirmar, con alguna pretensión de objetividad, que una determinada
conducta, que no se adaptó estrictamente al plan delictivo, se configuró sin embargo,
126
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 311; para este autor español, podrá haber, de
modo residual, una infracción a los deberes de solidaridad, que consecuentemente generará
responsabilidad (exclusivamente por esa infracción) pese al fracaso de la imputación del tipo de
participación en el hecho principal (ob. cit., p. 312).
127
128
129
130
131
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., ps. 312 y 317. También sería punible la conducta
del carnicero que vende su cuchillo de trabajo a quien quiere matar a su enemigo, pues también en este
caso hay, de parte del carnicero, una “conducta de adaptación” (idem, p. 312).
132
133
ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., ps. 312 y 318.
23
principalmente, sobre la base del hecho delictivo, acoplándose a este, y no que se configuró
sobre la base de su finalidad normal en sí misma considerada. No hay una orientación muy clara
para decidir esto. El propio ejemplo de ROBLES PLANAS del transeúnte que vende un cuchillo al
autor que interviene en una riña (en el cual atribuye responsabilidad al vendedor del cuchillo) es
discutible. No hallo razones categóricas como para afirmar que, en ese caso, la conducta se
configuró necesariamente sobre la base del hecho delictivo y no sobre la venta en sí misma. Y lo
mismo puede decirse de cualquiera de los demás ejemplos que propone el autor español (en los
que el límite demarcatorio es demasiado fino y confuso)134. En definitiva, el criterio no sortea
con suficiencia la objeción que el propio ROBLES PLANAS plantea a las tesis subjetivistas: ¿qué
ocurre si la conducta se configuró, en realidad, sobre la base de ambas posibilidades –el delito de
otro y la venta en sí misma–?
V.3. Otras propuestas objetivistas.
Otros autores proponen criterios objetivos para determinar el alcance y límites de la

imputación de conductas neutrales o cotidianas. Ninguno de ellos comparte el criterio propuesto
por el otro, rasgo que parece ser, a esta altura, el más característico de esta categoría conceptual.
Así, desde WELZEL hasta HASSEMER, pasando por WELP, FRISCH, STRATENWERTH, WEIGEND,
FEIJÓO SÁNCHEZ y ZAFFARONI, cada uno sugiere el empleo de su propio criterio –objetivo– de
distinción.
Es importante destacar que todas las posturas objetivistas (incluidas las de JAKOBS y
ROBLES PLANAS, analizadas precedentemente), atribuyen un papel fundamental en el análisis de
la cuestión a la posición de garante, que, en caso de verificarse en el primer actuante, genera
responsabilidad para él aún cuando su conducta pudiese ser considerada a priori cotidiana o
estereotipada135 (así, quien deja a disposición de terceros un arma de fuego que otro toma para
cometer un homicidio, responderá como partícipe –imprudente o doloso, según sea el caso– en
virtud de su deber especial de vigilancia, custodia y/o control del objeto peligroso 136). En estos
134
Por ejemplo, para ROBLES PLANAS no es punible la conducta del hotelero que alquila la habitación al
que ingresa al hotel con una persona amordazada (si luego ésta resulta víctima de un delito), pero sí lo es
la conducta de quien presta una habitación del propio domicilio a terroristas cuya fotografía se difunde en
la prensa, para que pernocten y al día siguiente cometan el atentado (ROBLES PLANAS, La participación
en el delito, cit., p. 317). ¿Cuál es la razón por la que aquí se excluiría, de plano, la posibilidad de que la
conducta del dueño de casa se haya configurado sobre la base de un acto –absolutamente permitido– de
solidaridad y no sobre la base del hecho delictivo? Por lo demás, el criterio del riesgo de continuación
delictiva es patente en ambos supuestos, de modo que por sí solo no alcanza para establecer la diferencia
entre los dos casos.
135
En contra, ROXIN, para quien la punibilidad de la primera conducta no puede fundamentarse
únicamente en la infracción de una posición de garantía, pues necesariamente debe existir, además de
ello, un favorecimiento a una reconocible propensión al hecho por parte del autor, lo cual, por lo tanto,
pasa a ser la regla general para todos los casos. Así, para este autor el cazador o el policía que cuelga su
arma en la taberna, será responsable como autor imprudente por el hecho doloso que comete otro con
dicha arma, sólo en caso de que sea reconocible la propensión al hecho (cfr. ROXIN, “Observaciones
sobre la prohibición de regreso”, cit., ps. 180 y 187).
136
En este supuesto, como también en el caso de explosivos, ciertas sustancias tóxicas, etc., la posición de
garante se basa en que la organización de las actividades relacionadas con esos objetos es competencia
exclusiva del Estado. Así, “el Estado, en el desempeño de su deber de protección, sólo cede la utilización,
manejo o disfrute de estos bienes o sustancias a determinadas personas. Los ciudadanos que reciben una
24
casos se puede imputar el riesgo al garante, justamente por ese rol que ostenta y por haber
incumplido sus deberes como tal, dejando el resultado incontrolado y en manos del azar. Así,
será indiferente que luego el riesgo se realice por la intervención de un tercero (sea dolosa o
imprudente) o de la propia víctima o incluso por accidente, pues en todos esos casos se tiene la
posición de garantía. De este modo, el riesgo será directamente imputable al garante 137 y, por
ello, no funcionará en estos casos la prohibición de regreso.138
Veamos entonces, someramente, los rasgos más importantes de las propuestas objetivistas que se han desarrollado
en torno a esta cuestión:
a) WELZEL excluye la imputación del primer actuante en casos de comportamientos “socialmente adecuados”. En
España, una seguidora de este criterio de la “adecuación social” es RUEDA MARTÍN139. Según JAKOBS, esta solución
traslada el problema a un concepto demasiado indeterminado; en efecto: ¿qué es socialmente adecuado cuando
existe una concreta posibilidad de consecuencia dañosa?140 Para JAKOBS, “la solución no puede hallarse en la
adecuación social de los comportamientos. Es imposible determinar cuáles son [en palabras de WELZEL] las
‘modalidades de comportamiento que rompen gravemente el marco de los órdenes históricamente generados de la
vida social’ sin fijar la medida en la que debe tenerse en cuenta el respectivo contexto al interpretar el
comportamiento”, a lo que debe añadirse que “en los casos que no están estereotipados (y por tanto no pueden ser
resueltos a través del riesgo permitido) falta toda concreción mínimamente clara de dicho orden, de modo que en
este contexto, el concepto de adecuación social no aporta nada a la averiguación de los principios de la
imputación”141. En sentido similar a WELZEL se pronuncia también WELP, quien se basa en la “adecuación social”
autorización especial para poseer y utilizar dichos productos o cosas no adquieren sólo derechos
especiales, sino también deberes de garantía especiales. No pueden dejar que esas armas de fuego,
sustancias tóxicas, etc. caigan en manos de personas que carecen de autorización especial. Sólo pueden
ser vendidas o entregadas a aquellas personas que disponen de una autorización” (cfr. FEIJÓO, ob. cit., p.
91).
137
Se discute si esta imputación es a título de autor o si puede serlo a título de partícipe. JAKOBS señala la
posibilidad de una imputación a título de participación imprudente: “Si, por ejemplo, el dueño de un arma
la guarda sin la debida precaución y otra persona la utiliza para un delito doloso, el dueño responde de un
acto imprudente, por lo que se trataría de una complicidad imprudente en un delito [doloso]” (cfr.
JAKOBS, “Accesoriedad”, cit., p. 758; idem, La imputación objetiva, cit., p. 87; en igual sentido ROBLES
PLANAS, La participación en el delito, cit., ps. 293-294). ROXIN, en cambio, afirma categóricamente que
en un caso así el dueño del arma respondería como autor imprudente, pues “en los delitos imprudentes
rige el concepto unitario de autor”, razón por la cual “en el supuesto de causación imprudente de un hecho
doloso no se trata de una participación, sino de autoría imprudente”, siendo que además “cuando un
sujeto que actúa sin dolo ha creado el peligro intolerable de un delito doloso, no hay razón alguna para
excluir la posibilidad de una imputación imprudente junto al delito doloso” (cfr. ROXIN, Derecho penal,
cit., ps. 1007-1008). También a favor de la autoría en estos casos, ver FEIJÓO, ob. cit., p. 91.
138
Cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 99. Puede ocurrir entonces que sean dos conductas defectuosas las que explican
la producción del resultado: por ejemplo, una combinación posible sería una conducta que dolosamente
realiza el tipo objetivo (por ejemplo el incendio de una vivienda) y otra anterior, imprudente, al que
también se le imputa el riesgo en comisión por omisión (en el mismo ejemplo, por haber construido la
vivienda con material altamente combustible).
139
Cfr. RUEDA MARTÍN, La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción,
Universidad Externado de Colombia, Barcelona, 2002, p. 219 y ss., quien señala que el criterio de la
“adecuación social” es “una cuestión eminentemente valorativa en la que deben entrar en juego una serie
de consideraciones como la utilidad de la conducta en virtud de la que se toleran esta clase de riesgos”
(ob. cit., ps. 245-246).
140
JAKOBS, Derecho penal, cit., 24/14, p. 842.
141
Cfr. JAKOBS, “La prohibición de regreso”, cit., p. 101; la cita es de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
11ª ed., 1969, p. 55, trad. esp. de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez, Derecho penal alemán, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 1993.
25
de todo favorecimiento no doloso de hechos dolosos. Esta pretendida explicación de la teoría excluidora de la
imputación también fue criticada por ROXIN, para quien la tesis de WELP de que es socialmente adecuado el
“posibilitar sin dolo acciones punibles ‘incluso en caso de la mayor probabilidad’ y ‘cualquiera que sean las
circunstancias imaginables’, por rotunda que sea, no es más que una afirmación sin ninguna prueba”. 142
“Ciertamente –agrega ROXIN– es correcto que muchas veces en que sin dolo se motiva un hecho, o se lo favorece, se
trata de un comportamiento socialmente adecuado. Pero la suposición de que esto sería necesariamente así no se
puede sostener”.143. Tampoco para WEIGEND es de aceptación el criterio de la “adecuación social”, pues, a su
entender, “la adecuación social, como atributo de una conducta, no es un criterio fijo que tenga validez para todas
las soluciones imaginables, sino que sólo es determinable a partir del contexto concreto en el que actúa el autor”.144
b) FRISCH, por su parte, en una postura que lo acerca a JAKOBS, recurre al criterio de la relación de sentido delictiva
y propone que “debe hablarse de una conducta con sentido delictivo siempre que en todo o en parte presente una
configuración tal que desde el punto de vista general o bajo la consideración de las circunstancias del caso sólo
pueda ser explicada delictivamente, esto es, que globalmente o en referencia a las partes correspondientes no tenga
otro sentido más que como posibilitación o facilitación de una conducta delictiva ajena” 145; así, el contenido de
sentido de estas conductas se agota en esa posibilitación o favorecimiento. En el seminario realizado en la
universidad Pompeu Fabra de Barcelona al que se hiciera mención al inicio de este trabajo, FRISCH reafirmó esta
tesis, explicando que el sujeto deja de moverse en el ámbito de su libertad “cuando la conducta tiene la función de
hacer posible el comportamiento delictivo de otro” 146. Cabe destacar también que Frisch considera impune, por regla
general, la cooperación no dolosa en un delito doloso, con excepción de los supuestos en los que el que favorece o
facilita la actividad de un tercero tiene un deber de garante 147.
c) En un primer momento, STRATENWERTH creyó encontrar el criterio de imputación en la fórmula del

“favorecimiento de quien, de modo reconocible, está decidido al hecho”148. Para STRATENWERTH, cuando el otro
está decidido de modo reconocible a cometer el delito, resulta imprudente posibilitarle o facilitarle la ejecución.
ROXIN objetó esta solución con el argumento de que si la decisión al hecho es manifiesta, la intervención del primer
hombre representará, como regla, una participación dolosa, y si no es claramente manifiesta, entonces esa decisión,
como proceso interno, será difícilmente reconocible y apenas podrá ser delimitada de la propensión a cometer el
hecho aún no decidido149, que, como se vio antes, es el criterio corrector esbozado por ROXIN. Más tarde,
reformulando sus ideas en línea con las posturas de JAKOBS y FRISCH, STRATENWERTH consideró que debe
atribuirse significado delictivo a una conducta de cooperación cuando la única finalidad concebible de la conducta
142
Cfr. ROXIN, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, p. 156.
143
Cfr. ROXIN, “Obsevaciones sobre la prohibición de regreso”, p. 157; quien da el siguiente ejemplo: “Si
A clama por un cuchillo con el que quiere agredir a B, y C –para poner en ridículo a A– le alcanza a aquél
el arma deseada porque confía con ligereza en que no se atreverá a clavar el cuchillo, entonces, no habrá
complicidad dolosa, sino sólo imprudencia consciente. Pero una conducta de esa índole es en extremo
peligrosa, precisamente porque las decisiones de voluntad del hombre son libres e incalculables. No se
puede comprender que el hecho de pedir al dueño del cuchillo rehusar su entrega en esa situación fuese
socialmente inadecuado y una injusta ‘restricción de la libertad de actuación individual’”.
144
Cfr. WEIGEND, ob. cit., p. 67.
145
Cfr. FRISCH, Tatbestandsmäiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, p. 280
(trad. esp. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Comportamiento típico e imputación del
resultado, Marcial Pons, Madrid, 2004) cit. por ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p.
286. Para FRISCH, se da una “relación de sentido delictiva” cuando el cómplice no puede hacer valer
ningún interés legítimo propio en la realización de su contribución porque la misma deduce su sentido
objetivo exclusivamente del plan delictivo del autor. Los tres criterios empleados por FRISCH para
considerar la existencia de esta relación de sentido delictiva son: 1) la cercanía al hecho principal de la
acción del cómplice; 2) que éste actúe a petición expresa del autor; 3) que exista una especial posición de
deber para él (ver WEIGEND, ob. cit., p. 70).
146
Ver SILVA SÁNCHEZ, “Informe sobre las discusiones”, cit., p. 203-204.
147
Cfr. FEIJÓO, ob. cit., ps. 44-47.
148
STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, 2ª ed. trad. por Romero, Edersa,
Madrid, 1982, p. 340 (n. 1162).
149
26
es el favorecimiento del delito. En sus palabras, “la ejecución (no dolosa) de una acción que coopera al hecho doloso
de otro es siempre (pero sólo entonces) una lesión de deberes de cuidado si la aportación al delito aparece no sólo
como una finalidad posible, sino como su única finalidad pensable” 150. Afirmaba además, en ese entonces, que las
reglas de imputación son las mismas en caso de dolo o de imprudencia, con lo cual el criterio sería independiente del
lado subjetivo151. En la actualidad STRATENWERTH ha modificado nuevamente su opinión y sostiene que la clave
para la solución de los casos está en el principio de confianza, que podría entrar en juego aún en aquellos casos en
que la conducta delictiva del segundo actuante fuese “especialmente evidente” y que, por ello, sobre esta temática
no se pueden formular más que “líneas directrices generales; su concreción debe ser abandonada más bien a la
praxis”.152
d) WEIGEND, por su lado, recurre a un criterio cuantitativo: para él, “hay complicidad punible cuando la conducta
del cómplice se orienta al favorecimiento de un hecho delictivo y efectivamente se muestra como una contribución
de tal carácter”, con lo cual quedarían impunes aquellas conductas o contribuciones “cuyo efecto favorecedor ha
sido escaso y por ello no aumentaron de forma significativa el riesgo para el bien jurídico lesionado” 153. Con este
criterio, denominado por WEIGEND del efectivo favorecimiento, se exige una “contribución esencial al hecho
principal por encima de los medios generalmente disponibles”, con lo cual “se podría llegar a una
descriminalización de aquellas conductas que si bien, en una contemplación minuciosa, aumentan un poco el riesgo
de lesión del bien jurídico, no lo hacen de forma realmente cuantificable, posibilitando así una solución político-
criminalmente razonable del problema” 154. Así, desde el punto de vista de la “eficiencia del favorecimiento”, queda
impune la conducta de quien “sólo proporcionó la ocasión para llevar a cabo el hecho, pero no aumentó el peligro
para el bien jurídico, pues éste estaba ya tan señalado en la firme resolución del autor que la facilitación de un bien –
intercambiable– ni aumenta cuantificablemente la predisposición del autor ni facilita la ejecución misma del
hecho”155. A mi modo de ver, el criterio de WEIGEND tampoco puede tener acogida, pues confunde el problema de la
imputación de las conductas neutrales con el de la delimitación entre participación primaria (o necesaria) y
participación secundaria (o mera complicidad), a punto tal que, recurriendo a este criterio, la mera complicidad
quedaría vacía de todo contenido, si tenemos en cuenta que ésta, generalmente, es definida, precisamente, como la
realización de una conducta o la prestación de un objeto de fácil intercambiabilidad o fácil disponibilidad. 156
e) Entre los españoles, FEIJÓO también sostiene una tesis cercana a la de JAKOBS y FRISCH. Para aquél, “es preciso
que el partícipe configure el mundo ya de una forma delictiva que agote su sentido objetivo en favorecer un delito.
Por ello si la conducta tiene un sentido externo distinto que el de favorecer un delito, un sentido social propio, no
estaremos ante una conducta desvalorada por el Derecho penal. La conducta del partícipe no debe tener nunca otro
sentido objetivo que cooperar con un delito, con independencia de su intención, dolo o falta de cuidado (del aspecto
subjetivo en definitiva)”157. El fundamento de ello se halla, según este autor, en que el derecho penal “no puede
definir al mismo tiempo una conducta por un lado como correcta u obligatoria y, por otro, como insoportable para la
150
Cfr. STRATENWERTH, AT, 3ª ed., núm. marg. 1164; cit. por ROBLES PLANAS, La participación en el
delito, cit., p. 285.
151
Según STRATENWERTH, es impune también “crear una situación en la que previsiblemente otro
cometerá un delito: lo que rige para el dolo también debe regir para la imprudencia” (ob. cit., núm. marg.
1163; cit. por ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 284).
152
Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, 4ª ed. trad. por Cancio Meliá
y Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires,2005, ps. 524-526.
153
154
Cfr. WEIGEND, ob. cit., ps. 76-77.
155
156
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., últ. loc. cit.; este autor, por ejemplo, considera mero cómplice al
taxista que traslada al delincuente a cometer el delito, conociendo esas intenciones del tercero. Este caso
lo trata no para determinar si la conducta del taxista, en este caso, es punible o no (pues da por sentado
que lo es), sino para determinar si su participación es necesaria o secundaria (mero cómplice) (ob. cit., p.
168). También SANCINETTI recurre a un criterio parecido –pero no igual– al fundamentar la distinción en
el valor o importancia del aporte (un “aporte capital” es lo que definiría la calidad de “necesaria” o
“primaria” de la participación; cfr. SANCINETTI, Casos de derecho penal, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, p. 185).
157
Cfr. FEIJÓO, ob. cit., ps. 59-60.
27
vida en sociedad”158. También para FEIJÓO la posición de garante del primer actuante constituye una excepción a la
regla general de la impunidad de su conducta. Para este autor español, un criterio para determinar la tipicidad del
aporte radica en establecer si éste es posterior al comienzo de la tentativa (es decir posterior al inicio de la ejecución
del hecho típico)159, de modo que si así es, dicho favorecimiento adquirirá “el sentido objetivo de cooperación o
complicidad”160: “cuanto más objetivada y cercana esté la realización del tipo, más difícil le será al que la favorece
distanciarse jurídico-penalmente de la ejecución del hecho típico principal”. 161 Así, por ejemplo, “si alguien llega a
una ferretería arrastrando a alguien de forma violenta y con golpes y dice que quiere comprar un cuchillo, la entrega
del cuchillo ya ha perdido todo sentido que no sea el de facilitar la comisión de un delito”. 162 Este criterio, sin
embargo, queda desdibujado por el propio autor, cuando admite que, en realidad, la tentativa “tampoco [es] una
barrera fija para limitar la imputación”. Para los casos que el autor denomina “casos límite” –en los que no hay
todavía comienzo de ejecución del hecho típico por parte del autor principal, pero existen datos ciertos de que éste
ya se halla en la fase de actos preparatorios–, FEIJÓO propone una serie de criterios un tanto confusos, mezclados y
probablemente manipulables, a saber: a) la atipicidad –o menor penalidad– del delito de omisión simple “cuando la
conducta tiene también un sentido socialmente adecuado”163; b) la impunidad “cuando el que favorece el delito
cumple con sus obligaciones o con las normas que regulan una determinada actividad 164; c) el castigo a título de
participación de la conducta que “adquiera cualquier grado de solidaridad con la futura conducta del autor 165.
f) Entre nosotros, ZAFFARONI recurre al criterio de la banalidad del aporte: partiendo de la circunstancia de que el
partícipe, por definición, carece del dominio del hecho, y que, por esa razón, no puede operar la dominabilidad
como criterio limitador imputativo en la tipicidad objetiva, señala que es preciso distinguir entre roles banales y
roles no banales. De este modo, “si bien el aporte realizado en función de un rol banal siempre hará típicamente
irrelevante el aporte del partícipe, no habrá un rol banal (o habrá un rol no banal) siempre que ese rol implique
peligros de los que se deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones del género de las
producidas por la causalidad a la que se aporta, con independencia de que esas violaciones tengan o no sanción
administrativa o penal. Por otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y
presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol”166. Como se ve, ZAFFARONI también atribuye
responsabilidad a los intervinientes que efectúan un aporte y que simultáneamente ostentan una posición de garante
(en este punto su postura resulta compatible con la mayoría de las tesis objetivistas reseñadas hasta aquí); sin
embargo, a mi modo de ver, lo que resulta más cuestionable en la tesis de este autor –más allá de la ambigüedad de
la expresión “rol banal”– es la falta de un criterio claro para determinar, en todo caso, cuáles son las “circunstancias
objetivas concretas y presentes que alteran notoriamente la originaria banalidad del rol”. Falta aquí un criterio
preciso para establecer cuándo se produce esa “notoria alteración”, confusión que se acrecienta cuando ZAFFARONI
indica que: “la banalidad del rol no se determina nunca en razón de deberes administrativos, pues éstos pueden
infringirse sin que el rol pierda banalidad, en los casos en que el resultado no pertenece a la clase de riesgos propios
del rol (el panadero vende al cliente homicida pan en mal estado); inversamente, el deber administrativo puede no
infringirse y el rol dejar de ser banal (el armero que vende el arma al homicida habilitado para portarla...)”. 167 En
realidad, en el ejemplo del armero ZAFFARONI atribuye responsabilidad por entender que sobre éste pesa un deber
especial de cuidado tendiente a evitar el uso delictivo del arma por un tercero. De todas maneras, esto no aclara
nada, pues luego, al tratar el caso del ferretero que vende un cuchillo o un martillo –que claramente no tiene ningún
158
159
Crítico respecto de este criterio –si bien admitiendo que la “cercanía con el hecho” principal será, en
muchos casos, decisiva–, ROBLES PLANAS, La participación en el delito, cit., p. 304.
160
161
162
Ibidem. Como señala FEIJÓO, es cierto que el propio JAKOBS ha precisado que “puede que un contexto
marcadamente delictivo repercuta en un comportamiento que de por sí está estereotipado como adecuado
en la sociedad” (cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 73; JAKOBS, La imputación objetiva, cit., p. 90, quien añade que:
“la venta de una pala en una tienda de artículos de jardinería es algo inocuo; pero si delante de la tienda se
está desarrollando un violenta pelea, y en la tienda irrumpen personas heridas que participan en la pelea,
requiriendo que se les haga entrega inmediata de una pala, puede que las cosas sean distintas”).
163
164
Aquí se basa en la tesis de HASSEMER, wistra 95, p. 81 y ss.; cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 78.
165
Aquí se basa en la postura de SCHUMANN, Selbstverantwortung, p. 50 y ss.; cfr. FEIJÓO, ob. cit., p. 79.
166
Cfr. ZAFFARONI y otros, ob. cit., ps. 511-512.
167
Cfr. ZAFFARONI y otros, ob. cit., p. 513.
28
deber especial de cuidado–, concluye sin embargo que éste realiza un aporte que “deja de pertenecer al rol banal –en
otros términos, el ferretero pasa a desempeñar un rol no banal– cuando vende cuchillos, hachas y martillos, a los que
participan de una enorme gresca callejera tumultuaria delante de su comercio”. Nuevamente, a mi entender el autor
argentino no proporciona un criterio claro que permita llegar sólidamente a esta solución.
VI. Conclusiones.
Ha quedado expuesto el notorio déficit en que se halla la dogmática penal en lo que se

refiere al tratamiento de las conductas neutrales o cotidianas que son aprovechadas por un
tercero para la comisión de un delito. No sólo no existe unanimidad o consenso mayoritario
sobre los criterios de imputación, sino que, directamente, no hay siquiera una coincidencia
mínima al respecto: no hay un solo autor que adhiera al criterio propuesto por otro. Sólo hay
coincidencia mayoritaria en que el criterio delimitador de la imputación debe ser objetivo.
Tal vez tenga razón WEIGEND, cuando reflexiona con inteligencia que la gran dificultad
en hallar una distinción teórica sólida entre la complicidad punible y la impune “podría tener su
razón de ser en que el objeto buscado, la complicidad ‘cotidiana’ y, por ello, impune, no existe”,
pues “no hay ninguna conducta de la que se pueda predicar su carácter no delictivo de forma
general y absoluta”168. Hay una parte de esto que es cierto y bastante obvio: si la conducta es una
conducta de complicidad –en su sentido normativo (típico)– dejó de ser cotidiana y pasó a ser
punible; pero también es cierto que una conducta cotidiana puede tener alguna relación con una
conducta posterior delictiva y sin embargo mantenerse dentro de su contorno de cotidianeidad (y
de impunibilidad)169; justamente por ello es importante el hallazgo de un criterio objetivo
definitivo que permita resolver los casos difíciles.
Me parece bastante claro, por un lado, que las conductas cotidianas o estereotipadas (e
incluso reglamentadas) existen per se, y, por el otro, que una conducta cotidiana, por la sola
circunstancia de aumentar el riesgo de lesión del bien jurídico, no puede ser considerada como
constitutiva del tipo objetivo de participación: ello podría ser sólo el punto de partida; es que
causalmente o naturalísticamente esa creación o incremento del riesgo podría efectivamente
ocurrir (pues la conducta previa es una condición del resultado finalmente producido), pero
desde un punto de vista normativo podría suceder que ese incremento del riesgo –por su mera
conexión causal con la conducta posterior y con el resultado– no resulte jurídicamente
desaprobado o, en otros términos, que no resulte jurídico-penalmente relevante.
Desde mi punto de vista, ROBLES PLANAS efectúa importantes aportes a la discusión, si

bien sus criterios podrían ser todavía objeto de una mayor precisión, fundamentalmente en
aquellos casos límite en que no hay ni posición de garante ni una concreta adaptación de la
conducta al proyecto delictivo del autor principal. En efecto, el criterio delimitador, para estos
casos, de la creación de un riesgo especial de participación basado en la configuración de la
168
169
Como dice FERRANTE, la regla para comprender el funcionamiento de la prohibición de regreso podría
formularse de este modo: “cuando, además de cocausación, se da un presupuesto x, entonces hay
imputación por participación. Si, aun habiendo cocausación, el presupuesto x no se da, entonces no hay
lugar para la imputación por participación. Esa ‘ausencia de x’ es lo que se denomina, en sentido estricto,
prohibición de regreso” (cfr. FERRANTE, “Una introducción a la teoría de la imputación objetiva”, en
CANCIO MELIÁ-FERRANTE-SANCINETTI, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, cit., p. 29).
29
conducta sobre la base del hecho (ulterior) delictivo deja abiertos los interrogantes que planteé
anteriormente: ¿qué ocurre cuando pueden constatarse dos finalidades en una misma conducta?
(por ejemplo, el transeúnte quería vender su navaja porque necesitaba el dinero pero también
sabía que con ella se cometería un delito en el contexto de la pelea que se desarrollaba ante él).
Este criterio podría tener como consecuencia un amplio margen de discrecionalidad para el
encargado de la decisión, que según el caso –cuando se verifiquen finalidades distintas en la
misma conducta, con distinta intensidad– podría declarar a la conducta tanto punible como no
punible, si es que ésta, aunque fuera mínimamente, pudiera tener un sentido como participación
en el delito, es decir, pudiera considerársela configurada –de algún modo– sobre la base del
hecho delictivo.
Tampoco parece correcto exigir que la conducta esté configurada únicamente sobre la
base del hecho delictivo del tercero, es decir que no tenga ningún otro sentido sino por su
referencia al hecho delictivo (tesis que es defendida, con distintos matices, por FRISCH, JAKOBS,
y en algún momento STRATENWERTH), pues ese criterio parece irrealizable. En efecto: ¿existe
acaso alguna conducta que tenga un único sentido, más aún cuando de lo que estamos tratando es
de conductas en principio cotidianas o estereotipadas?170 Creo –y en esto coincido con las
observaciones de ROXIN cuando cuestionaba el viejo trabajo de JAKOBS de 1977– que esto no es
posible. Toda conducta, y más aún si por regla general es cotidiana, puede tener una
multiplicidad de sentidos.
Tal vez un criterio intermedio podría proveer una solución aceptable. Habrá que analizar,
según mi propuesta, desde un punto de vista objetivo, cuál es el interés preponderante o
prevaleciente en la conducta del primer actuante en el caso concreto (que no es lo mismo que
decir el interés preponderante del primer actuante en ese caso concreto, es decir desde su propio
punto de vista); para ello, será menester diferenciar claramente el “sentido objetivo del contacto
social”171 –que es lo que aquí interesa– de lo que los intervinientes pretendan con ese contacto
desde el punto de vista subjetivo. El criterio propuesto es de alcance general pero, ciertamente,
se aplicará caso por caso. En línea con las tesis objetivistas, será irrelevante entonces, desde esta
perspectiva, cuál haya sido el interés concreto y subjetivo del partícipe (su buena intención o su
mala intención): lo que cuenta es la conclusión objetiva desde el punto de vista de un observador
externo.
Así, el vendedor de armas que vende una pistola a quien se está peleando fuera de su
local comercial tiene un interés preponderante en concretar la venta y obtener su ganancia (si
bien evidentemente la conducta también tiene el sentido de un favorecimiento a un probable
hecho delictivo ulterior); distinto podrá ser el caso del transeúnte que vende su navaja a una
persona que pelea en la vía pública con otra, pues aquí habrá que ver la situación particular en
que esto ocurre, la necesidad del vendedor, el dinero que recibe por la venta, etc., de modo que,
conocidas todas las circunstancias que rodean a la conducta, se podrá determinar cuál es el
“interés preponderante” objetivamente detectable en la venta concertada: recién luego se podrá
pasar a establecer si hubo dolo, dolo eventual o imprudencia.
170
ROBLES PLANAS admite, en un pasaje de su tesis, que “parece bastante inverosímil hallar alguna
acción que no pueda favorecer a fines delictivos y no delictivos a la vez. En toda conducta, por extrema
que sea, puede hallarse una finalidad objetiva distinta al favorecimiento del delito” (cfr. ROBLES PLANAS,
La participación en el delito, cit., p. 287).
171
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, cit., p. 83; idem, “Accesoriedad”, cit., p. 751.
30
Con este criterio la mira no se pone en lo que hace el otro (al cual necesariamente recurre
la tesis subjetivista de la “reconocible propensión al hecho” del otro); aquí el núcleo de la
cuestión se halla en la propia conducta del favorecedor, y lo que luego pueda hacer con ella el
tercero constituirá sólo una circunstancia más del contexto a tener en cuenta para evaluar el
sentido objetivo de ese contacto social; si el interés prevaleciente fue –desde un punto de vista
objetivo– favorecer un delito, habrá conducta típica de participación (en la medida en que luego
haya habido al menos comienzo de ejecución del hecho principal172); si el interés prevaleciente
fue la venta o la conducta cotidiana que sea, no habrá conducta típica de participación. El taxista
que hace un transporte y toma conocimiento de que se va a cometer un delito en el lugar de
destino tampoco será punible, pues desde un punto de vista objetivo el interés prevaleciente de
su conducta no es el favorecimiento de un delito sino, antes bien, la realización del negocio (¡y
esto es independiente de la reconocible propensión o inclinación al hecho del autor!); lo mismo
ocurrirá con el escribano que interviene en una operación de compraventa, a sabiendas de que
con ella el vendedor se está insolventando fraudulentamente: a menos que existan elementos para
interpretar la conducta del escribano de un modo distinto, o que el escribano viole las reglas
específicas del ejercicio de su profesión, nadie dudará de que el interés objetivo de su conducta
radica preponderantemente en ejercer y desarrollar libremente su actividad profesional. Quizás
en este último ejemplo es donde se ve más claro que por más que la conducta del primer actuante
se adapte al plan delictivo del autor (pues el escribano actúa exclusivamente a requerimiento del
autor del delito), su conducta no deja de ser neutral e impune.
Es cierto que con este criterio prácticamente la mayoría de las conductas cotidianas,
estereotipadas, estandarizadas, profesionalizadas, quedarán exentas de punibilidad, pero ello es
la consecuencia –por cierto bastante lógica– de que esas conductas, ante todo, están permitidas –
principalmente por la ley y reglamentos–, de modo tal que su prohibición debe ser absolutamente
excepcional: el relajamiento de los límites punitivos allí donde parecen estar claros, no resulta
admisible por vía de principio, y los esfuerzos doctrinarios no deben colocarse al servicio de una
extensión de lo punible sino, al contrario, deben tender a un reaseguramiento y reforzamiento de
172
Esto se conecta con el carácter de accesoriedad cuantitativa de la participación respecto del hecho
principal, sobre lo cual existe amplio consenso en la doctrina (ver, por todos, ZAFFARONI y otros, ob. cit.,
p. 791 y ss.; también JAKOBS, La imputación objetiva, cit., p. 80). JAKOBS ha dado una nueva
interpretación a esta característica de accesoriedad externa, basada también en su fundamentación del
injusto de participación (“un partícipe en el estadio previo no se responsabiliza penalmente porque
coproduce el hecho de otra persona, sino porque el hecho producido también es su propio hecho”),
indicando que, al corresponder la realización del hecho principal a cada uno de los implicados
(cooperadores, instigadores, etc.), ese hecho “se desplaza sólo una vez (y no para cada uno de los
implicados separadamente) del estado preparatorio al estado del comienzo de la tentativa y sólo una vez
al estado del hecho consumado; ya que se trata de un solo hecho aunque sea cosa de varias personas” (cfr.
JAKOBS, “Accesoriedad”, cit., ps. 749-750). Esta idea de “realización de una obra compartida, en común”,
de JAKOBS (en “Accesoriedad, cit., p. 748) es expresamente criticada por SANCINETTI, quien indica que
para el partícipe que responde penalmente, “su responsabilidad proviene de su propio hecho; de otro
modo, si su hecho no constituyera de por sí un ilícito, no podría ser [usando palabras de JAKOBS] ‘teñido
de ilícito retroactivamente por la realización del tipo’. No hay pues, una ‘obra en común’ que fundamente
la responsabilidad de cada uno; la obra en común es sólo el producto de la reunión de los aportes
individuales. La medida en que cada uno es responsable de esta ‘reunión’ es justamente la medida de su
contribución; pero para juzgar la medida de su contribución sólo hace falta evaluar lo ilícito del aporte
propio, cualquiera que haya sido el disvalor propio del hecho de cada uno de los demás participantes... y
esa evaluación debe quedar firme cualquiera que haya sido el éxito final de la empresa en común” (cfr.
SANCINETTI, Ilícito personal y participación, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 89).
31
los ámbitos de libertad; no al servicio de un derecho penal expansivo y arrollador como el que
parece estar desarrollándose desde finales del siglo pasado, sino al servicio de un derecho penal
mínimo y garantista.
Por otra parte, siendo claro que el derecho no puede exigir la parálisis total, pues a eso
conduciría que cada uno tuviese que omitir acciones que podrían resultar favorecedoras de una
ulterior conducta dolosa, toda vez que cualquier acción podría ser “causa” –en el sentido de la
teoría de la equivalencia de condiciones– de un resultado típico, el derecho tampoco puede exigir
a las personas que se conviertan en héroes, y esto significa que por más conocimiento que
pudiera tener el primer actuante sobre las intenciones delictivas del tercero, no podría exigirse a
aquél que omitiese la acción, cuando ella está en sí misma permitida
Esto es más claro aún si, por ejemplo, la omisión que se exige representa un riesgo para la
persona o para los bienes propios. En el caso del taxista, que escucha que dos hombres que
transporta van armados a cometer un robo, no podría exigírsele al conductor que omitiera el
transporte, pero ya no sólo porque su conducta está en sí misma permitida (en tanto el interés
preponderante de la misma es concretar el negocio de transporte), sino porque no se le puede
exigir, además, que corra un riesgo para él: ¿acaso se pretendería que, en un caso así, el taxista
bajase del rodado –incluso por la fuerza– a los dos delincuentes? Pero entonces, si este fuese su
deber, no podría descartarse a priori una reacción por parte de aquéllos, que podrían negarse a
hacerlo o incluso lesionar al conductor. Evidentemente, en este caso ya no sería seguro para el
taxista omitir su acción, pues podría tener que soportar desagradables consecuencias a raíz de esa
heroica omisión que se le exigiría normativamente. En consecuencia, por más propensión al
hecho que tenga el tercero, el primer actuante no tiene ningún deber de omitir si existe siquiera
una mínima razón para creer que la omisión no se realizará con total seguridad para su persona
y/o sus bienes. Esta solución es plenamente compatible con el art. 108 del Código Penal, que
sanciona al que, en determinadas circunstancias, omite prestar auxilio, pero sólo “cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal”. Así, la conducta del taxista devendrá atípica, sin necesidad
de establecer si podría estar justificada por alguna causal de exclusión de la antijuridicidad.
Finalmente, otra cuestión a tener especialmente en cuenta es que, tratándose aquí de

aportes previos, la conducta del tercero aún no se realizó, de modo que –aún cuando se
considerase que decae el principio de confianza en caso de una indudable decisión del tercero a
favor del delito (que en rigor no decae, por la naturaleza incluso contra-fáctica de este
principio173)– lo cierto es que todo se desenvuelve hasta ese momento en el plano de la mera
hipótesis o probabilidad, que bien podría finalmente no concretarse, por la razón que fuera (¿qué
pasaría si el tercero sólo estaba bromeando? ¿acaso diríamos que el aporte del primer actuante
superó el riesgo permitido ab initio?)174.
173
Cfr. FERRANTE, “Materiales para la elaboración de una prohibición de regreso”, cit., p. 241, quien
afirma que: “la confianza no decae ante la probabilidad reconocible –y aun reconocida– de que el
segundo actuante no hará honor a la confianza que en él se deposita, cualquiera sea el grado de tal
probabilidad. Pues en tanto no haya realizado la conducta a la que se refiere la confianza, y en la medida
en que siga siendo capaz de cumplir con ella, el deber de omitir la realización de la acción típica sigue
rigiendo para este segundo actuante y no hay dato alguno que pueda hacer caer esta expectativa”. Contra
esto no caben “contraargumentos probabilísticos, pues las normas jurídicas se formulan de modo
contrafáctico y su vigencia se desenvuelve en el plano del deber ser” (ibidem).
174
Que no haya habido principio de ejecución no modifica las cosas, porque la conducta del partícipe
debería considerarse típica desde el mismo momento de su realización.
32
En definitiva, el debate sobre la punibilidad de las conductas neutrales continúa abierto y
sin solución y, por lo que alcanza a vislumbrarse, lejos se está del pronunciamiento de la última
palabra sobre el tema.
33

Notas de Conductas Neutrales.

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Notas de Conductas Neutrales.

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Conductas neutrales y participación en el delito: apuntes sobre el estado actual de la

No hace tanto tiempo, en un seminario realizado en la Universitat Pompeu Fabra de

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2956331

Como queda expuesto, la teoría de la prohibición de regreso, en sus inicios, respondió

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2956331

También tiene relevancia la pregunta de si es posible la participación culposa en el delito

II. Las fundamentaciones tradicionales de la prohibición de regreso.

La teoría de la prohibición de regreso halló siempre su principal obstáculo en la teoría de

A decir de JAKOBS, esta concepción negadora de la prohibición de regreso, que

En rigor, la fundamentación clásica de la prohibición de regreso, que ante la teoría de la

En Alemania, ROXIN también se pronunció en contra del argumento tradicional según el

Por su parte, la fundamentación tradicional de raigambre político-criminal de la

En otras palabras, una vez sincerada la dogmática y admitida la manipulación conceptual

III. La sustitución de la fundamentación tradicional de la prohibición de regreso por la

En la actualidad, el principal intento por resolver la cuestión planteada lo lleva adelante la

V. Las tesis objetivistas.

V.1. JAKOBS: el sentido social del comportamiento y el quebrantamiento del rol.

Para JAKOBS la responsabilidad jurídico-penal siempre tiene como fundamento el

Para el correcto tratamiento de las conductas cotidianas desde la perspectiva de la

La cuestión decisiva es entonces, según JAKOBS, “determinar si el comportamiento debe

JAKOBS acepta entonces una responsabilidad en el supuesto de aquellas primeras acciones

En una ulterior precisión de su teoría, JAKOBS ha puesto el acento, a fin de establecer la

V.2. La tesis de ROBLES PLANAS: el riesgo especial de continuación delictiva.

En su tesis doctoral, ROBLES PLANAS también considera necesario el hallazgo de un

Sobre esta base, plantea dos criterios de imputación al partícipe:

1º) Infracción de deberes especiales preexistentes (fundamentadores de una posición de

Luego, dentro de este segundo criterio de imputación (la configuración de la conducta

V.3. Otras propuestas objetivistas.

Otros autores proponen criterios objetivos para determinar el alcance y límites de la

c) En un primer momento, STRATENWERTH creyó encontrar el criterio de imputación en la fórmula del

Ha quedado expuesto el notorio déficit en que se halla la dogmática penal en lo que se

Desde mi punto de vista, ROBLES PLANAS efectúa importantes aportes a la discusión, si

Finalmente, otra cuestión a tener especialmente en cuenta es que, tratándose aquí de

También podría gustarte