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La custodia compartida es uno de los asuntos a resolver en los supuestos de

ruptura de la convivencia familia que han crecido notablemente en los ú ltimos
tiempos. Es importante resolver la guarda y custodia de los hijos comunes que se
refiere a un sistema de alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con
cada uno de sus progenitores.

Contenido
• 1 Concepto de custoria compartida
• 2 Notas generales de la custodia compartida
• 3 Criterios de atribució n de la custodia compartida
• 4 Supuestos de atribució n de la custodia compartida
• 5 Revisió n de la guarda y custodia
• 6 Compatibilidad de la custodia compartida y la pensió n de alimentos
• 7 La custodia compartida y la atribució n de la vivienda familiar
• 8 Conclusió n final
• 9 Custodia compartida en Aragó n
• 10 Recursos adicionales
– 10.1 En formularios
– 10.2 En doctrina
– 10.3 Esquemas procesales
– 10.4 Legislació n bá sica
– 10.5 Legislació n citada
• 11 Jurisprudencia citada

Concepto de custoria compartida

Como se ha indicado en el tema Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis
matrimonial, el régimen de guarda y custodia compartida se define como la
situació n legal mediante la cual, en caso de crisis matrimonial, ambos progenitores
ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y
de derechos sobre los mismos.
En este tema se expondrá n los supuestos en que procede la guarda y custodia
compartida y los criterios fijados jurisprudencialmente para la atribució n de este
régimen de guarda.
Hay que señ alar que los artículos del Có digo Civil (CC) que se citan en este tema, de
acuerdo con el art. 13 del Có digo Civil, tienen aplicació n general y directa en toda
Españ a.

Notas generales de la custodia compartida

Tras la reforma producida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicció n
Voluntaria por la que se modifican el Có digo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separació n y divorcio, el artículo 92 del Có digo Civil contempla una
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nueva regulació n de la guarda y custodia compartida con el objeto de tratar de dar

respuesta y cobertura legal a los cambios sociales en que la diná mica de algunas
familiares es distinta por factores tales como el acceso de la mujer al mercado
laboral o los cambios en determinadas pautas de actuació n; factores que han
provocado que cada vez má s los padres tengan una intervenció n mayor en el
cuidado y atenció n diaria de sus hijos y se produzca en muchos casos una
equitativa coparticipació n en el cuidado, asistencia y educació n de los menores.
Esta realidad social ha conllevado que, actualmente, el régimen de guarda y
custodia compartida se considere como el régimen habitual o la regla
general, declarando el TS que este régimen debe ser el normal y deseable y que la
redacció n del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aú n en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto
lo sea (STS de 17 de julio de 2015). [j 1]
Y ello es así por cuanto que la custodia compartida presenta importantes ventajas o
beneficios y, en este sentido, la STSJ Cataluñ a de 31 de julio de 2008 [j 2] menciona
las indudables ventajas que representa para la evolució n y desarrollo del niñ o en
las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial,
manifestando que la custodia compartida
evita la aparición de los “conflictos de lealtades” de los menores para con sus padres, favorece la
comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos y coadyuva, por
un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos
ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación
paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la
implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.

Por otra parte, la mentada resolució n se refiere a la enumeració n de efectos

positivos contenida en la sentencia de la AP Barcelona de 20 de febrero de 2007 [j 3]
conforme a la cual la custodia compartida:
• se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos
progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia
similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que má s
se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus
padres, por lo que la ruptura resulta menos traumá tica.
• se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, como son el
miedo al abandono o el sentimiento de lealtad o de culpa, negació n o suplantació n;
etc.
• se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los
padres que permite una mayor aceptació n del nuevo contexto y se evitan
situaciones de manipulació n consciente o inconsciente por parte de los padres
frente a los hijos.
• se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y
obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en
igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el
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sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al

otro progenitor y la desmotivació n que se deriva cuando debe abonarse la pensió n
de alimentos, consiguiendo, ademá s, con ello, una mayor concienciació n de ambos
en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
• no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
• hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para
su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera diná micas de
dependencia en la relació n con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que
produce una separació n se tiende a suplir con la compañ ía del hijo que se convierte
así en la ú nica razó n de vivir de un progenitor.
• los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda
compartida favorece la adopció n de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un
modelo educativo de conducta para el menor.
Sobre las ventajas que presenta la custodia compartida, se pronuncia también la
STSJ Aragó n de 15 diciembre de 2011 [j 4] al subrayar que
La custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos principios básicos: por un parte, el
derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el
derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.Las
ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una
relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por
parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y
desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres dado que el otorgamiento de la custodia
a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera
en el ámbito de las relaciones con los hijos.

En definitiva, como dice la Sentencia nº 442/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de

Julio de 2017, [j 5] recordando doctrina de anteriores sentencias del TS, con el
sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos
de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido
desarrollando con eficiencia»

Finalmente, para que no haya má s dudas al respecto, la Sentencia nº 194/2018 de

TS, Sala 1ª, de lo Civil, 6 de Abril de 2018 [j 6] con citas de abundante jurisprudencia,
afirma:
• 1.- La sala viene reiterando la bondad del sistema de guarda y custodia
compartida.
Por tanto no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la
constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la
doctrina del Tribunal Constitucional (STC 185/2012, de 17 de octubre). [j 7]
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• 2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de

guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señ alando la Sala
que la redacció n del artículo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aú n en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Remacha la STS 561/2018, 10 de Octubre de 2018 [j 8] que la custodia compartida u
otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema
normalmente má s adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el
interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche;
hay que entender, pues, que si se acude al régimen de guarda y custodia
compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con
ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incó modas en sus actividades
escolares, extraescolares o personales, durante la semana (ATS, 14 de Abril de
2021). [j 9]

Criterios de atribución de la custodia compartida

La Sentencia nº 748/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Diciembre de 2016 [j 10] ya
advierte que el hecho de que la sala se haya manifestado reiteradamente a favor de
establecer el régimen de custodia compartida -por ser el má s adecuado para el
interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitució n
de tal régimen si se considera desfavorable.
Como se indica en el tema Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis
matrimonial la atribució n de la guarda y custodia de los hijos se debe determinar
en atención al beneficio o interés de los hijos.
Ahora bien, para determinar los criterios a tener en cuenta para detectar cuá ndo el
interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir que se adopte el sistema de
custodia compartida frente al monoparental, siguiendo al TS no existe en nuestro
ordenamiento un listado legal, pero cabe tomar en consideració n, a título
meramente ejemplificativo, algunos de los criterios que el Alto Tribunal se ha
permitido extraer del derecho comparado y que aparecen recogidos, entre otras
muchas, en la STS de 29 de abril de 2013 [j 11]. Dicha resolució n ha sentado como
doctrina jurisprudencial que la interpretació n del Có digo Civil debe estar fundada
en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
• la prá ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales.
• los deseos manifestados por los menores competentes.
• el nú mero de hijos.
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relació n con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
• el resultado de los informes exigidos legalmente.
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• en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,
aunque en la prá ctica pueda ser má s compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven.
En todo caso, advierte la STSJ Cataluñ a de 16 de junio de 2011 [j 12] que no es
necesario que el tribunal deba examinar todos estos criterios como si se tratase de
un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que
atendido uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar
la bondad o no de la guarda y custodia compartida en funció n de todas las
circunstancias concurrentes. É ste hecho se hace visible en la SAP Guadalajara
57/2020, 3 de Marzo de 2020 [j 13] dó nde al caso concreto, se establece el hecho de
que uno de los progenitores tenga que pasar algú n día fuera del domicilio no
supone un obstá culo para conceder la custodia compartida, para con el beneficio de
los menores.
La Sentencia nº 658/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Noviembre de 2015 [j 14]
recuerda su doctrina de la Sentencia nº 257/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de
Abril de 2013 [j 15] segú n la cual los criterios para determinar la custodia compartida
se debe fundar en el interés de los menores, ademá s de tener en cuenta la prá ctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relació n con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado
de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser
má s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Doctrina
que ratifica la Sentencia 172/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de marzo 2016. [j 16]
Recuerda la Sentencia nº 194/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Marzo de 2016
[j 17]
la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, señ alando
que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgá nica
8/2015 de 22 de julio, de modificació n del sistema de protecció n a la infancia y a la
adolescencia destacando los siguiente aspectos:
"Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus
necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará
"el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las
soluciones que se adopten" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no
restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Puede verse un resumen de la doctrina del TS en cuanto a la conveniencia del

sistema de custodia compartida y los criterios determinantes para enjuiciar su
procedencia en la STS 175/2021, 29 de Marzo de 2021 [j 18]
Ahora bien, que la custodia compartida sea hoy en día la solució n ideal, no quiere
decir que sea siempre conveniente. Por ejemplo:
• La Sentencia nº 51/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de Febrero de 2016 [j 19]
indica que debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la
necesidad de que entre los padres exista una relació n de mutuo respeto que
permita la adopció n actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los
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progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un

crecimiento armó nico de su personalidad.
• La Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016
[j 20]
señ ala que para la adopció n del sistema de custodia compartida no se exige
un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al
desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diá logo, de forma que
si no existe un mínimo de capacidad de diá logo hace desaconsejable la
adopció n de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de
custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en
beneficio del menor.
• La Sentencia nº 4/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Enero de 2018 [j 21]
advierte que una gran distancias entre el lugar donde viven los progenitores
no solo dificulta sino que hace inviable la adopció n del sistema de custodia
compartida. Es el mismo caso que decide la STS 58/2020, 28 de Enero de 2020
[j 22]
cuando la distancia entre las dos madres de una menor era superior a 400
Km la custodia ha de quedar a favor de una de ellas, de a uerdo con el informe
psicosocial. Sin embargo, para la SAP Guadalajara 57/2020, 3 de Marzo de
2020 [j 23] no es causa de denegació n de la custodia compartida el hecho de que
el padre, debido a su horario laboral, deba estar fuera determinadas noches y
el argumento es que al igual que el hecho de que la madre no pueda recoger a
los menores a la salida del colegio por cuestiones laborales, no es impedimento
para el ejercicio de la custodia de sus hijos, tampoco lo debe ser que el padre
tenga que realizar viajes de trabajo puntualmente.
• La SAP Có rdoba 593/2018, 18 de Septiembre de 2018 [j 24] considera motivo
para denegar la custodia compartida la adicció n al tabaco del padre,
posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo.
• La SAP Badajoz 524/2019, 9 de Julio de 2019 [j 25] afirma que aú n siendo la
situació n ideal, la actividad laboral de los progenitores, a veces, puede
constituir un obstá culo para el buen fin del régimen de custodia compartida.
• La SAP Pontevedra 263/2020, 28 de Mayo de 2020 [j 26] acuerda modificar el
régimen de custodia compartida para pasar a un régimen de custodia en
exclusiva a favor de la madre debido a un estilo de crianza permisivo por parte
del padre al permitir la adicció n del menor a videojuego.
Finalmente, es importante el criterio de la STS 630/2018, 13 de Noviembre de
2018 [j 27] que afirma: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto
igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y
atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.»

Supuestos de atribución de la custodia compartida

Está regulado en el artículo 92 CC - nueva redacció n dada por la Ley Orgá nica
8/2021, de 4 de junio, de protecció n infancia y adolescencia y por la Ley 17/2021,
de 15 de diciembre, de modificació n del Có digo Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales,
Este artículo establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y
custodia compartida. En concreto, y de acuerdo con lo que dispone los apartados 5,
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6, 7 y 8 del mentado precepto, será procedente la atribució n de la guarda y custodia

compartida en los siguientes supuestos:
1.- Acuerdo de ambos progenitores
El artículo 92.5 CC establece, con cará cter general, que se acordará el ejercicio
compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en
la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento, debiendo el Juez adoptar las cautelas procedentes
para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no
separar a los hermanos.
Ahora bien, esta guarda y custodia compartida tampoco es automá tica puesto que
el juez debe actuar conforme indica el artículo 92.6 CC. Es decir que, antes de
acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del
Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime
necesario de oficio o a petició n del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la
comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relació n que los padres
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de
guarda.
2.- Ausencia de acuerdo de los progenitores
2.1.- En caso de ausencia de acuerdo, el primer requisito para llegar a la custodia
compartida es la petició n de uno de los có nyuges. Como destaca la Sentencia nº
400/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 2016 [j 28] no se puede conceder
la custodia compartida sin que, al menos, uno de los progenitores lo haya solicitado,
añ adiendo:
Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto
Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada
en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de
los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, (declarada inconstitucional por la Sentencia 192/2016,
de 16 de noviembre de 2016); [j 29] pero, en todo caso, no es precisamente lo que determina el Código
Civil.»

2.2.- El segundo requisito es que lo apruebe el Juez.

Excepcionalmente, establece el artículo 92.8 CC que, aun cuando no se den los
supuestos del artículo 92.5 CC , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe
del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentá ndola en que só lo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor.
Esta excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 CC, como declara la STS de 25
de abril de 2014 [j 30] viene referida a la falta de acuerdo entre los có nyuges sobre la
guarda compartida, y no a que existan circunstancias específicas para acordarla. E
insiste en ello la Sentencia nº 579/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Diciembre
de 2016 [j 31] cuando dice literalmente:
la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el
párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así
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lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 CC no
excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta
forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario
concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 CC, ya que en la
redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges
sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Por otra parte, cabe recordar que la citada STS de 29 de abril de 2013 destaca que
es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre [j 32] ha declarado inconstitucional y
nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo
92.8 CC , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar
si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al
que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde
valorar si debe o no adoptarse tal medida (en relació n a la guarda y custodia
compartida), considerando cuá l sea la situació n má s beneficiosa para el niñ o.
3.- Excepciones
En todo caso, y con independencia de que exista o no acuerdo entre los
progenitores, establece el artículo 92.7 CC que no procederá la guarda conjunta
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
• Que cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro có nyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Asimismo, con la redacció n dada por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, se
tendrá en cuenta para conceder o no la guarda conjunta la existencia de malos
tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o
victimizar al có nyuge o hijos.
• Que el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. En este punto,
la STS de 7 de abril de 2011 [j 33] ya señ alaba que el este impedimento legal para la
atribució n de la guarda y custodia compartida incluye los supuestos de condenas
de otro tipo de delitos (como en el caso enjuiciado en que el padre fue condenado
por una falta de amenazas y coacciones a la esposa) al poder constituir un indicio
de violencia o de situació n conflictiva entre los có nyuges.
En todo caso, el apartado 10 añ adido por la Ley Orgá nica 8/2021, de 4 de junio, de
protecció n infancia y adolescencia dice
El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia,
relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento
de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Hay que advertir que el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 15 de
diciembre de 2020, ha acordado admitir a trá mite la cuestió n de
inconstitucionalidad [j 34] en relació n con el inciso primero del artículo 92.7 CC.

Revisión de la guarda y custodia

Dispone el art. 90.3 del CC:
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«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges
judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado
por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias
de los cónyuges.»

Esta norma recoge la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del
menor en el aná lisis de las cuestiones relativas a la protecció n, guarda y custodia,
considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrá n que sustentarse
en un cambio «sustancial», pero si cierto (por todas la Sentencia nº 529/2017 de
TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Septiembre de 2017 [j 35].
Y la consecuencia, segú n señ ala la Sentencia nº 595/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil,
8 de Noviembre de 2017, [j 36] Cuando se discute la guarda y custodia compartida
solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de
protecció n del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de
que se establezca o no este sistema de guarda.

Compatibilidad de la custodia compartida y la pensión de

alimentos
Cuando se concede la custodia compartida se planta el tema de si cada uno de los
progenitores ha de hacerse cargo de los gastos durante el período que tenga la
custodia de los menores, y por ello, si no es compatible la custodia compartida con
la obligació n de prestar alimentos.
La Sentencia n º 55/2016 de TS, Sala 1ª, de lo civil, 11 de febrero de 2016 [j 37] señ ala
que la custodia compartida no exime a los progenitores del pago de la pensió n de
alimentos, cuando exista desproporció n entre los ingresos de ambos có nyuges, ya
que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los
recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

La custodia compartida y la atribución de la vivienda familiar

Criterios:
1.- Atribución a uno de los cónyuges:
La regulació n del art. 96 CC es la siguiente:
*Redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislació n civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021:
1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al
cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los
hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación
en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el
plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad,
separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la
continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar
situación.
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Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de
independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los
alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro,
la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el
tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y
su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme
a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto,
autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar
en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la
vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Comentario:
a), Criterio prioritario:
[j 38]
La Sentencia nº 183/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Marzo de 2017
resume su doctrina al respecto, que es la siguiente:
a).- El artículo 96 del CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre
los có nyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al có nyuge en
cuya compañ ía queden.
b).- Esto no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos
en compañ ía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la
norma que debe aplicarse analó gicamente es la del pá rrafo segundo que regula el
supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un
progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello
obliga a una labor de ponderació n de las circunstancias concurrentes en cada caso,
con especial atenció n a dos factores: en primer lugar, al interés má s necesitado de
protecció n, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de
estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los có nyuges, de ambos, o
pertenece a un tercero.
Pone de relieve la STS 295/2020, 12 de Junio de 2020 [j 39] que en casos de custodia
compartida, es posible la atribució n del uso de la vivienda a aquél de los
progenitores que por razones objetivas tenga má s dificultad de acceso a una
vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para
que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los
que le corresponda tener a los hijos en su compañ ía.
Y añ ade: pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen
de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situació n
econó mica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de
la sala es el de que no procede hacer la atribució n indefinida de uso de la que fue la
vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o
cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".
2. No se admite la atribución alternativa:
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Supuesto distinto es pretender que la custodia compartida atribuida a ambos

progenitores deba tener lugar en el domicilio familiar; no lo admite la STS
215/2019, 5 de Abril de 2019 [j 40] con el argumento de que no es posible que los
progenitores alternen la vivienda familiar para que el niñ o no salga de la misma,
ya que no es compatible con la capacidad econó mica de los progenitores, que se
verían obligados a mantener tres viviendas, unido a la conflictividad que añ adiría el
buen mantenimiento de la vivienda comú n. A la vista de ello, respecto a la
residencia del menor, habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores,
en el período respectivamente atribuido. En cuanto al destino de la vivienda
familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.
3. Novedades de la citada Ley 8/2021, de 2 de junio
3.1. Ya no se habla sin má s de hijos, sino que ahora se hace referencia a que entre
los hijos menores hubiera alguno en una situació n de discapacidad al objeto de
equipararlos a los hijos menores que se hallen en similar situació n.
3.2. Sobre la disposició n de la vivienda cuando ha habido atribució n de su uso, se
habla de todo o parte de la vivienda y se indica que la restricció n debe inscribirse
en el registro d el Propiedad, pero a manifestació n erró nea o falsa del disponente
sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Conclusión final
Puesto que continuamente se habla del interés del menor, conviene transcribir el
concepto que da la STS 439/2020, 17 de Julio de 2020 [j 41] la cual destaca que el
interés del menor se configura como un verdadero concepto jurídico
indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el
desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de
todo lo que le beneficie, má s allá de las preferencias personales de sus padres,
tutores, guardadores o administraciones pú blicas, en orden a su desarrollo físico,
étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a
otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protecció n de sus
derechos fundamentales.

Custodia compartida en Aragón

Puede verse el tema Efectos de la separació n, divorcio y nulidad del matrimonio en
Aragó n

Recursos adicionales
Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Guarda y Custodia
compartida
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compartida
Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Crisis del matrimonio
En formularios
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• Demanda de divorcio contenciosa solicitando custodia compartida.

• Convenio Regulador con custodia compartida.
• Demanda de modificació n de medidas fijadas por sentencia sobre divorcio,
extinció n de pareja de hecho, guarda y custodia y alimentos.
• Recurso de apelació n contra sentencia de medidas definitivas. Custodia
compartida y pensió n de alimentos.
• Convenio regulador con custodia compartida (Có digo del Derecho Foral de
Aragó n).
• Demanda de divorcio con menores solicitando patria potestad compartida y
guarda y custodia exclusiva.
• Contestació n demanda contenciosa de modificació n de medidas definitivas en
que se solicitaba la guarda y custodia compartida.
• Recurso de casació n civil por infracció n de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia
compartida.
En doctrina

• Custodia compartida de los progenitores: casos de procedencia e

improcedencia. Aná lisis jurisprudencial.  María Isabel de la Iglesia
Monje. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.  Nú m. 731, Mayo 2012.  2012-
10-08.
• Recientes criterios legislativos y jurisprudenciales sobre la custodia
compartida.  Rocío Ló pez San Luis. Experiencias jurídicas e identidades
femeninas.  .
• Comentario al Artículo 92 del Có digo Civil.  Carlos Vá zquez Iruzubieta. Có digo
Civil Comentado.  .
• Artículos 92 a 94.  Gabriel García Cantero. Comentarios al Codigo Civil.  .
• La custodia compartida en casos de violencia doméstica y el superior interés
del menor.  María Isabel de la Iglesia Monje. Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario.  Nú m. 746, Noviembre 2014.  2015-02-12.
• Guarda y custodia. Derecho de visitas. Vivienda familiar.  Jose Antonio Seijas
Quintana. Jurisdicció n de familia XX añ os.  .
• La custodia compartida como alternativa legal.  SIlvia Tamayo Haya. Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario.  Nú m. 700, Marzo - Abril 2007.  2007-07-14.
• Derecho de familia. Custodia compartida de ambos progenitores.  Ma Isabel de
la Iglesia Monje. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.  Nú m. 702, Julio -
Agosto 2007.  2007-09-10.
• Custodia compartida y el derecho de uso de la vivienda familiar. Aná lisis
jurisprudencial.  María Isabel De La Iglesia Monje. Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario.  Nú m. 732, Julio 2012.  2012-11-21.
• El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia
compartida y tras la liquidacion del patrimonio ganancial.  María Concepció n
Ló pez-Brea Martínez. El derecho de familia ante la crisis econó mica. La
liquidació n de la sociedad legal de gananciales.  .
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• Guarda y custodia. Plan de parentalidad.  Ramó n Tamborero. La nueva

regulació n del Derecho de Familia. Legislació n y doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo.  .
Esquemas procesales

• Proceso de separació n o divorcio de mutuo acuerdo (art. 777LEC)

• Proceso de nulidad, separació n y divorcio no consensuados (art. 770 LEC)
• Proceso de separació n o divorcio de comú n acuerdo conforme a la Jurisdicció n
Voluntaria (arts 82 y 87 CC y art. 777.10 LEC)
Legislació n bá sica

• Có digo Civil : Art. 92

Legislació n citada

• Có digo Civil : Arts. 13, 90.3, 92.5, 92.6, 92.7, 92.8 y 96

• Ley de la Jurisdicció n Voluntaria. (Ley 15/2015, de 2 de julio)
• Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero)
• Ley Orgá nica 8/2015, de 22 de julio, de modificació n del sistema de protecció n
a la infancia y a la adolescencia.
• Ley Orgá nica 8/2021, de 4 de junio, de protecció n integral a la infancia y la
adolescencia frente a la violencia.
• Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificació n del Có digo Civil, la Ley
Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los
animales.
• Có digo del Derecho Foral de Aragó n (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de
marzo) : Art. 80
• Ley de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no
Conviven de la Comunidad de Valencia (Ley 5/2011, de 1 de abril) : Arts. 2 y
5.1
• Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislació n civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
jurídica.

Jurisprudencia citada
↑ STS 409/2015, 17 de Julio de 2015.
↑ STSJ Cataluñ a 29/2008, 31 de Julio de 2008.
↑ SAP Barcelona 102/2007, 20 de Febrero de 2007.
↑ STSJ Aragó n 13/2011, 15 de Diciembre de 2011.
↑ STS 442/2017, 13 de Julio de 2017.
↑ STS 194/2018, 6 de Abril de 2018.
↑ STC 185/2012, 17 de Octubre de 2012.
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↑ STS 561/2018, 10 de Octubre de 2018.

↑ ATS, 14 de Abril de 2021.
↑ STS 748/2016, 21 de Diciembre de 2016.
↑ STS 257/2013, 29 de Abril de 2013.
↑ STSJ Cataluñ a 27/2011, 16 de Junio de 2011.
↑ SAP Guadalajara 57/2020, 3 de Marzo de 2020.
↑ STS 658/2015, 17 de Noviembre de 2015.
↑ STS 257/2013, 29 de Abril de 2013.
↑ STS 172/2016, 17 de Marzo de 2016.
↑ STS 194/2016, 29 de Marzo de 2016.
↑ STS 175/2021, 29 de Marzo de 2021.
↑ STS 51/2016, 11 de Febrero de 2016.
↑ STS 559/2016, 21 de Septiembre de 2016.
↑ STS 4/2018, 10 de Enero de 2018.
↑ STS 58/2020, 28 de Enero de 2020.
↑ SAP Guadalajara 57/2020, 3 de Marzo de 2020.
↑ SAP Có rdoba 593/2018, 18 de Septiembre de 2018.
↑ SAP Badajoz 524/2019, 9 de Julio de 2019.
↑ SAP Pontevedra 263/2020, 28 de Mayo de 2020.
↑ STS 630/2018, 13 de Noviembre de 2018.
↑ STS 400/2016, 15 de Junio de 2016.
↑ STC 192/2016, 16 de Noviembre de 2016.
↑ STS 200/2014, 25 de Abril de 2014.
↑ STS 579/2011, 22 de Julio de 2011.
↑ STC 185/2012, 17 de Octubre de 2012.
↑ STS 252/2011, 7 de Abril de 2011.
↑ Cuestió n de inconstitucionalidad n.º 4701-2020, en relació n con el inciso
primero del artículo 92.7 del Có digo Civil..
↑ STS 529/2017, 27 de Septiembre de 2017.
↑ STS 595/2017, 8 de Noviembre de 2017.
↑ STS 55/2016, 11 de Febrero de 2016.
↑ STS 183/2017, 14 de Marzo de 2017.
↑ STS 295/2020, 12 de Junio de 2020.
↑ STS 215/2019, 5 de Abril de 2019.
↑ STS 439/2020, 17 de Julio de 2020.