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Empresa.
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EMPRESA, EMPRESARIO Y SU ESTATUTO: LAS FORMAS

ORGANIZATIVAS DE LA EMPRESA
3º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Salamanca
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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1
Y SU
EMPRESA,
ESTATUTO
EMPRESARIO

TEMA 1. INTRODUCCION
EL DERECHO MERCANTIL: NOCION, ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA

El Derecho Mercantil es una parte dentro del derecho privado, que tiene sustantividad
propia. El derecho privado regula las relaciones entre particulares. En el derecho
mercantil se regulan relaciones entre unos particulares especiales que son operadores
económicos, fundamentalmente empresarios, titulares de una empresa que llevan a
cabo una actividad económica
El Derecho Mercantil es derecho privado, pero no solamente eso ya que algunas partes
del derecho mercantil se han ido haciendo como derecho público, es decir, dentro del
derecho mercantil hay normas de derecho público
A lo largo del tiempo, la concepción de Derecho Mercantil ha ido cambiando
Cuando hablamos de Derecho Mercantil, hay que tener en cuenta que este sector del
ordenamiento jurídico obedece a una evolución en el tiempo. En el tiempo de Roma
había un derecho diferenciado del comercio que era el ius commune que era aplicable

a cualquier tipo de situación: económica, no económica, etc, y no había lugar en ese
momento para unas normas específicas aplicables a las personas que se dedicaban al
tráfico económico por lo que el Derecho Mercantil no existía como tal en ese momento
del derecho romano
La Baja Edad Media. Podemos hablar de la existencia de algún tipo de norma o
antecedente de Derecho Mercantil en la Baja Edad Media, en el norte de Italia, se dan
unas circunstancias especiales ya que comienzan a aparecer ciudades, actividades
artesanales, personas que se dedicaban específicamente a una actividad de comercio,
mercaderes, etc. Estos artesanos y mercaderes se agrupaban en gremios para defender
los intereses propios de cada gremio. Es en este marco donde los mercaderes comienzan
a elaborar una serie de normas, es decir, un derecho para ellos, para aplicarlo a sus
actividades comerciales como mercaderes
Este derecho de los mercaderes paso a denominarse ius mercatorum. Este derecho
muestras unas características:
• Era un derecho autónomo. Es una característica fundamental, que es la

autonomía de este derecho ya que era un derecho autónomo desde dos puntos
de vista:
▪ Desde el punto de vista de su creación porque este derecho era
elaborado por los propios mercaderes
▪ Desde el punto de vista de su aplicación porque este derecho no era
aplicado por tribunales sino que eran los propios mercaderes los que
aplicaban esas normas, era una especie de tribunal consular de los
mercaderes
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• Era un derecho subjetivo. Era el derecho de los mercaderes
Tambien hay otras normas de naturaleza más pública que eran creadas por las ciudades.
Dentro de los estatutos de las ciudades, una parte se dedicaba a los mercados, entre
otras cosas
En España hay también ordenanzas en el siglo XIII de lo que son los antecedentes del
Derecho Mercantil. En este sentido encontramos las ordenanzas de Barcelona, de 1258,
que regulaban una especie de situaciones relacionadas con el comercio marítimo.
También encontramos el Libro del Consulado del mar
En Castilla, en el siglo XIII, también encontramos algunas regulaciones referidas al
comercio, es el caso de las disposiciones sobre contratos y comercio contenidas en las
Siete Partidas
Destacaron también algunos consulados en España, como el Consulado de Barcelona, el
Consulado de Valencia y el Consulado de Burgos
Todo esto era el movimiento de lo que eran los antecedes del Derecho Mercantil. Lo
cierto es que a raíz de la importancia de Burgos en el consulado, aparecieron unas
Ordenanzas de Burgos que poco a poco iban creando unas normas que después serían

el derecho mercantil
En esta época también aparecieron instituciones mercantiles importantes. Aparecieron
las sociedades personalistas formadas por personas de la familia o ajenas a la familia
vinculadas por amistad, algún tipo negocio comercial, etc. Esas asociaciones se fueron
configurando poco a poco. Junto a las sociedades personalistas, están las sociedades de
capital
Aquí también encontramos el origen de contratos que son contratos mercantiles como
el origen del contrato de transporte, el origen del contrato de seguro, etc. La primera
bolsa de mercancías también aparece en este momento en la ciudad de Brujas. Aparece
también el antecedente de lo que es el Derecho Concursal
En la Edad Media tiene también lugar el origen de lo que es el Secreto de los
Conocimientos Técnicos, que es una especie de regulación del secreto empresarial. En
Venecia, una de las actividades más conocidas en todo el mundo era la fabricación del
vidrio y había un secreto sobre la forma de como fabricar ese vidrio por lo que el gremio
de los fabricantes de vidrio establecieron unas normas para proteger ese secreto y quien
lo dijera tendría sanciones por ello
En 1474 encontramos el origen de lo que son las primeras normas de patentes. El origen
de las patentes se encuentra también en Venecia, dentro de lo que eran los Estatutos
de Venecia ya que una parte de esos estatutos trataban de proteger a los que creaban
algún invento

En la Edad Moderna se caracteriza por una serie de acontecimientos:
• Justo antes de comenzar la Edad Moderna hay un hecho importante que afecta
a lo que es el comercio. Este hecho es la caída del Imperio Romano de Oriente,
es decir, cae Constantinopla. Si juntamos este hecho con el descubrimiento de
América esto hace que la actividad comercial pase a estar por más sitios, por lo
que se denominó el nuevo mundo, etc. Esto afecta a lo que son las transacciones
y el tráfico en general
• Por otro lado también hay un hecho político que tiene importancia y es que se
produce el nacimiento de los Estados. Los estados modernos tienen su origen
en esta época y esto tienen su influencia porque el Estado lo que quiere es tener
la mayor soberanía y por ese motivo también se dedica a crear normas y esto
afecta también a las transacciones económicas y al tráfico comercial
En cuanto a manifestaciones o fuentes en la Edad Moderna, la más importante de todas
fueron unas Ordenanzas francesas dictadas por Luis XIV, que son normas de carácter
públicos y que son conocidas como las Ordenanzas de Colbert. Estas ordenanzas, que se
referían al derecho mercantil y marítimo, llegaron a influir en todo el mundo. Estas
ordenanzas influyeron en las Ordenanzas de Bilbao que fueron modificadas y después
sancionadas por Felipe V. Las Ordenanzas de Bilbao estuvieron en vigor hasta que

apareció el Primer Código de Comercio
En cuanto a instituciones de la época, están las denominadas compañías coloniales,
que eran compañías con un carácter público pero que también tenía una parte privada
y aquí es donde encontramos el origen de las sociedades anónimas. El fundamento de
estas compañías coloniales era recaudar capital para las nuevas rutas que había que
abrir para el nuevo mundo. La primera compañía colonia se denominó Compañía de las
Indias Orientales, que era una compañía holandesa, en el año 1602
Otra institución jurídica de esta época son las bolsas de valores que aparecen en
Londres y en Ámsterdam
Se crean también los primeros bancos, aquí nos encontramos con una
profesionalización en estas actividades con los depósitos, las letras de cambio, los
préstamos, etc. El primer banco es el banco de Inglaterra creado en 1694. En España, en
el siglo siguiente tenemos un banco que es el Banco de San Carlos que fue el
antecedente del Banco de España
En la Edad Contemporánea. Hay un acontecimiento fundamental que es la Revolución
francés inspirada a en unos dogmas que influyen en todas las facetas de la vida social,
política, económica, etc. Al poco tiempo de esto, se destruyen los gremios y
corporaciones de mercaderes, entre otros. También surge el dogma de la libertad de
contratación entre las partes
La Revolución Francesa tiene lugar en 1789, en el siglo siguiente hay otro tipo de
revolución que es la Revolución Industrial y viene influenciada por el maquinismo

aplicado a la producción, lo que deriva en la creación de las industrias. Es el auge de las
empresas, que comienzan a aparecer
Un sistema económico que surge en esta época es el sistema económico capitalista
En esta época, de igualdad en todos los ámbitos, surge una preocupación por el hecho
de que el derecho contará con cierta racionalidad, de que estaba vigente o no, es decir,
apareció la necesidad de contar con una serie de normas claras y precisas que cualquier
ciudadano pudiera conocerlas y saber si estaban vigentes o no. A raíz de esta
preocupación surge un movimiento que es el movimiento codificador de textos
normativos donde pasaría a recogerse el derecho aplicable, es decir, el derecho vigente.
Esta es la forma de legislar que triunfó en el siglo XIX. Este movimiento de codificación
se produjo tanto en el ámbito del derecho mercantil tanto como en otros ámbitos.
Aparecen los primeros códigos mercantiles, códigos civiles, ect. Este movimiento de

codificación vino acompañado además de un cambio de orientación en la concepción
del derecho mercantil porque, por un lado, había una preocupación por parte del Estado
porque se respetase su soberanía sobre la producción normativa, y por otro lado
también hay que tener en cuenta que se repudiaba todo lo que sonará a clase, paso de
considerarse como el derecho de los comerciantes a decirse que el derecho mercantil
iba a ser el derecho del acto de comercio con independencia de quien realizase ese acto
de comercio, es decir, se pasa de un criterio subjetivo del derecho mercantil a un
derecho objetivo. Es fundamental el Derecho de Comercio Frances que es el Código
Napoleónico
España creo el primero código de comercio, el Código de Comercio Español en 1829.
Este Código de 1829 estuvo vigente hasta el año 1885, año en el que se aprobó un nuevo
código de comercio en España, que es el código de comercio vigente actualmente
Otros países de importancia en el ámbito de Europa no llegaron a tener códigos de
comercio hasta más tarde como por ejemplo el Código de Comercio alemán que
apareció en 1861, y el Código de Comercio italiano de 1882
Por la influencia del Código de Comercio español se promulgaron también en
Iberoamérica códigos de comercio de forma temprana en relación al resto de países. El
primer código de comercio en Iberoamérica fue el ecuatoriano. Lo cierto es que el
Código de Comercio español tuvo una influencia importante en los códigos de comercio
iberoamericanos y también europeos y demás
Estos primeros códigos tuvieron un carácter objetivo. Pero realmente había un
obstáculo que era encontrar una noción de acto de comercio que pudiera ser
independiente del comerciante y también era difícil encontrar rasgos comunes para los
distintos actos de comercio porque impedía ver cual era la esencia de lo mercantil. Lo
cierto es que estas dificultades llevaron a que la doctrina se mostrase insatisfecha, esta
provoco la aparición de doctrinas, algunas de las cuales tuvieron una repercusión más
fuerte en unos países que en contra, como por ejemplo la tesis del trafico en masa que
influyó bastante en el derecho alemán que hizo que al poco tiempo de aprobarse el
código de comercio alemán se aprobase un nuevo código de comercio
Según esta tesis del trafico en masa, en la actividad mercantil lo que importan no es el
acto de comercio aislado sino que lo que importa es como se manifiesta al exterior, actos
de comercio que se realizan en masa. No se realiza un acto aislado sino que son una
serie de actos organizados
Esa concepción viene a descansar sobre la idea de comerciante que es el que organiza
su actividad y que organiza de forma profesional un tráfico en masa
Algunos años después hubo otra doctrina que era la doctrina de la empresa y que
influyo principalmente en Italia y se aprobó un nuevo código que es el código civil
italiano. Al aprobarse este código civil de 1942, integrando el código de comercio, se
adoptó esta doctrina de la empresa conforme a la cual esa actividad desarrollada de
forma continua solo puede realizarse por quien cuente con una organización adecuada,
es decir, solo puede ser desarrollada por quien cuente con una empresa. Surge aquí la
idea de la empresa como organización de la cual es titular el empresario. Este código
civil italiano sustituyó algunos términos que se contenían en el código de comercio
anterior. En este código civil italiano se integran el anterior código civil y el código de
comercio
En resumidas cuentas, nos encontramos con sistemas de código único como Italia y

también nos encontramos con sistemas de doble código como en España
En Italia está claro que fue asumida la doctrina de la empresa pero esta doctrina no se
quedó en Italia sino que influye en otros ordenamientos jurídicos de otros países. Hablar
de la doctrina de la empresa no debe llevarnos a pensar en que hay una equiparación
del derecho mercantil con el derecho de las empresas porque las empresas desde el
punto de vista jurídico tienen varias vertientes algunas de las cuales interesan al derecho
mercantil pero otras vertientes interesan a otras ramas
El Derecho Mercantil pasó a tener esa concepción subjetiva de nuevo y pasó a verse
como el derecho de los empresarios y de su actividad profesional en el mercado. Esto
cristalizó de una manera importante en la doctrina. En España entró la doctrina de la
empresa en los años 40
En los años 50 vino a recibirse ya con plenitud esta doctrina de la empres y se introdujo
el término ‘empresario’ en 1956 en España. La introducción de este término se produce
a raíz de una adaptación que tuvo que hacer el derecho español a unas directivas de
materias y sociedades. Fruto de esto se aprueba una ley que era la Ley 19/1989 que
modifica un buen número de normas, entre las cuales se modifica también el Código de
Comercio. La primera vez que se incorpora este término en el Código Mercantil es en
1989. Desde entonces ya se ha ido utilizando mayoritariamente el término ‘empresario’
en lugar del término ‘comerciante’ en las nuevas normas
Otros autores han dado un paso más allá y han venido a decir que el derecho mercantil
se considera como el derecho regulador de la actividad privada y del tráfico económico
dentro del mercado

El derecho mercantil ha estado en un proceso de publificación. El sector público
interviene en el mercado fundamentalmente de dos maneras:
• De forma normativa, especialmente en algunos factores de actividad

• De forma directa, como empresario público. Utiliza una forma jurídico-mercantil,
como la forma de la sociedad anónima
En el Derecho Mercantil actual, sujeto a este proceso de publificación, donde tienen
cabida los empresarios pero tambien otro operadores, podemos decir que el contenido
de este sector del ordenamiento jurídico puede resumirse en el siguiente: Es materia del
derecho mercantil todo lo que es el tráfico económico privado. También presta atención
a los operadores económicos, principalmente a los operarios tanto privados como
públicos. También regula el estatuto jurídico del empresario. La empresa también es
objeto de regulación en algunas vertientes de la empresa. También la actividad que
realizan los operadores económicos en el tráfico económico del mercado ya que interesa
que la actuación de los operadores respete las reglas de la libre competencia, interés
que la actividad de los operadores sea una actividad leal. Interesan también otros
sujetos que son participantes en el tráfico jurídico como son los consumidores

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. EL SISTEMA DE FUENTES
El sistema de fuentes general es el que aparece contenido en el articulo 1 del Código
Civil que dice que las fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho, pero hay matizaciones como sucede en el Derecho Mercantil
El Código de Comercio, en el artículo 2, dice que el orden de prelación de fuentes sería:
• La ley mercantil. Sea el Código de Comercio o cualquier ley mercantil

• Los usos de comercio
• El Derecho Común. Se aplicaría supletoriamente. Se refiere al derecho civil
Junto el artículo 1 del Código Civil y el artículo 2 del Código de Comercio, la siguiente
fuente en el orden de prelación serían las costumbres y después los principios generales
del derecho
La diferencia se encuentra por tanto en colocar una costumbre por delante de una ley,
pero no es igual. Es una costumbre mercantil por delante de una ley que no es mercantil
Este orden de prelación varia en el área de obligaciones y contratos. El artículo 50 nos
dice primero hay que tener en cuenta la ley mercantil y después el derecho común.
Integrando el artículo 1 del Código Civil con el artículo 50 del Código de Comercio, a
continuación irían las costumbres y después los principios generales del derecho
El Derecho Mercantil comprende una serie de materias que no están contempladas en
el Código de Comercio porque no eran materias que existieran cuando se promulgó el
Código de Comercio. No constituyen actos de comercio por ejemplo toda la materia
referente al derecho de la competencia, a la propiedad industrial, etc. A estas materias

no contempladas se le aplica otro orden de prelación de fuentes que sería el orden de
prelación de fuentes del artículo 1 del Código Civil. Entonces en el orden de prelación de
fuentes ante materia mercantil, en primer ligar estaría la Ley Mercantil
Cuando hablamos de Ley Mercantil hablamos de Ley Mercantil en sentido amplio,
obligatoria de forma general. Dentro de lo que se considera Ley Mercantil está el Código
de Comercio, que también está dentro de las leyes mercantiles. El Código de Comercio
es la ley mercantil más importante. El Código de Comercio de 1885 no es exactamente
el mismo de ahora ya que ha experimentado modificaciones a lo largo del tiempo. Pero
también han empezado a publicarse leyes mercantil especiales
Ejemplos de modificaciones. En cuanto a reformas y modificaciones del Código de
Comercio, son muchas. En los años 70 tuvo lugar una reforma importante del régimen
de contabilidad por lo que el Código de Comercio fue modificado en este aspecto en el
año 73. Otra modificación fue en cuanto al régimen de las personas casadas que realizan
actividad mercantil, esa parte también fue modificada en el Código de Comercio. Otra
modificación, en materia concursal, en el año 2003, se aprueba la Ley Concursal, que no
es la actual sino que se ha visto sustituida en Mayo de 2020 por un texto refundido de
la Ley Concursal. Esa Ley Concursal del año 2003 introdujo algunas modificaciones en el
Código de Comercio

Como conclusión a la hora de regular una materia nueva se podría haber ampliado el
código de comercio pero se optó por promulgar leyes especiales como por ejemplo
con la ley de suspensión de pagos que no está contemplada en el código de comercio.
por ejemplo en materia de propiedad industrial que nunca se ha regulado en el código
de comercio, no lo contemplaba el legislador y cualquier regulación que se ha hecho
siempre se ha hecho al margen del código de comercio todo esto hace que el código
de comercio del 85 no sea el mismo que el actual
Se planteó contar con un código mercantil nuevo, en el año 2013. Se planteo una
propuesta y en virtud d esa propuesta hubo un anteproyecto de ley de Código
Mercantil en el año 2014
USOS DE COMERCIO
El origen del derecho mercantil es un derecho consuetudinario, creado a partir de
costumbres. Cuando aparecieron los estados modernos, el derecho pasó a ser legislado,
se produjo una perdida de importancia de los usos de comercio que se ha ido
incrementando y llegado el tiempo de la codificación, lo que hizo fue respetar los usos
de comercio. Hablar de usos de comercio es hablar de la costumbre
Hoy en día prácticamente casi no hay cabida para los usos porque todo esta legislado.
También porque nos encontramos con contratos tipos, que son contratos con
condiciones generales
Las prácticas comerciales y actividad económica siempre va por delante del derecho y
es por tanto por lo que debe haber cabida para los usos del comercio, no se les puede
despreciar

Hay un ámbito en el que los usos han cobrado protagonismo de nuevo, es el ámbito del
comercio internacional. Nos encontramos con unas normas creadas por los propios
operadores económicos
Los usos de comercio son prácticas realizadas con carácter general dentro de un sector
de actividad económica y además en una plaza determinada, es decir, en un sitio
determinada. Estas prácticas, para que sean calificadas como usos de comercio, tienen
que ser consideradas como vinculantes en el ámbito comercial, sin necesidad de que se
haya pactado expresamente
Los usos de comercio se caracterizan porque son unas prácticas consolidadas,
reiteradas, generalizadas. Hay una existencia de una convicción del carácter vinculante
de estas practicas

Podría pensarse que los usos de comercio no tendrían que probarse al tener ese carácter
general y reiterado. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha venido señalando desde hace
tiempo que salvo que se trate de un uso notoriamente conocido en una franja
determinada, el juzgador podrá aplicarlo cuando sea probado ese uso por quien
pretende su aplicación. Este carácter probatorio se extrae además del propio Código
Civil en el artículo 3.3 en el que se exige para la costumbre que tiene que resultar
probada
Hay dos clases de uso:
• Usos normativos. Son una norma de derecho objetivo. Es una fuente de

Derecho. Se aplica en la plaza donde este el uso ubicado con independencia de
la voluntad de las partes. Incluso se aplica aunque las partes desconozcan la
existencia de su uso
• Usos interpretativos. Tiene como función completar o interpretar la voluntad de
las partes. Esa voluntad además se sobreentiende. No se aplicará si se prueba
que no era la voluntad de las partes su intención
Sin embargo, a pesar de esos usos, prima la ley mercantil frente al uso. Los usos que
sean contrarios a una ley serán usos nulos. Si lo desean las partes podrá prevalecer un
uso pero solo cuando se traten de normas de carácter dispositivo
En lo que se refiere al Derecho Común, este derecho no es una manifestacion del
derecho mercantil. Solamente se aplica a los actos comerciales con un carácter
supletorio en defecto de normas mercantiles y en defecto de usos de comercio
Por lo que se refiere a otros tipos de manifestaciones, la jurisprudencia no es fuente
general del derecho ni del derecho mercantil. Se podría considerar como una fuente
complementaria para llenar lagunas, por ejemplo
En cuanto a las condiciones generales de contratación, se trata de cláusulas o
condiciones que algunos operadores económicos crean unilateralmente porque se
masifica el tráfico de tal forma que hay operadores económicos que prefieren hacer
contratos tipos de manera que son iguales siempre y la otra parte lo que hace es
adherirse o no. En estos contratos el clausulado es un clausulado general para
determinados tipos de contratos
La regulación de estas condiciones se encuentra en una Ley del año 1998, que es una ley
que ha sido modificada en varias ocasiones, en concreto en 7 ocasiones, la última vez
fue en 2019. Además de esta Ley, hay que tener en cuenta un decreto del año 1999 por
el que se prueba el reglamento del registro de condiciones generales de la contratación
¿Son estas condiciones de contratación fuente del derecho mercantil?
Dos concepciones:
• Concepción normativa. Se consideran fuentes del derecho

• Concepción contractual. No tienen esa consideración de fuentes del derecho
sino que son fruto de la autonomía de la voluntad
La doctrina se ha decantado por la concepción contractual por lo que no se consideraría
fuente de derecho
INCIDENCIA DEL DERECHO MERCANTIL PPOR DOS HECHOS: LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA Y LA ENTRADA DE ESPAÑA EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS

• Aprobación de la Constitución. Por lo que se refiere a la CE, es unánime la
opinión de esa incidencia del derecho mercantil. La CE establece, entre otras
cosas, el conjunto de derechos y de principios sobre los que debe desarrollarse
la actividad económica y empresarial, a parte de reivindicar el modelo
económico
Este conjunto de derecho y de principios recogidos en la CE se ha venido a
denominar ‘La Constitución Económica’ ya que son esos bloques de la CE que
tienen que ver con la actividad económica
La CE consagra unos principios fundamentales en materia económica. Principios
que además deben complementarse con una cláusula del artículo 1 de la CE. Hay
principios como por ejemplo el derecho a la propiedad privada, la libertad de
empresa, el derecho a la libre elección de profesión, principio de defensa de
consumidores y usuarios, el principio de unidad de mercado, etc
▪ Del derecho a la propiedad privada incluidos los medios de producción,

eso si es un derecho atemperado con ese reconocimiento de la función
social de la propiedad
▪ Otro principio es la libertad de empresa o de iniciativa privada
empresarial en el sistema de economía de mercado que viene recogido
en el art 38. Esta libertad de empresa conlleva a una libertad de
competencia
▪ Reconoce una iniciativa pública en la actividad económica para crear
empresas como sociedades mercantiles
▪ Derecho de fundación y asociación para la realización de actividades
económicas
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▪ Derecho a la libre elección de profesión del art 35 de la CE, cualquier
persona ya sea física o jurídica puede escoger una actividad económica
▪ Otro principio es el de defensa de consumidores y usuarios aunque no
son operadores económicos pero si son participantes en el mercado y
deben de ser protegidos
▪ Otro principio es el unidad de mercado dentro del territorio del estado
español basado en la igualdad básica de todos los españoles art 139 de
la CE basado en la libertad de circulación además de la igualdad
La normativa económico-constitucional nos pone de manifiesto la influencia del
Estado social sobre el derecho mercantil. En el tráfico mercantil hay intereses
paralelos a los intereses de los empresarios. No solo el derecho mercantil se va
a sentir preocupado por los empresarios sino que también le interesan los
intereses de otros operadores económicos y también el interés general en
determinados ámbitos
Hay que tener en cuenta también la intervención del estado de la económica,
que interviene a veces en salvaguarda de esos intereses generales y de otros
intereses de operadores y empresarios

A partir del principio de libertad de empresa, otro principio a tener en cuenta es
la libertad de competencia, que está implícito. Podemos decir que es el principio
rector de la economía de mercado. La igualdad es esencial en la disciplina de la
competencia. Si no existirá la libre competencia estaríamos coartando la
actividad económica de los operadores económicos
El principio de unidad de mercado, que también está implícito, en el que la
unidad de mercado esta por encima de estructura política del Estado. Este
principio se ha desarrollado de una forma clara en una ley que es la Ley 20/2013
que es la Ley de garantías de la unidad de mercado
En relación a los estatutos de autonomía, la CE configura el que se ha
denominado un Estado de las Autonomías. Esta Autonomía es expresión de la
política de u autogobierno que tiene una serie de facultades y poderes. Lo que
hace la CE es reconocer el derecho de diversas entidades territoriales a
constituirse como Comunidades Autónomas. El reconocimiento a favor de las
Comunidades Autónomas de la facultad legislativa deriva de la CE pero tambien
de los estados de autonomías
En el ámbito del derecho mercantil, las Comunidades Autónomas no tienen
competencia alguna en materia de derecho mercantil. El artículo 149.1.6
establece que todo lo que es competencia de derecho mercantil es competencia
exclusiva del Estado. Pese a esto, hay estatutos de Autonomía que atribuyen a
las Comunidades Autónomas competencias en materias que son propias del
derecho mercantil
Las conclusiones que podemos extraer, en primer lugar, es que la legislación
mercantil es competencia exclusiva del Estado. En segundo lugar, en
determinados sectores de actividad concreto y en virtud de lo recogido en los
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estatutos de autonomía, podemos encontrar que hay autonomías que cuentan
con potestad legislativa y de ejecución compartida sobre materias de carácter
mercantil. En tercer lugar, hay sectores en los que las comunidades autónomas
solamente cuentan con alguna potestad de ejecución, por ejemplo en materia
de propiedad industrial
El Tribunal Constitucional ha evitado en sus sentencias dar una definición sobre
que debe entenderse por legislación mercantil, aunque ha marcado algunas
líneas de algunas áreas. El Tribunal Constitucional también señala también que
hay un limite infranqueable que es el principio de unidad de mercado
• La pertenencia de España a la UE. España, a partir del 1 de Enero de 1986, pasó
a ser estado miembro de pleno derecho de las Comunidades Europeas, que en
aquel momento eran tres: la CECA, la CEE y la EURATOM. Desde el año 2009
contamos con el Tratado de funcionamiento de la UE
Cuando España entró en las Comunidades Europeas, esto significa derechos y
obligaciones. Entre las obligaciones estaba la de adecuar el derecho español al
derecho comunitario de las Comunidades Europeas. Lo que se produce es una
vinculación del derecho a un derecho supranacional. Esta vinculación fue
declarada por el propio Tribunal Constitucional que puso de manifiesto que hay
que tener en cuenta en todo caso el Derecho Comunitario. El derecho mercantil

por lo tanto es un derecho que queda afectado por Derecho Comunitario, por
todas las normas europeas
Desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, la adhesión de España supuso
que una buena parte de las normas que regulaban el derecho mercantil iban a
tener su origen en normas comunitarias. En este sentido hay dos principios
comunitarios a tener en cuenta:
▪ Principio de primacía de la UE
▪ Principio de aplicabilidad directa
El Derecho mercantil de la UE está conformado por unas pocas reglas contenidos
en el TFUE y por un número importante de definiciones de derecho originario.
Con relación al derecho originario, el TFUE ya contenía algunas normas sobre
libre competencia, por ejemplo
Dentro del TFUE hay una parte que contiene una serie de normas sobre
competencia. Lo que más nos va a interesas del derecho originario va a ser el
Titulo VII que se dedica a normas sobre competencia
En cuanto al derecho derivado, son muchos los reglamentos y las directivas que
han venido afectando a un incontable número de materias que son objeto de
regulación por parte del derecho mercantil
▪ En cuanto a los reglamentos, estos buscan crear derecho uniforme,
buscan uniformidad en todos los estados miembros. En este sentido
encontramos un buen número de reglamentos que regulan materias
mercantiles como reglamentos sobre la sociedad anónima europea y
reglamentos sobre marca comunitaria, por ejemplo
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▪ En cuanto a las directivas, estas presentan una serie de diferencias con
respecto a los reglamentos. Una directiva no busca crear derecho
uniforme sino que lo que busca es armonizar los ordenamientos jurídicos
internos de los Estados miembros y para ello, lo que tienen que hacer los
Estados es trasponer el contenido de las directivas al ordenamiento
jurídico interno. Las directivas no son directamente aplicables, no tienen
eficacia directa. Cuando un Estado incumple con la trasposición, se dice
que la directiva tiene unos efectos verticales
En el ámbito del derecho mercantil se ha aprobado un número de
directivas muy elevado, más que de reglamentos
El Derecho Mercantil se ha visto influencia por el Derecho de la UE hasta
el punto de que buena parte de las normas mercantiles de algunas
materias son fruto de la trasposición de directivas

El Derecho de la UE ha tenido una incidencia muy alta en el ordenamiento
jurídico interno pero sobre todo en el derecho mercantil
TENDENCIAS EN EL DERECHO MERCANTIL (No entra en el examen)
La idea es que el Derecho Mercantil es algo que está en evolución y por tanto es objeto
de composición en base a una serie de tendencias. Algunas de estas tendencias son:
• Protección de consumidores y usuarios

• Presencia del sector público en la actividad económica
• La Lex Mercatoria, consecuencia de la globalización económica, que ha ido
configurándose en los últimos tiempos a imagen de la Lex Mercatoria de la Edad
Media
• Tendencias unificadoras dentro del Derecho Privado
RELACION DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS DISCIPLINAS JURIDICAS

El Derecho Mercantil igual que otras ramas del derecho jurídico, está en relación con
esas otras ramas
El Derecho Mercantil, por un lado, es derecho privado especial y este hecho hace que
tenga relación con otras ramas jurídicas afines que también regulan relaciones entre
particulares. En Derecho Mercantil esos particulares son unos particulares concretos,
empresarios fundamentalmente y otros operadores económicos. El Derecho Mercantil
guarda relación sobre todo con el Derecho Civil. Cuando no hay una norma aplicable,
vamos a acudir al derecho civil
El Derecho Constitucional tiene relación también con el Derecho Mercantil
El Derecho de la UE está conformado por una serie de varias ramas pero que tiene su
fuente de producción en la UE y aunque no sea una rama jurídica como tal, también
tiene relación con el Derecho Mercantil
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No hay que descuidar tampoco que el derecho mercantil tiene relaciones con la
publificación en algunos sectores por lo que guarda relación con el Derecho
Administrativo
El Derecho Mercantil es un derecho que se aplica a quienes participan en el tráfico
económico y en ese tráfico económico a veces surgen conflictos entre los operadores
económicos y para su resolución se acude a medios extrajudiciales y también judiciales:
Jueces, magistrados, arbitraje, etc. Precisamente por esto el Derecho Mercantil tambien
tiene relación con el Derecho Procesal
También hay que pensar en el Derecho Concursal, que es una de la partes del Derecho
Mercantil
También un gran número de disposiciones mercantiles contienen conceptos de derecho
procesal. En algunas normas aparecen conceptos como ‘legitimación activa y pasiva’,
‘medidas cautelas’, entre otras
La conducta de los operadores económicos, hay veces que puede ser merecedora de
sanciones diversas, a parte de una posible sanción civil, nos encontramos con otro tipo
de sanciones como por ejemplo sanciones penales, sanciones administrativas, etc. Por
el simple hecho de estar ante un empresario no significa que no haya otras ramas del

ordenamiento jurídico que no puedan establecer sanciones
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TEMA 2. EL EMPRESARIO
NOCION DE EMPRESARIO Y RASGOS CONFIGURADORES

El ámbito subjetivo de estudio del derecho mercantil viene marcado por todos los
operadores económicos que intervienen en el mercado
Dentro del Derecho Mercantil, el sujeto al que presta mayor importancia es el
empresario. De hecho, el tráfico económico es principalmente empresariales
Dentro de la doctrina hay quienes diferencian entre empresario mercantiles y
empresarios no mercantil aunque la distinción sería más bien entre empresario y otros
operadores económicos que no son empresarios
Los empresarios son los comerciantes a los que se refiere el Código de Comercio, son los
principales operadores económicos del tráfico mercantil, pero no son los únicos. Los
empresario son los destinatarios naturales de estas normas del derecho mercantil pero
esto no excluye que algunas normas del derecho mercantil resulten de aplicación a otros
operadores económicos

Hay algunas normas en las que para hacer referencia a los operadores económicos en
general se utilizan distintos términos. Hay normas que utilizan el término ‘profesional’,
en el sentido de operador económico. Esto lo vemos en una ley que es la Ley de
Condiciones Generales de Contratación. Si cogemos esta ley, en su artículo 2 nos dice
que en todo caso el predisponente tiene que ser un profesional. El predisponente es el
que realiza el contrato tipo, y luego están los adherentes que son los que se adhieren o
no se adhieren. Esta ley se refiere al termino profesional a efectos de la propia ley y
entiende por profesional lo siguiente: Toda persona física o jurídica que actúe dentro
del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, es decir,
entra todo tipo de operador económico. Le da un sentido amplio
Hay otras normas en las que se utiliza el termino empresario para referirse a operador
económico, lo que puede generar cierta confusión. Una norma que así lo señala es el
texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. En esta ley
en el artículo 4 contiene una definición de empresario a los efectos de la propia ley que
dice que: El empresario es toda persona física o jurídica, ya sea público o privada, que
actúe directamente o a través de otra persona con un propósito relacionado con su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Se utiliza el término empresario en
un sentido tan amplio que abarca cualquier operador económico
El término ‘empresario’ es equivalente al de ‘comerciante’, utilizado por el Código de
Comercio, que se sigue manteniendo. El término empresario fue utilizado en el derecho
español por primera vez en el reglamento de registro mercantil en 1956
Hay que decir que, no obstante, en el derecho de la UE todavía se ha utilizado en
ocasiones el término comerciante. Sin embargo hay que decir que cuando se ha utilizado
15

el término comerciante, en una directiva, se utiliza en un sentido amplio, no como
equivalente a empresario, sino que se utiliza como equivalente a operador económico
en general
El Código de Comercio señala en el artículo 1 que son comerciantes a los efectos de este
código ‘los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a el
habitualmente’. El Código de Comercio no define lo que es empresario, no define lo que
es comerciante pero sabemos que cuando habla de comerciante se refiere a empresario
porque el término comerciante se mantiene en el Código de Comercio
Características que nos permiten definir al empresario:
• El empresario se caracteriza porque realiza una actividad en nombre propio.

Actúa en su propio nombre, aunque se pueda servir de colaboradores,
empleados y demás, los cuales van a actuar por cuenta propia. El empresario es
el titular de la empresa
Es una actividad por lo tanto que se asumen con todas sus consecuencias en el
sentido de que el empresario asume responsabilidad de esa actividad y responde
por sus actos. En el caso de que se trata de un empresario persona física, esa
forma de actuación exige que tenga propia capacidad legal para el ejercicio del

comercio
• La actividad del empresario es una actividad que desempeña con carácter de
habitualidad y profesionalidad. No se dedica a su actividad de empresa de forma
ocasional sino que se dedica de forma habitual y profesional. Si se realiza una
actividad aislada, aunque se una actividad dirigida al mercado, no estaríamos
ante un empresario
El Código de Comercio en el artículo 3 establece una presunción legal del
ejercicio habitual del comercio que dice que desde en el momento en el que este
abierto un establecimiento al público, estamos ante un empresario porque se
presume habitualidad y profesionalidad de la actividad. El establecimiento no
tiene por que ser un establecimiento físico
• Esta actividad profesional del empresario se tiene que manifestar al exterior.
Tiene que ir dirigida al mercado. Debe ser una actividad de producción,
comercialización de bienes, prestación de servicios, etc, pero dirigida al mercado
• Se trata de una actividad de organización. La actividad empresarial se
caracteriza por ese dato, por la organización. El empresario organiza la empresa
de la que es titular y de la que se sirve para realizar una actividad empresarial.
Un empresario es titular de una empresa sea una empresa mayor o menor, pero
un mínimo de empresa tiene que tener
Se trata de una organización de los elementos de la empresa, tanto elementos
personales (asalariados, etc) como elementos reales que a su vez pueden ser
materiales (ordenadores, etc) o inmateriales (patentes, etc)
La propia organización conlleva un valor por eso la empresa supone un valor
superior al de los elementos organizados
16

El empresario puede definirse de la siguiente forma, que no es una definición legal sino
que es una definición entre otras muchas de las que puede haber pero en toda definición
de empresario se hará referencia a esas características
Definición de empresario: El empresario es aquella persona física o jurídica de carácter
privado o de carácter público, que actúa en hombre propio, por si o por medio de otros
realizando con habitualidad para el mercado una actividad comercial, industrial o de
servicios
Algo muy importante es que en cualquier caso no se debe confundir el empresario con
la empresa. Una cosa es el empresario, que es una persona, y otra cosa es una empresa
que es un conjunto de elementos organizados por el empresario que a su vez es titular
de esa empresa

Hay que señalar que la empresa económica suele utilizar el término de empresa en lugar
de empresario. A parte de este ámbito, hay ocasiones en las que el propio derecho
también utiliza el término empresa en un sentido personificado, en sentido amplio de
operador económico, esto sucede en el Derecho de la Competencia
Hay que señalar que no son pocas las ocasiones en las que la condición de empresario
se hace depende de la actividad que se realizar, es decir, por ejemplo, las sociedades
personalistas pueden ser mercantiles o no según su objeto. En las sociedades
personalistas según el objeto sea civil o mercantil, la naturaleza de la sociedad será
entonces civil o mercantil. Por tanto en función de la actividad podemos estar o no en
presencia de un empresario
En el caso de las cooperativas, tenga o no carácter mercantil, las cooperativas tienen
que llevar su contabilidad conforme a los dispuesto en las normas mercantiles y el
Código de Comercio
El hecho de que a una persona se le catalogue como empresario va a suponer que va a
quedar sujeto a ese estatuto jurídico especial en el que hay unas obligaciones
relacionadas con la publicidad legal y también hay que llevar una contabilidad conforme
a la normativa mercantil
La calificación de una persona como empresario, por otra parte, nos va a servir en
ocasiones para determinar la naturaleza mercantil de determinados contratos por
ejemplo en el contrato de comisión, en el contrato de préstamo, entre otros. En los
criterios de estos contratos, uno de los sujetos que interviene tiene que ser un
empresario como por ejemplo en el contrato de depósito en el que el depositario tiene
que ser un empresario
CLASES DE EMPRESARIOS
A la hora de clasificar los empresarios se pueden utilizar distintos criterios para ellos.
Estos criterios de clasificación resultan del conjunto del derecho mercantil viendo los
operadores que hay en el tráfico, las normas que se aplican, etc
17
Tres clasificaciones de empresarios
• Una primera clasificación es la que diferencia según la persona del empresario,

entre persona física y persona jurídica, en la que se distingue entre empresario
individual y empresario social
Empresario individual no es correcto equipararlo a empresario persona física. Y
Empresario social tampoco es correcto equipararlo a empresario persona
jurídica. Sin embargo la clasificación es así:
▪ Empresario individual. Estamos ante un empresario individual cuando
quien realiza la actividad económica es una persona física. Este
empresario responde de todas sus obligaciones que haya adquirido con
terceros y responde con todos sus bienes presentes y futuros
▪ Empresario social. Estamos ante un empresario persona jurídica. Cuando
hablamos de persona jurídica normalmente nos referimos a sociedades
mercantiles aunque hay personas jurídicas que no son sociedades como
por ejemplo las cajas de ahorro que son empresarios pero no son
sociedades, en realidad con fundaciones con base empresarial
Esta persona jurídica, en principio habrá sido creada por dos o más
personas, en principio porque también es posible crear una sociedad

unipersonal, es decir, sociedades creadas por un solo socio
Entonces, una sociedad es creada por dos o más personas para realizar
en común una actividad económica, y lo que hacen esas personas es
realizar una aportación de dinero o de bienes o incluso aportar trabajo,
según la sociedad de la que se trate
El empresario persona jurídica no hay que confundirlo con las personas
que se han asociado para crear esa sociedad. Los socios no son los
empresarios. Tampoco hay que confundir al empresario con los
administradores ya que estos son los que gestionan, administran y
representan a la sociedad
En la sociedad, de las deudas sociales se va a responder con el patrimonio
de la sociedad. Hay una separación entre el patrimonio de la sociedad y
el patrimonio de los socios, las deudas son de la sociedad, no de los socios
En el caso de las sociedades personalistas, los socios van a responder
cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente pero esto es
subsidiario
No toda sociedad, por el simple hecho de ser una sociedad, es
empresario. Hay sociedades que no son empresarios. Una sociedad civil
no es un empresario, es de naturaleza civil
Puede que haya una sociedad con forma mercantil pero siendo la
sociedad de naturaleza civil
• Otra clasificación es la que diferencia en función de la dimensión de la empresa.
En este sentido se habla de grandes, medianas y pequeñas empresas. El criterio
que se utiliza es de carácter económico porque se suele tener en cuenta aspectos
como por ejemplo la cifra de activos o el volumen de negocio o el número de
18

trabajadores. Las medianas y pequeñas se suelen englobar bajo lo que se
denomina la pyme, el hecho de está dentro de una pyme puede tener
determinados beneficios como las subvenciones para pymes. Hay alguna norma
mercantil que ha fijado una definición de PYMEs. Son PYMEs aquellas cuyo
número de trabajadores no exceda de 250. En el derecho mercantil no interesa
tanto lo que es la pyme sino los parámetros a lo anteriormente referido en
materia de contabilidad por ejemplo nos interesa el hecho de que parámetros
cumple la empresa de la cifra de activos, volumen de negocios y número de
trabajadores hay una serie de límites en función de esos parámetros hay que
cumplir dos de esos tres durante dos años consecutivos, si estas dentro te podrás
beneficiar de poder elaborar las cuentas anuales de manera abreviada lo cual
supone ahorro de tiempo y de dinero. También en función de la dimensión
empresarial a veces deja de ser obligatorio determinados documentos
contables.
La dimensión empresarial también se tiene en cuenta en otros ámbitos como la
de libre competencia
▪ Grandes
▪ Medianas
▪ Pequeñas

• En esta clasificación diferenciamos entre empresarios privados y empresarios
públicos:
▪ Empresarios privados. Se habla de empresarios privados cuando la
iniciativa particular parte de particulares
▪ Empresarios públicos. Se habla de empresarios públicos cuando la
iniciativa particular parte de Estado en sentido amplio
Esta intervención del Estado en la actividad económica está prevista al más alto
nivel normativo. La Administración pública, cuando actúa en el tráfico puede
hacerlo a través de entidades o ente de naturaleza pública o de naturaleza
privada. Estos entes de naturaleza públicos están regulados en la Ley 40/2015 de
régimen jurídico del sector público. El sector público a veces utiliza sociedades
mercantiles para intervenir en el tráfico. La definición de sociedad mercantil
pública viene determinada por que la Administración tenga una participación
mayoritaria en el capital, es decir cuando sea superior al 50%, sino no podemos
hablar de una sociedad mercantil pública. Todas estas entidades se van a regir
en su funcionamiento por el derecho privado
Hay una cosa importante que es que las entidades públicas cuando actúan en el
mercado van a quedar sujetas a las normas del mercado. Tiene que respetar
tanto la normativa de libre competencia como la normativa de competencia
desleal
19

OTROS OPERADORES ECONOMICOS
El empresario es el principal operador económico pero no es el único, hay otros sujetos
que también operan en el tráfico y que incluso puede operar de forma habitual y con
profesionalidad pero se trata de sujetos que por tradición histórica no se encuadran en
la categoría de los empresarios. Es el caso de los profesionales liberales, los agricultores,
los ganaderos, los artesanos, etc. No son empresarios a efectos del derecho mercantil.
Son operadores económicos pero no empresario como tal
Los profesionales liberales no tienen la consideración de empresarios. La actividad que
ejercen la tienen que realizar en base a una planificación determinada y requisitos
académicos determinados. No cualquier persona se puede dedicar a las profesionales
liberal por el simple hecho de querer dedicarse a ellas. No todo el mundo ser médico, ni
abogado, etc. Ejercen una actividad al margen de lo que es el comercio
Los agricultores, ganaderos y artesanos tampoco son empresarios a los efectos del
código de comercio. No están sujetos a las obligaciones de los empresarios
El artículo 326 excluye la mercantilidad de las ventas realizadas por los agricultores y los
ganadores y también las de los artesanos en sus talleres. Se quiere poner de manifiesto
que en el propio Código de Comercio se está excluyendo el carácter mercantil de la venta

cuando se trata de estos operadores económicos
El hecho de no ser calificados como empresarios va a suponer que no se les va a aplicar
las normas del estatuto jurídico del empresario. Eso no significa que no tengan la
consideración de operadores económicos, que lo son. Por este motivo, sí les va resultar
de aplicación algunas normas típicas mercantiles como aquellas que son protectores de
la libre competencia y las de competencia desleal
En cuanto a la competencia desleal tenemos la ley de competencia desleal del año 1991,
que se ha modificado unas cuentas veces
Son normas que van evolucionando con el tiempo y que se aplican al operador
económico
En el caso de que alguno de estos operadores que no son empresarios contraten
asalariados, no por ello se comparten en empresarios. Es cierto que desde el punto de
vista laboral, aparece como el empresario el cual ha contratado trabajadores pero más
que empresario tiene carácter de empleador. Por ejemplo, cuando un agricultor
contrata a unos trabajadores para la vendimia, evidentemente es empleador pero ello
no lo convierte en empresario desde el punto de vista del Código de Comercio
Hay normas y resoluciones judiciales que han reconocido a estos sujetos expresamente
el carácter de operadores económicos aunque diferenciándolos del empresario. Así
sucede en la Ley de Competencia Desleal. En esta ley, que fue modifica en el año 2009,
el artículo 3 señala que es de aplicación la ley a los empresarios y a otros profesionales
y operadores como los agricultores, ganaderos, etc. La referencia expresa a los
profesionales no estaba desde el principio en esta ley sino que se introdujo en la
20

modificación del año 2009. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido
de que estos otros operadores económicos, aunque no se mencionen en la ley de
competencia desleal expresamente, se considera que también son sujetos destinatarios
de esta norma
Todos estos sujetos realizan una actividad económica y la pueden realizan de una
manera organizada de forma empresarial, con habitualidad, pero esto no les convierte
en empresarios. Son operadores económicos pero no son empresarios
Es distinto el tema si estas mismas actividades profesionales, agrícolas, ganaderas,
artesanales, se realizan a través de una sociedad mercantil. La actividad es la misma pero
si se realiza a través de una sociedad mercantil entonces sí que estaríamos ante
empresarios personas jurídicas, empresario sería la sociedad mercantil

Todo esto referido a los operadores económicos podría variar si hubiera una reforma
legislativa, se podría olvidar esta exclusión de estos sujetos y se podría reconocer de
alguna forma que cuando estos sujetos actúan profesionalmente y con habitualidad,
sean empresarios, es decir, introducir a estos operadores económicos en la noción de
empresario cuando se cumpliesen unas condiciones determinadas. Si esto se produjese,
habría que hacerlo de tal forma que no entraran todos por el mismo aro, es decir, habría
decir que hasta determinado nivel se puede continuar el nivel de actividad como se
continua pero tendrían la condición de empresarios cuando se diesen unas condiciones,
es decir, que no todos se consideren empresarios
También podría darse otra situación que es que se aprobarse una normativa que
obligase llevar una contabilidad ordenada conforme al Código de Comercio e inscribirse
como empresario individual. Aun sin ser empresario, manteniendo esa exclusión
tradicional de la calificación de empresarios, se podría acometer una reforma de tal
manera que se les aplicara partes importantes del estatuto de los empresarios aún no
siendo consideradores empresarios
Hay operadores económicos con naturaleza societaria pero que no son sociedades
mercantiles y aunque no son empresarios, se les obliga a llevar una contabilidad. Es lo
que sucede por ejemplo con las sociedades agrarias de transformación, que son
sociedades civiles y están obligadas a llevar la contabilidad pero además también se les
obliga a llevar la contabilidad conforme al Código de Comercio sin ser empresario. Esto
también sucede con las sociedades cooperativas ya que sean o no sean mercantiles,
tienen que llevar la contabilidad con sujeción a las normas del Código de Comercio. Lo
cierto es que encontramos ejemplos ahora mismo de sujetos y personas que no son
empresarios y que se les aplica algunos aspectos del estatuto jurídico del empresario
como es el régimen de la contabilidad
Una figura que apareció en el tráfico jurídico en una ley de 2013 es la del emprendedor.
Este término es algo que existe desde hace bastante tiempo pero no con el carácter que
se le dio en esta ley de 2013. En 2013 se aprueba la ley 14/2013 de apoyo a los
emprendedores y a su internacionalización. Esta ley lo que hace es incorporar una
especie de nueva categoría que es el término emprendedor. Emprendedor siempre ha
21
sido una persona que inicia una actividad con cierta innovación. Esta ley utiliza el
término emprendedor en el sentido amplio de operador económico pero no engloba a
cualquier operador económico sino a empresarios y profesionales y a estos es a los que
denomina emprendedores. Los emprendedores personas físicas pueden constituirse en
emperadores de responsabilidad limitada a efectos de limitar su responsabilidad como
empresario o como profesional. Esta limitación es parcial porque se limita a dejar fuera
de la responsabilidad la vivienda habitual. Para poder acogerse a esta figura hay que
tener unas condiciones como escribir esa condición en el registro mercantil, también
anotar cual es el inmueble que queda no afecto a responsabilidad, es decir, cual es la
vivienda habitual
EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO
Lo primero que hay que poner de manifiesto es que cuando hablamos de publicidad en
un tráfico jurídico-económico se puede estar haciendo referencia a una publicidad de
tipo comercial o a una publicidad legal como es la publicidad registral. En cada una hay
finalidades y características diferentes
La publicidad comercial
La publicidad comercial tiene como finalidad pactar clientela, aumentar la contratación

de bienes y servicios. Se incide mucho en la publicad en el precio, en el diseño, en alguna
característica de la composición y de la calidad, entre otras. Esta publicidad se puede
llevar a cabo a través de medios de difusión como la radio, la prensa escrita o en internet,
la televisión, sms, etc
Además esta publicidad es de carácter privado de voluntario. Nadie está obligado a
hacer publicidad. Eso sí, si se realiza esta publicidad comercial tiene que hacerse
respetando los límites legales. En este sentido hay que tener en cuenta la normativa
sobre publicidad lícita, la publicidad desleal y engañosa
La publicidad registral
Es una publicidad legal. La finalidad es dar seguridad en el tráfico jurídico-económico.
Una seguridad que se logra atribuyendo efectos jurídicos a lo que esta establecido en
los registros
Esta publicidad tiene lugar a través de medios específicos. A través de registros oficiales
y de boletines oficiales
Es normalmente obligatoria. Cualquier tercero va a poder tener conocimiento de actos
y circunstancias que conciernen a determinados sujetos como son los empresarios
El registro mercantil
El registro mercantil es el registro propiamente dicho del tráfico económico, es el más
importante. Hay más registros pero este es el registro propio del tráfico económico y
mercantil
Es un registro público en un doble sentido:
22

• El contenido es de acceso público. Esta publicidad registral se hace efectiva a
través de notas simples informativas, por ejemplo
• En el sentido de su naturaleza ya que es un organismo del Estado que depende
del Ministerio de Justicia y es un registro oficial organizado por la administración
pública
El antecedente histórico se encuentra en los libros de matriculación de los mercaderes
en la Edad Media. En las ciudades más importantes que empiezan a aparecer se veía
como se intensificó el comercio, los mercaderes se agrupaban en gremios y empiezan a
crear su propio derecho, el cual es autónomo, etc. En el seno de estas corporaciones de
mercaderes y en el seno de los órganos consulares, lo que se hace es llevar un registro
de quienes son mercaderes, para defender los intereses de clase que tienen frente a
quien haya que defenderlos, etc, es decir, la finalidad de este registro que era un libro
de matriculación era para defender los intereses como clase
La concepción de un registro público con una finalidad tuitiva tal y como hoy se concibe
apareció en el derecho español en el año 1829, en el primer código de comercio español.
Aquí apareció por primera un registro con las características propias que presenta el
registro mercantil, aunque después ha habido algunos cambios

El Registro Mercantil se encuentra actualmente regulado en varias normas dentro de
nuestro ordenamiento jurídico pero hay dos normas básicas:
• Código de Comercio. Aquí se le dedica unos cuentos artículos que son artículo
16 a 24. La redacción de estos artículos procede básicamente de aquella reforma
que tuvo lugar en el año 1989. La ley 19/89 modifico el Código de Comercio y esa
modificación están en la base de lo que es prácticamente la redacción actual
• Reglamento del Registro Mercantil. El reglamento vigente fue aprobado en el
año 1996 por el real decreto 1784/96. Es una norma que también se ha
modificado en varias ocasiones, por última vez en febrero de 2020, pero sigue
siendo el reglamento del año 1996, con sus modificaciones
Pero ha habido más reglamentos como el reglamento de 1956 que es donde se
incorporo por primera vez el término empresa
Junto a estas dos normas básicas también hay otras normas que sirven de aplicación con
carácter supletorio para regular algunos aspectos. Estas normas son:
• La ley hipotecaria de 1946. Ha sido modificada algunas veces, la última vez en

marzo de 2019
• El reglamento hipotecario de 1947. Ha sido modificado varias veces, unas 26 o
27 veces. La última modificación es del año 2017
Son normas que solo operan de forma supletoria, en el sentido hipotecario
El Registro Mercantil tiene una función genérica que es ser instrumento de la publicidad
legal de los empresarios y de otros sujetos y también de las situaciones jurídicas de los
mismos, con la finalidad de proteger a los que están inscritos en el registro y también
con la finalidad de dar seguridad jurídica a los terceros implicados
23

Por este motivo, la función concreta principal del Registro Mercantil es la inscripción de
esos sujetos y también de sus actos y de sus circunstancias. Esa inscripción va a poder
permitir al registro mercantil con la función de publicidad legal presumiendo que lo
inscrito y publicidad es conocido por otro y función de publicidad formal al informar
sobre situaciones que presentar los empresarios
Además hay otras funciones concretas especiales que aparecen recogidas en el Código
de Comercio por el reglamento del comercio mercantil como por ejemplo la legalización
de los libros, el deposito de las cuentas anuales en el registro, publicidad de esas cuentas
anuales, nombramiento de auditores de cuentas, etc
En relación al Registro Mercantil hay que hacer algunas consideraciones sobre la
organización del mismo (DOCUMENTO STUDIUM MATERIA DE EXAMEN). Se organiza
estructuralmente entorno a dos ejes:
• Registros mercantiles territoriales. Son registros cuya circunscripción, por lo

general, coincide con el ámbito territorial de las provincias. Tendrá la sede en la
capital de la provincia. Pero en ocasiones hay algunas variaciones. La función
general es practicar las inscripciones de los sujetos inscribibles y de sus actos y
circunstancias. Antes esto se llevaba a través de libros de registros y ahora

normalmente se hace de forma telemática
Hay otras funciones que también son llevadas por estos registros mercantiles
territoriales como el nombramiento de auditores
Los registros mercantiles territoriales son los únicos que pueden certificar de los
asientos de su propio registro
• Registro mercantil central. Es u registro único con sede en Madrid. Está regulado
en el reglamento del registro mercantil en el artículo 79 y ss y en una orden
ministerial de 1991. La función principal es centralizar la información de los
registros mercantiles territoriales, aparte de otras muchas funciones
importantes como llevar a cabo la publicación del boletín oficial del registro
mercantil, la inscripción y registro de sociedades que hayan trasladado su
domicilio al extranjero pero manteniendo la nacionalidad española, entre otras
Dentro del Registro Mercantil:
a) Actos sujetos a inscripción
A veces se llaman sujetos y actos sometidos a inscripción pero lo cierto es que lo que se
inscriben son circunstancias y actos que tienen que ver con sujetos
• La inscripción de empresarios individuales. Estamos hablando de personas

físicas. La inscripción de estos empresarios es potestativa según dice el Código
de Comercio, con una excepción que es la del empresario naviero el cual sí que
está obligado a inscribirse
Lo que sucede es que si los empresarios individuales no se inscriben, no van a
poder pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil y
muchas veces es conveniente que tenga esa publicidad registral determinados
24

actos y circunstancias. Además tampoco se beneficiara de los efectos legales del
Registro Mercantil
Por tanto aunque es potestativa, existe una estimulación para que estos
empresarios individuales se inscriban
Están legitimas para solicitar la inscripción de empresarios individuales unas
determinadas personas que son:
▪ El propio empresario
▪ El representante legal o el guardador
▪ El cónyuge
▪ La autoridad judicial y la autoridad administrativa, en algunos casos
En la primera inscripción de la hoja abierta al empresario se tiene que expresar
una serie de datos que son la identidad del empresario, el establecimiento

principal, las sucursales si las tiene, el objeto de la actividad empresarial, la
fecha de comienzo de las operaciones, etc. Esta primera inscripción se practica
en virtud de una declaración simple dirigida al registrador, es decir, no es
necesario un documento público sino que basta la simple declaración.
Posteriormente se inscriban otras circunstancias pero eso ya no será la primera
inscripción sino en inscripciones posteriores como por ejemplo los poderes
general que se podrán inscribir con consentimiento del cónyuge
Estas circunstancias podrán anotarse en la hoja abierta pero al margen de la
primera inscripción ya que estas circunstancias tendrán que practicarse en
virtud de un documento público
En la ley de emprendedores ya referida establece que la condición de
emprendedor se adquiere mediante su primera inscripción en el registro
mercantil, por ejemplo
Tenemos por lo tanto que a través de esta vía también puede haber
profesionales que se inscriba en el Registro Mercantil ya que un profesional, si
se quiere constituir como emprendedor (ERL) deberá inscribirse en el Registro
Mercantil para que esa condición conste en el Registro Mercantil
Hay otros profesionales que también tienen que inscribirse en el Registro
Mercantil como por ejemplo los asesores de sociedades mercantil y de
empresas. Esto es así desde hace relativamente poco. A partir de la reforma de
la ley de prevención del blanqueo de capitales se establece que estos asesores
tienen que inscribirse también en el Registro Mercantil aunque no sean
empresarios
b) Sociedades y otras entidades. La inscripción para las sociedades mercantiles nos
dice el Código de Comercio que es obligatoria, no es potestativa. Para la
constitución de sociedades mercantil se exige escritura pública e inscripción en
el Registro Mercantil
A parte de las sociedades mercantiles, hay otras entidades que también se tienen
que inscribir en el Registro Mercantil. Estas entidades son por ejemplo las
25
entidades de crédito (un banco, una caja de ahorros, una cooperativa de crédito,
etc), las entidades aseguradoras, instituciones de inversión colectiva, los fondos
de pensiones, entre otras
A la hora de inscribir estas otras entidades, en la hoja abierta se va a hacer
constar una serie de circunstancias como el acta constitutiva, las modificaciones
del acta constitutiva, si se disuelve, si se fusiona, el nombramiento de auditores,
el nombramiento de liquidadores, los poderes generales, etc
c) Principios registrales. Hay que decir que el sistema de publicidad registral
mercantil se basa en una serie de principios que hay que tener en cuenta. Son
principios registrales que operan como condición necesaria de la inscripción o
que determina los efectos de la inscripción
Estos principios aparecen recogido en el Código de Comercio en el reglamento
del registro mercantil:
▪ Principio de obligatoriedad de la inscripción. Art. 4 Conforme a este
principio la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter obligatorio
▪ Principio de prioridad. Art. 10. Hay que tener en cuenta dos reglas que
son, por un lado, que si un título se inscribe o se anota preventivamente
en el Registro Mercantil ya no podrá inscribirse ni anotarse ningún otro
título de fecha anterior igual que resulte puesto o incompatible con él. Y

por otro lado que el documento que acceda primero al Registro Mercantil
tendrá preferencia sobre los que accedan con posterioridad y el
registrador deberá practicas las operaciones conforme al orden de
presentación
▪ Principio de tracto sucesivo. Art. 11
▪ Principio de titulación pública. Art. 5. Este articulo nos viene a indicar
que la inscripción se practicara en virtud de documento público.
Solamente en virtud de documento privado en los casos expresados en
una norma. La finalidad es que exista mayor seguridad jurídica al
intervenir un notario o un jue
▪ Principio de legalidad o de la calificación registral. No se debe tener
acceso en el Registro Mercantil ningún contrato o acto que no respete la
legalidad. Según el artículo 6, el registrador lo que tienen que hacer es
calificar el documento que se le presenta, valora también la capacidad de
quien aparta el documento y también la legistimacion de que solicita esa
isncripcion
Si la calificación es positiva, entonces no cabe recurso adminsitrativo
contra esa calificación pero sí cabe la impugnación en vía judicial. Si la
calificación es negativa, entonces cabe imponer recursos administrativos,
primero un recurso de resposicion o reforma, y si se mantiene, entonces
habría que inteponer un recurso de alzada
▪ Principio de legitimación. Art. 7. El contenido del Registro se presume
que es exacto y valido y producirá efectos mientras no se inscriba la
declaración de su inexactitud o nulidad. Es una presunción, no una
validación
26

▪ Principio de fe pública. Art. 8. Conforme a este principio, esa declaración
de inexactitud o de nulidad no debe perjudicar los derechos de los
terceros de buena fe adquiridos conforme a registro. Se entiende
adquirido de buena fe cuando se adquiera en virtud de un acto o contrato
que resulte válido conforme al contenido del registro
▪ Principio de oponibilidad. Art. 9 del Reglamento y en el Código de
Comercio en el artículo 21. A partir de la ley de reforma de adaptación, la
oponibilidad frente a terceros no arranca solo de la inscripción sino que
arranca de la publicidad en el BOE. Conforme a estos dos preceptos, los
actos sujetos a inscripción solo son oponibles a los terceros de buena fe
desde la publicación en el BOE, de esta manera, los actos inscritos pero
no públicos, no afectan a terceros de buena fe sino que se presume esa
buena fe
De estos dos preceptos se pueden extraer dos efectos que son
presunciones
❖ Un efecto positivo que es el efecto de oponibilidad positivo se
presume que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y
a todos afecta y por consiguiente eso inscrito y publicado es
oponible a todos

❖ Un efecto negativo consiste en una presunción que es que se
presume que los actos de obligatoria inscripción que no estén
inscritos, no son conocidos por los terceros de buena fe y por
tanto no les serán oponibles pero solo a los terceros, puede haber
efectos inter partes. Este efecto lo que hace es proteger frente al
silencio que guarda el registro mercantil de una situación que
existe en realidad
▪ Principio de eficacia meramente declarativa. La inscripción de un hecho
con carácter general tiene eficacia meramente declarativa, es decir, la
precepción de ese acto no depende de la inscripción porque es
solamente declarativa. Solo tendrá carácter constitutivo cuando la ley lo
diga expresamente
Otros registros del tráfico mercantil que podemos mencionar y que también tienen
finalidad tuitiva y dan seguridad jurídica a los actos y sujetos. Algunos ejemplos son:
• El registro de patentes y el registro de marcas en materia de propiedad industrial

• El registro de patentes europeas, que lleva la Oficina Europea de Patentes
• El registro de marcas comunitarias, que lo lleva la OAMI (Oficina de armonización
del mercado interior)
• El registro público concursal en materia concursal
• El registro de la propiedad en materia de bienes inmuebles
• El registro de bienes muebles en materia de bienes mueble. En este registro de
bienes muebles están integrados a su vez varios registros como el registro de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, el registro de buques y
27

aeronaves, el registro de ventas a plazos de bienes muebles y el registro de
condiciones generales de la contratación
Junto a estos registros, hay otros registros administrativos creados fundamentalmente
para facilitar el control de determinados operadores, de mercados. Se supervisa a los
operadores de un determinado sector de actividad económica. Muchos de estos
registros operan en el sector de actividad financiera, como por ejemplo los registros que
lleva el Banco de España. También son importantes otros registros como el registro de
franquiciadores, el registro de empresas de ventas a distancia
Contabilidad del empresario
De donde tenemos que partir es que la contabilidad es un instrumento de información,
es un instrumento que utiliza el empresario para que le proporcione información para
poder conocer la marcha de la actividad empresarial para poder tomar así decisiones
empresariales para mejorar la empresa
Junto al empresario hay otras muchas personas que están interesadas en la
contabilidad, que son usuarios de la contabilidad, por ejemplo:
• Los acreedores del empresario. Ej. Si yo voy a realizar un contrato con otro

operador económico y le voy a vender algo, lo que me interesa es que me pague
y si tengo información económica de ese operador y es bastante cantidad la que
me va a tener que pagar y sé que no me va a pagar a través de esa información
que tengo, entonces no realizare contratos o pactaré unas modalidades de pago
a las que pueda hacer frente, un ejemplo de esto sería cuando el banco hace
préstamos y se tiene que asegurar de que se le pueda devolver el préstamo
• Los trabajadores. Ej. Si yo, por información, se que una sociedad que es titular
de la empresa en la que trabajo no va bien, entonces puedo ir pensando que
cambiar de trabajo y de empresa
• Los representantes de los trabajadores. Para realizar convenios colectivos, por
ejemplo
• Hacienda. Está interesada en la marcha de los operadores económicos ya que
cuanto mejor vayan los operadores económicos, cuantos más beneficios tengan,
más recauda hacienda
Nos encontramos con que hay una pluralidad de personas interesadas en la
contabilidad, en esa información, no solamente el empresario. Por este motivo es por lo
que la contabilidad ha sido considerada de interés general y por esto los ordenamientos
jurídicos hacen recaer sobre el empresario el deber u obligación de llevar una
contabilidad
El artículo 25 del Código de Comercio dice que todo empresario deberá llevar una
contabilidad adecuada y ordenada
La contabilidad es el interés general y esta circunstancia hace que surja este deber. La
existencia de este interés general no significa que en su totalidad la contabilidad sea de
libre acceso a cualquiera, no es de libre acceso. El punto de partido es que la contabilidad
28

es secreta. Así nos lo indica el artículo 32.1 del Código de Comercio pero puede ser
posible que la normativa establezca que en algunas situaciones la contabilidad no tenga
ese carácter secreto como en el caso de la deposición de las cuentas anuales del registro
mercantil. El artículo 32 también se señalan dos excepciones al carácter secreto de la
contabilidad:
• La comunicación. Art. 32.2. Consiste en un reconocimiento general y completo

de la contabilidad, de los libros, antecedentes, etc. Esta comunicación solo puede
acordarse en los supuestos del artículo 32.2 que son por ejemplo en situaciones
concursales, en un expediente de liquidación de empleo, etc
Esto solamente se puede acordar en sede judicial
• La exhibición. Art. 32.3 Consiste en un reconocimiento parcial de la contabilidad
sino solamente de aquellos puntos que tengan relación con la cuestión que se

está tratando. Se puede acordar en sede judicial en todos los supuestos que se
señalan en el Código de Comercio y también en otras situaciones
El régimen jurídico de la contabilidad
• El derecho contable de la UE. En materia de contabilidad, en la UE hay dos

directivas que son de carácter general y que están vigentes habiendo sustituido
a otras anteriores, que son:
▪ Directiva 2013/34. Se conoce como la directiva de cuentas anuales y
consolidadas ya que esta directiva vino a derogar dos directivas
anteriores, una del año 78 sobre cuentas anuales y otra del año 83 sobre
cuentas consolidadas. Estas dos directivas formaban parte de la materia
de sociedades
▪ Directiva 2006/43. Esta directiva es relativa a la auditoría legal de las
cuentas anuales y cuentas consolidadas. Esta directiva derogó otra
directiva anterior que era la octava directiva en materia de auditoría del
año 1984
Estas directivas se han modificado en ocasiones. Junto a estas directivas, hay que
tener en cuenta que en algunos ámbitos hay también directivas aplicables a
operadores de algunos sectores económicos
Además de las directivas hay que tener en cuenta dos reglamentos comunitarios
▪ Reglamento 1606/2002. Es un reglamento relativo a la aplicación de las
normas intencionales de contabilidad. Es un reglamento de base
▪ Reglamento de 2008. Reglamento de ejecución de la Comisión. Se
adoptan determinadas NIC. Se va modificación con bastante frecuenta
cada vez que se modifican las NIC. Las NIC se creaban por un comité de
normas internacionales de contabilidad pero este dejo de estar operativo
en 2001 y paso a ser sustituido por la junta de normas internacionales de
contabilidad. A partir de ese momento las normas internacionales
pasaron a denominarse NIIF (normas internacionales de información
financiera
29
El reglamento de 2008 se ha modifico varias veces
El artículo 4 del reglamento de 2002 señala que las sociedades
recotizadas y que además elaboren las cuentas consolidadas, tendrán
que ajustarse a las NIIF, por lo tanto no es aplicable a cualquier operador
sino a los que cumplan estas características de cotizar y de elaborar las
cuentas consolidadas
• El derecho contable español. La obligación de llevar una contabilidad se empezó
a recoger con carácter general para todo comerciante en las Ordenanzas de
Bilbao del año 1737. De aquí pasó al Código de Comercio de 1829 y de ahí paso
al Código de Comercio de 1885, que es el ahora vigente
Desde el Código de Comercio de 1885 tampoco ha habido muchas reformas
hasta los años 70, concretamente hasta 1973
En 1973 se aprueba una ley que afecta al Código de Comercio y que da lugar al
primer plan de contabilidad. Lo que se trataba de hacer era introducir algunos
cambios para adecuarse a los nuevos tiempos, a los avances tecnológicos de
aquel momento. En 1973 se aprobó también el primer plan general contable y al
año siguiente, en 1974, el plan general contable de PYMEs
España entra a formar parte de las Comunidades Europeas en 1986. España tenía
que adaptarse a la materia contable y esto se hizo en el año 1989 con la Ley

19/89 con la cual se modificó el Código de Comercio y el Reglamento del Registro
Mercantil, entre otras cosas
Otra reforma importante es la del año 2007. La Ley 16/2007 introdujo
importantes reformas. Se modificó también el Código de Comercio y la Ley de
Sociedades Anónimas, entre otras
Más recientemente hay que tener en cuenta otras dos reformas. Una en el año
2016 para terminar de incorporar una directiva del año 2013. Y otra reforma en
el año 2017 en la que se introduce lo que es la información no financiera e
información sobre diversidad
Cuando hablamos de régimen jurídico de la contabilidad, hay que diferenciar dos
regímenes jurídicos:
• Régimen jurídico general. Resulta aplicable a todo empresario, sea persona

física o sea persona jurídica. Está contenido en el Código de Comercio y en el
plan general contable. En el Código de Comercio se regula en los artículos de 25
a 49. La redacción originaria de estos artículos procede de a Ley 19/89. Estos
artículos se integran en 3 secciones:
▪ Sección primera. Se dedica a los libros de los empresarios
▪ Sección segunda. Se dedica a las cuentas anuales
▪ Sección tercera. Cuentas de los grupos de sociedad, es decir, las cuentas
consolidadas
Por lo que se refiere al plan general de contabilidad, este plan vigente fue
aprobado en el año 2007. Desde el año 2007 se ha modificado en alguna ocasión.
Consta de 5 partes:
30

▪ La primera se refiere al marco conceptual de la contabilidad
▪ La segunda se refiere a normas de registro y valoración
▪ La tercera se refiere a cuentas anuales
▪ La cuarta se refiere al cuadro de cuentas. Aquí las cuentas se agrupan en
grupos y subgrupos
▪ La quinta se refiere definiciones y relaciones contables
A parte del plan general contable, hay vigente otro plan general contable de
PYMEs, que fue aprobado en el año 2007. Se podría considerar que es régimen
particular ya que tiene como destinatarios a pequeñas y medianas empresas
pero también se puede englobar en el régimen general. Este plan se ha
modificado en un par de ocasiones desde el año 2007
• Regímenes jurídicos particulares. Resultan aplicables a determinados operarios

y empresarios en función de su dimensión y del ámbito o sector económico
donde desarrolla su actividad
El hecho de que haya regímenes particulares no significa que no resulten de
aplicación las normas del Código de Comercio y el plan general contable sino que
significa que hay algunas normas particulares que resultan de aplicación a
determinados operadores y en determinados sectores

Ej. En materia de cuentas anuales hay normas concretas para las sociedades de
capital. Este régimen jurídico particular está contenido en el título VII de dicha
ley de sociedades de capital. Pero en determinadas circunstancias también se
puede aplicar en las sociedades personalistas cuando todos los socios colectivos
sean sociedades. El título VII está integrado por 32 artículos y está dividido en
capítulos. Este título VII resulta de aplicación a las sociedades personalistas
(cuando así sea) en su totalidad excepto el capítulo 5. Este título VII tiene que
completarse con el reglamento del registro mercantil en ciertos aspectos como
el nombramiento de auditores, el deposito de las cuentas anuales en el registro
mercantil, etc. Por otra parte también hay que saber que también hay una serie
de resoluciones del ICA (Instituto de contabilidad auditorial) que hay que tener
en cuenta
Las sociedades cotizadas también van a contar con un régimen jurídico
particular. Una sociedad de capital puede ser una sociedad cotizada. Aquí se va
a aplicar un conjunto de reglas también contenida en la ley de sociedades de
capital pero en otro título, que es en el Título XIV sobre las sociedades cotizadas.
Si una sociedad cotiza habrá que tener en cuenta el régimen general del Código
de Comercio y en el plan general contable, por ser sociedad de capital habrá que
tener en cuenta las normas del Título VII de la ley de sociedades de capital y por
ser sociedad cotizada habrá que tener en cuentas las normas del Título XIV de la
ley de sociedades de capital, además de otras normas particulares
En determinados sectores de actividad se denominan adaptaciones generales al
plan general contable. Estas adaptaciones generales se aplican a empresarios
que actúan en determinados sectores económicos
31

Los libros de contabilidad
El Código de Coerción nos dice que todo empresario tiene que llevar un libro de
inventario y de cuentas anuales y un libro diario
En cuanto al libro de inventario y de cuentas anuales, el artículo 28 nos dice que este
libro se abre con un balance inicial detallado de lo que son los elementos de la empresa.
Luego trimestralmente hay que transcribir a ese libro los balances de coordnacion. Al
final dele ejercicio hay que transcribir el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas
anuales. Ese ejercicio contable suele coincidir con el año natural. Estas cuentas anuales
se elaboran al final del ejercicio
En cuanto al libro diario, el artículo 28. Da información de las operaciones realizadas en
el día a día aunque hay información que se puede dar más allá del día. Nos da una
información de carácter dinámico. Las operaciones que se registran en el libro diario son
aquellas que tengan un sustrato patrimonial, es decir, por ejemplo yo doy un poder
general a una persona y no lo elevo a escritura pública, si no tiene ningún coste, esto no
tiene un sustrato patrimonial y por tanto no se incorporará al libro diario pero si yo
contrato los servicios de un abogado para ese poder general y pago a ese abogado,
entonces eso ya tendrá un sustrato patrimonial y habrá que reflejarlo en el libro diario.

Este registro en principio se hace a diario pero se permite lo que se denominan las
anotaciones conjuntas por periodos no superiores a un trimestre. Hasta la Ley de
Emprendedores, la anotación conjunta que se permitía era mensual pero después de
esto se modificó y se permite la anotación conjunta trimestral
Se realizan a partir del sistema de partida doble, de cargos y abonos, de salidas y
entradas
Requisitos formales de los libros contables:
• Requisito de legalización de libros contables. Art. 27 del Código de Comercio.

Los empresarios tienen que legalizar todos los libros que sean obligatorios. Hay
determinados libros que son obligatorios dependiendo del tipo de empresario,
del tipo de estructura de la sociedad, etc
El artículo 27 del Código de Comercio nos dice que todo libro obligatorio debe
presentarse en el registro mercantil del domicilio para que antes de su utilización
se ponga en el primer folio una diligencia explicando de que libro se trata y
demás pero también se contempla que siempre que se cumplan ciertos
requisitos se pueden presentar después de haberse cumplimentado los libros
Se admite que se presente a legalizar después de su legalización, como mucho 4
veces después una vez que se cierre el ejercicio social
La finalidad de legalizar es dar validez a esos libros para que se puedan presentar
como medio de prueba, por ejemplo
El procedimeito de legalización se desarrolla en el reglamento del registro
mercantil en los artículos 329 y siguientes. En cuanto a esta legalización que se
realiza una vez que se llevan los libros de manera informática, hay que tener en
cuenta unas instrucciones de la dirección general de registros y de notariado
32

• Requisito de la claridad. Articulo 29 del Código de Comercio. Todos los
documentos tienen que llevarse con claridad, por orden de fechas, sin
tachaduras, etc. Las tachaduras se refería a cuando eran libros físicos, sin
embargo ahora que se hace todo informáticamente, es más fácil seguir este
requisito
• Requisito de conservación. Artículo 30 del Código de Comercio. Obligación de
conservar toda clase de libros y documentos contables durante 6 años desde el
último asiento pero también de todo aquello que sirva como antecedentes de la
contabilidad, como por ejemplo las facturas. Esta obligación recae sobre todo
empresario, incluso que cese en la actividad ya que ese empresario tiene que
conservar esos documentos aunque cese en la actividad
En el caso de una sociedad, si una sociedad se disuelve, los libros tendrán que
ser conservados por los liquidadores

Cuentas anuales (Documento en Studium materia de examen)
Las cuentas anuales tienen una influencia fundamental
Cuando se habla de cuentas anuales, hay que considerar que las cuentas pueden ser
individuales o consolidadas
Las cuentas individuales son las que corresponden a un único empresario, sea persona
física o sea persona jurídica de tal manera que la información se refiere solo a la
actividad empresarial de ese sujeto
Las cuentas consolidadas corresponden a las cuentas de un grupo de sociedades. Esas
cuentas se presentan después de hacer una serie de operaciones de consolidación
• Las cuentas individuales. Artículo 34 del Código de Comercio El Código de

Comercio y más leyes nos dice que las cuentas anuales están comprendidas por
el balance, diferencia entre pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el
patrimonio neto, el estado de flujo en efectivo y la memoria. Estos documentos
contables forman una unidad y esa unidad tiene que mostrar la imagen fiel de
los aspectos económicos, patrimoniales y financieros
Hay dos estados que no son obligatorios en todo caso que se trata del estado de
cambios en el patrimonio neto y del estado de flujo en efectivo. Los demás
siempre son obligatorios
En cuanto al contenido de las cuentas anuales. En relación al balance, es un
documento que nos da información sobre la situación económico patrimonial y
financiera. En el balance encontraos 3 elementos: El activo, el pasivo y el
patrimonio neto
▪ En el activo se hacen constar los bienes y derechos con los que se cuentan
▪ El pasivo muestra las obligaciones y medios de financiación ajenos que
tiene el empresario
▪ En cuanto al patrimonio neto, es la parte residual de los activos deducidos
los pasivos. La parte más importante son los fondos propios como son el
33
capital, las reservas, etc, que son fondos con los que se financia la
actividad empresarial
Cuenta de pérdidas y ganancias. Nos da la información del resultado del
ejercicio. Se divide en ingresos y gastos. Si los ingresos son mayores que los
gastos entonces se termina el ejercicio con beneficios pero si los gastos son
mayores que los ingresos entonces se termina el ejercicio con pérdidas. El
resultado se lleva al balance, forma parte del patrimonio neto ya que se
integra en los fondos propios
Las cuentas anuales tienen que ser firmadas en todo caso, dependiendo de
que tipo de empresario de que se trate, si es un empresario individual será
el propio empresario el que las firme pero si es una sociedad, dependiendo
del tipo de sociedad serán unos individuos u otros
En las sociedades de capital, los administradores no solo elaboran las cuentas
anuales sino que también elaboran algunos documentos más como la
propuesta de aplicación del resultado y el informe de gestión aunque el
informe de gestión no es siempre obligatorio. Los administradores tienen un
plazo de 3 meses desde que se cierre el ejercicio para elaborar estos

documentos
La propuesta de aplicación de resultado es un documento en el que los
administradores se plantean que se hace con los beneficios
El informe de gestión da información sobre la gestión realizada, sobre la
evolución de los negocios, sobre las situaciones de la sociedad, etc. En
ocasiones tiene que incluir lo que se denomina un estado de información no
financiera. Este estado da información sobre cuestiones medioambientales,
cuestiones sociales y demás información que no es información financiera y
que tiene diversidad. Es obligatorio para sociedad de capital de grandes
dimensiones. Las cuentas anuales y la gestión social tienen que ser
aprobadas en la Junta General ordinaria en los 6 primeros meses del ejercicio
Volviendo al régimen general y no solo el régimen de las sociedades de
capital, las cuentas anuales de cualquier empresario deben depositarse en
ocasiones en el Registro Mercantil y de esta forma esa información contable
pasa a ser de acceso público. Si se trata de empresario individuales, no es
obligatorio las cuentas salvo en el caso de que se configure como ERL, en
cuyo caso sí que tendrá que depositar sus cuentas. Las sociedades
personalistas tampoco tienen obligación salvo que todos los socios colectivos
sean sociedades. Las sociedades de capital son las que siempre están
obligadas a depositar las cuentas
Hay consecuencias importantes si se incumple esto de depositar las cuentas.
No solo se pone una multa de hasta 300.000€ sino que también se cierra el
registro para la sociedad en concreto
34

El plan general contable, en su parte tercera, recoge dos modelos en los que
se pueden elaborar las cuentas anuales:
▪ Modelos normales
▪ Modelos abreviados
En el plan de PYMEs se recoge el modelo PYMEs
Las sociedades de capital siempre tienen que presentar las cuentas en los
modelos normales salvo que cumplan una serie de requisitos, en cuyo caso
las pondrán presentar en modelos abreviados. Los empresarios individuales
pueden presentar las cuentas en los modelos abreviados. Las sociedades
personalistas pueden presentar las cuentas en los modelos abreviados sin
necesidad de cumplir ningún requisito salvo que todos los socios colectivos
sean sociedad, en cuyo caso esa sociedad estaría obligada a elaborar las
cuentas en los modelos normales
• Las cuentas anuales consolidadas. Estas cuentas lo que hacen es dar

información de un grupo de sociedades. Todas las sociedades son
independientes desde el punto de vista jurídico pero desde el punto de vista
económico, las filiales están vinculadas económicamente a la matriz, es decir, no

tienen autónoma económica. En estos grupos, a parte de tener que elaborar las
cuentas anuales individuales, tanto la sociedad matriz como las sociedades
filiales, los administradores de la sociedad matriz tienen que elaborar las cuentas
anuales consolidadas del grupo, que están formadas por los mismos documentos
que las cuentas anuales pero de forma consolidada
Cada sociedad tiene que aprobar sus cuentas individuales y la junta general de
la sociedad matriz tiene que aprobar las cuentas consolidadas del grupo
Las cuentas consolidadas se regulan en el Código de Comercio se en los artículos
42 a 49
En cuanto a la auditoria de las cuentas anuales. Las cuentas anuales tienen que
ser verificadas por un auditor de cuentas que también finaliza en un informe del
auditor de cuentas donde se expresa la opinión del auditor de si las cuentas
anuales muestran una imagen fiel. Los empresarios individuales y las sociedades
personalistas no están obligadas a realizar estas auditorias pero las sociedades
de capital sí que están obligadas a realizar las auditorías. Los empresarios
individuales que se configuren como ERL y las sociedades personalistas cuyos
socios sean sociedades también estarán obligados a hacer auditorias
Se contempla una excepción para no auditar que es que cuando la dimensión de
la empresa de la cuales titular la sociedad no sobrepase las cifras que indica la
ley, no sea obligatorio auditar, incluso aunque sea una sociedad de capital
En cuanto al nombramiento de los auditores, ese nombramiento se hace por la
junta general. El auditor siempre es una persona independiente que se realizar
profesionalmente a hacer auditorias de cuentas. Si no lo nombra la junta general
o si el auditor nombrado no acepta o no puede, se podrá pedir al registrador
mercantil que nombre un auditor
35

ADQUISICION Y PERDIDA DE LA CONDICION DE EMPRESARIO
La condición de empresario se adquiere por el ejercicio profesional y habitual de una
actividad económica dirija al mercado que se puede realizar por sí mismo o por medio
de otras personas que realizan la actividad en nombre ajeno, que son los colaboradores
Esta condición de empresario no se hace depender de ningún requisito de carácter
formal. Un empresario individual puede estar inscrito o no, por ejemplo. El Código de
Comercio establece una presunción en relación con la habitualidad en el ejercicio del
comercio
En el caso de los empresarios personas jurídicas, sí que es necesario el cumplimiento de
algunas formalidades como otorgar escritura pública de constitución e inscribir la
escritura pública en el registro
Por lo que se refiere a la pérdida de la condición de empresario, es cierto que cuando
alguien adquiere la condición de empresario, normalmente se adquiere con una
intención de que esa condición que perpetuada por un tiempo indefinido
La pérdida de la condición de empresario individual se hace depender de que se cese en
el ejercicio de la actividad. En el caso del empresario individual hay una seri de

circunstancias que determinan las pérdidas de la condición de empresario que son el
cese voluntario de la actividad o el cese por una incompatibilidad, una incapacidad, etc
En el caso de los empresarios personas jurídicas, la pérdida de la condición de
empresario va a tener lugar cuando se extingue la sociedad. La extinción de la sociedad
exige la disolución de la misma y la liquidación y posteriormente habrá que hacer constar
en el registro la cancelación registral de la sociedad
EL CONSUMIDOR COMO SUJETO PARTICIPANTE EN EL TRAFICO ECONOMICO

Los consumidores y usuarios, que no son operadores económicos pero participan en el
tráfico económico
Los consumidores participan en el mercado pero participan desde el lado de la
demanda. En el lado de la oferta están los operadores económicos aunque estos
también pueden estar en el lado de la demanda
Los consumidores han visto reconocida su protección en nuestro ordenamiento jurídico
al más alto nivel en el artículo 51 de la Constitución. El artículo 51 de la CE está
desarrollado por un texto refundido el cual lo que hizo fue derogar la anterior ley del
año 1984 y a una serie de leyes especiales que se habían ido aprobando para la
protección de los consumidores. Desde el año 2007, este texto se ha ido reformando
varias veces y la última vez fue en Marzo de 2019
En el ámbito del la Unión Europeo no se han escatimado esfuerzos para también
proteger a los consumidores. Se ha hecho fundamentalmente a través de derecho
derivado, es decir, de directivas
36

Definición de consumidor, que es una noción legal, en el artículo 3 del texto refundido
del año 2007. Son consumidores las personas físicas que actúan con un propósito ajeno
a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. También las personas jurídicas
que actúan sin ánimo de lucro
En el derecho de la UE, hay una directiva del año 2011 sobre los derechos de los
consumidores nos da una definición de consumidor. El consumidor es toda persona
física que en contratos relacionados con la presente directiva actúe con un propósito
ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión
Estas dos definiciones son similares pero en la directiva no se menciona a las personas
jurídicas mientras que esto sí se hace en el texto refundido español. Lo que caracteriza
a un consumidor es que desarrolle una actividad al margen de su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión

Hay que señalar que no todos los consumidores tienen las mismas características. La
conducta de consumo depende de una serie de condicionantes, puede variar en función
de la edad, del nivel cultural, de la posición económica, de género, de condicionantes
psicológicos, la localización geográfica, etc. Por este motivo se recurre a una noción de
consumidor medio tanto en el derecho español como en el derecho de la UE
La ley de competencia desleal dice que hay que tener en cuenta la posibilidad de
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor
medio
Por tanto, no se toma el nivel más alto ni el nivel más bajo, sino que se toma el criterio
del consumidor medio
¿Un empresario puede ser consumidor? Sí puede. Si un empresario actúa al margen de
su actividad empresarial, es decir, con un propósito ajeno a una actividad empresarial,
sí puede ser un consumidor. Ej. Sí una persona se dedica a vender libros pero contrata
un servicio de telecomunicaciones, esa persona es empresario en el sentido de que se
dedica a vender libros pero es consumidor en el sentido de que contrata un servicio de
telecomunicaciones
Una sociedad también puede ser consumidor
También un consumidor en ocasiones puede que no actúe como tal, como consumidor,
y se le lleguen a aplicar las normas del mercado. Hay que tener en cuenta que las
personas físicas y jurídicas pueden ser destinatarios de normas que impongan una serie
de obligaciones cuando no se actúa como consumidor. Aunque una persona sea
consumidor, si hace movimientos en el mercado, pasarán a aplicársele ciertas normas
del mercado
Los consumidores tienen reconocidos unos derechos básicos irrenunciables en el
artículo 8 del texto refundido de 2007, como el derecho a la indemnización
Los consumidores también tienen reconocidos estos derechos en las normas
autonómicas de las Comunidades Autónomas en la protección de los consumidores
37
TEMA 3. EL EMPRESARIO
La responsabilidad del empresario

Lo primero que hay que tener en cuenta es que los empresarios, sean personas físicas o
personas jurídicas, responden como cualquier persona de las obligaciones que hayan
podido adquirir por el desarrollo de su actividad empresarial. Responden tanto
contractualmente como extracontractualmente
Este régimen contempla algunas excepciones, llegando a convertirse en un régimen de
responsabilidad civil objetiva
A efectos de la extensión patrimonial de la responsabilidad, hay que diferenciar entre
empresarios. Algo que es aplicable a cualquier empresario es que el empresario
responde con todo su patrimonio
En el caso de los empresarios individuales, estos pueden tener un patrimonio personal
y familiar distinto al que consiga de la actividad empresarial pero aun así responde con
todo. La responsabilidad que se asume es personal, universal, etc

En el caso de las sociedades mercantiles hay que diferenciar entre sociedades
personalistas y sociedades de capital:
• En el caso de las sociedades personalistas, de las deudas sociales responde la

sociedad con su propio patrimonio, con el patrimonio de la sociedad pero una
vez agota el patrimonio de la sociedad, pasan a responder los socios colectivos.
En el caso de las sociedades de capital. Es por lo tanto una responsabilidad
subsidiaria ya que quien tiene que responder es la sociedad pero cuando se
agota, serán los socios colectivos los que respondan. Es una responsabilidad
solidaria entre los socios colectivos
En el caso de las sociedades anónimas, responde la sociedad pero cuando se
agota el patrimonio de la sociedad, la responsabilidad no pasa a los socios sin
prejuicios de que pueda haber circunstancias de que puedan responder los
administradores
• En el caso de las sociedades de capital, nos dice que si el patrimonio de la
sociedad no es suficiente para el pago de las obligaciones, serán los socios y los
administradores los que responden de la parte hasta la cifra del capital mínimo
Hay personas que quieren dedicarse a una actividad empresarial y en vez de
desempeñarla como un empresario individual, pueden hacerlo con la forma de sociedad
con una sociedad unipersonal o con una sociedad anónima con responsabilidad limitada
Esta situación en cuanto a que los empresarios individuales responden por sus deudas
de forma ilimitada ha sido hasta no hace mucho, esto ahora ha cambiado y los
empresarios individuales pueden limitar parcialmente su responsabilidad a través de
una vía. Esta es una vía que apoya a los emprendedores y consiste en constituirse como
38

emprendedores de responsabilidad limitada. Esta ley vino a crear una nueva figura que
es la del ERL (Emprendedor de responsabilidad limitada) y permite limitar parcialmente
la responsabilidad con las deudas que tengan origen en una actividad empresarial o
profesional
La ley 14/2013 nos dice que se consideran emprendedores aquellas personas con
independencia de que sean personas físicas o jurídicas, que desarrollen una actividad
económica, empresarial o profesional. Utiliza el término emprendedor en el sentido
amplio de operador económico. Pero el termino de emprendedor por responsabilidad
limitada solo puede ser para empresarios que sean personas físicas
Esa limitación de responsabilidad consiste en que esa persona física va a poder evitar
que para responder de sus deudas empresariales o profesionales quede afectada su
vivienda habitual ya que la va ha dejar al margen. Hay que cumplir una serie de
condiciones para esto. Estas condiciones son:
• Condición de emprendedor de responsabilidad limitada y esto se adquiere

cuando quede constancia de ese carácter en la hoja abierta del registro
mercantil. La inscripción es constitutiva de la condición de ERL
• En esa hoja abierta al empresario se tiene que indicar cual es el bien inmueble

que queda exento de responsabilidad y tiene que constar en el propio registro
que ese inmueble queda exento por la actividad empresarial de este sujeto. Esto
también debe constar en el registro de la propiedad
• El valor de la vivienda habitual no debe superar los 300.000€
• No debe tratarse de deudas de derecho público. El emprendedor no puede
actuar con negligencia
• El emprendedor tendrá que tener depositarlas sus cuentas en el registro
mercantil y también las tendrá que tener auditadas
Cuando se habla de la responsabilidad del empresario, hay que distinguir entre un
ámbito de responsabilidad contractual y un ámbito de responsabilidad extracontractual.
El origen de la responsabilidad el empresario puede ser contractual y extracontractual
como sucede con cualquier persona
• Responsabilidad contractual. El empresario también incurrirá en este tipo de

responsabilidad cuando el empresario no tienda sus obligaciones derivadas de
los contratos, total o parcialmente. En casos de incumplimiento contractual se
podrá reclamar el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato y además
una indemnización por daños y prejuicios. Esta responsabilidad se asume ante la
contraparte contractual con independencia de que la otra parte sea empresario
o no lo sea
En materia de responsabilidad contractual interés el consumidor jurídico, no el
consumir material
Esta responsabilidad también será asumida por el empresario frente a los
terceros cuando el incumplimiento sea causado por un empleado suyo
39

• Responsabilidad extracontractual. Es aquella responsabilidad que puede surgir
de una acción u omisión del empresario al margen de que exista una obligación
contractual o no
Aquí lo importante no es que el empresario no este ligado contractualmente por
el tercero sino que puede ser que tenga algún tipo de relación contractual, pero
lo realmente importante es que existe un daño que surge al margen de la
relación contractual. Si se trata de un consumir, el que interesa es el consumidor
material, no el consumidor jurídico, aunque muchas veces va a coincidir con el
consumidor jurídico
Podemos observar dos tendencias en materia de responsabilidad
extracontractual:
▪ Tendencia de la objetivación. Encontramos en los artículos 1101 y 1902
del CC recogen un régimen de responsabilidad civil por culpa y es el
régimen tradicional y general de la responsabilidad. Lo que sucede es que
a veces este régimen tiene algunas excepciones y se convierte en régimen
de responsabilidad objetiva sin que concurra culpa o negligencia, pero sí
tiene que existir un daño. El causante va a responder por el simple hecho
de causar ese daño
El fundamento de esta objetivación se encuentra en que con esa

actividad empresarial se crea un estado de riesgo y por ello va a
responder. Hay algunas normas que recogen este tipo de responsabilidad
en nuestro ordenamiento jurídico
▪ Tendencia de la limitación de responsabilidad. Nos referimos a una
limitación cuantitativa de la indemnización. Una manifestacion es la
limitación parcial de responsabilidad del ERL
Otro ejemplo la encontramos en la responsabilidad civil derivadas de los
daos causados por productos defectuosos. Este tipo de responsabilidad
establece una limitación cuantitativa y lo que viene a hacer es establecer
una limitación global de responsabilidad que se refiere a que cuando se
causan daños personales por productos defectuosos, cuando se trata de
defectos idénticos, se establece esa limitación global
En cuanto a daños materiales, la ley establece una franquicia de 500€
Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos

Aquí se observan las dos tendencias mencionadas, es decir, la tendencia de la
objetivación y la tendencia de la limitación de responsabilidad. Esta materia está
regulada actualmente en el texto refundido de la ley general de defensa de
consumidores y usuarios en los artículos 128 a 146. Este texto refundido vino a derogar
una ley del año 1994 que era la ley 22/94 de responsabilidad civil por daños causados
por productos defectuosos. El contenido de estos artículos es el mismo que el régimen
que se contenía antes en la ley del año 1994. La ley del año 1994 lo que hizo fue
trasponer una directiva sobre la materia
40

La regulación contenida en el texto refundido viene a recoger la responsabilidad del
fabricante y del importador por los productos defectuosos fabricados o importados por
ellos. Es una responsabilidad que se hace recaer sobre ambos, tanto el fabricante como
el importador. A estos es a los que la ley denomina productores. El proveedor de los
bienes también puede llegar a responder de aquellos productos que ha distribuido y
comercializado pero no responde en línea de principio sino que solo responde en dos
situaciones muy concretas
• Uno de los casos es que si el proveedor no identifica ni al fabricante ni al

importador, entonces responde el proveedor, pero sí los identifica, no es
responsabilidad suya
• El otro caso en el que el proveedor responde es cuando el proveedor es
conocedor de que aquello que está comercializando tiene un defecto y aún así

lo comercializa, es decir, ha actuado de mala fe a la hora de comercializar
En este régimen de responsabilidad no hay que probar culpa alguna, no se exige culpa,
lo que hay que probar es el daño y también el defecto del producto. Esto le corresponde
probarlo a la persona perjudicada
Este régimen de responsabilidad objetiva no basada en la culpa, es un régimen de
responsabilidad objetiva cuasiabsoluta porque el propio texto refundido recoge una
serie de causas de exoneración de la responsabilidad
El artículo 128 dice que todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado por los daños
personales y materiales con independencia de que sea consumidor o no sea
consumidor. No se requiere ser consumidor para solicitar indemnización como
perjudicado. Tampoco se exige que haya una relación contractual
Interesa el consumidor material, es decir, interesa el que usa el bien, no el que lo
adquiere, a pesar de que estos sujetos a veces coinciden. Por ejemplo, si una persona
compra un móvil y se lo regala a otra persona pero el móvil tiene un defecto, el
perjudicado es la persona a la que se le regala ese producto, no la persona que compro
el móvil
Un producto es defectuoso no porque no sea acto. Un producto que no es acto para la
finalidad para la que se adquiere, lo que tiene es un vicio. Aquí el termino defectuoso
tiene que ver con la falta de seguridad, es decir, un producto es defectuoso cuando no
tiene la seguridad que cabe esperar del mismo
Hay varios tipos de defectos. La clasificación tradicional comprende 3 tipos:
• Defectos de concepción o diseño. Un producto que está mal diseñado y resulta

que todos los productos tienen ese defecto. Se trata de un defecto de fabricación
• Defecto de fabricación
• Defecto de información. Hay que dejar indicado la información en el producto
cuando tiene algún tipo de característica que puede causar algún daño si no se
conoce esa característica
41
Plazo de prescripción de 3 años para interponer la acción de responsabilidad. Artículos
143 y 144
COLABORADORES DEL EMPRESARIO
El tráfico económico se trata de un tráfico complejo que cada vez requiere de más
tiempo, y esto hace que los empresarios y otros operadores económicos, incluso
cualquier persona, necesite de terceros que le auxilien en algunos ámbitos
Esta colaboración que se presta al empresario se puede encuadrar en dos grupos:
• Colaboración en el ámbito interno. Se trata del ámbito interno de la actividad
de la empresa. Consiste en auxiliar al empresario en la producción de bienes o
en la preparación de servicios. La colaboración puede ser prestada por:
▪ Personas vinculadas por el empresario por una relación laboral. Ej. Un
administrador, un asesor jurídico. Se trata de personal que están en
nómina y que son trabajadores del empresario
▪ Personas que son independientes del empresario. Ej. Un contable que no
está en nómina pero que la empresa contrata sus servicios. Se regulan
por contratos de obra
• Colaboración en el ámbito externo. Se trata del ámbito externa de la empresa,

en la actividad empresarial externa. En este caso lo que se busca es alguien que
me auxilie para relacionarme con terceros, alguien que promueva contratos por
mí, alguien que contrate por mí, alguien que introduzca los bienes y servicios en
el mercado, etc. La colaboración puede ser desarrollada por:
▪ Personas vinculadas por el empresario por un contrato de trabajo, que
son colaboradores dependientes
Los colaboradores dependientes están vinculados con el empresario por
una relación laboral, por lo que se le va a aplicar el Estatuto de los
Trabajadores. Estos colaboradores dependientes son personal de la
empresa, es decir, son trabajadores del empresario, son personas que
perciben un salario por su trabajo
El empresario tiene un poder de dirección empresarial que se traduce en
un poder de dirección sobre el personal de la empresa, esto es, es un
marco de relación donde se produce un acatamiento de las directrices
señaladas por el empresario, dentro de los límites legales y de los
convenios colectivos
Esa relación interna entre el colaborador y el empresario no la regula el
Derecho Mercantil sino que lo que le interesa es la actuación de esos
colaboradores en el tráfico económico cuando de cara a terceros están
actuando por cuenta del empresario y para ello tendrán que contar con
un poder de representación. Ese poder puede ser un ámbito general o un
ámbito personal y dependiendo de como sea podemos hablar de
apoderados general y de apoderados singulares:
➢ Apoderados generales. Un tipo de apoderado general serían los
factores o gerentes. El artículo 281 del Código de Comercio da
42

una noción de esto dice que el factor es un colaborador
dependiente del empresario que cuenta con un poder general y
está colocado al frente de una empresa o de un establecimiento
para realizar por cuenta del empresario todos los actos del tráfico
o giro de la actividad empresarial que tengan que ver con la
empresa o con el establecimiento. Por tanto el factor o gerente
ejercita la actividad empresarial pero no es empresario porque lo
hace por cuenta ajena, por cuenta del empresario
Cabe la posibilidad de que un empresario tenga un factor o
gerente en la misma empresa y todos ellos tendrán su propio
poder general
Cuando estamos ante un factor de toda la empresa, se suele
denominar director general. Cuando se trata de factores de varios
establecimientos, entonces se denominan directores de ese
establecimiento
Es un colaborador dependiente que está subordinado al
empresario pero ese contrato de trabajo normalmente se viene a
materializar en una relación laboral especial de alta dirección, lo
cual se regula en el real decreto 1382/1985

Lo que hace el factor o gerente es desempeñar una serie de
funciones que le aproximan más al empresario que al resto del
personal de la empresa. Se suele decir que el factor o gerente
ejercita poderes inherentes a la titularidad de la empresa. El
factor o gerente es la persona que está en el puesto más alto por
debajo del empresario por eso el resto de trabajadores lo ven
como una figura más cercana al empresario que a ellos mismos
pero sin embargo es personal de la empresa, es un colaborador
dependiente del empresario
Mientras que otra figura que es el administrador es un miembro
de un órgano social de la sociedad y no hay que confundirlo con
los factores o gerentes
El propio Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de
aplicación a los administradores de sociedades porque no son
colaboradores dependientes
En cuanto al poder de representación, el factor actúa en cuenta
del empresario ya sea individual o sociedad por eso el factor tiene
que contar con un poder del empresario, este poder, aparece
regulado en el Código de comercio, es un poder de carácter
general para actuar en el giro o acto de la empresa o
establecimiento y en caso de sociedades no se extiende el
apoderamiento a todos los actos comprendidos en el acto social
puede ser que si pero no necesariamente
El poder de representación se rige por un sistema de
representación donde el poder se centra únicamente en los actos
43

o giros de la empresa y admite limitaciones este poder de manera
que estas limitaciones pueden tener eficacia frente a terceros
Esta representación de factor es una representación voluntaria,
un empresario no tiene por que tener un factor, se puede
conceder o no. Al contrario que el poder de representación del
administrador ya que esta es una representación necesaria. Una
sociedad es una persona jurídica que actúa en el tráfico a través
de una serie de órganos y el administrador forma parte del órgano
de administración
El poder de representación del administrador se rige por un
sistema germánico que incluye tanto los actos del giro o tráfico de
la empresa como todos los demás actos relacionados con el
objeto social. La sociedad de todas formas va a quedar obligada
incluso cuando se trate de actos que estén fuera de dicho objeto
social cuando se trata de terceros de buena fe
El poder del administrador es un poder ilimitable. Las limitaciones
de cara a terceros son ineficaces incluso aunque estén inscribir en
el registro mercantil
El poder del factor es una circunstancia que tiene que estar en el

Registro Mercantil y esto tiene carácter declarativo, no carácter
constitutivo. Será válido el apoderamiento aunque no este
inscrito pero si no está inscrito no se podrá beneficiar de los
efectos del registro mercantil. Si el poder está inscrito y
publicado, gozara de los efectos de la publicidad registral y
conforme a ella se presume que los inscrito y publicado es
conocido por todos y por tanto a todos afecta así que es oponible
a todos, incluso a los terceros de buena fe. Hay que tener en
cuenta una serie de observaciones que es que para que el
apoderamiento sea accesible al Registro Mercantil es necesario
que se otorgue escritura pública y además para poder inscribir el
poder del factor en el registro mercantil será necesario que
previamente este inscrito el empresario. Si el poder no está
inscrito no gozará de los efectos de la publicidad registral sino que
podrá disfrutar de otros efectos como una publicidad de hecho,
es decir, basada en la apariencia que genera la actuación del
propio factor en el tráfico, esto sería lo que se denomina el factor
notorio. Estamos por lo tanto ante una apariencia de
representación y esta apariencia produce efectos. Esta apariencia
se puede invocar por los terceros de buena fe
Hablando de la notoriedad, hay que indicar que esta notoriedad
se puede dar de diversas formas. El supuesto más frecuente es
aquel que viene dado por el conocimiento general de la actuación
de representación de una manera continua por parte de una
persona. Pero también puede ser haya una serie de hechos que
44

puede hacer ver que estamos ante un factor o gerente cuando
está persona aun no ha alcanzado la notoriedad suficiente
En cualquier caso, este inscrito o no el poder en el registro
mercantil, los actos que realice el factor se van a imputar al
principal. El principal responde de los actos realizados por su
apoderado general porque esos actos han sido realizados por una
persona a la que él mismo apodero
El facto siempre actúa por cuenta del empresario cuando actúa
en el ámbito de su actividad como tal factor o apoderado, es decir,
siempre actúa por cuenta ajena pero de cara a terceros puede
suceder que la actuación sea en nombre ajeno o en nombre
propio. Cuando es en nombre propio lo hace sin poner de
manifiesto que es apoderado general de otra persona pero no

esto no significa que el principal no quede vinculado, está
vinculado porque el apoderado aunque lo hace en nombre
propio, actúa por cuenta ajena. No es lo mismo en nombre ajeno
que por cuenta ajena
El factor o gerente suele actuar más frecuentemente en nombre
ajeno. Esto se recoge en el artículo 284 del Código de Comercio.
Cuando el factor actúe nombre ajeno, hace recaer sobre el
empresario las obligaciones que pueda contraer. Aquí el tercero
se dirigirá directamente contra el empresario
El Código de Comercio también admite la actuación en nombre
propio, el artículo 287. El tercero va a poder dirigirse también
contra el factor ya que no indicó que actuaba como apoderado,
en este caso, el factor podrá repetir contra el principal porque
aunque haya actuado en nombre propio, también lo ha hecho por
cuenta ajena
Hay que matizar lo dicho, en el caso de que el factor actúa
notoriamente y siempre que actúe dentro del giro o tráfico de la
empresa, el artículo 286 señala que esos contratos se entienden
hechos por cuenta del empresario aún cuando no lo exprese el
factor. La condición es que lo que haya realizado este dentro del
giro o tráfico de la empresa. Por este motivo, los actos se van a
imputar directamente al empresario
En cuanto a la actuación del factor hay que considerar también
que se establecen una serie de prohibiciones que están previstas
en el Código de Comercio. Está la condición de delegación, es
decir, si el factor delega sus actuaciones en una tercera persona,
el factor asumirá las consecuencias de lo que haga esa tercero
persona por haber sido el que ha delegado sin consentimiento del
principal. La otra condición es la prohibición de hacer
competencia al principal, el factor no puede realizar
negociaciones del mismo género que el principal salvo que este le
45
autorice expresamente. Esta prohibición de competencia se
recoge en el real decreto de 1985. En este real decreto se regula
el pacto de no competencia por parte de esta persona, incluso el
pacto de no concurrencia una vez extinguido el contrato
Limitaciones al poder general
El poder general del factor se puede limitar, el principal responde
de la actuación del factor cuando actúa dentro del ámbito de
apoderamiento pero sí actúa fuera de ese ámbito, el principal no
responderá. Partimos de la admisión de las limitaciones.
Precisamente porque es un poder general, las limitaciones que se
puedan establecer no pueden ser de tal envergadura que se
convierta un poder general en un poder singular. Se pueden
establecer limitaciones pero el factor siempre tiene que contar
con las facultades necesarias para el giro o tráfico de la empresa
En cuanto a los efectos de las limitaciones, hay que diferenciar si
el poder está inscrito o no en el Registro Mercantil. Si el poder
está inscrito, las limitaciones también tendrán que estarlo y si no
se inscribiesen entonces se presumiría que no son conocidas por
los terceros de buena fe. En el caso de que el poder no este

inscrito, las limitaciones tampoco se podrán inscribir. Siempre
cabria la posibilidad de que el empresario sí conocía estas
limitaciones aunque no estén inscritas y si lo puede probar, le
podrá imponer esas limitaciones a ese tercero
La revocación del poder
El poder del factor permanece a todos los efectos mientras no se
revoque expresamente y así nos lo dice el artículo 290 del Código
de Comercio. La revocación puede ser por escrito, verbalmente, y
demás. Ni siquiera el fallecimiento del empresario extingue el
poder del factor sino que continua desplegando sus efectos por el
principio de conservación de la empresa. En este caso, podrá ser
revocado el poder por los herederos del empresario. En
conclusión, el poder siempre tiene que se revocado
expresamente
Una vez que se revoca el poder por parte del principal, nos
podemos preguntar a partir de que momento los actos que haga
el factor ya no vinculan al principal. Aquí hay que distinguir entre
efectos externos y efectos internos de la revocación
Los efectos internos se van a producir entre el empresario y el
factor y estos efectos internos tienen lugar desde que se le
comunica la revocación al factor. Hay que tener en cuenta que la
revocación del poder es una declaración de voluntad de carácter
recepticio, es decir, tiene un destinatario. Lo mejor es usar un
medio por el que quede constancia la comunicación de esa
revocación como por ejemplo un burofax
46

En cuanto a los efectos externos esos efectos surgen entre los
terceros y el principal de tal manera que el principal va a oponer
a los terceros el hecho de la revocación. Aquí hay que distinguir
según si el poder está o no inscrito en el registro mercantil. Si el
poder está inscrito, la revocación también tendrá que estarlo por
tanto los efectos van a surgir desde la inscripción y la publicidad
de la revocación y será oponible frente a todos, incluso a terceros
de buena fe. Si no se inscribe inscrito, jugaría la publicidad
material negativa. Si el poder no estuviese inscrito, tampoco va a
poder acceder la revocación al registro mercantil y los efectos
operaran desde el momento en el que se comunique a los
terceros esa revocación a través de distintos medios, incluso
mediante anuncios en prensa, en internet, etc. En cualquier caso,
si el principal prueba que el tercero tenía conocimiento de la
revocación, le podrá oponer al tercero esa revocación
➢ Apoderados singulares. Estos apoderados también son
colaboradores dependientes del empresario. Se caracterizan
porque cuenta también con un poder de representación
El apoderamiento se va a circunscribir a algún aspecto del giro o

tráfico de la empresa. Es un poder más reducido que el poder del
factor pero aún así los actos que realicen dentro de su ámbito de
poder también van a vincular al empresario. Si actúa fuera de su
ámbito de poder, no vinculara al empresario
El Código de Comercio utiliza una terminología para referirse a los
apoderados singulares. Se trata de una terminología un poco
desfasa y demás pero se sigue manteniendo. Es desfasada porque
habla de dependientes y de mancebos. Los mancebos
actualmente son los que conocemos como los dependientes de
comercio, los que atienden en los establecimientos. El término
mancebo ha quedado para referirse a los auxiliares de farmacia
Por otro lado, es una terminología equivoca porque el Código de
Comercio habla de dependientes como una categoría de
apoderado singular muy concreto y nosotros cuando hablamos de
dependientes, pueden tener un apoderamiento general o
singular. No todo colaborador dependiente es el colaborador
dependiente al que se refiere el Código de Comercio
Un aspecto llamativo es que al derecho mercantil no le interesa la
relación interna pero sin embargo, en el caso de los apoderados
singulares, encontramos que en algunos preceptos del Código de
Comercio se hace referencia a la regulación interna
La diferencia entre el apoderado singular conocido como
dependiente y como mancebo, está en la extensión del ámbito de
apoderamiento y en las funciones que llevan a cabo. A los que el
Código de Comercio denominan dependientes se les
47

encomiendan una serie de parcelas concretas dentro del giro o
tráfico de la empresa y aquí van a contar con un poder de
representación amplio, pero no un poder general, es un poder
amplio para esa parcela concreta en la que van a actuar y
solamente obliga al empresario en las operaciones propias de la
parcela encomendada, así nos lo dice el artículo 292 del Código
de Comercio
En cuanto a los que denomina mancebos, estos son realmente los
que hoy en día denominamos dependientes del establecimiento.
Estos tienen un apoderamiento más restringido que los
anteriores. Sus facultades se restringen a la venta de productos y
recibimiento de mercancías, entre otras cosas. Artículo 294 y 295
del Código de Comercio. Pueden vender al por mayor y al por
menor. Cuando venden al por mayor pueden expedir recibos,
también pueden cobrar si el pago es al contado y en el mismo
establecimiento, sino para poder cobrar necesitarían un poder
especial. También pueden recibir las mercancías y tienen que
comprobar que aquello que han recibido concuerdan con lo que
tienen que recibir

Otros apoderados singulares que no están en el Código de
Comercio son los denominados representantes de comercio, los
cuales están vinculados con el principal por una relación
comercial de carácter especial. Son también colaboradores
dependientes y como tales tienen que seguir instrucciones del
empresario pero algo que les caracteriza es que no están sujetos
a una jornada ni a un horario de trabajo. Tienen que cumplir sus
cometidos y realizar las visitas necesarias, ect, pero no están
sujetos a jornadas ni horarios. Tienen que colaborar y auxiliar al
empresario en las operaciones fuera del establecimiento, lo que
hacen es conocer y contratar pero bajo la confirmación del
principal. El representante de comercio no garantiza el buen fin
de las operaciones. Su actividad consiste en fomentar y promover
contratos, recoger pedidos, visitar clientes, ect. Puede estar
facultado para concertar contratos ellos mismos aunque en
principio no lo está pero el principal lo puede facultar para ello
▪ Personas independientes no vinculadas por un contrato de trabajo sino
por un contrato mercantil
Cuando hablamos de colaboradores independientes no preferimos a
personas que tienen su propia organización. Realizan esa actuación de
colaboración de forma profesional, con autonomía de gestión, no están
vinculados a las instrucciones del principal. Colaboran con el empresario
pero no vinculados por un contrato de trabajo sino por un contrato
mercantil
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Gozan de independencia, actúan con autonomía, son titulares de su
propia actuación empresario y por tanto tienen la consideración de
empresarios cuya actividad consiste en colaborar con otros empresarios,
auxiliarles en la promoción, en la contratación, etc
Agentes de comercio y representantes de comercio son dos cosas que
no se pueden confundir, no son lo mismo
Los agentes de comercio, tambien llamados agentes comerciales, son
colaborados independientes, son empresario que colaborar
promoviendo actos de comercio. Promueven actos, contratos, por
cuenta ajena y también puede llegar a concluirlos pero siempre por
cuenta y en nombre ajeno. Es un contrato de duración en el tiempo y la
relación interna con el empresario se instrumenta a través de un contrato
de agencia

Si hay algún problema entre el agente y el principal, esos problemas serán
conocidos por los tribunales del orden jurisdiccional civil
Los representantes de comercio son colaboradores dependientes, están
vinculados con el principal por una relación laborar. Si hay algún
problema en el marco de la relación interna entre el representante y el
empresario, se va a dirimir ante el orden jurisdiccional social. Las
cuestiones derivadas de la representación en el tráfico, en el ámbito de
apoderamiento, eso sí lo conoce el orden civil
El equivoco entre ambos viene por el uso que se hace de los términos
porque con frecuencia en el tráfico los representantes de comercio
también se les llama a veces agentes comerciales cuando realmente no
lo son. La principal diferencia es que el régimen jurídico es totalmente
diferente, mercantil y laboral, son cosas diferentes
REGIMEN JURIDICO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Capacidad legal para ser empresario
El titular de una empresa tiene que contar con la capacidad jurídica necesaria para poder
ser el centro de imputación jurídica de derechos y de obligaciones. También tienen que
contar con capacidad de obrar para poder ejercer el comercio en nombre propio
La actuación en nombre propio, en el caso del empresario individual, va a exigir que ese
empresario tenga la capacidad legal para el ejercicio del comercio y así nos lo dice el
artículo 1 del Código de Comercio
El artículo 4 del Código de Comercio nos indica quienes tienen la capacidad legal y son
las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes, es decir,
la persona mayor de edad que no esté incapacitado
En el caso de que un empresario que ejercita el comercio en el tráfico se declara incapaz
por alguna circunstancia y ese empresario está inscrito en el registro mercantil, deberá
49
anotarse esa modificación de la capacidad en la hoja abierta al empresario. Es una
circunstancia que establece el artículo 184 del Código de Comercio
Tanto los menores como los incapacitados no tienen la capacidad legal para el ejercicio
del comercio. Sin embargo el artículo 5 del Código de Comercio admite que tanto los
menores como los incapacitados puedan desarrollar una actividad empresarial pero no
para desarrollarla en su inicio sino de forma derivativa, es decir, admite que puedan
continuar una actividad empresario si esa actividad la habían ejercido anteriormente los
padres o los causantes. Esto es en base al principio de continuidad y conservación de la
empresa. En estos casos se va a poder continuar por medio de los guardadores y
representantes. Si no se aplicara este principio de continuidad de la empresa habría que
proceder a la liquidación del negocio por cese de actividad
Respeto a los guardadores, artículo 215 y siguientes del Código Civil. El Código de
comercio establece un requisito doble para continuar esa actividad empresarial:
• Por un lado que se haga mediante guardadores y representantes

• Por otro lado se exige que ese guardador tenga la capacidad legal para ejercer el
comercio y que no esté sujeto a incompatibilidad
Representantes del menor o incapaz pueden ser un curador, el padre o la madre, etc

En relación con el menor, hay que preguntarnos que pasa con los menores emancipados.
Un menor emancipado puede regir su persona y sus bienes como si fuera mayor. En el
artículo 323 del Código Civil nos dice que no puede realizar determinados actos como
tomar dinero a préstamos, gravar inmuebles, establecimientos mercantiles, no puede
enajenar inmuebles y demás, entre otras cosas. Tiene unas limitaciones importantes
para el ejercicio del comercio
Restricciones para el ejercicio de actividades mercantiles

Por lo que se refiere a las restricciones para el ejercicio del comercio, hay que tener en
cuenta que cuando se habla del ejercicio del comercio hay una base legal que esta en la
CE que es el artículo 38 de la CE el cual proclama la libertad de empresa en el marco de
una económica de mercado. Pero hay que tener unas restricciones y limitaciones
Esta limitación puede obedecer a distintos motivos como por ejemplo, motivos de
carácter privado. Puede haber prohibiciones para dedicar al comercio por razón de algún
cargo que se tenga, por alguna función que se desempeñe, por determinada condición
particular de determinadas personas, etc
La ley no solamente se limita a determinar las condiciones para ser considerado
empresario sino que además establece una serie de supuestos en los que a pesar de
reunir las condiciones de capacidad legal, tiene limitada esa persona la posibilidad de
realizar esa actividad. Es aquí cuando hablamos de restricciones para el ejercicio del
comercio. Hay que diferenciar entre exigencia de capacidad y prohibición, entre
incapacidad legal y prohibición legal:
50

• En cuanto a la exigencia de capacidad, la capacidad legal hay que pensar que la
exigencia de capacidad esta pensaba para proteger a los menores y a los
incapacitados porque podrían realizar contratos de los cuales deriven
consecuencias para terceros, por ejemplo. Esa falta de capacidad legal no debe
confundirse con la prohibición legal
• La prohibición legal realmente afecta a personas que tienen capacidad legal para
el ejercicio del comercio pero el ordenamiento jurídico no desea que se ejercite
una actividad económica por determinadas personas en determinadas
circunstancias. La consecuencia no es la nulidad del acto realizada por la persona
con capacidad legal sino que lo que sucede es que su actuación es sancionable
pero eso no significa que ese acto sea nulo. La consecuencia va a ser muchas
veces la imposición de sanciones de carácter administrativo en forma de multas,
el cese en el cargo o en función pública
La persona a la que se le prohíbe no puede ejercer el comercio por medio de
apoderados, por medio de terceras personas, al contrario de lo que pueden
hacer los menores e incapacitados que pueden suplir su falta de capacidad
mediante representantes
Las normas a considerar son los artículos 13 y 14 del Código de Comercio asi
como un buen número de disposiciones pero que no son mercantiles sino más

bien de carácter administrativo
Estas prohibiciones e incompatibilidad se pueden encuadrar en dos categorías:
▪ Prohibiciones e incompatibilidades absolutas y relativas. Esta distinción
la hace el propio Código de Comercio según que la actividad mercantil
este prohibida en todo caso o solo en algún territorio, con referencia a
una actividad concreta, con respecto a determinado sujeto, etc
Ej. Cuando el factor o gerente no puede competir con el empresario, esto
es una prohibición relativa
▪ Prohibiciones e incompatibilidades de derecho público y privados. En
función de la naturaleza del interés tutelado de la norma que determina
la prohibición. En función de la naturaleza pública y de la naturaleza
privada
Régimen de responsabilidad del empresario casado

También es la responsabilidad en el ejercicio del comercio por persona casada
Lo relevante es la extensión patrimonial de la responsabilidad del empresario o de la
empresaria, casado o casada
En primer lugar, hay que tener en cuenta que el Código de Comercio contiene una serie
de normas aplicables a la extensión de la responsabilidad. Artículo 6 a 12 del Código de
Comercio
El artículo 12 se refiere a si hay capitulaciones matrimoniales en el registro mercantil. Se
puede haber optado por un régimen económico matrimonial de separación de bienes o
51

por un régimen de gananciales. En la separación de bienes cada cónyuge tiene su propio
matrimonio y no hay bienes comunes mientras que en el régimen de gananciales
además del régimen propio de cada cónyuge, hay un patrimonio común que ha sido
adquirido durante el matrimonio. Si no se pacta nada se opta por el régimen de
gananciales con carácter general en todo el territorio nacional porque hay territorios
donde el régimen que opera no es la sociedad de gananciales sino el de separación de
bienes
El hecho de que se pacte un régimen u otro no significa que no se puede modificar el
régimen económico ya que sí se puede hacer. Se puede modificar el régimen económico
y eso tiene importancia en el régimen de responsabilidad del empresario casado, es
importante el régimen que haya
Si no hay capitulaciones matrimoniales habría que tener en cuenta las demás reglas
contenidas en los artículos 6 a 12 del Código de Comercio para saber el orden en el que
quedan afectados los bienes del empresario casado
Conocemos la excepción a la responsabilidad limitada del empresario cuando estamos
ante un empresario individual que es cuando estamos ante un ERL en el que hay una
limitación a la extensión patrimonial de la responsabilidad porque no va a quedar

afectada la vivienda del ERL siempre que cumplan los requisitos
Hay que diferenciar:
• Si el régimen es de gananciales los bienes afectos serían en primer lugar los

bienes propios del empresario y al mismo nivel los bienes comunes adquiridos
como resultado del ejercicio del comercio
Se puede discutir si un bien común es bien común o no y si hay sido adquirido
por el ejercicio del comercio. Esto lo tiene que probar el cónyuge del empresario
para decir si se adquirido o no por esa actividad comercial
Hay otros bienes comunes que son los que no se han adquirido como resultado
del ejercicio del comercio. Estos no están al mismo nivel que los bienes privativos
del empresario. Para que queden afectos de responsabilidad se necesita el
consentimiento del cónyuge y ese consentimiento se puede presumir conforme
a los artículos 7 y 8 del Código de Comercio cuando se ejercita el comercio con
conocimiento del cónyuge y sin su oposición. Si hay oposición por parte del
cónyuge, ya no hay presunción de consentimiento
En cuanto a los bienes privativos del cónyuge, estos bienes en principio no
quedan afectados. Para que queden afectos a la responsabilidad se necesita
consentimiento expreso del cónyuge, aquí no hay presunción del
consentimiento. Así lo señala el artículo 9 del Código de Comercio
• Si el régimen es de separación de bienes los bienes afectos van a ser los bienes
propios del empresario. Aquí no hay bienes comunes
En cuanto a los bienes privativos del cónyuge, estos bienes en principio no
quedan afectados. Para que queden afectos a la responsabilidad se necesita
52

consentimiento expreso del cónyuge, aquí no hay presunción del
consentimiento. Así lo señala el artículo 9 del Código de Comercio
El consentimiento puede ser revocado por el cónyuge, tanto el expreso como el
presunto. También se puede oponer. Para que tenga efectos frente a terceros
esos actos deben constar inscritos en el Registro Mercantil de acuerdo al artículo
11 del Código de Comercio. Si no se inscribe el consentimiento, la oposición o la
revocación, jugara el principio de publicidad negativa del registro
El emprendedor de responsabilidad limitada (Remisión a lo de antes). Solo lo pueden

ser los empresarios individuales y profesionales. Quienes realicen actividades

empresarial y profesionales. Hay que cumplir unos requisitos para ser ERL
53
TEMA 4. LA EMPRESA
1. Caracterización de la empresa
a) Relación entre el empresario y la empresa.
El empresario realiza una actividad empresarial, es decir, desarrolla una actividad en el
mercado, pero ¿Cómo opera esa actividad empresarial el empresario? el empresario
la opera a través de la empresa.
Nos debemos centrar en el concepto de empresa desde un punto de vista técnico-

jurídico. Por tanto, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la empresa es objeto
de estudio y regulación por varios sectores específicos, por ejemplo: derecho
mercantil, derecho tributario, derecho del trabajo, la Constitución española hace una
referencia directa en el artículo 38 “…libertad de empresa en el marco de una economía
de mercado…”.
Por tanto, a nivel normativo no podemos centrarnos, a priori, en ningún punto ya que

no tenemos ningún apoyo. Si tratamos, además, de entre toda esta normativa hacer un
análisis más profundo e intentar buscar una definición legal de empresa vamos a
fracasar, dado que, el derecho no nos proporciona una definición legal de la empresa.
La empresa es, principalmente, una realidad económica y, por tanto, lo que va a hacer
en este punto el derecho es basarse del concepto económico de empresa, aunque sea
de un modo transitorio.
Desde el punto de vista económico, la empresa se va a definir como un conjunto

organizado de factores de producción para el desarrollo de una actividad en el
mercado y ofrecer bines o servicios.
Es decir, una empresa es una organización de personas y recursos que buscan la

consecución de un beneficio económico con el desarrollo de su actividad (ofrecer
bienes o servicios) y alcanzar una serie de objetivos marcados en su formación.
La característica fundamental de esta noción económica de empresa, es decir, el

aspecto nuclear de la empresa es la organización. La empresa es un agregado de
elementos patrimoniales, es decir, un patrimonio organizado por el empresario ya que
es quién dirige, coordina y organiza cada uno de los elementos que conforman la
empresa.
Por tanto, hay una vinculación clara entre la empresa y el empresario dado que la
empresa debe su propia existencia a la organización que realiza el empresario. Esta
relación va a tener fundamentalmente dos implicaciones:
54

- La empresa no va a tener personalidad jurídica propia distinta de la del
empresario que la organiza. Es decir, un patrimonio no tiene personalidad
jurídica.
- La empresa es objeto de negocios jurídicos y, por tanto, es separable del

empresario dado que es susceptible de tráfico económico. La empresa se puede
comprar, vender, alquilar, etc.; es decir, la empresa tiene una cierta
independencia (al menos en este sentido).
b) Conceptos de empresa: los aspectos de la noción jurídica de empresa.
Partimos del concepto económico de la empresa, pero ¿este concepto económico de

empresa nos sirve tal cual en el derecho? NO, dado que, si profundizamos en los
diferentes elementos que forman la empresa, en el mundo del derecho tienen un
nombre especifico: bienes, derechos, obligaciones y relaciones de hecho (elemento
capital dentro de la empresa).
Por tanto, nos encontramos con una pequeña alteración del concepto de empresa ya
que no hablamos de un conjunto organizado de elementos si no de conjunto organizado
de bienes, derechos, obligaciones y relaciones de hecho.

Ahora bien, partiendo de está realidad que es común para todos los sectores del
derecho, tendríamos que precisar más debido a que la empresa es una realidad
poliédrica (el derecho la estudia desde muchos ámbitos diferentes).
Así pues, si lo que queremos es centrar el concepto de la empresa en la órbita del

derecho mercantil tenemos que identificar cuales son las perspectivas, la dimensión,
las características que proyecta la empresa, en general, y ver como esas características
se incluyen dentro del ámbito del derecho mercantil. Por tanto, podemos distinguir
varios aspectos o vertientes:
- Aspecto subjetivo, estudia a la empresa como actividad y, posterior, resultado

derivado de la labor del empresario. Es decir, el empresario individual, las
obligaciones que adquiere el empresario, los dependientes o asistentes del
empresario, etc.
- Aspecto funcional, se analiza la actividad económica que por medio de la

empresa se desarrolla en el mercado, es decir, la actividad económica en sí. El
derecho mercantil, desde el punto de vista funcional, establece una serie de
normas de conducta que ese empresario deberá seguir en el mercado (derecho
de la competencia). Además, la actividad que se desarrolla en el mercado tiene
una vertiente jurídica que interesa al derecho mercantil, hablamos de los
contratos dado que son la herramienta jurídica que permite desarrollar la
actividad en el mercado (compraventa, alquiler…). Los contratos tienen una
especialidad que no basta con la normativa civil si no que necesitan normas
especificas del derecho mercantil (contratación mercantil).
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- Aspecto objetivo, la empresa se va a configurar como un agregado de bienes,
derechos y obligaciones, es decir, un agregado patrimonial. El derecho
mercantil, desde el punto de vista objetivo, su estudio queda remitido a la
norma civil (bienes muebles o inmuebles, obligaciones, derechos…). El derecho
mercantil, solamente interviene en un aspecto, en el estudio de la organización
de esos elementos patrimoniales.
- Aspecto institucional, la empresa se configura como una serie de relaciones de
carácter personal, pero, también jurídico que tienden a vincular toda una serie
de sujetos dependientes que deciden prestar su fuerza de trabajo o prestar sus
servicios para que el empresario consiga sus fines. Por tanto, se someten al
poder de dirección del empresario. El derecho mercantil, desde el punto de vista
institucional, tampoco va a ser gran ámbito para el derecho mercantil porque las
relaciones entre el empresario y esos sujetos que prestan su trabajo para él se
estudia desde el derecho del trabajo. El derecho mercantil va a intervenir en el
ámbito exterior de la actuación de esos empleados, es decir, cuando esos
empleados vinculan a la empresa y al empresario con terceros en el tráfico
económico (por ejemplo, factor o gerente, mancebo, dependiente).

c) Elementos integrantes de la empresa.
Se distinguen tres bloques grandes de elementos:
- Factores o elementos personales, se remite al Derecho del trabajo (contratos

de trabajo, relaciones laborales, potestad del empresario, reglas y limites de la
potestad del empresario, etc.)
- Factores o elementos objetivos,
o Elementos de naturaleza real, nos centramos en los:
▪ Bienes inmateriales, son aquellos bienes que carecen de forma

física tangible y se caracterizan, además, por poseer una
capacidad ilimitada de reproducción. Es decir, son bienes que no
se agotan y de los que nos podemos beneficiar todos. Por
ejemplo: artículo de un periódico todos nos beneficiamos
ilimitadamente de la información que nos proporciona.
Consecuentemente, tienen un elevado potencial económico y,

por ello, tienen que ser protegidos a través de la propiedad
intelectual. Incluye toda una serie de categorías, entre ellas: el
secreto empresarial (técnicas o información útiles para el
funcionamiento especifico y concreto de la empresa que está no
va a dejar que se transmita al mercado, es decir, se lo reserva para
ella). Actualmente, el secreto empresarial esta protegido por una
Ley especifica, ad hoc, Ley de Secretos Empresariales.
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NOTA: Entran dentro de la categoría, más amplia, de los bienes
materiales:
▪ Bien mueble, son aquellos elementos de la naturaleza tangible,

que por sus características se pueden trasladar de un lugar a otro
fácilmente sin perder su integridad.
▪ Bien inmueble, no pueden moverse de un lugar a otro fácilmente.

“fijo al suelo”.
o Elementos de naturaleza obligacional (siempre y cuando no tengan que

ver con los elementos personales). Todas las obligaciones que tenga el
empresario constituyen, también, un elemento objetivo en la empresa
(pasivo, derechos,).

- Factores o elementos organizacionales, la organización de la empresa es
fundamental para entenderla porque fruto de la organización que realiza el
empresario, la empresa como tal, va a adquirir un valor superior al que se
obtendría del cálculo de la suma del valor de las partes. Es decir, si tengo una
empresa con un local de 30.000 €, un coche de 18. 000 € y unas materias primas
de 500.000 €, valor de la empresa: 548.000 €, pero, esto no quiere decir que sea
el valor real de la empresa ya que se debe tener en cuenta, además, como
funciona la empresa en el mercado, la organización de la empresa…es decir, la
empresa tiene un valor adicional derivado de dicha organización. A ese valor
adicional, lo denominamos fondo de comercio.
El fondo de comercio, (es un especial bien inmaterial), es un activo intangible

indefinido capaz de generar beneficios futuros para una empresa y que
corresponden con su valor de marca, como, por ejemplo: secreto industrial,
marcas o patentes, notoriedad, clientes…. El valor de este bien inmaterial no es
fijo porque la empresa esta interactuando en el mercado constantemente y, por
tanto, su fondo de comercio puede aumentar si a la empresa le va muy bien o
viceversa. Esto es así, porque el fondo de comercio va a depender de dos
relaciones que se van a establecer entre la empresa y elementos del mercado
(que no son relaciones jurídicas, son relaciones de puro hecho).
Así pues, aunque el fondo de comercio pueda tener un elevado valor

económico, especialmente cuando estamos hablando de transmitir o comprar la
empresa, evidentemente este valor que depende de la buena marcha u
organización de la empresa no se puede computar como parte del patrimonio
de la sociedad. Es decir, no se encuentra como activo en la contabilidad y así nos
lo indica el Plan General Contable. Solo hay un caso donde se va a permitir y es
cuando se trata de una adquisición a título oneroso de ese fondo de comercio.
Esto se produce cuando compramos una empresa (desglose del precio del fondo
57
de comercio) ahí si se puede computar ¿durante cuánto tiempo? El ejercicio
contable.
El fondo de comercio va a depender o sustentarse en dos relaciones de puro de

hecho: clientela y expectativas de ganancia.
o Clientela, conjunto de personas que de una manera establece deciden

demandar servicios o productos a una empresa concreta. Aunque esta
clientela, es una relación que deriva y depende de la propia organización
que viene desarrollando el empresario, no se puede conceder al
empresario un vinculo jurídico, es decir, no puede ser propietario de su
clientela porque rompería el sistema de mercado (competencia). Dado
que el sistema económico parte del principio de libertad de empresa
(economía de mercado). Los clientes, esencialmente, tienen que ser
libres.
En concreto, la clientela va a depender de una serie de factores que a su

vez varían en función de la organización, éstos son: la ubicación del local
o la sede, los signos distintivos (marca, símbolos… que identifican a la

empresa), los conocimientos y profesionalidad de la pericia del
empresario, las tendencias, gustos y moda del mercado.
o Expectativas de ganancia, pronósticos de como va a ir mi empresa.

Dependen fundamentalmente de las tendencias, gustos y moda del
mercado. Un empresario ante las tendencias, gustos y moda del mercado
lo que puede hacer es adaptarse a la demanda de la clientela (no se
puede modificar las tendencias del mercado a no ser que seas un gigante
empresarial, como, por ejemplo: Apple).
d) El establecimiento: establecimiento principal y sucursales.
Es un elemento más de la empresa. En una concepción tradicional, de la que parte el

Código de Comercio, se entiende establecimiento como una sede física o local físico
donde el empresario realiza su actividad.
Pero ¿Qué pasa con los empresarios que se dedican al comercio electrónico? También
son empresarios en un sentido amplio, es un método de interacción con los clientes
potenciales tengan local físico o no.
En cambio, el Código de Comercio en su artículo 3 explica que “existirá la presunción

legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo
anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro
modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación
mercantil”.
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De tal forma que, las paginas webs son establecimientos mercantiles en un sentido
amplio y moderno, en un sentido estricto del Código de Comercio no.
Ahora bien, debemos diferenciar entre distintos tipos de establecimientos:
Principal, el más importante y volumen de actividad tiene. Por tanto, es aquel
-
donde el empresario le dedica mayor esfuerzo (si hubiera varios). El
establecimiento principal está muy poco regulado, pero, lo encontramos en el
artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho precepto, señala que
deberán fijar esas sociedades su domicilio social allí donde este su
establecimiento principal o radique su centro de efectiva administración o
dirección. Este tenor lo repite el artículo 90 del Reglamento del Registro
Mercantil. Lo que viene a hacer la Ley, en este precepto, es presuponer que allí
donde encontremos el establecimiento principal va a estar el centro de actividad
esencial de la empresa, es decir, el punto neurálgico de la empresa. Pero, no
todas las empresas tienen su centro de efectiva administración allí donde tienen

su establecimiento principal, por eso la Ley permite que opten por uno u otro.
Las sedes de las empresas se pueden considerar establecimientos. Cuando

hablamos de sede de empresa (como lugar principal allí donde se dirige la
sociedad) estaríamos ante el establecimiento principal si estuviera abierto al
público y por tanto realiza una actividad empresarial, pero, muchas veces estas
sedes son oficinas que realizan toda la actividad administrativa de la empresa
y, por tanto, sería un centro de efectiva administración. Por ejemplo, la sede de
Inditex en Galicia es la oficina donde se encuentran los directivos y se lleva la
dirección de la empresa. Después los establecimientos serían las diferentes
tiendas que atienen a los clientes.
- Secundario, o sucursales. Establecimientos integrados dentro de la estructura

organizativa de la empresa que no tienen la importancia del establecimiento
principal. Debe tener su propio local y representante permanente (factor o
gerente) que se encarga de gestionar, autónomamente, la sucursal.
Es decir, tienen autonomía de gestión. El empresario da las órdenes y el gerente

ejecuta como mejor considere (Art. 295 del Reglamento del Registro
Mercantil). Además, carecen de responsabilidad jurídica. Las sucursales en
inglés se llaman “branch” (rama) dado que son ramificaciones de una misma
empresa, es decir, no son empresas distintas no son empresarios distintos.
Debemos tener en cuenta unas reglas especiales sobre las sucursales españolas
de empresas extranjeras (artículos 300 y ss del Reglamento del Registro
Mercantil). Las sucursales tienen que estar doblemente inscritas en el Registro
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Mercantil: inscripción en la página del empresario dueño de la empresa (si está
inscrito, acordarse del empresario individual artículo 19.1 Código de Comercio) y
se inscribirán en su propia página, es decir, se abre su propia página (artículo
297 del Reglamento del Registro Mercantil).
Pues bien, estas sucursales en España de sociedades extranjeras tienen la

problemática de que esas sociedades no están inscritas en España, la sucursal se
inscribe una vez en España, pero debe probarse documentalmente que la
persona jurídica existe y esta domiciliada realmente en el extranjero. Además,
deben presentar los acuerdos o documentos que demuestran la creación de una
sucursal en España porque si no sería un fraude y se quebraría el sistema de
mercado
Ahora bien, debemos diferenciar entre sucursal y filial,
- Sucursal, es una rama de una empresa que no tiene personalidad jurídica

propia.
- Filial, es una persona jurídica, empresario independiente, es decir, es su propia

sociedad limitada o anónima. Por tanto, es un empresario en sí mismo, pero, va

a depender económica y políticamente de otro empresario a su vez
independiente. Ese empresario independiente se llama sociedad o empresa
matriz, mientras que las que dependen de ellas (empresa matriz) se denominan
filial. Esta relación de dependencia, generalmente, se realiza a través de la
participación en las acciones o participaciones de las sociedades. Por ejemplo, la
empresa X compra el 60% de las acciones de otra empresa y, por tanto, podré
decidir que hace o no esa empresa.
Las dos principales diferencias entre sucursal y filial,
- La filial tiene personalidad jurídica propia separada e independiente de la

sociedad matriz. Además, la filial se integra en una estructura compleja
(llamado, grupo de empresas).
- La sucursal no tiene personalidad jurídica propia y depende de la sociedad

matriz. Además, las sucursales parten de una misma empresa.
Pero ¿Qué tienen en común? La dependencia política y económica. Ejemplo: Grupo

Inditex, sociedad matriz (Zara, Pull&Bear, Massimo Dutti, Bershka, Stradivarius, Oysho,
Zara Home y Uterqüe: serían las filiales).
2. La empresa como objeto del tráfico económico en el mercado
a) Problemática general de la transmisión de empresa.
Debemos determinar cual es el tratamiento que el derecho tiene que dar a la empresa.
Podemos decir, a partir de todo lo citado anteriormente, y con especial hincapié en la
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organización y en el fondo de comercio que la empresa no es un mero agregado de
bienes dado que no son del todo independientes porque cuando los intentas separar
empieza a perder valor. En cambio, si fueran dependientes esto no ocurriría. Además,
la empresa tampoco es una unidad para la vida del derecho, es decir, no se puede
concebir la empresa como un único elemento porque esta integrado, en realidad, por
una pluralidad de elementos distintos organizados.
Resumen naturaleza jurídica de la empresa,
- No es una pluralidad completamente separada o independiente de distintos

elementos.
- Ni tampoco es un elemento unitario porque esta compuesta por distintos

elementos que se vinculan con el empresario con relación de carácter funcional.

Dado que sirven para desarrollar una actividad constitutiva de empresa.
Si partimos de esta noción de empresa nos vamos a encontrar con una serie de
problemas específicos a la hora de transmitirla porque la empresa tiene una naturaleza
hibrida o intermedia, nos tenemos que plantear a la hora de transmitirla una distinción
entre
o La dimensión contractual del negocio o del fenómeno de la transmisión. La

dimensión contractual va a ser unitaria ya que abarca, de forma natural, todos
los elementos que constituyen la empresa. En cambio, si la empresa fuera
completamente un agregado de elementos independientes, esto no podría ser, se
tendría que vender por separado cada uno de los elementos.
o Los efectos reales que produce la transmisión, no es una unidad jurídica. Cuando
se quiera transmitir esos elementos que componen la empresa se debe entregar
uno a uno cada uno de sus componentes. Es decir, se puede pactar entregar una
sola empresa, pero, a la hora de decidir o de proceder a la entrega tenemos que
entregar todos y cada unos de esos elementos que la componen. Esto se realizará
según la Ley rectora de cada tipo de bien, es decir, separación de bienes muebles,
inmuebles, derechos, créditos, obligaciones y relaciones de hecho.
Consecuentemente, problemas específicos a la hora de transmitir la empresa:
1. La determinación del objeto del contrato, ¿qué te entrego?, a priori, no existe

una norma en el Derecho que indique como determinar el objeto de contrato de
transmisión de empresa. Dicho problema, puede producir grandes litigios entre
las partes. Por tanto, ¿cómo se solventa?
Solución: Hacer un inventario de los bienes que se integran la empresa. El

inventario se añade al contrato y, por tanto, contractualizar y definir el objeto de
la compraventa. Es decir, solamente se debe entregar lo que figure en el
inventario. Si no se hiciera esto, se debe interpretar el contrato a partir de la
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existencia de un fondo de comercio y de la propia naturaleza jurídica de la
empresa y del contrato de compraventa. A partir de aquí, se debe transmitir
todo lo necesario para que esa empresa pueda continuar tal y como esta antes
de su transmisión.
2. Transmisión de derechos y obligaciones, debemos diferenciar:
a. Derechos de crédito, nos encontramos una norma en el Código de

Comercio, artículo 347 “los créditos no se van a entender naturalmente
transmitidos en la compraventa de empresa”, es decir, si las partes quieren
transmitir créditos tienen que pactarlo expresamente. Ahora bien, para
transmitir ese crédito de un acreedor a otro se debe notificar al deudor
porque si el deudor paga sin ser conocedor de que ha habido un cambio de
acreedor se libera de la deuda porque paga al anterior acreedor,
consecuentemente, el acreedor adquiriente debe reclamar al acreedor
principal que le pague lo que ha cobrado indebidamente.
b. Obligaciones o deuda, no hay una norma especifica en el Código de

Comercio. Por tanto, se debe acudir a la normativa del Código Civil. Se

debe notificar al acreedor, pero, además, es necesario su consentimiento
(que conozca y este de acuerdo del cambio de deudor) porque al acreedor
le importa mucho quien será su deudor, dado que, a su deudor va
vinculado un patrimonio individual. (Artículo 1205 Código Civil).
No obstante, hay algunas deudas especificas que establecen un régimen

de responsabilidad solidaria de ambas partes y, por tanto, se transmiten
automáticamente, estas son: deudas de carácter público (seguridad social,
tributarias…).
3. Transmisión de contratos, en España no esta regulada la cesión de contratos, en

cambio, en el Derecho alemán si esta regulado. Cuando hablamos de cesión de
contratos, tenemos que acudir a las normas civiles, concretamente, novación
subjetiva del contrato. Son contratos que no son duraderos o pendientes (por
ejemplo, suministro de luz) normalmente, genera obligaciones para ambas
partes y, por tanto, no se pueden transmitir automáticamente y, por tanto,
estamos ante una novación subjetiva. De tal forma que, al ser una novación
contractual se tiene que otorgar un consentimiento por ambos acreedores.
En cambio, hay algunos contratos que, si pueden ser transmitidos

automáticamente, como son: contratos de trabajo (artículo 44 del Estatuto de
los Trabajadores; representación (factor o gerente), contrato de comisión y de
agencia en los casos que se trate de una transmisión mortis causa; y contratos
de seguro (artículo 34 de la Ley de Contratos de Seguro).
62

Con respecto al contrato de seguro, hay dos beneficios para al asegurador:
responsabilidad solidaria de accidente y transmitente por las primas (pago de
precio) que ya se debieran al momento de la transmisión y la posibilidad de
elevar esa prima hasta un 20% para el nuevo adquirente en base a la elaboración
de las nuevas circunstancias de riesgo.
4. Transmisión de relaciones de hecho, se pueden transmitir y es, además, unos

de los principales incentivos de compra de una empresa (fondo de comercio,
clientela y expectativas de ganancia). Se transmite a través de una obligación
indirecta que se divide a su vez en dos obligaciones distintas:
a. Obligación de entregar todos los elementos a los que la clientela vaya,

normalmente, asociada. Esto incluye, establecimiento comercial, marcas,
patentes…es decir, todo lo que atrae a los clientes.
b. Obligación de entregar toda la documentación relevante para continuar

con la actividad de la empresa, por ejemplo: lista de clientes, secretos
industriales (por ejemplo, como elaboro el producto exactamente).
Pero, además de esta obligación positiva de entrega o de dar, tenemos una

obligación negativa o de abstención, es decir, abstenerse de competir con la
otra empresa. Deben ser pactadas y tienen limitaciones que se deben establecer
en el acuerdo. Dado que el interés prevalente del Derecho mercantil, siempre,
es la libertad de mercado y competencia.
No hay ninguna norma establecida en el Derecho español que establezca la

duración del pacto, pero, se puede acudir a normas de distinto rango que nos
indican un plazo aproximado:
o Reglamento 330/2010 de la Unión Europea sobre restricciones verticales

a la competencia, este reglamento regula algunos acuerdos entre
empresas de distinto nivel productivo, establece los deberes de no
competencia post-contractual van a ser lícitos siempre y cuando no
superen los cinco años.
o Ley del Contrato de Agencia, el contrato de agencia es un contrato de

colaboración entre empresarios, dicha Ley establece que el agente no tiene
que competir con el principal durante cinco años después de haber
finalizado el contrato.
o Código Civil italiano, si que lo regula y establece cinco años.
b) Negocios jurídicos en particular sobre la empresa.
- Compraventa, entrego cosa recibo precio (dinero o cualquier signo que lo

represente). Esto, también sucede en la empresa. TS señala “los contratos son lo
que son, no lo que las partes dicen que son”.
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o Habrá contrato de compraventa de empresa cuando se transmita todos los
elementos necesarios para la continuidad de la empresa, bien porque se
establezcan en inventario o bien porque sean efectivamente necesarios para
la continuidad e la empresa.
o No habrá contrato de compraventa de empresa cuando no se transmita los

elementos necesarios para un mínimo de productividad de la empresa.
Debemos tener en cuenta, la unidad funcional o unidad productiva
(conjunto de elementos organizados que sirve para realizar una actividad
tendente a la actividad de empresa). Es decir, elementos de empresa
distinto de la empresa en sí misma.
Tampoco será compraventa de una empresa, cuando se venden acciones o

participaciones de otra empresa. Si yo las compro todas, yo he comprado la
empresa, pero, no es una compraventa de empresa. El efecto económico es
el mismo, soy titular de esa empresa, la sociedad sigue siendo la misma. Yo
compro la sociedad y como consecuencia de esa compra me viene la
sociedad.

Tampoco será compraventa de empresa cuando se adquiere una sociedad
por fusión. La fusión societaria es una operación mucho mas compleja que
la compraventa, el efecto económico puede ser el mismo, porque no hay un
cambio en la persona del empresario. El empresario es el mismo. Por
ejemplo, Facebook se fusionó con WhatsApp, pero, el dueño de Facebook
sigue siendo el mismo.
Obligaciones de las partes de un contrato de compraventa:
o El vendedor debe entregar la empresa vendida con todo los elementos

esenciales y necesarios para la continuidad de la actividad de la empresa,
prestar asistencia y, además, el deber de no competir para garantizar la
clientela y garantizar el fondo de comercio.
o El comprador debe pagar el precio.
- Arrendamiento de empresa, se confunde con el arrendamiento del local de

negocio, y no es lo mismo. Primera distinción, la empresa es un bien mueble (se
puede mover, por ejemplo, cambio de sede) y el local del negocio es un bien
inmueble (fijo al suelo). Por tanto, tienen naturalezas distintas, uno se regula en
el Código Civil y el otro en la Ley de Arrendamientos Urbanos.
En el año 64, se establecían reglas que distinguía entre arrendamiento de

empresa y arrendamiento del local de negocio. Pero, se debe interpretar la
jurisprudencia vigente para poder entender la Ley. Consecuentemente, tres
circunstancias se deben cumplir para hablar de un arrendamiento de empresa:
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o El objeto de contrato debe ser el local y el negocio desarrollado en él.
o El local del negocio se debe constituir como una unidad patrimonial
dotada de vida propia. Es decir, unidad productiva o unidad funcional.
o El objetivo económico del contrato sea continuar la actividad que se

venia desarrollando en el local y no empezar una nueva.
Una vez que se producen estas tres circunstancias, surgen obligaciones para
ambas partes.
Por un lado, el arrendador tiene las obligaciones de:
o El arrendador debe entregar la empresa y mantener el negocio pacifico

de la misma al arrendatario.

o Deberá conferirle, al arrendatario, un poder de disposición sobre las
mercancías y materias primas porque el arrendamiento no autoriza a
disponer de las cosas que están arrendadas. Por ejemplo, alquilo un piso
en Salamanca, pero no puedo vender los muebles de ese piso porque no
tengo autorización para venderlos.
o Transmitir todos los elementos esenciales para la empresa
o Mantener al arrendatario en la explotación de la empresa (artículo

1554.3 del Código Civil). Fundamento del deber de no competencia. Es
decir, si tu me tienes que garantizar que yo tengo la explotación de la
empresa y que la tengo que mantener y tú compites conmigo y te llevas
a mis clientes, evidentemente, estas incumpliendo esta obligación.
Por otro lado, el arrendatario tiene las obligaciones de:
o Explotar la empresa porque tiene una obligación genérica de entregar la

cosa tal y como la recibió. Si la empresa no se explota el valor del fondo
de comercio se hunde, pierde contacto con la cliente y, por tanto,
desaparecen las expectativas de ganancia.
o Diligencia del ordenado empresario en la gestión de la empresa.
o Devolver la empresa, es decir, devolver una organización y un conjunto

de elementos de valor similar al que recibió.
- Usufructo de la empresa, es escaso y se da muy poco. Por tanto, no se explica.
- Hipoteca de empresa,
o Hipoteca mobiliaria, por ejemplo, de la empresa (bien mueble). Por

tanto, cuando hablamos de una hipoteca mobiliaria de empresa será
necesario establecer tantas hipotecas como elementos entendamos
incluidos dentro de la empresa.
65
o Hipoteca inmobiliaria, por ejemplo, del local del negocio (bien
inmueble). Por tanto, la hipoteca de local negocio. Registro de la
propiedad.
La hipoteca, del tipo que sea, en este caso la mobiliaria se debe constituir
mediante inscripción registral. Concretamente, en el Registro Bienes Muebles
(Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión).
En cuanto a la hipoteca de empresa lo más importante es el contenido, es decir:
o Elementos están incluidos específicamente dentro de ella. Elementos
necesarios. Derecho de arrendamiento sobre el local del negocio y todas
aquellas instalaciones fijas (bienes inmuebles) que sean titularidad del
empresario y de la empresa (artículo 20 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria
y prenda sin desplazamiento de la posesión).
o Elementos están incluidos, pero, se pueden excluir sin afectar a su

naturaleza jurídica. Elementos presuntos. Todos los que no son
elementos necesarios, es decir, signos distintitos, derechos de propiedad
intelectual en general, mobiliario, maquinaria, utensilios, elementos de

producción… (artículo 21 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de la posesión). TRABAJADORES Y CLIENTELA NUNCA SE
HIPOTECAN.
o Elementos que no están naturalmente incluidos, pero, si pueden

incluirse. Elementos expresos. Mercancías y materias primas porque
tienen una naturaleza rotaria que se modifican y va cambiando. (artículo
22 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la
posesión). Además, debido a se carácter fungible y rotatorio va a haber
unas reglas especificas que permiten su utilización.
Ahora bien, debemos tener en cuenta el artículo 89 de la Ley de Hipoteca

Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, donde se refleja el
carácter unitario del negocio. La hipoteca de empresa se divide en tantas
hipotecas como elementos incluya la empresa, pero, cuando estemos en
ejecución (no se ha pagado y salga a subasta la empresa, la puja se hará por la
totalidad de la empresa, es decir, bloque).
La transmisión mortis causa de la empresa, es una transmisión que tiene

asociada, además de todos los problemas vistos, unos problemas más
específicos.
o La dirección y actividad de la empresa se paraliza hasta que no hay un

acuerdo entre los herederos y la herencia. Solución:
▪ Nombrar un factor o gerente el empresario
66

▪ Pactó entre los distintos herederos (obligar por vía
testamentaria) a gestionar conjuntamente la empresa, si esto se
produce, una comunidad incidental. Si esta comunidad incidental
se mantiene durante mucho tiempo, el derecho mercantil
entiende, ya no es comunidad incidental si no una sociedad
irregular (tratamiento jurídico pésimo para los socios porque los
hace responsables ilimitadamente de las deudas sociales).
o Los herederos deciden repartirse la empresa. Perjudica a la empresa
porque pierde valor, pero, además para trabajadores, clientes, etc
Solución:
▪ El derecho sucesorio, permite que el empresario atribuya la

empresa a un solo heredero. Ese heredero deberá pagar al resto
de coherederos la legitima (una cantidad de la herencia que
obligatoriamente se debe legar o dejar a los herederos
legitimados, normalmente, los hijos). Ese heredero deberá pagar
con su propio dinero o con la explotación de la actividad de la

empresa. El pago lo debe efectuar en los cinco años
67

TEMA 5. TEORIA GENERAL Y TIPOLOGIA DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES
El modelo empresarial que tenemos es dual en el sentido de que coexiste dentro de la

figura de empresario dos posibilidades
Frente a un empresario persona física, tendríamos un empresario persona jurídica, por
tanto ya no hablaríamos de una persona natural sino de un tipo de persona que crea el
derecho y a la que se le reconoce personalidad jurídica
CONCEPTO DE SOCIEDAD
Una sociedad es una agrupación de personas que ponen fondos en común para el
desarrollo de una actividad económica
Por tanto el empresario como persona jurídica, tiene una serie de rasgos que nos hacen
volver a las bases generales, es decir ¿Por qué nuestro derecho reconoce la posibilidad
de crear sociedades mercantiles? En el artículo 22 de la CE se sentaría ese fundamento

¿Qué es lo que lleva a unas personas a optar por un modelo que en vez de ser
empresario individual, a crear una persona jurídica empresario? Las razones son
bastante
La fundamenta es la cooperación de varios sujetos para realizar una actividad económica
y también poner en común los conocimientos de cada sujetos, el desenvolvimiento, etc
Es evidente que estas bases del derecho de libre asociación tienen su desarrollo en el
ámbito privado desde una forma más profunda, concretamente el desarrollo de la
persona jurídica está en el Código Civil porque la CE nos da solo la base para construir
un sistema más complejo. El Código Civil nos dice que clase de personas jurídicas hay
El artículo 35 del CC nos enumera las clases de personas jurídicas que hay y lo hace en
dos grupos:
• Personas jurídicas de interés público. Son cooperaciones, asociaciones y

formaciones de interés público
• Personas jurídicas de interés privado. Son las asociaciones de interés
particulares, sean civiles, mercantiles o industriales, y por tanto, aquí la norma
nos delimita una serie de personas jurídicas privadas que pueden ser civiles,
mercantiles o industriales y aquí concretaríamos un poco más. En el derecho
mercantil nos interesa el ámbito industrial comercial
La sociedad podríamos definirla como la persona jurídica destinada al desarrollo de una
actividad económica e industrial
El concepto de sociedad viene definido en los artículos 1665 del CC y el 116 del Código
de Comercio
68

En definitiva, una sociedad es una agrupación de personas. Parece que tiene su causa o
razón de ser en la finalidad para la que se constituye, que es realizar una actividad
económica y lograr no solo el beneficio de la persona jurídica sino también el de los
socios
El concepto de sociedad lleva aparejado la causa del ánimo de lucro
Dentro de la definición de los dos conceptos, en relación a los detalles de la agrupación
de personas y de la finalidad, se ha experimentado una evolución que está traducida en
los siguientes dos detalles:
• Sociedad a día de hoy ya no implica necesariamente la unión de dos o más

personas porque desde los años 90 hay determinadas sociedades donde se
permite lo que se denomina la unipersonalidad, es decir, desde mediados de los

años 90 es posible crear sociedad con un único socio. Por tanto, el clásico
concepto de sociedad como agrupación de varias personas ya no es absoluto. Es
cierto que en la mayoría de las ocasiones las sociedades siempre integran un
numero de miembros plural pero también hay otras donde se opta por constituir
sociedades con un solo socio aunque también es posible que una sociedad que
se creo por varias personas finalmente acabe en manos de un único socio por
diferentes razones
En materia de sociedad unipersonal, se permite exclusivamente para lo que se
denomina las sociedades de capital. La normativa en materia de sociedades de
capital es la norma que reconoce la posibilidad de la existencia de sociedades
unipersonales
• En cuanto al fin de las sociedades, la doctrina ha discutido mucho que tuviera
que ser ánimo de lucro. Hay que tener en cuenta que el contrato de sociedad
tiene que tener un ánimo de lucro necesariamente porque si no tuviera esa
finalidad, ¿Qué diferencia habría entre sociedad y asociación? El aspecto
distintivo de la sociedad es que necesita tener ánimo de lucro
SOCIEDAD CIVIL Y MERCANTIL. CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Después de haber distinguido la sociedad del resto de personas jurídicas, hay que hacer
una distinción adicional que se traduce en concretar la diferencia entre una sociedad
civil y una sociedad mercantil
La diferencia entre estas sociedades nos lleva en primer lugar a reflejar aspectos claro o
aspectos que nos llevan a entender por que es importante distinguir estas sociedades
Las sociedades civiles se rigen por el Código Civil y las mercantiles por lo que dice el
Código de Comercio y la normativa especial para algunos aspectos. El Código de
Comercio incorpora los tipos de sociedades mercantiles que tenemos hoy en día. Estas
sociedades son las sociedades personalistas (colectivas y comanditarias simples) y
capitalistas (anónimas, limitadas y comanditarias por acciones) Cuando llega el Código
Civil este incorporó un artículo un poco confuso porque esté articulo decía que las
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sociedades civiles pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de
Comercio. Esto es confuso porque dice que puede haber una sociedad civil y crearla
conforme a lo que dice el Código de Comercio. Para intentar salvar esa confusión en ese
artículo se habla de ‘conforme al objeto que se consagre’, es decir, por el tipo de
actividad a la que se dedique
Para poder saber si una sociedad es verdaderamente mercantil cuando se ha constituido
con arreglo al Código de Comercio, tenemos que prestar atención al tipo de actividad
que se realice, si la actividad es civil o mercantil
Esta situación se mantuvo hasta que se promulgaron las ya derogadas leyes de
sociedades anónimas y limitadas, gracias a las cuales la regulación de las sociedades
anónimas y limitadas se sacaron el Código de Comercio. Cuando se empezaron a regular
en leyes especiales se decía que estas dos sociedades nunca serán civiles sino que
siempre serán mercantiles con independencia del tipo de actividad que realicen
En definitiva, a día de hoy, tenemos dos tipos de sociedades mercantiles:
• Una sociedad mercantil personalista, que se le calificara como sociedad civil si su

actividad es civil y como sociedad mercantil si su actividad es mercantil
• Para las sociedades de capital, no se aplica el criterio de tipo de actividad sino

que se aplica siempre lo mercantil. Van a ser mercantiles siempre con
independencia de la actividad a la que se dediquen
No es posible crear una sociedad civil para una actividad mercantil
TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES

Nuestro Código de Comercio enuncia una serie de tipos de sociedades. Se regulan dos
tipos de sociedades mercantiles: Las sociedades personalistas y las sociedades
capitalistas. Dentro de estas hay otras varias subclases de sociedades que pertenecen a
esas clases
Sociedades personalistas
Tal vez sean el modelo más anticuado de sociedad mercantil
• Su característica básica general es que la persona del socio es un elemento

relevante a la hora de crear la sociedad y a la hora de mantener su subsistencia
Es decir, las sociedades personalistas no solo son sociedades que se caracterizan
por la unión de sujetos sino que además tienen un característica adicional, que
es que la identidad de las personas que la conforman es aspecto fundamental.
De tal manera que la causa de crear una sociedad personalista radica primero en
el fin de esa sociedad y en segundo lugar en que todos los socios prestan su
consentimiento para crear la sociedad por razón de quienes son los otros socios
que la van a componer
Esto genera dos consecuencias:
70

▪ La persona socio no puede transmitir su condición de socio a un tercero
▪ La sociedad personalista, si uno de los socios fallece o decide abandonar
la sociedad, lo que ocurre es que la sociedad se tiene que disolver
La persona es fundamental a la hora de crear la sociedad y para su manutención
porque si por ejemplo muere una persona, la sociedad se disuelve, pero esto no
es absoluto. Es posible que en una sociedad personalista podamos mantener con
vida la sociedad si fallece uno de los socios pero esto se tiene que pactar por
escrito, sino como regla general se produce la regla autonómica de que se
disuelve
• Otra característica importante es en cuanto a la administración de la sociedad.

Puede haber 5 socios, por ejemplo, pero tal vez solo sean dos de ellos los que
administran y gestionan la sociedad
La sociedad personalista llama a todos los socios por igual a ser administradores
de la sociedad, sin prejuicio de que si ellos lo pactan solo sean algunos de esos
socios los que se encarguen de la administración y gestión
• La tercera característica es en relación a las deudas sociales. Una sociedad es

una persona jurídica, pero persona, y esto quiere decir que las sociedades

mercantiles no son empresas sino que son empresarios, son personas, son
operadores económicos y esto es porque el empresario es el sujeto y la empresa
es el objeto
Una sociedad tiene su propia personalidad jurídica y esto quiere decir que no
debemos confundir la persona del socio con la sociedad porque la sociedad es
una persona autónoma. El empresario es la sociedad, que tiene su denominación
propia y su propia capacidad de tomar decisión y de asumir responsabilidades.
Ej. Cuando un socio va al banco a pedir un préstamo en nombre de la sociedad,
es la sociedad la que asume la responsabilidad. Por tanto la sociedad contrae sus
propias deudas
Una cosa son las deudas en la sociedad y otra cosa es si el hecho de que la
sociedad tenga deudas puede repercutir o no de alguna manera sobre los socios.
En las sociedades personalistas, la regla es muy clara, las deudas las contrae la
sociedad pero si la sociedad no puede pagarla porque se ha quedado sin
patrimonio, los acreedores de las sociedad podrán dirigirse contra los socios. Se
produce lo que se llama la comunión entre el patrimonio de la sociedad y el
patrimonio personal de los socios que la componen. En las sociedades
personalistas los socios asumen una responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitable
Dos tipos de sociedades personalistas:
• Sociedad colectiva. Es en primer lugar, el prototipo de sociedad personalistas, y

además, en segundo lugar, es el tipo de sociedad general mercantil
La sociedad colectiva es el prototipo de sociedad general mercantil de tal manera
que para lo no dispuesto en otro tipo de sociedades y que sea compatible lo
71

regulado para estas sociedades, se aplicará la sociedad colectiva porque es
sociedad mercantil general
En las sociedades colectivas solo tenemos un tipo de socios, que son los socios
colectivos y que están expuesto a la responsabilidad personal, subsidiaria,
solidaria e ilimitada de las deudas sociales de la mercantil, es decir, la
responsabilidad de la sociedad personalista. Esta responsabilidad se aplica tanto
a los socios que no se dedican a la administración y gestión como a los socios que
se dedican a la administración y gestión. Todos los socios responden de esta
responsabilidad
• Sociedad comanditaria simple. Es una sociedad personalista pero menos
personalista que la sociedad colectiva
En la sociedad comanditaria simple concurren dos tipos de socios, que son los
socios colectivos por un lado, cuyo régimen es el ya mencionado, y los socios
comanditarios por otro lado, que están sometidos a un régimen legal distinto
Los socios comanditarios son lo que se denominan socios estrictamente
capitalistas, es decir, socios que pertenecen a la sociedad pero su aportación
para poder entrar en la sociedad es puramente económica (dinero o bienes y
derechos de naturaleza económica), o dicho de otra manera, no pueden aportar
trabajo

La ventaja de los socios comanditarios es que el socio comanditario no responde
por las deudas de la sociedad del mismo modo que lo hacen los socios colectivos.
El socio comanditario llega, suelta el dinero y ya está. Si la sociedad va bien, él
recibirá ganancias, pero si la sociedad va mal, el acreedor se puede dirigir contra
el colectivo pero no se puede dirigir contra el socio comanditario porque este
tiene limitada su responsabilidad a la aportación que ha dado, es decir, que el
dinero aportado lo puede perder pero no se le puede reclamar más
El socio comanditario también tiene prohibiciones. La prohibición fundamental
es que el socio comanditario, de ningún modo, podrá entrar en la administración
de la sociedad ni podrá gestionarla, se tiene que mantener al margen de la
gestión porque si por alguna causa gestiona la sociedad, se le aplicará el mismo
régimen de responsabilidad que los socios colectivos
Por lo tanto, la sociedad comanditaria simple es personalista pero menos
personalista que la sociedad colectiva porque la identidad de los socios
colectivos sí es fundamental pero la identidad de los socios comanditarios no es
fundamental
Sociedades capitalistas
Estas sociedades tienen tres características:
• En la sociedad de capital, la identidad del socio no importa. De hecho, lo normal

es que salgan unos socios y entren otros. Ej. En la compra y venta de acciones, el
72

que vende las acciones deja de ser socio y pasa a ser socio el que compra esas
acciones
La identidad del socio no es causa esencial, lo que importa es el dinero, el capital,
mientras que en las sociedades personalistas lo importante es la identidad de los
socios
• A diferencia de las sociedades personalista, las sociedades de capital tienen una
estructura corporativa compleja porque en las sociedades de capital hay órganos
con funciones bien diferenciadas. Está el órgano de administración y la junta de
socios
• En las sociedades de capital, los socios no responden por las deudas de la
sociedad, es decir, el patrimonio personal de los socios está protegido de cara a
los acreedores de la sociedad

Tipos de sociedades de capital:
• La sociedad anónima (SA). Es una sociedad de capital cuyo capital está divido en
acciones. El capital mínimo de esta sociedad es de 60.000€ y esto es porque esta
sociedad está pensada para proyectos empresariales de mayor envergadura
• La sociedad de responsabilidad limitada. El capital no está divido en acciones
sino que está dividido en participaciones sociales. El capital mínimo en esta
sociedad es de 3.000€. Esta sociedad está pensada para proyectos empresariales
para pequeña y mediana envergadura como las PYMEs
• La sociedad comanditaria por acciones. Esta sociedad está en desuso. Funciona
igual que una sociedad anónima, salvo por un detalle importante que es que en
la sociedad comanditaria por acciones, la administración solo la puede
desempeñar un socio que es socio colectivo y por tanto responde de las deudas
sociales
LA SOCIEDAD. ASPECTOS CONTRACTUALES

La sociedad como contrato
La sociedad se crea a raíz de un contrato, hablamos de contrato de sociedad y goza de
aspectos contractuales comunes a esa teoría general del contrato
El artículo 117 del Código de comercio nos dice que para poder celebrar un contrato de
sociedad es preciso que concurran ciertos elementos que son el consentimiento, objeto
y causa
El contrato de sociedad posee particularidades respecto a un contrato normal:
• No es un contrato bilateral sinalagmático sino que es un contrato plurilateral.

Por ejemplo, en la compraventa hay dos posiciones, vendedor y comprador. La
prestación que realiza el vendedor es la entrega de la cosa y el comprador realiza
el pago del precio. Esto es un contrato sinalagmático porque la prestación de una
parte tiene razón en la prestación de la otra parte. Pero en un contrato de
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sociedad esto no es exactamente así porque mientras que en los contratos
bilaterales sinalagmáticos como la compraventa hay dos posiciones una en
frente de otra, en el contrato de sociedad todos los futuros socios están en
paralelo, no unos en frente de otros, y un socio no realiza una prestación en la
sociedad porque otro lo vaya a ser sino que porque lo que quieren es crear una
figura jurídica para realizar una actividad económica y obtener beneficios de esa
actividad
Consecuencia de esto. El hecho que sea un contrato plurilateral implica una serie
de efectos:
▪ En materia de incumplimiento, como las posiciones están en paralelo, si
alguno de los socios incumple su prestación, las consecuencias de ese
incumplimiento no se van a extender al contrato social, es decir, si un
socio incumple, eso no va a determinar la resolución de todo el contrato
de sociedad sino que hablaríamos de una resolución parcial en lo que
respecta al socio, es decir, el socio que incumple resulta expulsado de la
sociedad
▪ Si en el contrato de sociedad un socio incurre en un vicio de
consentimiento, esto afectaría exclusivamente al socio y dejaría el
contrato nulo o anulable con respecto a la posición de ese socio que

incurre en el vicio de consentimiento
• El contrato de sociedad presenta una complejidad superior respecto de otros
contratos. Es un contrato complejo por lo que se denomina el elemento
organizativo, es decir, el contrato de sociedad implica una organización
importante porque el contrato de sociedad no es un intercambio de cosa por
precio o cosa por cosa, sino que implica algo más, implica una actividad
completa. Lo primero es crear una persona nueva, y después hay que dotarla de
patrimonio. Por lo tanto tenemos dos fases que hacen del contrato de sociedad
un contrato complejo pero no solo eso porque después va a implicar muchas más
actividades porque hay que mantener una gestión, los órganos de gestión, pagar
impuesto, etc
Aspectos comunes que tiene el contrato de sociedad con otros contratos

Hay que analizar los elementos esenciales del artículo 1261 del CC desde la perspectiva
societaria:
• Consentimiento. En principio, la capacidad para otorgar consentimiento en un

contrato de sociedad, tenemos los requisitos ordinarios, que son la mayoría de
edad y la capacidad de obrar plena, aunque hay algunas excepciones:
▪ El menor emancipado. Se trata de un menor de edad pero que recibe la
emancipación y el ordenamiento jurídico le considera ante casi todos los
efectos como un mayor de edad, salvo para determinados actos para los
que va a requerir un complemento de capacidad de su curador. Esto
74

significa que un menor emancipado puede prestar consentimiento para
ser socio de una sociedad, es decir, puede firmar un contrato de sociedad
Hay determinados actos, como a la hora de realizar su actividad de
aportación, habrá que ver que es lo que va a aportar porque en función
del tipo de bien que aporte necesitara complemento de capacidad o no.
Si aporta dinero o bienes muebles que no sean de extraordinario valor,
no va a necesitar ningún complemento de capacidad. Sin embargo hay
determinados bienes que pueden ser titularidad de ese menor
emancipado pero que para aportarlos a la sociedad va a necesitar ese
complemento de capacidad, por ejemplo los bienes inmuebles
Si lo que se quiere aportar es un establecimiento mercantil, es decir, una
empresa, que es una pluralidad de elemento. Aquí el menor tiene la
titularidad de la empresa pero va a requerir del complemento de
capacidad de su curador para poder aportar eso a la sociedad
Por tanto el menor emancipado, en materia societaria, a la hora de
constituir una sociedad y de realizar sus aportaciones no está
excesivamente limitado
▪ Menores no emancipados. Un menor no emancipado puede realizar los
actos de su vida cotidiana. Si el menor por si mismo no puede constituir

una sociedad y no puede prestar su consentimiento para estar en una
sociedad, esto quiere decir que un menor no puede ser socio de una
sociedad
El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero sí que puede
continuar la que sus padres estaban realizando. Puede prestar
consentimiento a través de sus representantes legales
El menor puede ser titular de derechos y obligaciones y por tanto puede
ser titular de participaciones en la sociedad y para ejecutar eso, al no
tratarse de una situación de la vida cotidiana de su vida, tendrá que
hacerlo a través de su representante, y por tanto el representante
también será parte necesaria para realizar la aportación
Para que el menor no emancipado pueda aportar bienes a la sociedad,
no solo bastará con el consentimiento del representante legal sino que al
tratarse de bienes específicos y al ser un menor no emancipado, se va a
necesitar autorización judicial
En ningún caso el menor no emancipado podrá ser administrador de una
sociedad
▪ Personas jurídicas. Se trata de personas que también pueden prestar su
consentimiento en un contrato de sociedad y también puede ser socias o
administradoras de otras sociedades
• Objeto. Hay que detallar una diferencia entre el objeto social y el objeto del
contrato
▪ Objeto social. Es esa actividad o ese conjunto de actividades a las que se
dedica la sociedad. A esa actividad es a lo que nos referimos con objeto
75

social porque el objeto social no forma parte del objeto del contrato sino
que forma parte de su causa
▪ Objeto de contrato. Nos referimos a la aportación que debe realizar el
socio. Esa aportación tiene un interés importante porque la aportación
del socio es una parte de lo que va a constituir el patrimonio de la
sociedad. Con el consentimiento el socio crea la sociedad y con el
consentimiento y la aportación, es decir, el objeto de contrato, se dota a
la sociedad de patrimonio
La aportación va a tener una importancia distinta en las sociedades
capitalistas y en las sociedades personalistas porque en primer lugar, en
cuanto al tipo de aportación que se puede realizar, en una sociedad
personalista podemos aportar casi cualquier cosa (dinero, bienes,
derechos, trabajo, etc). Mientras que en las sociedades capitalistas la
aportación se limita un poco más porque no se permite tanta variedad,
la ley solo permite realizar como aportación dinero y bienes y derechos
que tengan un valor económico. En las sociedades personalistas no es tan
importante dotar la sociedad de capital porque de forma subsidiaria son
los socios los que puede responder a los acreedores subsidiariamente de
las deudas de la sociedad mientras que en las sociedades de capital, los

socios no responder y por tanto hay que dar una garantía a los acreedores
de que se van a poder pagar las deudas de la sociedad y por eso en estas
sociedades es más importante dotarlas de capital. En las sociedades
personalistas no importante el plazo para la aportación pero en las
sociedades capitalistas esa aportación hay que hacerla en el momento de
constituir la sociedad
• Causa. Se trata del motivo por el que se constituye la sociedad. El objeto social
forma parte de esta causa. Presupuesto en relación a la causa:
▪ Que la causa sea lucrativa
▪ Que la causa sea lícita. El objeto social debe ser lícito
LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURIDICA

¿Cuándo nace la sociedad? ¿Cuándo adquiere personalidad jurídica?
Una sociedad adquiere personalidad jurídica cuando se crea
El artículo 116.2 del Código de comercio nos dice que una vez constituida la compañía
mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. Ese artículo no
nos soluciona la pregunta de cuando se constituye
El artículo 119 del Código de Comercio nos dice que una compañía mercantil, antes de
dar comienzo a sus operaciones, tiene que hacer contar su constitución en escritura
pública para pasar a estar en el registro mercantil. Este artículo tampoco nos aclara la
pregunta de cuando se constituye la sociedad
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El momento de la constitución de una sociedad ha sido muy debatido y eso se ha
concretado diciendo que la sociedad se entiende constituida como un ente jurídico
autónomo que puede celebrar actos y contratos en su nombre desde la perfección del
contrato, es decir, hay sociedad desde que los socios firman el documento para crear la
sociedad y realizar las aportaciones oportunas. Por tanto la persona jurídica se
constituye desde el mismo momento en que el contrato de sociedad se perfecciona.
Tiene entonces personalidad jurídica propia y entonces es titular de derechos y
obligaciones y puede tener su patrimonio propio, que es lo que se denomina como
autonomía patrimonial
Los socios normalmente ponen en marcha la sociedad en cuanto la constituyen, sin
esperar a que la sociedad esté inscrita en el registro de sociedad

Abuso de la personalidad jurídica de las sociedades
El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades significa utilizar una sociedad no
para los fines propios para los que se ha creado sino para otro tipo de fines que, bien
pueden ser ilícitos, o bien siendo lícitos resultan inmorales
Aquí tenemos que ponernos en el terreno de las sociedades de capital, que es donde se
cometen este tipo de abusos. Es decir, que en determinadas ocasiones una persona crea
una sociedad para realizar actos mal intencionados
La ley de sociedades de capital nos dice que en toda sociedad de capital los socios no
responder por las deudas sociales y por tanto tienen esa barrera que los acreedores no
pueden sobrepasar. Lo que ocurre es que cada vez son más casos donde los jueces se
encuentran con la utilización abusiva de las sociedades mercantiles y esa utilización
abusiva está generando resultados negativos en la sociedad
Ejemplos
• Evasión fiscal. En este caso se utiliza el abuso de personalidad jurídica de una

sociedad para eludir impuestos, es decir, para no pagar los impuestos que
corresponden
• Eludir prohibiciones para ejercer el comercio. Crear una sociedad para eludir la
prohibición a la que esta sometida una persona para ejercer un comercio. Un
empresario individual que ha gestionado mal su empresa y entonces ha sido
declarado en concurso por haber caído en insolvencia y por tanto como sanción
se le prohíbe ejercer el comercio durante 5 años. Entonces para ejercer el
comercio durante esa prohibición, lo que hace es crear una sociedad con otra
persona y esa otra persona figura como administrador mientras que el que tiene
prohibido ejercer el comercio figurara como socio pero sin embargo, también
administrará la sociedad pero sin que esto se sepa. Se está eludiendo entonces
una prohibición mediante la constitución de una sociedad
• Fraude de acreedores. Tengo una sociedad y yo como persona física tengo una
deuda con otra persona. Transmito mi patrimonio a la sociedad y como la
77
sociedad es una persona distinta y por tanto no puede responder de las deudas
de la persona física, entonces cuando el acreedor me reclame a mi como persona
física, me declaro insolvente. Cuando el acreedor se canse de reclamarme la
deuda, retornaré a mi patrimonio persona lo que trasmití a la sociedad para
eludir la deuda
• Infracapitalización intencionada
Remedio para este abuso de la personalidad jurídica de una sociedad
La doctrina del levantamiento del velo. Es una técnica creada por la jurisprudencia ante
abusos de la personalidad jurídica de una sociedad. Consiste en cuando nos
encontramos ante un abuso de personalidad, quien da la cara es la sociedad pero quien
se esconde detrás es el que realiza el acto malintencionado, y por tanto lo que hace el
juez es apartar a la sociedad y mirar a ver quién está detrás y esa persona que está detrás
de la sociedad es el que va a ser responsable
Esta doctrina solo puede utilizarse como ultima ratio y para casos de extraordinaria
gravedad

LA EXIGENCIA DE FORMA Y PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Una vez constituida la sociedad por materia de constitución de sociedades, documentos
el contrato en escritura pública e inscribirlo en el Registro Mercantil son actos
obligatorios. La ley obliga a que una sociedad mercantil tenga que estar inscrita en el
Registro Mercantil. Tiene una mayor importancia en las sociedades de capital que en las
sociedades personalistas
La forma y la publicidad es un requisito que la ley establece como obligatorio. Si bien la
publicidad y el registro quedan al margen de lo que es el nacimiento de la sociedad
mercantil ya que esta nace con la perfección del contrato
La forma y la publicidad e incorpora como un doble requisito, uno para conseguir el otro.
Para poder inscribir una sociedad es preciso tener antes el documento público
El requisito de que la sociedad quede inscrita en el registro mercantil tiene una
importancia mayor porque la inscripción registral en determinados tipos de sociedades
es requisito esencial y además porque el carácter irregular de una sociedad lo
conectamos con inscripción y con la no inscripción
Efectos de la irregularidad. Se refiere a que efectos trae para una sociedad el hecho de
no estar inscrita en el Registro Mercantil
La irregularidad de las sociedades no tiene el mismo impacto si la no inscripción afecta
a una sociedad personalista o a una sociedad capitalista
78

La sociedad mercantil es irregular por esa falta de publicidad en el registro. Estos
requisitos formales implican un doble control. El notario controlara que el contrato de
sociedad tiene todos los requisitos que tiene que tener el contrato de sociedad mientras
que el registro mercantil hace un segundo control pero la legislación entiende que no
basta con la escrita pública sino que el registro mercantil cumple un papel para esto
Sobre esta inscripción va a tener un impacto distinto en un tipo de sociedad mercantil y
en otra. El Código de comercio intenta decir cual es el principal efecto que se produce
ante la falta de inscripción de una sociedad
El artículo 120 del Código de comercio nos dice que si no inscribimos la sociedad, los
socios gestores van a responder de las deudas de la sociedad, es decir. Parece que se
refiere a que la sanción ante una falta de inscripción es la responsabilidad de los socios
sobre las deudas de la sociedad
Una sociedad no inscrita es una sociedad irregular y una sociedad inscrita es una
sociedad regular
El artículo 120 nos obliga a distinguir entre sociedad personalistas y sociedades
capitalistas

• En las sociedades personalistas. Hay que decir que no existe ninguna diferencia
entre una sociedad colectiva inscrita o no inscrita, es decir, los efectos van a ser
iguales ya que los socios de las sociedades colectivas van a responder de las
deudas sociales con independencia de que la sociedad esté o no inscrita
En las sociedades personalistas parece ser que el deber de forma y publicidad
tiene una mera eficacia obligatoria y esto quiere decir que las sociedades
personalistas, si no se inscriben, no genera ningún efecto determinante pero lo
que pasa es que el legislador obliga a inscribirlas
En el caso de la sociedad comanditaria simple hay diversidad de opiniones,
algunos entienden que la inscripción de esta sociedad es obligatoria y otras veces
no es obligatoria
• En las sociedades de capital. Aquí la cosa es muy distinta. Mientas que la
inscripción en las sociedades personalistas es una mera eficacia obligatoria, en
las sociedades de capital esa eficacia es constitutiva. Con esto nos referimos a
que es requisito indispensable para que ese tipo de sociedad pueda crearse, es
decir, no puede haber sociedad de capital si no está previamente inscrita
Y a tal efecto hay que remitirse al artículo 20 de la Ley de sociedades de capital
que es el que nos dice que para tener una sociedad de capital lo primero que hay
que hacer es tenerla en escritura pública y esto es un requisito esencial
El artículo 39 de la ley de sociedades de capital se refiere a que una sociedad de
capital tiene un procedimiento de formación. Al firmar el contrato, aunque
todavía no se inscriba, ya tenemos sociedad, pero todavía no tenemos sociedad
de capital porque esto solo pasa cuando se inscribe en el registro porque la
inscripción es constitutiva. Si no se inscribe, a esa sociedad se le aplicaran las
79

normas de la sociedad colectiva. Por tanto el efecto importante de la inscripción
de la sociedad de capital es evitar la responsabilidad de los socios
LA NACIONALIDAD Y EL DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Hablar de nacionalidad y domicilio de las sociedades mercantiles implica relacionar la
sociedad con un espacio geográfico determinado
La nacionalidad
La nacionalidad de una sociedad mercantil adquiere importancia esencial porque
determina cual es la legislación que va a ser aplicable a esa sociedad. Determina la lex
societatis de la sociedad
En cuanto al ámbito jurídico, el artículo 28 del Código Civil nos habla de personas
jurídicas en general domiciliadas en España diciendo que estas van a gozar de
nacionalidad española. Y con respecto al ámbito de las sociedades mercantiles, la
nacionalidad española de la una sociedad mercantil lo que va a determinar es que se le
aplicará esa legislación española

¿Cómo sabemos si una sociedad tiene nacionalidad española?
Una sociedad mercantil tiene nacionalidad española cuando esta domiciliada en España
El artículo 8 de la Ley de sociedades de capital nos dice que serán españolas todas las
sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español cualquiera que sea
el lugar en el que se hubiesen constituido
Ej. Una sociedad que se crea es España y tiene domicilio en España, se regirá por la
normativa española. Pero una sociedad que se crea en el extranjero y traslada su
domicilio a España, también se va a regir por la normativa española
El domicilio
Domicilio social o sede social se entiende que es el lugar del territorio donde la sociedad
va a tener su principal centro de operaciones. Este domicilio se indica expresamente
cuando se hace el contrato de sociedad
El artículo 9 de la Ley de sociedades de capital nos dice que el domicilio es el lugar donde
se haya el centro de su efectiva administración y dirección o donde radica su principal
establecimiento o explotación
A parte de la nacionalidad, el domicilio también nos indica cual es el punto de referencia
geográfico de la nacionalidad
En la práctica suele ser frecuente, por ejemplo, una sociedad que inicialmente se creo
en Salamanca y en el registro social consta que el domicilio está en Salamanca pero
después se trasladan todas sus oficinas a Madrid. Aquí hay una discordancia entre lo que
es el domicilio real y el domicilio registral. En estos casos, el artículo 10 de la Ley de
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sociedades de capital nos incorpora una previsión al respecto para evitar esa posible
confusión entre el domicilio real y el domicilio registral y este artículo nos dice que a
efectos de domicilio social, se podrá tomar en consideración cualquiera de los dos
domicilios. Ej. Si una persona quiere reclamar una deuda a una sociedad que tiene estos
dos domicilios, esta persona se puede dirigir a cualquiera de los dos domicilios
81
TEMA 6
Centrarse en el estudio de la sociedad colectiva y de la sociedad comanditaria simple

SOCIEDAD COLECTIVA
Una sociedad colectiva es una agrupación de personas que se unen para tener un fin
común mediante la aportación de toda clase de bienes, derechos, trabajo, etc. Es el
desarrollo de una actividad económica
Una sociedad colectiva es una sociedad personalista (características antes
mencionadas). Es una sociedad de trabajo y de colaboración en la gestión porque todos
los socios están llamados a gestionar y administrar la sociedad. Se rige bajo el principio
de la responsabilidad de los socios. Es una sociedad en la que podemos tener por un
lado socios colectivos capitalistas que aportan bienes, dinero, etc y por otro lado socios
industriales que son los que aportan trabajo e industria
Menciones que tiene un contrato de sociedad colectiva

En cuanto a la constitución de una sociedad colectiva, lo que vamos a ver es que
menciones tiene que contener un contrato de sociedad colectiva
La primera mención que debe aparecer en el contrato se recoge en el artículo 125 del
código de comercio y son una serie de menciones que son:
• La identidad de los socios, tanto nominativa como geográfica. De tal manera que
ya sabemos quienes fundan la sociedad y quienes van a responder de las deudas
en caso de que se den los presupuestos necesarios para que eso ocurra
• La razón social, que es el nombre que se le va a poner a la sociedad. Es decir, si
estamos creando a una persona, tendremos que dotarla de un nombre para
poder identificarla en el tráfico. También se llama como denominación de la
sociedad
En cuando a la razón social de la sociedad colectiva hay una serie de limitaciones
fundamentales. La limitación es que los socios colectivos no tienen libertad para
elegir el nombre de la sociedad porque se obliga a denominar la social con los
propios nombres de los socios, es lo que se llama una denominación subjetiva y
esto es porque tiene que estar integrado por el nombre de todos los socios y no
de personas ajenas porque si incluimos el nombre de una persona que no es
socia, esa persona también respondería de las deudas sociales
• El capital social, es decir, las aportaciones que se van a realizar. En la sociedad
colectiva se permite todo tipo de aportaciones, es decir, bienes, derechos,
dinero, trabajo, etc. Esta es una gran diferencia en relación a alas sociedades de
capital porque en las sociedades de capital lo que se puede aportar está mucho
más limitado porque por ejemplo no se puede aportar trabajo sino que solo se
puede aportar bienes y derechos de valor económico. En la sociedad colectiva se
82

permite aportar trabajo porque son los propios socios los que van a responder
de las deudas de la sociedad y por tanto no es tan importante aportar capital
• El objeto social, es decir, el conjunto de actividades que va a realizar la sociedad.
Para la sociedad colectiva esta mención es puramente voluntaria
• Otra serie de pactos que los socios tengan por conveniente. Por ejemplo, como
se van a repartir las ganancias de la sociedad, etc
Circunstancias que afectan a la vida interior de la sociedad colectiva
Se refiere a las relaciones jurídicas internas de la sociedad, es decir, las relaciones de los
socios entre sí y con la sociedad
• Las aportaciones de los socios. En una sociedad colectiva admite todo tipo de
contribución. Generalmente la aportación suele hacerse cuando va a comenzar
a realizar sus actividades. Sin embargo, no es un elemento urgente porque hay
un patrimonio personal de los socios que respalda la responsabilidad por las
deudas sociales
Si algún socio no ha realizado su aportación en el plazo establecido, se va a
enfrentar en primer lugar a un interés de demora. En caso de que se hayan

producidos daños y prejuicios por ese retraso en la aportación, se abonará un
resarcimiento adicional. Además se le puede retirar al socio su condición de socio
si se trata de una situación más grave
Esta regla de incumplimiento o de cumplimiento tardío, no se aplica para el socio
industrial sino que solamente para los socios que aportan bienes, dinero, etc,
porque se entiende que el socio industrial va a aportar trabajo de manera
continuada
• El reparto de las ganancias y de las pérdidas. El Código de Comercio establece
un sistema de como se deben repartir las ganancias y las pérdidas en una
sociedad colectiva pero el legislador dice que si a los socios no les gusta este
sistema, entonces podrán pactar otro sistema pero siempre con limitaciones
Los pactos injustos se denominan pactos leoninos y esto es porque
tradicionalmente el tema de estos pactos viene por una especie de fábula que es
que el león se asoció con otros animales para poder cazar y alimentarse. Lo que
ocurría era que el león se quedó quieto, no ayudo a los otros animales, y cuando
los otros animales cazaron una presa, el león les exigió la mayor parte
En materia de pérdidas y ganancias se puede pactar lo que sea menos pactos de
contenido injusto, es decir, pactos leoninos
En cuanto a las ganancias, la legislación mercantil, en este ámbito, si no se pacta
ningún sistema por los socios, el artículo 140 del Código de comercio dice que
quien más aporta recibirá más, siempre en proporción. Se establece que en
cuanto al socio industrial, se determina que sus ganancias serán las mismas del
socio capitalista de menor aportación, con independencia de las horas que el
socio industrial haya trabajo
83

En cuanto a las pérdidas, la regla que tenemos para esto es prácticamente la
misma que para las ganancias, es decir, proporcionalmente. Si la sociedad tiene
pérdidas, la persona que ha aportado más dinero, soportará mayor carga de esas
pérdidas mientras que el que haya aportado menos, soportará menos carga de
esas pérdidas. A esto se refiere el artículo 141 del Código de Comercio. Aquí se
dice que como regla general el socio industrial no participa en las pérdidas en el
sentido de que no tendrá que realizar una mayor aportación. Sin embargo se
establece que solo si hay un pacto expreso por parte de los socios, el socio
industrial también tendrá que aportar más si la sociedad tiene pérdidas pero al
igual que con las ganancias, en una menor proporción
• Prohibición de competencia de los socios. La ley distingue entre las sociedades
que no tienen delimitado el objeto social y las sociedades que sí lo tiene
delimitado
▪ Si no está delimitado el objeto social. El artículo 136 del Código de
Comercio nos dice que en aquellas sociedades que no tienen delimitado
el conjunto de actividades a las que se va a dedicar la sociedad, no
sabemos apriori si algún socio, en caso de que quiera realizar su propia
actividad, va a concurrir o no con la propia sociedad. El socio le tiene que
pedir permiso a la sociedad

▪ Si está delimitado el objeto social. El otro supuesto es que la sociedad si
tenga delimitado el objeto social. De esto se habla en el artículo 137 del
Código de Comercio. Si el socio que pretende realizar una actividad
económica individual coincide con la que ya está realizando la sociedad,
el consentimiento de la sociedad será necesario. Pero si la actividad es
distinta al objeto social de la sociedad, entonces no hará falta
consentimiento
En el caso de que el socio esté obligado a pedir permiso y no lo hace, la solución
es que el socio deberá aportar a la sociedad las ganancias que haya conseguido
con su actividad propia separada de la sociedad, y si tiene pérdidas, las soportará
el mismo
• Gestión de la sociedad colectiva. En la sociedad colectiva todos los socios están

llamados a participar en la gestión y administración de la sociedad
Gestión se refiere a los actos en el ámbito interno de la sociedad como por
ejemplo si decidimos pintar la sede de la sociedad
Los actos de administración son los actos de la sociedad en el ámbito exterior
como la firma de contratos con terceros
Todos los socios están llamados a ella pero se puede pactar que un socio o varios
se encarguen con exclusividad de la gestión
La gestión plural puede realizarse:
▪ De forma solidaria. De tal manera que cada socio puede firmar contratos
en nombre de la sociedad sin necesidad de los otros socios
Cuando la administración es solidaria, todos los socios administradores
pueden firmar contratos en nombre de la sociedad y tendrán plena
84

eficacia pero si hay socios que no están de acuerdo y aun así se hace, ese
contrato será valido porque el socio es administrador solidario pero
tendrá que responder del quebrante que ocasione a la sociedad
▪ De forma mancomunidad. Es decir, que para firmar contratos se necesite
la firma de todos los socios mancomunados
En la sociedad comanditaria coexisten socios colectivos y comanditarios. En relación al

comanditario hay que hablar de:
• Cual es su relación dentro de la sociedad. En cuanto a la gestión de la sociedad.

El socio comanditario solo aporte bienes y derechos de naturaleza económica,
no trabajo. Como es un socio que tiene limitada su responsabilidad, el Código de

Comercio le prohíbe interferir en la gestión de la empresa. Desde el punto de
vista directo se le prohíbe esto porque no tiene acceso a las cuentas, no puede
elaborarlas y no puede tomar asuntos de gestión en la sociedad. Tampoco podrá
hacerlo de una manera indirecta en el sentido de que no puede hacerlo en
representación de los socios que estén a cargo de la gestión social
En relación a esta gestión, los socios comanditarios tienen la gestión prohibida
hasta el punto de que ni siquiera están legitimados los socios comanditarios para
exigir a los socios colectivos información sobre la gestión. Se les limita mucho
ese derecho de ser informados de la gestión, aunque no se les prohíbe
totalmente
• Cuál es su relación en el ámbito externo de la sociedad, es decir, con respecto a
los acreedores. En cuanto a las relaciones jurídicas externas:
▪ Los socios comanditarios tienen prohibida la administración, es decir,
tienen prohibido firmar contratos con terceros en nombre de la sociedad,
esto es que tienen prohibido el uso de la firma social
▪ En cuanto a la responsabilidad del socio comanditario en relación a las
deudas de terceros, el socio comanditario tiene un régimen de
responsabilidad distinto al del socio colectivo. El artículo clave es el
artículo 148.3 del Código de Comercio que dice que la responsabilidad de
los socios comanditarios en este sentido quedara limitada a los fondos
que se obliguen a poner. Es decir, el socio comanditario tiene un régimen
de responsabilidad general comanditario
Si en el momento en el que un acreedor no puede cobrar de la sociedad,
si el socio comanditario ha realizado la aportación que se comprometió a
pagar al patrimonio social, el acreedor no podrá solicitarle aporte alguno
de la deuda que reste por pagar. Si cuando el acreedor se dirige contra el
socio comanditario y este no ha realizado su aportación o no la ha
realizado enteramente, aquí entra la responsabilidad limitada y el socio
comanditario solo está obligado a entregarle al acreedor lo que le falta
por aportar de la cantidad que se comprometió a pagar
85
Hay otro régimen muy concreto que es el supuesto contemplado en el
artículo 147.2 del Código de Comercio, que nos indica que si algún
comanditario permite que se incluya su nombre en el nombre de la
sociedad, su responsabilidad será exactamente igual que la de los socios
colectivos
86

TEMA 7. CONSTITUCION DE LAS SOCIEDAD DE
CAPITAL
Remitir a las notas de las sociedades de capital del tema 5

FASES DE LA CONSTITUCION DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. PROCESO
FUNDACIONAL
Las sociedades de capital tienen una cifra de capital, que es un número matemático, que
es estable y que sirve para tomarla de referencia y comparar constantemente la propia
cifra de capital con el patrimonio que tiene la sociedad. La cifra de capital es un número
que generalmente es constante mientras que el patrimonio de la sociedad es un valor
que varía
Dentro de la cifra de capital hablamos del principio de capital mínimo, que en la
sociedad anónima es de 60.000€ mientras que en la sociedad limitada es de 3.000€. La
cifra de capital la puede elegir libremente los socios por encima del mínimo establecido

Cuando se constituye una sociedad, lo que se exige es que el patrimonio sea equivalente
o superior a la cifra de capital elegida. Pero luego, mientras que la cifra de capital
permanece constante, el patrimonio de la sociedad va aumentando. La función de la
cifra de capital es ser un número de referencia. Si el patrimonio disminuye por debajo
de la cifra de capital, la sociedad tendría que disolverse o inyectar más patrimonio a la
sociedad
El procedimiento de fundación de una sociedad de capital. La sociedad de capital se hace
por contrato si la crean dos o más personas o bien si es una sociedad unipersonal, con
un único socio, hablamos de constitución por acto unilateral. Esto lo dice el artículo 19
de la Ley de sociedades de capital
PROCEDIMIENTOS O CLASES DE FUNDACION

Tenemos dos procedimientos para crean unan sociedad de capital:
• Fundación simultánea. Es compatible tanto para crear una sociedad anónima

como para fundar una sociedad limitada
En el proceso de fundación simultánea, desde el inicio sabemos quiénes van a
ser los socios que crean la sociedad y lo único que hacen es realizar un contrato
entre ellos y esto es por lo que es simultánea, es decir, porque es en un solo acto.
En ese solo acto los socios pueden formalizar un contrato donde detallen todas
las menciones de esa sociedad. Con todos estos pactos reflejados en el contrato,
esos socios van al notario para formalizar el contrato en escritura pública
El procedimiento oficial de fundación de una sociedad de capital comienza con
el otorgamiento de una escritura pública y esto es porque el artículo 20 de la Ley
87

de sociedades de capital dice que la constitución de las sociedades de capital
necesitará escritura pública que se inscribe en el Registro Mercantil
• Fundación sucesiva. Esta fundación es exclusiva de la sociedad anónima, es
decir, que no nos vale para crear una sociedad limitada
Cuando hablamos de fundación sucesiva, quiere decir que para crear la sociedad
hay que seguir varios pasos:
▪ En primer lugar se realiza un procedimiento previo que va encaminado a
la búsqueda de socios, a través de lo que se llama la suscripción pública
de acciones, es decir, se llama a quien esté interesado para formar parte
de la sociedad y esto se hace dando publicidad para que los futuros
interesados conozcan lo que se quiere hacer
Se elabora un programa de fundación para atraer a futuros socios. Este
programa de fundación hay que depositarlo tanto en la Comisión
nacional del mercado de valores y también hay que inscribirlo en el
Registro Mercantil
Cuando ya tenemos ese programa de funcional y todos los socios que
necesitamos, lo que se hace es que se puede ir a firmar el contrato ante
notario porque ya están todos los socios necesarios
Este procedimiento de fundación sucesiva se regula en los articulo 41 y

siguientes de la Ley de sociedades de capital
▪ En segundo lugar se formalizará la escritura pública. Hay que ir al notario
para esto
ESCRITURA DE CONSTITUCION Y ESTATUTOS. CONTENIDO MINIMO

Las menciones que tienen que estar en la escritura pública de la constitución de la
sociedad están contenida en el artículo 22 de la Ley de sociedades de capital
Tiene que contener 5 menciones:
• La entidad de los socios. Es decir, quienes van a ser los socios de la sociedad
• La voluntad de los socios que querer constituir la sociedad
• Las aportaciones que cada socio va a realizar. Concretadas de una forma sencilla
• Tiene que constar la identidad de la persona o personas que se van a encargar
de administrar la sociedad. Estos administradores poder ser socios o pueden ser
una persona ajena a la sociedad
• La escritura tiene que incorporar una copia de los estatutos sociales
Los estatutos sociales

En relación a los estatutos sociales, es un documento que se adjunta a la escritura de
constitución. Este documento lo que hace es integrar un contenido desarrollado de lo
que es la sociedad, es decir, contiene las reglas de funcionamiento de la sociedad de
capital. Los estatutos sociales son la columna vertebral de la sociedad
88

Aparecen contemplado en el artículo 23 de la Ley de sociedades de capital. Este artículo
lo que hace es enumerar las menciones que deben integrar los estatutos sociales. La
gran mayoría de esas menciones son de aparición obligatoria, es decir, tiene que constar
obligatoriamente. Pero hay otras que tienen un carácter voluntario. Las menciones son:
• La denominación de la sociedad. Es el primer requisito imprescindible que debe

constar en todo estatuto social. Tiene una importancia crucial porque nos
permite identificar a la sociedad en el tráfico económico. Es el nombre que las
sociedades utilizan para firmar contratos con terceros
En la elección de ese nombre hay unos límites, es decir, no podemos elegir
nombres que sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público
El artículo 7 de la Ley de sociedades de capital nos dice que las sociedades de
capital no podrán adoptar una denominación idéntica a la denominación de otra

sociedad preexistente. Una sociedad no puede utilizar un nombre que ya está
usando otra sociedad
Antes de ir al notario, lo primero que hay que abordar es que denominación va
a tener la sociedad y tenemos que estar seguros que ese nombre que elegimos
no coincida con el nombre de otra sociedad que ya está en el tráfico. Para
verificar esto hay que ir al Registro Mercantil central, concretamente, a la sección
de denominaciones y allí habría que descargar un formulario donde nosotros
tendremos que incorporar varias denominaciones por orden de preferencia para
la sociedad, es decir, si la primera está cogida y la segunda no, se le asignará la
segunda denominación automáticamente, por ejemplo. El Registro Mercantil,
cuando verifica que la denominación que queremos esta libre, lo que hace es
expedir una certificación negativa en el sentido de que esa denominación no
coinciden con ninguna de las que constan inscritas en el Registro Mercantil. Esta
certificación negativa es esencial y hay que llevársela al notario. Se trata de una
certificación temporal que reserva el nombre escogido durante un tiempo
concreto de 3 meses, si pasados esos 3 meses no llevo la certificación negativa
al notario para formalizar todos los trámites, perderé esa certificación y tendré
que pedir una nueva
• Objeto social. Es una mención obligatoria en los estatutos de las sociedades de
capital. Debe ser legal, posible y fácilmente determinable. Tiene su importancia
porque de esta manera nos va a indicar cuando los administradores están
realizando un acto que está dentro o fuera de ese objeto social, por tanto,
cuando están realizando actividades irregulares o fuera de lo que debería ser la
actividad de esa sociedad
• El domicilio social. Tiene que constar en el estatuto social esa dirección donde
la sociedad va a estar ubicada. También hay que decir si la sociedad tiene alguna
sucursal abierta.
• El capital social y la posición de los socios. Hay que decir cual es la cifra de capital
elegida
• La duración de la sociedad. Es una mención de carácter voluntario, no
obligatoria. Esto está contemplado en el artículo 25 de la Ley de sociedades de
89
capital, que nos dice que solo será obligatorio establecer esa duración de la
sociedad de los estatutos cuando los socios tienen pensado tener la sociedad
solo durante un tiempo concreto
Si en los estatutos no aparece nada sobre la duración, entendemos que la
sociedad se ha constituido por un tiempo indefinido
• Otras menciones son correlativas a los órganos sociales, como por ejemplo
cuando administradores va a haber, etc
• Los estatutos también podrán contemplar otros pactos que los socios quieran
incluir
INSCRIPCION DE LA SOCEIDAD DE CAPITAL EN EL RESGISTRO MERCANTIL. LA

SOCIEDAD EN LA FORMACION Y LA SOCEIDAD DEVENIDA IRREGULAR
Desde el momento en el que se otorga la escritura, se entiende que se ha iniciado el
proceso de constitución de la sociedad, que finaliza con su inscripción en el Registro
Mercantil
Hasta que una sociedad de capital no queda inscrita, no podemos hablar de una
sociedad de capital plena

En la práctica lo que ocurre es que una vez que se otorga la escritura, la sociedad
comienza ya a desarrollar su actividad y esto tiene una serie de efectos
¿Qué régimen opera para la sociedad desde que se otorga la escritura hasta que se
inscribe?
Esta fase es lo que vamos a llamar sociedad en formación
Una vez que se otorga la escritura pública, la sociedad ya tiene un patrimonio, pero
como no está inscrita en el registro mercantil, tenemos una situación intermedia. El
régimen de la sociedad en ese tiempo se regula del artículo 36 al artículo 38 de la Ley de
sociedades de capital
Para la fase de formación, tenemos una regla general y tenemos también una serie de
excepciones. La pregunta es ¿Quién responde de los contratos que se celebren
mientras la sociedad está en fase de formación?
El artículo 36 de la Ley de sociedades de capital se refiere al régimen general nos da dos
supuestos:
• El primer supuesto dice que cualquier persona que en nombre de la sociedad

realice contratos con terceros durante la fase de formación, quien responderá
del cumplimiento o incumplimiento de esos contratos serán quienes los
hubiesen celebrado. Esto es la responsabilidad de los actuantes
• El segundo supuesto se refiere a la excepción del primero, es decir, salvo esos
contratos que se hayan celebrado bajo condición suspensiva y que por tanto no
tendrán efecto hasta que se cumpla la condición, que es que la sociedad se
90

inscriba y que en el plazo de 3 meses desde la inscripción acepte expresamente
esos contratos
El artículo 37 de la Ley de sociedades de capital establece una serie de excepciones
diciendo que de determinados tipos de contratos no van a responder quienes los hayan
celebrado sino que de esos contratos responderá la sociedad en formación con el
patrimonio que tenga. Este precepto contempla 3 excepciones:
• La primera excepción son los actos y contratos que sean necesarios para la
inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Esos contratos son el de
solicitar los servicios del notario y entonces los honorarios del notario se
abonarán con el patrimonio de la sociedad, por ejemplo. Otro ejemplo sería el
de pagar los honorarios al registrador que inscribe la sociedad y esto también
será abonado con el patrimonio de la sociedad. También los impuestos que se
deriven de estas operaciones serán pagados con el patrimonio de la sociedad
• La segunda excepción son los actos y contratos que celebren los
administradores de la sociedad a los que expresamente se les hayan autorizado
celebrar durante la fase de formación. También responderá de esto la sociedad
en formación con el patrimonio de la sociedad. Si no figuran que actos y
contratos pueden celebrar los administradores en la fase de formación, se

entenderá que podrán realizar todos los actos y contratos que sean propios del
objeto social
• La tercera excepción son los actos y contratos que celebren terceras personas,
distintas a los administradores, a quienes todos los socios hayan autorizado
expresamente a celebrar. También respondería la sociedad en formación. Aquí
hablaríamos de la figura del representante pero para esto se necesita el
consentimiento de todos los socios, si uno se opone ya no entraría dentro de
este supuesto y respondería el representante el lugar de la sociedad en
formación
Hay que mencionar dos supuestos:
• Cuando la sociedad se inscribe, culmina el proceso de formación y por tanto pasa

a ser una sociedad de capital plena. A partir de este momento la responsabilidad
de los socios queda protegida y no van a responder de las deudas de la sociedad
• Si la sociedad finalmente no se inscribe, lo que tendremos es una sociedad
devenida irregular. Tenemos este tipo de sociedad cuando transcurre un año
desde el otorgamiento de la escritura sin que ni siquiera hayamos solicitado al
Registro Mercantil la inscripción de la sociedad. Una vez que tenemos una
sociedad devenida irregular, el régimen que se aplica será el de la sociedad
colectiva o el de la sociedad civil, dependiendo de la naturaleza del objeto social,
es decir, que una vez deviene la sociedad irregular, mientras permanece esta
irregularidad, a la sociedad se le va a considerar como sociedad colectiva y a los
91

socios como socios colectivos con la responsabilidad que tienen los socios
colectivos
LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD INSCRITA

Solamente cabe solicitar la nulidad de sociedades que están inscritas
La acción de nulidad solamente podrá sustentarse sobre alguna de las causas que recoge
el artículo 56 de la Ley de sociedad de capital
Las causas de nulidad es una lista tasada, no caben otras causas que no sean esas
Las causas son:
• No haber concurrido en el acto de constitución una voluntad efectiva de

constituir esa concreta sociedad de capital. Es un acto que requiere de un
consentimiento para constituir esa sociedad
• La incapacidad de todos los socios fundadores
• No expresar en la escritura las aportaciones de los socios
• No haberse desembolsado íntegramente el capital social si es una sociedad de

capital limitada. Y también no haberse realizado el desembolso mínimo exigido
por la ley en el caso de la sociedad anónima
• No expresar en los estatutos una serie de menciones que son necesarias como
por ejemplo no expresar la denominación de la sociedad, la cifra del capital
social, el objeto social, etc
Para ejercitar la acción de nulidad hay que interponer una demanda en tal sentido que
se presenta ante el juzgado de lo mercantil del domicilio de la sociedad. Esa demanda,
si llega a declarar la nulidad, tendrá unos efectos
El primer efecto es la apertura de la liquidación de la sociedad. Después esa liquidación
seguirá el procedimeito previsto por la propia Ley de sociedades de capital
Si es declarada la nulidad, ¿qué pasa con las obligaciones y con los créditos de la
sociedad o de los terceros? ¿Afecta también a la validez de esas obligaciones y de esos
créditos? No, no queda afectada la validez pero lo que sucede es que tanto unos como
otros van a seguir el régimen propio que este establecido para ello
Si la nulidad es declara por no haberse desembolsado la parte necesaria del capital, hay
que tener en cuenta, según estemos ante una sociedad limitada o ante una sociedad
anónima. Si estamos ante una sociedad limitada, los socios están obligados a
desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. Si es una sociedad anónima,
cuando hay obligaciones de deudas de terceros que no se pueden atender con el
patrimonio social, si se declara la nulidad, los socios están obligados a desembolsar la
parte que hubiese quedado pendiente de desembolso
92

EL CAPITAL SOCIAL. FUNCIONES. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL CAPITAL SOCIAL
Por lo que se refiere al capital social, la Ley de sociedades de capital en el artículo 1 se
vienen a enumerar los diferentes tipos de sociedades de capital que hay, se establece
una especie de noción y de características esenciales de todos los tipos de sociedades
de capital. En todos los tipos de sociedades de capital existe la presencia de un capital
El capital debe entenderse en un sentido jurídico, no en un sentido económico
Funciones del capital social
El capital social es una cifra matemática. Se trata de una cifra que debe figurar en los
estatutos de la sociedad. Es una cifra que cumple con dos funciones en cuanto a la
regulación de las sociedades:

• Función interna. El capital social es un criterio que se puede utilizar como
referencia para determinar cuál es la posición que tiene el socio dentro de la
sociedad
La ley recoge esa función en el sentido de que el capital social se divide en
participación o en acciones, y el socio que asume participaciones o acciones, por
el simple hecho de haberlas adquirido, va a adquirir esa condición de socio. El
hecho de que tenga más o menos participaciones o acciones va a determinar el
grado de participación en la sociedad. Participaciones en el caso de sociedades
limitadas y acciones en el caso de sociedades anónimas
Se va a determinar cual es la intensidad de voto que se va a poder ejercer por
cada socio, en función de que este tenga más o menos participaciones o
acciones, por ejemplo. También respecto al dividendo que hay que satisfacer a
cada uno de los socios, cuando este se distribuye se va a distribuir en función del
número de participaciones o acciones de cada socio
Por tanto, la posición del socio en la sociedad viene condicionada por el número
de participaciones o acciones que adquiera porque esto va a suponer que
participa más o menos en la sociedad
• Función externa. El capital social actúa como una cifra de retención de
elementos patrimoniales
En las sociedades de capital los socios no responden de las deudas sociales y por
este motivo el capital social aparece aquí como un instrumento de defensa,
como un instrumento de garantía de los terceros, es decir, una garantía frente a
la sociedad. Sirve para la defensa de intereses de terceros y por este motivo debe
aparecer la cifra de capital social en los estatutos y también tiene que figurar en
el balance de la sociedad. El capital social aparece en el balance dentro del
patrimonio neto
El capital social sirve como cifra de retención y esto va a producir efectos en dos
momentos distintos:
▪ Produce efectos en el momento constitutivo de la sociedad. Esa cifra de
capital implica necesariamente que la sociedad tiene que disponer de un
93
patrimonio social que en ese momento constitutivo al menos va a ser
igual a la cifra de capital social
En este momento, los socios, cuando realizan la suscripción de
participaciones o acciones, asumen una obligación que es la obligación
de realizar aportaciones a la sociedad. El importe de la aportación no
podrá ser inferior al valor nominal de las participaciones o acciones que
se suscriban
El valor nominal es el resultado de dividir el capital social entre el número
de participaciones o de acciones
Por este motivo, la suma de todas las aportaciones, es decir, el
patrimonio social inicial, va a ser al menos igual a la cifra de capital social
porque el importe de la aportación no puede ser inferior al valor nominal
▪ Produce efectos después del momento constitutivo durante toda la

vida de la sociedad. Aquí la cifra de capital también actúa como cifra de
retención del patrimonio de la sociedad. La sociedad no puede disponer
libremente de su patrimonio, tiene limitaciones, y esto es porque la cifra
de capital debe tener una cobertura patrimonial y por eso se dice que el
capital social es una cifra de retención del patrimonio social

Sobre la sociedad recae un deber que es mantener la cobertura
patrimonial de la cifra de capital de tal forma que cualquier decisión que
se tome debe respetar esa cifra de capital. El capital social siempre debe
quedar cubierto
Se ha llegado a plantear si el capital social tiene también una función de explotación o
no. El patrimonio de la sociedad está formado por una serie de recursos de los cuales se
sirve la propia sociedad para desarrollar su actividad. Aquí la duda es si en nuestro
derecho hay alguna exigencia de suficiencia de esos recursos para desarrollar la
actividad social, es decir, se plantea si se exige si la cifra de capital tiene que ser
adecuada a la función de explotación
Detrás de este problema, que se denomina la infracapitalización de las sociedades, la
Ley de sociedades de capital no contiene una regla expresa con la que se venga a recoger
esta función de explotación del capital social, sin embargo, hay que realizar alguna
observación porque en algunas leyes especiales, para algunos tipos de sociedades de
carácter especial, sí que pude haber una exigencia en este sentido, como para las
entidades bancarias, por ejemplo. Se piensa en el tipo de actividad que una sociedad va
a realizar y se exige una adecuada capitalización para desarrollar la actividad que se va
a llevar a cabo
Además también durante la vida de la sociedad, cuando hay una desproporción grande
entre los recursos propios y las exigencias financiera y patrimoniales que son necesarias
para explotar la actividad, nos podríamos encontrar con una causa de disolución de la
sociedad. Y esto es debido a una imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Se
94

trata de una causa de disolución que está contemplada en la Ley de sociedades de
capital
Esta función de explotación no la señala la ley y tampoco se señala con carácter general
Principios informadores del capital social
Estos principios no se han incorporado en la nueva ley. Anteriormente ya se hacia
referencia a esos principios y aquellos principios son los mismos que ahora. Son
principios que determinan que conforman el régimen jurídico del capital
Los principios son:
• El principio de determinación
• El principio de correspondencia mínima o de integridad
• El principio de estabilidad
• El principio de capital mínimo
El principio de determinación
El artículo 23 d) de la Ley de sociedades de capital dispone que en los estatutos debe
constar la cifra de capital social

Si no se hace mención la esta cifra en los estatutos, entonces estaremos ante una causa
de nulidad de la sociedad
No solamente se requiere de la constancia estatutaria del capital social sino que también
es necesario que ese capital social sea una única cifra de capital social, debe tener un
carácter único. La cifra es única porque este principio obedece a la relevancia que tienen
las funciones del capital social, tanto en el plano interno como en el plano externo
La cifra no solo tiene que ser única sino que además la cifra tiene que ser conocida por
todos. A través de la inscripción de la sociedad existirá una publicidad de la escritura y
de los estatutos y por tanto también del capital social
El principio de correspondencia mínima o de integridad
Se trata de correspondencia mínima entre el capital y el patrimonio. Con este principio
se viene a realizar básicamente la función externa del capital en cuanto a garantía, es
decir, en cuanto a cifra de retención del patrimonio
Este principio de integridad lo observamos dentro de la Ley de sociedades de capital en
varios preceptos. En el artículo 58 se exige que toda aportación que se haga debe tener
por objeto bienes o derechos patrimoniales con valoración económica y esto es debido
a que debe haber una relación entre lo aportado y el capital
El artículo 59 se sustenta también en este principio de integridad y prohíbe la emisión
de participaciones y de acciones que no cuenten con una correspondencia patrimonial,
es decir, prohíbe la emisión de participaciones y de acciones por debajo del valor
nominal
95

También en los artículos 67 y siguientes, donde se regula la valoración de las
aportaciones no dinerarias
Todos estos preceptos mencionados están pensados para esa correlación entre el
patrimonio y el capital social
El principio de estabilidad
Recibe el nombre de principio de estabilidad porque la cifra de capital social es una cifra
estable, es una cifra que no varia
Este principio de estabilidad responde a la exigencia de asegurar que el capital social
responda de esas funciones que tiene encomendadas, es decir, la función interna
respecto de los socios y la función externan respecto a terceros
Aunque hablamos de estabilidad, esto no significa que el capital social no se pueda
modificar. Es una cifra estable pero se puede modificar a través de una modificación de
estatutos. La modificación de estatutos responde de unas formalidades determinadas
Para aumentar o reducir el capital social hay una serie de normas específicas que hay
que tener en cuenta

El principio de capital mínimo
El artículo 4 de la Ley de sociedades de capital hace referencia a una exigencia de capital
mínimo. En las sociedades de capital limitada es de 3000€ y en el caso de las sociedades
anónimas es de 60.000€. Por lo tanto dependiendo del tipo de sociedad, la exigencia del
capital mínimo va a variar en cuanto a la cantidad pero también en cuanto al desembolso
El capital mínimo tiene que estar íntegramente desembolsado en el caso de las
sociedades limitadas. En el caso de las sociedades anónimas la cosa cambia porque el
desembolso no tiene que ser integro sino que se exige un mínimo del 25% del valor
nominal
Esta cifra de capital mínimo para las sociedades de responsabilidad limitada cuenta con
un régimen particular
Conforme a la modificación del artículo 4 de la Ley de sociedades de capital se pueden
constituir sociedades limitadas sin respetar la exigencia del capital mínimo del artículo
4. El legislador establece algunas garantías para para ello y exige una serie de exigencias
de carácter patrimonial para acogerse a esto. Hay que destacar que si esta sociedad
entrará en liquidación y el patrimonio es insuficiente para atender a las deudas sociales,
los socios y los administraciones responderá solidariamente del desembolso de la cifra
de capital mínimo hasta cubrir el capital mínimo en su totalidad
En cuanto a la finalidad del capital mínimo. Esta regla del capital mínimo no es que
pretenda como finalidad evitar la infracapitalización porque la exigencia de un capital
mínimo se requiere con carácter general para toda sociedad
96

Se dice que su finalidad es orientar a elegir el tipo de sociedad para quienes quieren
constituir una sociedad, pero realmente esto tampoco es así La eficacia que tiene el
capital mínimo para orientar esa voluntad de elegir ese tipo de sociedad realmente es
una eficacia limitada por varios motivos
Esa cantidad mínima del capital social se tiene que respetar en todo momento, tanto en
el momento de la constitución de la sociedad como durante toda la vida de la sociedad
En el momento de la constitución de la sociedad, el capital tiene que constar en los
estatutos. Y ese cumplimiento de que figure en los estatutos va a ser verificado por el
notario y también por el registrador
Si no se respeta el capital mínimo, estaríamos ante una causa de disolución, es decir, se
habría inscrito una sociedad y nada más inscribirse habría que proceder a la dilución de

la sociedad. No es una causa de nulidad, sino que es una disolución. La falta de
desembolso sí que es una causa de nulidad pero el hecho de que no se respete el capital
mínimo sería una causa de disolución que si no se subsana, se llevaría a la disolución de
la sociedad
Durante la vida de la sociedad rige también el capital mínimo, así si se adopta un acuerdo
social que reduce el capital mínimo por debajo del mínimo legal. Esto no es posible y si
se adopta se puede impugnar ese acuerdo y estaríamos ante una causa de disolución
Sucede que en ocasiones la propia ley impone la necesidad de reducir el capital social.
Esto sí es posible y es ejemplo sucede cuando se producen pérdidas de tal manera que
el hecho de que existan perdidas va a suponer una reducción del patrimonio. En este
caso habría que adoptar otro tipo de acuerdos:
• Habría que un acuerdo de transformación de la sociedad a otra sociedad donde

el capital mínimo sea menor
• Otra opción sería adoptar un acuerdo de ampliación del capital con nuevas
aportaciones. Se adopte el acuerdo que se adopte, tiene que haber una
simultaneada
Si se adopta el acuerdo de reducción y el de transformación, esos acuerdos se tienen
que acordar simultáneamente, en el mismo acto. Lo mismo pasa si se adopta el acuerdo
de reducción y el acuerdo de ampliación, tendrán que acordarse simultáneamente.
Además de esto también se tendrán que inscribir simultáneamente
APORTACIONES A LA SOCIEDAD DE CAPITAL

Cuando hablamos de aportaciones a la sociedad de capital hay que decir que las
aportaciones tienen que figurar necesariamente en la escritura de constitución de la
sociedad
En las sociedades de capital solamente pueden ser objeto de aportación los bienes y
derechos que sean susceptibles de valoración económica. Es decir, en las sociedades de
97
capital no son posibles las aportaciones de trabajo, lo que sí es posible en las sociedades
personalistas
Cualquier aportación que se haga a la sociedad se entiende en principio que se realiza a
título de propiedad, salvo que se prevea otra cosa distinta. Es decir, aquello que se
aporte entra a formar parte del patrimonio de la sociedad
Una cuestión importante en relación con el tema de las aportaciones es lo que se
denomina la efectividad de la aportación. A esta efectividad de la aportación se refiere
el artículo 59 de la Ley de sociedades de capital. Las reglas que se contienen en este
articulo guardan relación con el principio de correspondencia mínima o de integridad
del capital. Estas dos reglas son:
• Es nula la creación de participaciones o la emisión de acciones si no existe una

efectiva aportación patrimonial a la sociedad
• No se puede crear particiipaicones o emitir acciones con una cifra inferior al valor
nominal. Siempre tendrá que ser al menos igual al valor nominal. Puede ser
superior al valor nominal pero nunca inferior. El valor nominal es igual al capital
social entre el número de acciones.
Las aportaciones que se realizan a la sociedad pueden ser aportaciones dinerarias o

aportaciones no dinerarias
Las aportaciones dinerarias
Se trata de aportaciones de dinero. La Ley de sociedades de capital nos dice que las
aportaciones dinerarias deben establecerse en euros y esto es importante porque se
admite que se realice una aportación de dinero en otra moneda pero hay que
determinar su equivalencia en euros
No es posible crear participaciones o emitir acciones que no respondan a una efectiva
aportación y en este sentido, cuando se crean participaciones o se emiten acciones, sean
en la constitución o en una modificación del capital social, hay que acreditar la realidad
de esas aportaciones dinerarias tal como nos indica el artículo 62 de la Ley de sociedades
de capital. Esto se acredita ante el notario, que es quien autoriza el otorgamiento de la
escritura pública, tanto de constitución como de modificación del capital social y no va
a otorgar la escritura mientras no tenga constancia de las aportaciones que se realizan
Esto se acredita mediante una certificación del deposito de las correspondientes
cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito. También cabe la
posibilidad de que se le entregue dinero al notario para que el propio notario constituya
el depósito correspondiente. Se acredita ante el notario
El notario, con esa certificación lo que hará será incorporar esa certificación a la escritura
de constitución. Esa certificación tiene un plazo de validez de 2 meses a contar desde la
fecha que consta en la certificación. Esto tiene importancia porque en ocasiones puede
suceder que yo realizo un deposito en una entidad de crédito pero que al cabo de un
tiempo cancelo ese deposito antes de ir a la notaria y otorgar escritura pública de
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constitución. Aquí, si esta vigente la certificación, la entidad de crédito que ha emitido
esa certificación tiene que exigir a la persona que le entrego la certificación esa misma
certificación porque aún esa vigente. Es decir, si se cancela el depósito, la entidad le
exigirá la certificación a esa persona
El notario que autoriza la escritura publica tiene que estar atento a este tipo de
situaciones. El notario no ha de admitir notificaciones que no estén vigentes
Las sociedades de responsabilidad limitada no tienen que acreditar en todo caso en el
momento de la constitución de la sociedad la realidad de las aportaciones. No tienen
que hacerlo si en la escritura de constitución se manifiesta que los fundadores van a
responder solidariamente de esa realidad de las aportaciones frente a las sociedades y
frente a los acreedores
Las aportaciones no dinerarias
También se llaman aportaciones in natura. Son aportaciones que no son en dinero
Estas aportaciones se tienen que describir de una forma adecuada en la escritura de
constitución o en escritura de ejecución del aumento de capital social. Hay que describir
suficientemente todo lo que se aporta

En la escritura también tendrá que figurar la valoración que se atribuya a aquellos que
se aporta y también tendrá que constar en la escritura la numeración de las acciones o
participaciones que se atribuyan a cambio de esas aportaciones in natura
La ley tambien presta atención al saneamiento de aquello que se aporta. Quien realiza
la aportación a la sociedad está obligado a presentar el saneamiento
En cuanto a los derechos de crédito, la ley nos dice que quien aporta un derecho de
crédito responde tanto de la legitimidad como de la solvencia del deudor, es decir, el
aportante del derecho de crédito va a responder de la solvencia del deudor, va a
responder de la legitimidad de ese crédito
En el caso de las sociedades anónimas, hay un aspecto fundamental que es la valoración
de las aportaciones. Es fundamental la valoración de las aportaciones no dinerarias
La ley indica que en la constitución de las sociedades anónimas y en aumentos del capital
social, las aportaciones no dinerarias tienen que ser objeto de un informe de valoración
elaborado por un experto independiente que es designado por parte del registrador
mercantil del domicilio de la sociedad
El informe tiene que describir la aportación in natura, tiene que describir aquellos que
se aporta con los datos registrales y cualquier dato que permita identificar ese elemento.
Después tendrá que realizar una valoración y deberá contener los criterios que se han
seguido a la hora de realizar esa valoración
También tendrá que indicar en el informe si existe correspondencia entre el valor
nominal de todas las acciones que se entregan y la aportación que se realiza. Ej. Se
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emiten 1000 acciones de 10€ cada una y yo aporto 10.000€. Entonces 1000 acciones x
10€ son 10.000€ y entonces sí que habría correspondencia
También se tiene comprobar la correspondía con la prima de emisión. Ej. Se emiten
acciones por valor de 8€ y se entregan 1000 acciones de 8€ de valor nominal pero yo
realizo una aportación de 10.000€. Entonces 8€ x 1000 acciones que son 8000 van al
capital social. Los otros 2000€ que se aportan en exceso sobre el valor nominal sería la
prima de emisión y hay que comprobar la correspondencia de esto
Ese valor que se da en la aportación no puede ser superior a la valoración que haya
realizado el experto. Si el experto valora en 8000€ una aportación no dineraria, yo no
puedo poner que esa aportación no dineraria tiene un valor superior a eso pero sí puede
poner que tenga un valor inferior
Puede suceder que la valoración que se hace por el experto independiente sea
incorrecta. Si esa valoración incorrecta causa algún daño a la sociedad, accionista y
acreedores, cualquiera de ellos podrá ejercitar una acción de responsabilidad contra el
experto independiente que realiza esa valoración incorrecta. Esta accion de
responsabilidad va a caducar a los 4 años
Hay que señalar que el experto va a quedar exonerado de responsabilidad si acredita

que aplicó los estándares propios de su profesión en la actuación que realizo, es decir,
si actuó con diligencia a la hora de realizar el informe de valoración, entonces esto lo
podrá alegar para quedar exonerado de responsabilidad
El informe de valoración es un informe obligatorio cuando hay aportaciones no
dinerarias pero este carácter obligatorio no es absoluto sino que es relativo porque hay
casos en los que no es necesario el informe de valoración. La ley recoge algunas
excepciones a esa exigencia del informe de valoración. Estas excepciones están
reguladas en el artículo 69 de la ley de sociedades de capital Fueron introducidas en el
año 2009 a raíz de la incorporación del derecho español de una directiva en esta materia.
Algunas situaciones en las que no se requiere este informe de valoración son:
• Cuando aquellos que se aporta son valores nobiliarios que cotizan en un mercado
secundario. El valor no va a venir dado por un informe que haga un informe
independiente porque esos valores que están cotizados van a ser valorados
conforme al precio medio al que se hubiera negociado en el ultimo trimestre
anterior a la fecha de la aportación y esto nos lo dirá la sociedad rectora del
mercado que sea. Ej. En la bolsa de valores
Hay un caso sobre esto que hay valores para los que sí que se requiere un
informe de un experto independiente y esto es cuando el precio de esos valores
se haya visto afectado por circunstancias excepcionales que hayan variado el
precio de una forma importante
• Cuando se trate de bienes que ya hubiera sido valorados por otro tipo de
profesional en los 6 meses anteriores a la aportación
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Si hay situaciones excepcionales que afecten de una manera importante al precio
de aquello que se aporta, entonces sí será necesario el informe de valoración de
un experto independiente
En todos los casos en los que no existe informe de valoración de experto independiente,
van a ser los administradores quienes tienen que emitir un informe de valoración sobre
esos elementos que se aportan
El informe de valoración, sea del experto independiente o de la administración, se
incorporará la escritura de constitución de la sociedad como un anexo a la misma, o bien
a la escritura de aumento de capital social. También se tiene que depositar en el Registro
mercantil una copia autenticada de ese informe
Responsabilidad por las aportaciones no dinerarias

Se diferencia entre las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas
• En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, los fundadores van a

responder solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores de la
realidad de las aportaciones no dinerarias y del valor que se ha hecho constar en
la escritura pública. Esa accion de responsabilidad prescribe a los 5 años desde
que se hizo la aportación a la sociedad. Para ser ejercida esa acción por la
sociedad no es necesario acuerdo social
• En el caso de las sociedades anónimas, la ley nos indica que los fundadores van
a responder solidariamente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente
a los terceros de la realidad de la aportación y de la valoración realizada
La diferencia entre ambas está en que en las sociedades anónimas están legitimamos
para ejercitar la accion de responsabilidad también los accionistas, mientras que en las
sociedades de responsabilidad limitada no
En cuanto a la valoración de las aportaciones no dinerarias, hay que tener en cuenta que
normalmente esas valoraciones habrán sido objeto de un informe de valoración por
parte de un experto independiente, entonces nos podemos preguntar cual es el sentido
de hacer responder a los fundadores de una valoración hecha por el experto
independiente. Los fundadores podrán dirigirse posteriormente frente al experto
independiente que realizo el informe de valoración
El desembolso
La ley de sociedades de capital distingue el desembolso dependiendo de si se trata de
sociedades de responsabilidad limitada o de sociedades anónimas:
• En las sociedades de responsabilidad limitadas, las participaciones tienen que

estar íntegramente asumidas por los socios. Tiene que estar íntegramente
desembolsado el valor nominal de las aportaciones en el momento de la
escritura de constitución de la sociedad o en el momento de la escritura de
ampliación del capital social. Es decir, en el momento en el que recibo las
participaciones, ya tengo que haber desembolsado las aportaciones
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• En cuanto a las sociedades anónimas, esto no es así, hay una diferencia en
cuando al desembolso y es que lo que se exige es que este desembolsada al
menos 1/4 parte del valor nominal en el momento de otorgación de la escritura
pública. No tiene por que haberse desembolsado íntegramente. Cuando el
desembolso no haya sido integro, decimos que esas acciones no están liberadas
porque no se ha hecho el desembolso integro. Si el desembolso no es íntegro,
existe una obligación por parte del accionista de aportar aquellas parte que aun
no ha sido desembolsa y tendrá que hacerlo de acuerdo a un procedimiento y
dentro de un plazo determinado. Cuando vence ese plazo establecido, puede
suceder que el accionista que tenga acciones no liberadas no ha desembolsado
lo que debe y entonces en ese caso el accionista incurre en mora, a esto se refiere
los artículos 82 y 83 de la ley de sociedades de capital
En esta situación de morosidad hay una serie de consecuencias para ese
accionista moroso como que tendrá que abonar a la sociedad no solo la
aportación que debe sino que también tendrá que aportar el interés legal del
dinero y si ocasiona daños a la sociedad estará obligado también a abonar los
posibles daños y prejuicios. El accionista moroso no puede ejercitar el derecho
de voto, tampoco tendrá derecho a suscribir con carácter preferente nuevas
acciones, tampoco tendrá el derecho de percibir los dividendos

El hecho de que una acción no esté liberada no significa que no se pueda
transmitir. Sí se puede transmitir. Esta situación la contempla el artículo 85 de la
ley de sociedades de capital pero hay que tener en cuenta quien va a responder
de la acción no liberada. El que responde de la parte no desembolsada es el
adquirente y responde solidariamente con los transmitentes anteriores que
hubiera. El adquirente que pague podrá reclamar de los adquirentes posteriores
a él
LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

Las prestaciones accesorias nunca van a pasar a integrar el capital social
Estas prestaciones accesorias se tienen que contemplar en los estatutos de la sociedad.
Se tiene que determinar si estas prestaciones son gratuitas o si se realizan a cambio de
una contribución
Son por ejemplo el suministro de determinados materiales se puede establecer como
prestación accesoria
Se pueden establecer con carácter obligatorio para todos los socios. También se pueden
establecer solo para algunos socios. Se pueden establecer incluso para quienes tenga la
titularidad de determinadas participaciones o acciones
Se requiere el consentimiento individual de aquellos que quedan obligados por esas
prestaciones accesorias
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Las participaciones y las acciones que tengan prestaciones accesorias no se pueden
transmitir libremente, no se pueden transmitir de forma voluntaria por actos intervivos
sino que se requiere la autorización de la sociedad. A no ser que los estatutos dispongan
otra cosa, en las sociedades anónimas quien tiene que autorizar eso es el órgano de
administración y en las sociedades de responsabilidad limitada autoriza eso la junta
general
Puede ser que la sociedad no se pronuncie para autorizar estas prestaciones accesorias,
es decir, cuando guarda silencio, transcurrido dos meses desde el momento en el que
se hizo la solicitud, si no se contesta ni en sentido positivo ni en sentido negativo,
entonces se entiende concedida la autorización para la transmisión
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TEMA 8. LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES
LA CONSIDERACION DE LAS ACCIONES Y DE LAS PARTICIPACIONES COMO PARTE DEL

CAPITAL SOCIAL
El artículo 1 de la ley de sociedades de capital dice que en las sociedades de
responsabilidad limitada, el capital está divido en participaciones sociales
En el caso de las sociedades anónimas y sociedades comanditarias por acciones, el
capital estará dividido en acciones
En los dos casos estamos ante fracciones del capital social
La división de capital en acciones y en participaciones tiene como consecuencia que va
a existir una relación de proporcional de las acciones y particpiaciones respecto al capital
social
Tanto las acciones como las participaciones tienen un valor nominal, el cual se puede
haber fijado libremente. El valor nominal en este sentido va a ser un divisor que aplicado

a la cifra del capital social nos va a determinar el numero acciones y participaciones
A esa igualdad se le puede dar la vuelta. Es decir, podemos decir cual es el capital social
de una sociedad y se determina cuantas acciones se quieren emitir con ese capital social.
De esta forma calculamos el valor nominal
La ley se sociedades de capital establece que la proporcionalidad existente entre las
participaciones y acciones respeto a capital social se expresa mediante la fijación de ese
valor nominal. Ese valor nominal se tiene que hacer constar necesariamente en los
estatutos sociales
Podemos señalar que la suma de todos los valores nominales de todas las acciones o de
todas las participaciones, es igual al capital social
Este valor nominal va a determinar los derechos que corresponden a cada uno de los
socios de la sociedad. Lo determina el valor nominal porque este corresponde a las
acciones o participaciones que tengo. Cuantas más acciones o participaciones tenga,
mayor será la intensidad de los derechos que tengo. Entonces el valor nominal unido a
las acciones o a las participaciones va a determinar la intensidad de derechos
Hay que referirse al principio de integridad del capital social, ese principio de
correspondencia mínima entre patrimonio y capital social. Hay que indicar que toda
accion o toda aportación se tiene que corresponder con una aportación patrimonial y
esa aportación no puede ser inferior al valor nominal expresado sino que tiene que ser
igual o superior que el valor nominal
La suma de los valores nominales nos da el capital social. Y la suma de las aportaciones
de los socios no va a dar el patrimonio social inicial, el cual tiene que ser al menos igual
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al capital social. Una vez que se comienza a desplegar la actividad, entonces el capital y
el patrimonio ya no van a llevar caminos paralelos sino que van a llevar caminos
distintos. El capital social es una cifra, invariable, estable y estatutaria que solo se puede
modificar a través de una modificación de estatutos mientras que el patrimonio, en
función de los resultados de la sociedad, nos vamos a encontrar con que la sociedad
puede ir incrementando su patrimonio cuando obtiene beneficios o pueden disminuir
su patrimonio como consecuencia de pérdidas
Las participaciones y las acciones son indivisibles y acumulables
Si se exige un número mínimo de acciones, entonces puedo unirme con otros individuos
que tengan acciones y que con la suma de las acciones de todos se llegue a ese mínimo
de acciones. Aquí habría que decidir quien de los que se juntan en las acciones asistir a
la junta general y demás

La accion como valor mobiliario
Las acciones son un instrumento creado con una vocación de transmisibilidad y
circulación y en este sentido de habla de valores de mobiliarios
Las participaciones nunca son valores mobiliarios
LA ACCION Y LA PARTICIPACION SOCIAL COMO ATRIBUTIVAS DE LA CONDICION DE

SOCIO Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES. DERECHOS DEL SOCIO
Las acciones y las participaciones le conceden a su titular la condición de socio y también
los derechos correspondientes que están en el artículo 93 de la Ley de sociedades de
capital
Se atribuyen los mismos derechos para todos los socios. Esta igualdad en derechos
puede contar con excepciones. Estos derechos se ejercitaran con mayor o menor
intensidad en función de la cantidad de acciones y participaciones de las que se sea
titular
Los socios tienen como mínimo los derechos que expresa el artículo 93 de la Ley de
sociedades de capital, tanto en las sociedades de responsabilidad limitada como en las
sociedades anónimas. Estos derechos son:
• Derecho de información. Tiene derecho de información, tanto antes de que se

celebre una Junta General como durante la misma Junta General. También se
puede pedir información a los administradores
• Derecho de asistencia y de voto. Los socios y accionistas tienen tambien derecho
de asistencia y de voto en las Juntas generales, aunque cabe la posibilidad de
que hay acciones y participaciones que no otorgan en derecho de voto
También en ocasiones para poder asistir a una Junta general se puede requerir
un número mínimo de acciones y para poder asistir en este caso me tendría que
105
unir a otros socios o accionistas para poder llegar a ese mínimo y que uno de
nosotros asistiese a la Junta general
• Derecho a impugnar los acuerdos sociales. Cualquier socio, tanto en una
sociedad de responsabilidad limitada como en una sociedad anónima, podrá
impugnar los acuerdos adoptados en una Junta general pero siempre de acuerdo
a unas causas establecidas
• Derecho de suscripción preferente. En el caso de que se aumente el capital
social y sea un aumento de capital emitiendo nuevas acciones o nuevas
participaciones, los que son socios antes del aumento del capital tienen derecho
a suscribir con carácter preferente las nuevas acciones o las nuevas
particpiaciones respecto a otras personas
• Derecho a participar en el reparto de las ganancias de la sociedad. Se trata de
participar en el reparto de los dividendos de la sociedad, que es el reparto de los
beneficios cuando se cierra el ejercicio social
• Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. Una
sociedad de puede extinguir por varias razones. El paso previo a la extinción es
la liquidación y cuando se liquida la sociedad puede quedar un patrimonio que
hay que repartir entre los socios

Hay algún otro derecho que no está recogido en este artículo 93 de la Ley de sociedades
de capital y que se reconoce en determinadas situaciones:
• Derecho de separación del socio de la sociedad. Artículo 346 de la Ley de

sociedades de capital Es un derecho que se puede ejercitar cuando concurren
determinadas causas que están tasadas en la ley. Esta separación va a suponer
que el socio que se separa va a ser reembolsado por el valor de las acciones o de
las participaciones. Estos casos son:
▪ Una modificación de estatutos que sea relevante como una modificación
sustancial del objeto social
▪ Reactivación de la sociedad
▪ Prorroga de la sociedad
▪ Cuando se cambia el régimen de transmisión
▪ Cuando se decide transformar la sociedad
▪ Cuando se traslada el domicilio al extranjero
• Derechos de minorías. Son derechos que se reconocen a socios que son titulares
de una pequeña parte de acciones o participaciones del capital social
Además de derechos puede ser que también nos encontremos con obligaciones. Por
ejemplo, en el caso de los accionistas que no han desembolsado íntegramente el valor
nominal de las acciones, entonces tienen la obligación de pagar lo que les falta por
desembolsar en el pago establecido
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ACCIONES Y PARTICIPACIONES CON DISTINTOS DERECHOS
Las participaciones y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos pero puede
ser que en ocasiones se otorguen derechos diferentes. Esto es así porque puede ser que
haya acciones que no tengan el mismo contenido en derechos que otras acciones.
Cuando esto sucede se dice que se trata de clases distintas de acciones
Al mismo tiempo, dentro de una misma clase de acciones también puede haber varias
series. La particularidad es que todas las acciones que pertenecen a una misma serie van
a tener igual valor nominal. Las series de una misma clase van a otorgar los mismos
derechos pero al ser series distintas tienen un valor nominal diferente
En el caso de que existan clases y series, esto debe contemplarse en los estatutos y si
hay varias series se tiene que indicar cual es el número de acciones que hay dentro de
cada serie
El capital social es un sumatorio de los valores nominal y hay que tener en cuenta que
hay que multiplicar el número de acciones de una serie por el valor nominal que tienen
esas acciones en esa serie más lo mismo de la siguiente serie y así continuamente

En el caso de que quieran crearse participaciones sociales o acciones de este tipo habrá
que seguir las formalidades previstas para la modificación de los estatutos
No se pueden crear acciones con intereses, eso no está permitido por ley
Las acciones y las participaciones sin voto

El voto es un derecho que se reconoce a todo socios pero en ocasiones puede haber
acciones y participaciones que no lleven consigo ese derecho de voto
Tanto las sociedades de responsabilidad limitada como las sociedades anónimas pueden
emitir acciones y participaciones sin derecho a voto pero hay un límite de emisión de
este tipo de acciones. Esos límites consisten en unos límites cuantitativos
• En el caso de las sociedades anónimas, el importe nominal de las acciones sin

voto no puede ser superior a la mitad del capital social desembolsado, que no es
lo mismo que la mitad del capital social porque en las sociedades anónimas nos
podemos encontrar con desembolsos de capital parcial
• En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. El importe nominal no
puede ser inferior a la mitad del capital social y esto es porque no puede haber
capital social desembolsado porque en estas sociedades se desembolsa todo
íntegramente en el mismo momento, es decir, no hay desembolsos parciales
A cambio de no disponer de ese derecho de voto, los titulares de esas acciones y de esas
particpiaciones van a tener ciertos privilegios que reconoce la ley:
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• Tiene derecho a percibir un dividendo anual mínimo que tendrá carácter
preferente sobre el dividendo del resto de socios. A pesar de este derecho de
dividendo preferente, se sigue contando con el derecho al dividendo establecido
con carácter general
• En el caso de que haya que reducir el capital social por pérdidas, las acciones y
las participaciones sin voto no se van a ver afectadas
• También hay privilegios cuando se va a liquidar la sociedad
COPROPIEDAD, USUFRUCTO, PRENDA Y EMBARGO DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES
Las acciones y las participaciones son indivisibles pero esto no significa que no pueda
haber varios cotitulares sobre una misma acciones y sobre una misma participación
En el caso de que sean varias personas los titulares de las acciones, esos cotitulares
tendrán que designar una persona para el ejercicio de los derechos de socio
Por lo que se refiere a las obligaciones, si hay una copropiedad, esas obligaciones
corresponden a todos los copropietarios, que van a responder solidariamente respecto
a la sociedad

Por lo que se refiere a los derechos reales, hay que mencionar al usufructo, la prenda y
el embargo
El usufructo
Consiste en el disfrute de un bien por alguien distinto del que sea propietario de ese
bien. Hay un nudo propietario y un usufructuario
En el caso de usufructo de acciones y participaciones, la cualidad de socio recae en el
nudo propietario, que es el que ejercerá los derechos como socio, sin prejuicio de que
algunos derechos concretos puedan corresponden al usufructuario como por ejemplo
el derecho a percibir dividendos, el cual no corresponde al nudo propietario sino que
corresponde al usufructuario
Hay que tener en cuenta algunas reglas
• Si el usufructo recae sobre unas acciones que no están liberadas, el nudo

propietario será el obligado frente a la sociedad a pgar la parte no desembolsada
de esas acciones. Puede suceder que el nudo propietario no realice el pago pero
que falte poco para que se venza el plazo. Si esto pasa entonces podrá hacer el
desembolso el usufructuario, sin prejuicio de que este pueda luego reclamarle
esa cantidad pagada al nudo propietario
• En el caso de un aumento en el capital social. Si durante el usufructo se aumenta
el capital social, las nuevas participaciones o acciones que se emitan van a
corresponder al nudo propietario. El usufructo que existía previamente se va a
extender a las nuevas acciones o participaciones
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La prenda
Dar en prenda algo es dar en garantía algo
En el caso de prenda de acciones y participaciones se ofrece como garantía de algo unas
acciones o unas participaciones
El ejercicio de los derechos de socios corresponde al nudo propietario
El acreedor pignoraticio estará obligado a facilitar el ejercicio de los derechos de socio
El embargo
La ley remite al régimen de la prenda y el ejercicio de los derechos de socio corresponde

al nudo propietario y el acreedor estará obligado a facilitar el ejercicio de esos derechos
de socio, no puede poner impedimentos para ello
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TEMA 9. LA ACCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN SOCIAL (II)
Las acciones y participaciones son las partes alícuotas en las que se divide el capital
social, además, las tienen una segunda dimensión relativa a la atribución de derechos a
los socios.
Debemos partir de la idea de que en la transmisión de las participaciones o acciones
tienen una diferencia en el régimen jurídico porque depende de la tipología de la
sociedad. Por un lado, tenemos las sociedades limitadas que se caracterizan por ser
sociedades de carácter cerrado (las participaciones no pueden ser transmisibles
libremente a personas ajenas a los socios y, además, al régimen que las regula no le
interesa que los socios cambien de una manera rápida (es decir, interesa pocos socios y
conocidos)). Por otro lado, tenemos las sociedades anónimas que se caracterizan por
ser sociedades de carácter abierto (busca atraer capital rápidamente y permite la
desinversión, es decir, la desinversión se va a realizar mediante la venta de las acciones).
1. REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES

Artículo 92.1 LSC “las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por
medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores
mobiliarios”
¿Qué quiere decir que una acción sea un valor mobiliario? Son elementos y constructos
jurídicos, especialmente aptos, para ser transmitidos. Es decir, un valor mobiliario son
aquellos títulos financieros emitidos en masa, con identidad de derechos, y son
fácilmente transmisibles.
A. MEDIANTE TÍTULOS
Básicamente es “meter” la acción en un título, es decir, se representa la acción en un

documento. Por tanto, la posesión del documento nos va servir para legitimar a quién
la tiene en ese momento como titular de los derechos del socio. Es decir, vamos a
considerar que es socio el que tiene el título en su poder.
Con carácter general, si queremos transmitir las acciones, que están representadas en
ese título, se va a poder hacer si se transmite el mismo (además de cumplir con una serie
de normas formales).
Este funcionamiento se predica muy similar al que podemos encontrar en los títulos
valores.
Los títulos-valores son otro mecanismo o figura jurídica, propia del derecho mercantil,
que tienen la virtud de documentar y titularizar obligaciones de pago (obligación
jurídica vinculada a un documento). El título de valor es un documento que contiene
110

un derecho (cobro, pago…) transmisible dado que pasa de unas personas a otras
(cheque, letra de cambio, pagaré). Por tanto, la vida del documento va a afectar a la vida
de la relación jurídica.
→ Ejemplo de titulo valor, la empresa X debe 500 € de mercancía a un proveedor, pero, la

empresa no tiene liquidez suficiente para pagar, por tanto, necesito un aplazamiento de
pago. El proveedor se lo concede, pero, le dice a la empresa X que le emita un titulo
valor para garantizarle el pago de la mercancía. De tal forma que, la empresa X lo emite
y crea, por tanto, una obligación paralela abstracta a la obligación que había aplazado.
Se crea una segunda obligación abstracta porque no depende de la primera, va a
depender exclusivamente del título a la que está incorporada.
Sin embargo, no hay una identidad plena entre la acción que se emite mediante títulos
y título-valor. Los derechos que se atribuyen a las acciones dependen del contrato de
sociedad y de los estatutos de la sociedad, consecuentemente, no es una obligación
independiente. Además, hay un tipo de acciones representada mediante títulos,
acciones nominativas, donde no hay una transmisión por la entrega del título dado que
es necesario cumplir un requisito de forma (inscripción del socio en un registro). Por
tanto, no es cierto que las acciones sean plenamente títulos-valor.

Las acciones son valores mobiliarios o títulos de valor impropios.
El régimen jurídico de la representación de las acciones mediante títulos, es necesario

tener en cuenta el artículo 113.1 de la LSC “las acciones representadas por medio de
títulos podrán ser nominativas o al portador, pero revestirán necesariamente la forma
nominativa mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe, cuando su
transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones
accesorias o cuando así lo exijan disposiciones especiales”,
➢ Acciones nominativas: título o documento que van con el nombre y apellidos de

una persona determinada (incluso domicilio). Se encuentran contempladas en el
artículo 116 de la LSC donde se regula el régimen de registro. En las acciones
nominativas la sociedad tiene que llevar un libro-registro de acciones
nominativas. En ese libro-registro se inscribe: nombre, apellido, domicilio o
razón social del primer socio, los de los sucesivos titulares y la constitución de
derechos reales y otros gravámenes sobre las acciones.
Solamente va a ser accionista frente a la sociedad a quien se halle inscrito en

el libro-registro (artículo 116.2 LSC).
➢ Acciones al portador: título o documento donde se reconoce la existencia de un

número de acciones. Sin embargo, son títulos de legitimación anónima (no se
sabe el titular, el titular será quien tenga la posesión en ese momento). Para
ejercitar los derechos habrá que depositar ese título.
111

Debemos tener en cuenta que, la Ley no impone a los socios ninguna de las dos. Pero,
el artículo 113 de la LSC establece cuatro supuestos donde va a ser obligatorio o bien
que la acción sea nominativa o bien que la acción este anotada en cuenta.
➢ Mientras no haya desembolso integro del importe de las acciones (por Ley
mínimo un 25% de desembolso).
➢ Cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones.
➢ Cuando lleven aparejada prestaciones accesorias
➢ Cuando así lo exijan las disposiciones especiales (por ejemplo, las entidades
bancarias exigen que sean nominativas para saber quiénes son los socios de la
misma).
Las acciones están numeradas que se van a corresponder con la numeración que se
establece en la escritura de aumento de capital o en estatutos de la sociedad. Además,
estos títulos pueden tener el carácter de múltiple, (representadas varias acciones en
un único título), esto es posible cuando las acciones pertenecen a la misma serie
(acciones de misma serie: mismo valor nominal)

La entrega o representación de estos títulos no puede suponer gasto alguno para los
accionistas (artículo 113.2 de la LSC).
Por otra parte, la Ley establece un contenido mínimo de los títulos (artículo 114 de la
LSC).
Artículo 114. Título de la acción.
1. Los títulos, cualquiera que sea su clase, estarán numerados correlativamente,

se extenderán en libros talonarios, podrán incorporar una o más acciones de la
misma serie y contendrán, como mínimo, las siguientes menciones:
→ La denominación y domicilio de la sociedad, los datos identificadores de su
inscripción en el Registro Mercantil y el número de identificación fiscal.
→ El valor nominal de la acción, su número, la serie a que pertenece y, en el caso
de que sea privilegiada, los derechos especiales que otorgue.
→ Su condición de nominativa o al portador.
→ Las restricciones a su libre transmisibilidad, cuando se hayan establecido.
→ La suma desembolsada o la indicación de estar la acción completamente
liberada.
→ Las prestaciones accesorias, en el caso de que las lleven aparejadas.
→ La suscripción de uno o varios administradores.
2. En el supuesto de acciones sin voto, esta circunstancia se hará constar de forma

destacada en el título.
112

Además, tenemos otros títulos justificativos de carácter provisional. Estos son:
resguardos provisionales y certificados de inscripción. Su función es justificar o
acreditar la condición de socio y, además, la titularidad de las acciones.
➢ Resguardos provisionales de las acciones (artículo 115.1 de la LSC): son

obligatoriamente nominativos. Inscripción en su propio libro-registro y tienen
como función que mediante su exhibición o deposito el ejercicio de los derechos
de socio.
➢ Certificados de inscripción: su función es justificar y permitir el ejercicio de los
derechos del socio. Sin embargo, son documentos que expresan un determinado
número, clase y serie de acciones que son de un titular de un determinado sujeto
(artículo 116.5 de la LSC).

No se pueden transmitir las acciones entregando estos certificados de inscripción o
resguardos provisionales de las acciones.
B. MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA.
Artículo 118 de la LSC nos remite al TRLMV (Texto Refundido de la Ley de Mercado de
Valores).
Régimen de la Ley de Mercados de Valores:
➢ El nacimiento y la existencia de las acciones de las transmisiones y de la

condición de socio va a depender de que todas sus circunstancias se inscriban
en un registro contable informatizado (artículo 10 TRLMV).
➢ La tipología, clase, serie…de las acciones se refleja en la escritura pública de

emisión o escritura de acuerdo de aumento de capital o conjunto de
documentos separados aprobados por la propia sociedad (artículo 7 TRLMV).
➢ El ejercicio de los derechos de las anotaciones en cuenta de las acciones

dependen de la inscripción contable. La acreditación de los socios será mediante
el registro y mediante otros certificados acreditativos (emitidos por la entidad
encargada del registro, no la sociedad).
El sistema da mucha facilidad para pasar de una acción representada en título a una
acción anotada en cuenta porque hay un interés claro en que se opere con las acciones
mediante anotación en cuenta porque son más sencillas.
El Registro va a depender de si es una sociedad cotizada o no cotizada:
➢ Sociedad no cotizada (no participa en Bolsa). La Sociedad es libre de elegir la

entidad encargada de llevar el registro de entre agencias y sociedades que
presten servicios de inversión y las entidades de crédito autorizadas (artículo
8.2 y 141.a) Ley de Mercados de Valores).
113
➢ Sociedades cotizadas: acciones admitidas en mercados secundarios o sistemas
multilaterales de negociación, la llevanza del registro sólo puede designarse en
el depositario central de valores designado para ese mercado (artículo 8.3 de
la Ley de Mercados de Valores). Serán las Bolsas y mercados españoles.
2. TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES. FORMAS DE TRANSMISIÓN.

RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES.
a. TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES.
Principio general, las acciones son esencialmente libremente transmisibles
desde que la sociedad esta válidamente constituida (artículo 34 de LSC).
b. FORMA DE SU TRANSMISIÓN.
➢ Acciones al portador: el régimen de transmisión se encuentra establecido en el

artículo 120.2 de la LSC, precepto que nos remite a otra norma, artículo 545 del
Código de Comercio. La transmisión de los títulos al portador se operara
mediante la tradición del documento (entrega de título, entrega de las acciones).
Pero, debemos tener en cuenta los que nos dice el artículo 11.5 del TRLMV,

cuando estemos hablando de acciones no cotizadas, representadas mediante
títulos al portador y en cuya transmisión no intervenga una sociedad o agencia
de valores o entidad de crédito deberán. Por tanto, para que la transmisión
válida es necesaria la intervención de un fedatario público (notario). Esta
obligación de acudir al Notario no es un requisito del contrato de transmisión,
pero, es necesaria para que se produzcan los efectos.
Cuando los títulos no estén emitidos debemos tener en cuenta las normas del
Código de Comercio para la transmisión de créditos (artículo 347 y 348 del
Código de Comercio). Estos artículos se refieren a las transferencias de créditos
no endosables. Por tanto, debemos notificar quien va ser el nuevo socio de la
sociedad y, por tanto, deberá ser inscrito.
➢ Acciones nominativas: cuando no estén impresos los títulos, régimen de

transmisión de créditos. Y cuando estén emitidos y sean acciones nominativas
pues el sistema es entregar el título equivale a la entrega de las acciones, por
tanto, hay transmisión (debemos tener en cuenta el libro-registro, es decir,
comunicar a la sociedad el nuevo socio poseedor de tantas nuevas acciones). No
es un requisito de la transmisión, el trámite del libro-registro, la inscripción dado
que es un requisito de eficacia frente a la sociedad (para reconocer la condición
de socio).
Pero, en este caso, tenemos una segunda modalidad de transmisión: endoso.

Clausula que se puede poner en los títulos y expresa la voluntad de transmitir
ese título, pero, para que sea valido debe estar firmado por el transmitente y el
114

adquirente. Además, puede haber más de un endoso. La sociedad lo que va a
comprobar es que el endoso este hecho de manera regular, es decir, que tenga
todas las firmas y sean de manera continuada (regular la cadena de endoso).
➢ Acciones anotadas en cuenta (artículo 11 TRLMV). La forma de transmitir las

acciones es la transferencia contable, es decir, dar de baja al anterior titular en
el registro y dar esas acciones de alta al nuevo titular. Sencillo y seguro, por tanto,
tiene efectos constitutivos en la operación. Para acreditar estas inscripciones
tenemos los certificados, anteriormente nombrados, sobre esos certificados no
podemos hacer operaciones de transferencia ni actos de disposición dado que
serían nulos.
c. RESTRICCIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES.
La Ley nos permite restringir en determinados casos. Los socios deciden

establecer normas para evitar o restringir las acciones. Dichas normas se
establecen en los estatutos de la sociedad. ¿Por qué restringen los socios? Por
el interés común de explotar una determinada actividad y el beneficio
económico, pero, por ejemplo, además que todos ellos realicen una misma

profesión, que sean amigos, familia,…
Hay otra forma de limitar la transmisibilidad, al margen de los estatutos, que son
los pactos para-sociales o acuerdo paralelo. Los socios realizan, al margen de la
sociedad, un contrato entre las partes donde se dice no “transmitir acciones” si
se hace pagáis una clausula penal de X dinero. La sociedad no los conoce, por
tanto, no son oponibles ni aplicables, pero, condicionan la transmisibilidad de las
acciones. Sin embargo, pese a que existe ese acuerdo paralelo se transmite las
acciones válidamente, el adquirente tiene que ser considerado socio a todos los
efectos. Es decir, frente a la sociedad la transmisión es plenamente eficaz. Pero,
para el adquirente supone una infracción contractual que genera
responsabilidad por incumplimiento.
El artículo 123 de LSC y 123 RRM, restricciones a la libre transmisibilidad, cinco

principios a tener en cuenta sobre el límite de pacto:
➢ Serán nulas las cláusulas que hagan prohibida o excluyan completamente

la libre transmisibilidad de la acciones.
➢ Serán nulas las cláusulas que siendo formalmente meras limitaciones de

facto restrinjan la transmisibilidad completamente.
➢ No son inscribibles las cláusulas que autoricen al accionista a transmitir un

número de acciones distinto al pretendido por éste. Por ejemplo, los socios
solo pueden transmitir el 25% de las acciones de las que sean titular…no es
válido.
115

➢ Tampoco va a ser inscribible, la acción que le impida al accionista obtener
el valor real de las acciones transmitidas.
➢ Los pactos para-sociales no van a ser oponibles a la sociedad ni inscribibles

en el Registro Mercantil.
Si estamos fuera de estos casos, en principio, las cláusulas son válidas.
Estas limitaciones se pueden establecer tanto en el momento constitutivo de
la sociedad o según el artículo 123 de la LSC, se debe aprobar mediante acuerdo
de la Junta General por la mayoría de socios y, además, seguir un procedimiento
específico que es el de modificación de estatutos de la sociedad. Además,
debemos tener en cuenta que hay un régimen transitorio a la adopción del
acuerdo, es decir, si adopto el acuerdo los socios que se habían opuesto van a
estar libre de él durante el plazo de 3 meses (periodo de gracia de transmisión
de las acciones).
El contenido específico de las cláusulas varía en función de los socios de la

sociedad porque hay libertad de pacto, libre elección. Pero, en la mayoría de los
casos se dan tres tipos de tipología de clausulas estatuarias:

➢ Clausulas de tanteo, derecho de tanteo y retracto. El socio debe ofrecer las
acciones, primero, a los socios de la sociedad. Si no quieren comprarlas las
podrá vender libremente.
➢ Clausulas de consentimiento o autorización: implican que antes de

transmitir las acciones tienen que autorizarlo la Junta General de la sociedad
o el Órgano de Administración. El artículo 123.3 de la LSC, en relación con el
123.2 RRM, la transmisibilidad de las acciones solo podrá condicionarse a la
previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las
causas que permitan denegarla. El órgano competente, en principio, es el
órgano de administración o consejo de administración, pero, en los estatutos
se puede poner que se otorga competencia a la junta.
➢ Clausulas condicionales: someto la transmisión a que el socio adquiriente

tenga una determina profesión, nacionalidad….es decir, una condición.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que estas restricciones a la

transmisibilidad solamente se van a aplicar a las acciones nominativas y a las
acciones anotadas en cuenta.
El régimen de limitación se puede extender a los actos mortis causa. Es decir, si

el socio muere se pueden limitar también la transmisión (artículo 124 de la LSC).
La sociedad debe proponer un candidato alternativo.
116

Si se incumplen las restricciones estatutarias el efecto que se genera es que la
sociedad puede oponerse a inscribirlo en el registro correspondiente. La
sociedad desconoce al adquirente.
3. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
Punto de partida, artículo 92.2 de la LSC “las participaciones sociales no podrán estar
representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse
acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores”.
¿Cómo se representan las participaciones? Artículo 104 de la LSC, mediante libro-

registro de socios. En el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas
transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la
constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas.

Además, este libro registro de socios tiene una eficacia legitimadora. Es decir, la
sociedad únicamente tiene en cuenta a los socios que figuran inscritos en el libro
a. REGIMEN DE TRANSMISIÓN
Partimos del artículo 34 de LSC hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del

acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse
las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones.
Además, con carácter general va ser necesario siempre contar con escritura pública
(artículo 106 de la LSC). Por tanto siempre será necesario para transmitir las
participaciones sociales, INSCRIPCION LIBRE REGISTRO DE LOS SOCIOS Y ESCRITURA
PÚBLICA.
PROCEDIMIENTO DE TRANSMISIÓN:
➢ Inter-vivos, libre voluntad de los socios. A falta de pacto estatutario la Ley lo

establece. Esta normativa estatutaria va a verse sometida a una serie de
limitaciones (artículo 108 LSC, cláusulas estatutarias prohibidas):
o Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre

transmisión voluntaria de las participaciones sociales (carácter
cerrado).
o Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca
la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a
transmitir un número diferente al de las ofrecidas.
o No van a ser válidas las clausulas que prohíban transmitir las

participaciones sociales completamente, de manera absoluta,
117
siempre y cuando no reconozcan correlativamente al socio un
derecho de separación sin justificación.
o Si se van admitir las limitaciones absolutas a la transmisión cuando

estas tengan una duración temporal limitada y no sea superior a 5
años.
Una vez que se tiene en cuenta esto, la sociedad puede establecer el régimen
que estimen oportuno. Pero, hay prototipos:
• Sistema de autorización previa, consentimiento previo para la

venta.
• Sistema de derecho de tanteo, primero ofrecérselo a los socios de

la sociedad.
A falta de régimen estatutario se debe partir de un régimen general, libre

transmisibilidad en unos plazos muy concretos y específicos (artículo 107.1

de la LSC).
- Cuando se trate de operaciones entre socios de la sociedad
- Cuando se trate de operaciones con los familiares de los socios
- Cuando se trate de operaciones con sociedades del mismo grupo.
Fuera de estos casos se aplica el régimen del artículo 107.2 de la LSC, el

procedimiento parte de la notificación por escrito por parte del socio que
quiere vender a los administradores de la sociedad, una vez recibida la
notificación los administradores se van a limitar a convocar la Junta General y
será la Junta General la que manifieste si autoriza o no la venta de la
participación (sistema de autorización previa).
Si la Junta decide no autorizar la operación deberá notificarse al socio

vendedor por conducto notarial, además, a ese rechazo debe acompañarse
un documento que es una lista con una serie de candidatos que propone la
sociedad para realizar la operación (lista con socios preferentes donde se
repartan la participaciones en proporción a lo que aportaron en el capital
social o comprarlo la propia sociedad para sí (última opción) o con terceros
ajenos a la sociedad). Pero, se deberá respetar siempre las condiciones y
precio pactado que el transmitente comunico en su momento.
Si la sociedad no responde al comunicado del socio transmitente en un plazo

de 3 meses será el socio libre de transmitir las participaciones en las
condiciones que comunicara a la Junta (artículo 107.2.f) de la LSC).
118

Si el socio incumple la consecuencia es la ineficacia de la transmisión frente
a la sociedad.
➢ Mortis causa y forzosa,
o Transmisión hereditaria, libre adquisición de las participaciones por

el heredero (artículo 110 de la LSC). Pero, si la sociedad hubiera
pactado una restricción de no adquisición por los herederos, debe
presentar a un socio, tercero o la propia sociedad para adquirirlo. Por
tanto, deberá pagar un valor razonable que tuvieran las
participaciones a la fecha del fallecimiento. El valor razonable es
fijado por un experto independiente distinto al auditor de cuentas.
o Forzosa, artículo 109 de la LSC, régimen de transmisión forzosa. El

embargo de las participaciones sociales debe ser comunicado a la
sociedad. En ultima instancia lo que permite este régimen es que la
sociedad o los socios (preferentemente) puedan subrogarse en la
posición del rematante (último pujador) o de la acreedora
adjudicatario en la adquisición de esas participaciones respetando las

condiciones de la subasta. Por tanto, lo que busca este régimen es
evitar que las participaciones salgan fuera del control de sociedad y
entren nuevos socios que la sociedad no quiere.
4. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES

(AUTOCARTERA)
Las propias sociedades o sociedad dominante serán titulares de sus propias acciones
o participaciones. Este régimen se conoce como auto-cartera. Nos centramos en la
titularidad de las acciones por parte de la sociedad.
El régimen es complejo porque hay una gran desconfianza por parte del legislador. El
legislador desconfía porque se compra algo que está ya inherente en la sociedad y, por
tanto, puede dar lugar al fraude (especulación y afectación a los intereses del mercado
y afectada la propia sociedad (afecta al capital de sociedad y patrimonio, afecta a los
acreedores y socios). Pero, también tiene beneficios para la sociedad dado que facilita
la reducción del capital social, que las participaciones las adquieran los trabajadores de
la sociedad, liquidación bursátil a futuro, …
A. ADQUISICIONES ORIGINARIAS
En el momento de constitución de la sociedad. La regla general es la que se establece

en el artículo 134 de la LSC. Prohibición, en ningún caso las sociedades de capital podrán
asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por
su sociedad dominante. Ahora bien, esta regla general tiene distinto efectos si nos
encontramos en un tipo de sociedad o en otro.
119

- Sociedad Anónima, se compra sin tener en cuenta la prohibición, la operación
va a producir válidamente los efectos que le son propios, no es nula. Por lo tanto,
las acciones van a formar parte del patrimonio social (artículo 136 de la LSC).
Sin embargo, se va a producir un doble efecto: la obligación de desembolsar ese

capital va a recaer solidariamente entre los responsables de la operación
(socios fundadores, socios promotores, administradores de la sociedad,
testaferro) y obligación de vender sus acciones según el régimen establecido en
el artículo 139 de la LSC (plazo de venta de 1 año, si no se vende se debe
convocar una Junta para adoptar el acuerdo de amortizar las acciones, es decir,
eliminar las acciones, pero, si no se adopta un acuerdo en Junta cualquier
interesado debe acudir al Letrado de la Administración de Justicia o Registro
Mercantil para que operen judicial o registralmente esa amortización de
acciones. Además, es una obligación de los administradores que si incumplen
tienen responsabilidad).
- Sociedad limitada, en este caso, nulidad radical de toda la operación (artículo

135 de la LSC).

B. ADQUISICIONES DERIVATIVAS
Se producen después del momento de constitución de la sociedad.
- Sociedad anónima, dos posibles operaciones:
• Operación condicionada, regla general. Las condiciones a cumplir se

encuentran en el artículo 146 LSC. Estas condiciones son acuerdo de la Junta
donde se establezcan los pormenores de la operación, que la adquisición
junto con las acciones que ya se tuvieran no produzca el efecto de reducir el
valor del patrimonio neto por debajo de la cifra de capital social más las
reservas (es decir, que se haga con cargo a beneficios), el valor nominal de
las acciones adquiridas más las de cartera no superen el 20% del capital
social. Artículo 147 de la LSC, si no se cumple con estas condiciones y se
realiza la operación, las acciones que se adquieren más las de cartera se
tienen que enajenar en el plazo de 1 año aplicándose las consecuencias que
establece el artículo 139 de la LSC.
• Adquisición derivativa libre, no se cumplen las condiciones anteriores.

Pero, solamente se van a permitir en los casos del artículo 144 de la LSC.
Estos son: que se adquieran para reducir el capital social, cuando formen
parte de un patrimonio adquirido a titulo universal, cuando se adquieran a
título gratuito y cuando se adjudiquen judicialmente en ejecución de un
crédito. En este caso, como regla general, es que se pueden retener tres
años. Por tanto, se tienen que vender en esos tres años si no se deben
amortizar como en los casos anteriores.
120

Sociedad limitada, supuestos muy concretos establecidos en el artículo 140 de
-
la LSC. Estos son: adquisición de un patrimonio a titulo universal o gratuito
(fusión o donación), que se haga una ejecución de un acuerdo de reducción del
capital adoptado en la Junta, que se adquiera como consecuencia de una
ejecución forzosa, y un previo acuerdo de la Junta General en los casos de
exclusión de socio o en los casos donde la sociedad puede comprar sus propias
participaciones para que no salieran del circulo societario. En este caso, se
retienen con un periodo máximo de tres años y se deben vender o amortizar
(artículo 141.1 de la LSC). Fuera de estos casos la consecuencia es la nulidad
radical y lo que tiene que hacer la sociedad es amortizarlas inmediatamente.
C. REGIMEN SANCIONADOR ADMINISTRATIVO.

Además de las sanciones civiles, se establecen sanciones administrativas de hasta el
valor de las acciones o participaciones adquiridas con infracción o no enajenadas en
tiempo y forma (artículo 157 de la LSC).
D. REGIMEN DE LAS ACCIONES PROPIAS
Régimen jurídico diverso:
- En S.A el artículo 148 de la LSC, establece 5 cautelas, pero, las más

importantes son: suspensión de derechos políticos y reparto de los
derechos económicos entre los demás socios.
- En S.L: suspensión de todos los derechos y dotar una reserva indisponible

en el pasivo por su importe en lo que se retengan (artículo 142.2 de la LSC)
E. OTROS NEGOCIOS.
Extensión del régimen visto a los casos de auto-cartera a la prenda o garantía con
propias acciones. Sólo en el caso de S.A (artículo 149 de la LSC). Prohibido
completamente en la S.L (artículo 143 de la LSC).
121
TEMA 10. ORGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. LA
JUNTA GENERAL
Las sociedades necesitan de órganos para poder generar lo que se denomina la

voluntad social
Para las sociedades, como personas jurídicas que son, las decisiones que toman se
toman a través de los órganos sociales y el resultado de esa actuación es lo que se
denomina la voluntad social
En las sociedades de capital existe una figura corporativa compleja porque no tenemos
un órgano sino que tenemos dos órganos, cada uno de ellos con sus propias funciones
y entonces la voluntad social se expresa por un órgano y otro dependiendo de que se
trate
Los órganos sociales tienen un carácter permanente. No puede haber sociedad de
capital sin órganos sociales

Los órganos sociales ejercen una representación de la sociedad orgánica. No es una
verdadera representación porque no es que actúe una persona en nombre de otra sino
que la representación que tienen los órganos sociales, a efectos de terceros, quien
está actuando verdaderamente es la sociedad
Para generar la voluntad social los órganos sociales deben respetar tres requisitos:
• Un requisito de límite. Porque las decisiones que los órganos sociales toman
nunca pueden ser contrarias a la ley, a la moral y al orden público
• Un requisito respetar un procedimiento. Para tomar esas decisiones que
genera la voluntad social y poder hacer que la sociedad actúe, los órganos
sociales están sujetos a un procedimeito para tomar las decisiones
• Un requisito de competencia. En una sociedad de capital tenemos la junta de
socios el órgano de administración como órganos sociales y esto es porque
cada uno de ellos tiene sus funciones y sus propias competencias
Las sociedades de capital tienen dos órganos sociales
• La junta de socios
• El órgano de administración
Los órganos de la sociedad no representan estrictamente a la sociedad sino que son la
sociedad en sí
122

JUNTA DE SOCIOS. JUNTA GENERAL
Es un órgano que está compuesto exclusivamente por personas que tienen la
condición de socio, es decir, personas que tienen acciones en el caso de la sociedad
anónima, o participaciones sociales en el caso de la sociedad de responsabilidad
limitada. En la junta de socios no puede haber personas que no tengan la condición de
socio
La junta de socios, en términos estrictos, es una reunión de socios. Los socios se
reúnen para discutir las decisiones que correspondan de acuerdo a su competencia
Cuando se trata de una sociedad unipersonal, hay un único socio y entonces la junta de
socios se celebra únicamente por el socio que tiene el 100% del capital social
En las sociedades que están constituidas por varios socios, entonces hablamos de una
verdadera sociedad de socios
En las sociedades anónimas, como los socios tienen acciones, entonces a la junta de
socios se le puede llamar junta de accionistas
La Junta General tiene una seria de características:

• La junta de socios es un órgano esporádico y discontinuo. Esto es porque la
junta de socios no se reúne todos los días. Se reúne cuando es necesario que se
reúna. No es un órgano que está permanentemente reunido. Es un órgano
espontaneo, que primero se convoca por alguna razón determinada y luego se
reúne
• Se trata de un órgano necesario. No puede haber sociedad de capital si no hay
junta de socios. No se exige solo su existencia sino que también cuando
proceda, es necesario que se reúna
• Se trata de un órgano soberano. La junta de socios se regula en los artículos
159 y siguientes de la Ley de sociedades de capital. Cuando hablamos de que es
un órgano soberano, no es porque domine al órgano de administración sino
que es porque la junta de socios es el órgano cuyas competencias recaen sobre
las materias de mayor trascendencia de la sociedad como por ejemplo aprobar
las cuentas anuales, aprobar la gestión social, etc. La junta de socios también
decide sobre la modificación de estatutos sociales, también decide las
modificaciones estructurales si la sociedad se va a transformar en otra sociedad
• La junta de socios es un órgano colégialo. Es decir, toma sus decisiones por la
regla de la mayoría. Se refiere a la mayoría de votos, es decir, una mayoría de
cuota, no a la mayoría de personas. Se refiere al porcentaje de cuota que tiene
cada socio, si hay mayoría de porcentaje entonces es suficiente. Ej. Si un socio
tiene un 70% del porcentaje y vota que sí a una decisión pero otros dos socios
tienen un 30% entre los dos y votan que no, entonces la mayoría es el 70% del
porcentaje aunque solo sea de 1 socio y haya 2 en contra porque esos 2 solo
suman un 30%
123

Si en un acuerdo hay socios a favor y socios en contra y el acuerdo sale
adelante por mayoría, los socios que votaron en contra también quedan
vinculados al acuerdo
• La junta de socios es un órgano sujeto a límites. La Junta General, por regla
general, no puede abordar asuntos que no consten en el orden del día. Para
reunirse la junta se tiene que convocar y solo se pueden abordar los asuntos
que formen parte de ese orden del día y siempre dentro de las competencias
que tenga atribuida la Junta General
CLASES DE JUNTAS
La ley de sociedades de capital contempla dos tipos de juntas, que son la Junta General
ordinaria y la Junta General extraordinaria
La Junta General ordinaria

Es un tipo de junta que viene contemplado en el artículo 164 de la Ley de sociedades
de capital

Es una junta previamente convocada y que se reúne necesariamente dentro de los 6
primeros meses de cada ejercicio para decidir sobre diferentes cuestiones
Se trata de una junta que se caracteriza por un aspecto objetivo y un aspecto
temporal:
• Aspecto objetivo. La Junta General ordinaria se reúne para decidir sobre 3

tipos de asuntos:
▪ Aprobar las cuentas del ejercicio anterior. Se trata de un requisito
obligatorio porque las cuentas anuales después de ser aprobadas tienen
que ser depositadas en el Registro Mercantil
▪ Decidir sobre la aplicación del resultado
▪ Aprobar la gestión diaria. La gestión social es el conjunto de actividades
que realiza el órgano de administración. Se aprueban una serie de
informes realizados por los administradores sobre toda la actividad que
han hecho en el ejercicio anterior. Entonces los socios fiscalizan la
actividad que llevan a cabo los administradores
• Aspecto temporal. Se trata de un plazo para reunirse, que son los 6 primeros
meses de cada ejercicio
La cuestión del plazo no es tan importante como el hecho de que se tengan que
abordar los asuntos del asunto objetivo porque la ley dice que la junta, aunque
se celebre fuera de plazo, no perderá su carácter ordinaria
124

La Junta General extraordinaria
Se regula en el artículo 165 de la Ley de sociedades de capital. Nos dice que toda junta
que no sea la prevista en el artículo 164 de la Ley de sociedades de capital, entonces
tendrá la calificación de Junta General extraordinaria
La Junta General extraordinaria es una junta en la que no se abordan ninguno de los
temas abordados en la Junta General ordinaria, que son la aprobación de las cuentas,
la decisión sobre la aplicación del resultado y la aprobación la gestión diaria
FASES Y FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA

Hay tres fases que son la convocatoria, la constitución y las votaciones

La convocatoria
La convocatoria se regula en los artículos 166 y siguientes de la Ley de sociedades de
capital
Se trata del anuncio previo para informar a los socios que se va a celebrar una junta y
de esta manera los socios pueden decidir si asisten o si no asisten
El deber de convocar la junta es de los administradores sociales. Si la sociedad está en
fase de disolución, entonces serán los liquidadores los que tengan el deber de
convocar la junta
¿Cuándo deben los administradores convocar la junta? Se debe convocar en tres
ocasiones:
• Cuando lo diga la ley, que establece que es en los 6 primeros meses para junta
general ordinaria
• Cuando los administradores lo consideren oportuno para el interés de la
sociedad
• Cuando un socio o socios que reúnan el 5% del capital social lo indiquen. Esto
es lo que se llama la solicitud de la minoría, que se regula en el artículo 168 de
la Ley de sociedades de capital. En esa solicitud de minoría se tiene que indicar
el asunto que se quiere abordar
Hay supuestos especiales donde la junta la puede convocar bien el secretario judicial
del juzgado de lo mercantil o bien el registrador mercantil. Esto se puede hacer:
• Cuando los administradores incumplen su deber de convocar la junta en los

plazos legales
• Si se solicitó convocatoria de junta extraordinaria por una minoría de socios y
no se convoca
• En caso de fallecimiento de un administrador que necesariamente tenga que
firman la convocatoria
125
La constitución
Una vez llegado el día de la reunión, lo que habrá que hacer es constituir la mesa de
junta para dirigir las sesiones
Las votaciones
En esta fase se procede a debatir sobre cada uno de los asuntos que se aborden en el
orden del día y después se vota
- MAYORÍAS EN LA SOCIEDAD LIMITADA,
o Mayoría ordinaria, para aquellos asuntos donde la Ley no indica un
mínimo de votos necesarios para su aprobación. Pero, el artículo 198 de
la LSC, establece que: “en la sociedad de responsabilidad limitada los
acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente
emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos
correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el
capital social. No se computarán los votos en blanco”. Es decir, se
requieren tres requisitos:
▪ Mínimo un tercio de votos a favor.

▪ Menos votos en contra que a favor.
▪ Los votos en blanco no computan.
o Mayoría legal reforzada, artículo 199, aparatado a) de la LSC, se

necesitará una mayoría absoluta cuando se vote un aumento o reducción
del capital y cualquier otra modificación de los estatutos de la sociedad.
La mayoría absoluta es: 51% de los votos en los que se divide el capital
social.
o Mayoría súper-reforzada, artículo 199, apartado b) de la LSC: se

requerirá el voto favorable de, al menos, 2/3 de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Estos asuntos son:
▪ Autorización a los administradores para que se dediquen por
cuenta propia o ajena a una actividad análoga al objeto social.
▪ Supresión o limitación del derecho de preferencia en los
aumentos de capital.
▪ Transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo
▪ Traslado del domicilio social al extranjero
▪ Exclusión del socio.
- MAYORÍAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA, como se necesita un quórum mínimo,

a diferencia de la sociedad limitada, las mayorías se tiene en cuenta en función
del capital que esté presente o representado en la reunión.
126

Debemos tener en cuenta, el artículo 201 de la LSC:
o Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de
los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose
adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra
del capital presente o representado.
o Mayoría reforzada, para los asuntos contemplados en el artículo 194 de
la LSC, es decir: acordar el aumento o la reducción del capital y cualquier
otra modificación de los estatutos sociales, emisión de obligaciones, la
supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de
nuevas acciones, transformación, la fusión, la escisión o la cesión global
de activo y pasivo y traslado de domicilio al extranjero.
▪ Primera convocatoria de reunión, mayoría absoluta, es decir,
número de votos favorables superior a los votos en contra, a la
abstención y a los votos en blanco.
▪ Segunda convocatoria de reunión, mayoría de 2/3 del capital
presente o representado.

1. ACTA DE LA JUNTA GENERAL
Una vez que han transcurrido las fases anteriores (estudio y análisis del orden de día,
votaciones…) se tiene que elaborar el acta. El acta de la Junta es un documento que
recoge todo lo acontecido en la reunión, pero, sobre todo recoge los acuerdos
adoptados, quien ha votado a favor y en contra y, finalmente, si ese acuerdo sale
adelante o no. Por tanto, el acta es el documento que instrumentaliza esos acuerdos.
El acta se encuentra regulada en el artículo 202 de la LSC, dicho precepto establece que:
todos los acuerdos sociales deberán constar en acta:
- El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su

defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general
y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la
minoría.
- Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación

del acta en la que consten.
El acta de la Junta debe incorporarse al Libro de Actas (libro que es obligatorio en las
sociedades).
Pero, debemos tener en cuenta, por otro lado, el acta notarial, artículo 203 de la LSC.
Es un acta de la misma naturaleza que el anterior, pero, en este caso es un acta que
elabora el notario. Por tanto, el acta notarial no se someterá a trámite de aprobación,
tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán
127

ejecutarse a partir de la fecha de su cierre. Por tanto, los acuerdos sólo serán eficaces
si constan en acta notarial. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.
En el acta notarial los administradores podrán requerir la presencia del notario para
que levante acta de la Junta General y estarán obligados a hacerlo siempre que, con
cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios
que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima
o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada.
2. IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA (IMPORTANTE)
La impugnación de los acuerdos sociales se encuentra regulada en los artículos 204 a

208 de la LSC. Básicamente, es un mecanismo de protección para los socios y
administradores donde se pretende evitar la adopción de acuerdos sociales que sean
contrarios a la Ley, estatutos sociales o interés social. La impugnación es un
mecanismo judicial, es decir, la impugnación se efectúa ante el Juzgado de lo Mercantil
del domicilio social que es el objetivamente competente. Por vía extrajudicial no se
pueden impugnar los acuerdos sociales.
Por tanto, los acuerdos sociales que se adoptan en Junta pueden ser impugnables por

tres razones, artículo 204.1 de la LSC,
- Cuando sean contrarios a la Ley

- Cuando sean contrarios a los estatutos de la sociedad o al reglamento de la
Junta.
- Cuando lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.
¿Qué es el interés social? el Código de Buen Gobierno de 2015 (ya está el del
2020), en su recomendación número 12, define el interés social. Por tanto, el
interés social es entendido como la consecución o como el hecho de intentar
lograr negocios rentables y sostenibles a largo plazo que promuevan la
continuidad y la maximización del valor económico de la empresa. De tal
manera que el interés social es una finalidad que se debe de perseguir siempre
a favor de la sociedad y no a favor de intereses individuales ajenos a ella.
Ahora bien, la Ley nos indica una serie de acuerdos que NO SON IMPUGNABLES. Los
acuerdos no son impugnables POR CAUSA LEVE. El artículo 204 de la LSC en los
apartados 2 y 3 establece una serie de ejemplos:
- No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido

dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se
hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Por ejemplo, la sociedad se
da cuenta de que ese acuerdo social es impugnable y la sociedad determina que
se deja sin efecto ese acuerdo y lo sustituye por otro que sea válido, pero, debe
hacerse antes de que se interponga la demanda judicial.
128

Tampoco serán impugnables los acuerdos sociales que infrinjan los requisitos
-
procedimentales que no sean relevantes. Por ejemplo, a la hora de aprobar este
acuerdo en los estatutos figuraba que tendría la palabra primero los socios
mayoritarios y después los minoritarios y se ha hecho todo lo contrario. Es de
escasa relevancia. Ahora bien, un caso grave en el que sí se impugnaría sería, por
ejemplo, cuando el acuerdo se adopta sin haber obtenido las mayorías mínimas
necesarias.
¿Quién están legitimados para impugnar los acuerdos sociales?
- Legitimación activa, los administradores, socios (pero, deben reunir al menos

1% del capital social), terceros que acrediten un interés legitimo.

¿A quién hay que demandar? Legitimación pasiva, contra la sociedad. El acuerdo social
es la exteriorización de la voluntad de la sociedad, por tanto, un acuerdo social implica
la voluntad de la persona jurídica (artículo 206.3 de la LSC, “las acciones de impugnación
deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva
de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca
de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los
socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado”).
Por último, si la demanda se estima y, por tanto, la acción de impugnación se declarara

la nulidad del acuerdo social que debe ser inscrita en el Registro Mercantil (artículo
208 de la LSC).
129
TEMA 11: ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. EL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
1. FORMAS DE ORGANIZAR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN EN LAS

SOCIEDADES DE CAPITAL.
El órgano de administración de una empresa es el órgano encargado de realizar todas
las acciones necesarias para alcanzar el objetivo social de dicha empresa. Por tanto,
tiene una serie de competencias específicas.
El órgano de administración, como característica común con la Junta general, es que es

un órgano necesario. Pero, el órgano de administración tiene un carácter permanente
a diferencia que la Junta general que tiene un carácter temporal.
El artículo 209 de la LSC establece que es competencia de los administradores la

gestión y la representación de la sociedad en los términos que establezca la Ley.

El órgano de administración puede estar articulado de diferentes formas, es decir, hay
varias modalidades (artículo 210 de la LSC).
- Puede haber un administrador único que es a quien le corresponde representar

la sociedad. En caso de fallecimiento se debe nombrar a otro urgentemente.
- Varios administradores que pueden ser solidarios (el administrador tienen

actuación plenamente autónoma) o mancomunados (firma de todos los
administradores). Por ejemplo, Sentencia del año 2010 considero irregular una
compraventa al figurar solamente una firma de un administrador
mancomunado. Por tanto, declaro que el contrato celebrado por quien no
ostenta la representación con la que actúa su negocio jurídico, incompleto.
- Consejo de administración, órgano colegiado que ejerce el poder de

representación. Toma las decisiones al igual que la Junta de socios, es decir,
utiliza la regla de la mayoría. Pero, debemos hacer dos puntualizaciones:
o Consejero delegado, se puede delegar el poder de representación a

título individual.
o Comisión ejecutiva, se delega en varios consejeros.
→ En la Sociedad anónima solo podrá haber dos administradores mancomunados

porque si se designa más es necesario formar un Consejo de Administración
130

→ Mientras que en la Sociedad limitada no se obliga a incorporar Consejo de
Administración, es decir, se puede tener más de dos administradores (artículo
210.3 de la LSC).
2. FUNCIONES DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
- Gestión o actuación interna de la sociedad. Encargarse de los asuntos que

afectan al ámbito interno de la sociedad. Por ejemplo, elaboración de las cuentas
anuales.
- Representación, administración y actuación externa de la sociedad.
competencia para vincular la sociedad con terceros. Firmar actos y contratos en
nombre de la sociedad.
¿QUÉ ÁMBITO TIENE EL PODER DE REPRESENTACIÓN? Artículos 233 y 234 de la

LSC.
Artículo 233 de la LSC, atribución del poder de representación: en la sociedad

de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde
a los administradores en la forma determinada por los estatutos. La atribución

del poder de representación será:
→ En el caso de administrador único, el poder de representación

corresponderá necesariamente a éste.
→ En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación

corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones
estatutarias o de los acuerdos de la junta.
→ En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos

administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en
los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se
ejercerá mancomunadamente.
→ En el caso de consejo de administración, el poder de representación

corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante,
los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios
miembros del consejo a título individual o conjunto.
Artículo 234. Ámbito del poder de representación.
→ La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto

social delimitado en los estatutos.
→ Cualquier limitación de las facultades representativas de los

administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será
131

ineficaz frente a terceros. Es decir, no se puede limitar dentro del objeto
social el poder de actuación de los administradores, ni siquiera aunque esté
inscrito en el Registro Mercantil. ¿Por qué? Porque se estaría impidiendo el
correcto funcionamiento de la sociedad.
→ Actuación de los administradores fuera del objeto social: la sociedad

quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin
culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el
Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.
3. NOMBRAMIENTO Y CESE DE LOS ADMINISTRADORES.
a. NOMBRAMIENTO
En cuanto al nombramiento de los administradores es una actuación que compete a la

Junta General (artículo 214.1 de la LSC). Por tanto, es una competencia exclusiva de los
socios.
El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su

aceptación (artículo 214.3 de la LSC).

Ahora bien, según el artículo 213 de la LSC, no pueden ser administradores los menores
de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas
conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación
fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra
la libertad, patrimonio, orden socioeconómico, seguridad colectiva, Administración de
Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo
no puedan ejercer el comercio (funcionarios al servicio de la Administración pública).
Debemos tener en cuenta dos principios en el nombramiento,
- Principio de temporalidad, propio de la sociedad anónima, el cargo de

administrados nunca puede ser por tiempo indefinido. Artículo 221.2 de la LSC,
los administradores ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los
estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para
todos ellos.
En cambio, en la sociedad limitada, no existe el principio de temporalidad.

Artículo 221.1 de la LSC. Los administradores ejercerán su cargo por tiempo
indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo
caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración.
- Principio de estabilidad, no puede quedar desprovisto el órgano de

administración, es decir, en caso de fallecimiento o cese del administrador no
puede quedar vacío el cargo. La LSC, por tanto, establece remedios:
132

o Administradores suplentes, artículo 216 de la LSC, para evitar que el
órgano de administración se quede desprovisto de miembros, cabe la
posibilidad de designar suplentes.
o Mecanismo exclusivo de la sociedad anónima en los casos del Consejo

de Administración, artículo 244 de la LSC. Se denomina el mecanismo de
la cooptación. Si durante el plazo para el que fueron nombrados los
administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el
consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de
ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general. Por tanto,
designar a uno de los socios con carácter temporal dado que no hay
suplentes. Carácter temporal hasta que la Junta General se reúna para
designar a uno nuevo.

b. CESE
Se aplica el principio de revocabilidad. Artículo 223 de la LSC. Los administradores

podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun
cuando la separación no conste en el orden del día, es decir, se puede cesar al
administrador sin alegar una causa especifica (revocación “ad nutum”).
Pero, en la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación
una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los 2/3 de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
4. RETRIBUCIÓN.
Artículo 217 de la LSC, remuneración de los administradores.
- Regla general, el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos

sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
- Sistemas de remuneración,
o Retribución dineraria, cantidad fija, periódica o variable en función de

objetivos.
o Participación en los beneficios de la sociedad, fijado en estatutos de la

sociedad él % máximo de remuneración. El administrador recibe una
parte de los beneficios de la sociedad.
o Remuneración en acciones (sociedad anónima). Artículo 219 de la LSC.

Se debe establecer en los estatutos de la sociedad.
5. COMPETENCIAS Y DEBERES: GESTIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.
a. Deberes de los administradores
133
Los administradores tienen una serie de deberes de carácter obligatorio siempre que
estén ejerciendo el cargo de administrador.
- Deber general de diligencia, artículo 225.1 de la LSC, los administradores

deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los
estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la
naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
Por tanto, deberá realizar sus competencias de buena fe y pensando en los
intereses de la sociedad. Además, debe actuar con información suficiente antes
de actuar.
- Deber de lealtad, artículo 227 y 228 de la LSC, dentro del deber diligencia se
puede entender. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la
lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la
sociedad. Por ejemplo, no debe ejercitar sus facultades con fines distintos de
aquellos para los que le han sido concedidas, guardar secreto sobre las
informaciones…
Debemos tener en cuenta DOS FIGURAS:

- ADMINISTRADOR DE HECHO, administrador que no ha sido designado como
administrador de carácter formal, por tanto, su nombramiento no figura en
ningún documento. Simplemente, se dedica a ejercer las funciones propias de
un administrador (gestión y representación de la sociedad). Sujeto a
responsabilidad por los actos que pueda cometer (artículo 236.3 de la LSC). Es
decir, a toda aquella persona que desempeña funciones de gestión sin haber
sido investido de la condición de administrador.
- ADMINISTRADOR PERSONA JURIDICA, sociedad que administra otra sociedad.

Son sociedades donde su objeto social es gestionar y administrar otras
sociedades. Artículo 236. 5 de la LSC, la persona física designada para el
ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador
persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los
administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá
solidariamente con la persona jurídica administrador.
6. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.
NO ES RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SI NO UNA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.

Tenemos dos acciones de responsabilidad,
- ACCIÓN SOCIAL, acción que interpone la sociedad contra los administradores

cuando los administradores provocan un daño al patrimonio de la sociedad.
Por tanto, es un daño que produce una reducción en el patrimonio de la
134

sociedad. una reducción provocada por una conducta antijurídica y culposa.
Responsabilidad solidaria por todos los administradores, salvo aquellos que:
o No participaran el acto.
o Aun conociendo la producción de ese daño intentaron evitarlo o mitigar
las consecuencias dañosas.
Los LEGITIMADOS ACTIVOS PARA INTERPONER LA ACCIÓN SOCIAL:
o La propia sociedad (decisión que se toma en Junta mediante un acuerdo
previo y no se puede exigir una mayoría superior a la ordinaria),
o El socio o conjuntos de socios que represente al menos un 5% del capital
social (legitimación subsidiaria) (artículo 239 de la LSC, legitimación de
la minoría).
o Los acreedores (artículo 240 de la LSC)
Por ejemplo, sustraer cantidades del patrimonio para aplicarla a sus gastos propios
y su propio beneficio.
Por ejemplo, pedir un préstamo al banco y quedarme con una cantidad para mí.

Cese y reclamación de parte del préstamo que se había quedado ella para sí.
- ACCIÓN INDIVIDUAL, no hay daño en el patrimonio de la sociedad si no que

causan el daño al patrimonio de los socios o de terceros. Por tanto, quien
ejercita la acción será la persona que ha sufrido el daño, es decir, el socio o el
tercero.
Por ejemplo, dos sociedades donde una arrenda un local a la otra sociedad.
Destrozan el local de la propietaria. Daño recaído sobre el tercero que es la
sociedad.
Por ejemplo, sociedad limitada que compra viviendas a otra sociedad limitada, La
vendedora no entrega los inmuebles.
La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual,

prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse
(artículo 241 bis de la LSC)
135

TEMA 12. MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS
CONSIDERACIONES GENERALES
La modificación de estatutos supone que cualquier modificación que se realice sobre el
mismo ya es, como su propio nombre indica, una modificación estatutaria. Se puede
modificar desde la denominación de la sociedad, objeto social, domicilio o, incluso, los
aspectos más importantes como: aumento y reducción del capital social
La modificación se fundamenta en el principio de libertad de pacto. Para modificar los

mismos la competencia recae sobre la Junta General, como regla general. En este
sentido se conocen dos excepciones a la competencia exclusiva de la Junta para
modificar estatutos sociales:
- Excepción primera. El órgano de administración será competente para cambiar
el domicilio social dentro del territorio nacional, sin necesidad de obtener
confirmación de la Junta de Socios, pero siempre con una serie de restricciones:

o Limite geográfico. Cambio de domicilio social dentro del territorio
nacional. porque si fuera la modificación fuera del territorio nacional, es
decir, en el extranjero seria competencia de la Junta General de Socios y,
además, necesitaría mayoría reforzada
o Disposición contraria en los estatutos. Hay disposición solo cuando los
mismos establezcan que el órgano de administración no ostenta esta
competencia.
- Excepción segunda. Capital autorizado. Es una figura que regula la ley pero que
recibe dicho objetivo dado que para que esta posibilidad se produzca es
necesario una autorización previa por parte de la Junta General. Es una facultad
delegada por parte de la Junta a la administración bajo ciertas condiciones.
o Se contempla únicamente para la sociedad anónima.
o No hay delegación automática en los administradores, sino que se
produce previa aprobación por parte de la Junta General, con la mayoría
que se necesite para la modificación de los estatutos. Fundamentalmente
en tres condiciones o limites:
▪ Limite cuantitativo. Podrán incrementar la cifra de capital como
mucho en la mitad de la cifra que existía cuando se decidió la
delegación
▪ Límite temporal. Esta delegación de los administradores dispone
de un periodo de 5 años desde la fecha del acuerdo de la Junta
▪ Limite modal. Los administradores podrán aumentar la cifra de
capital pero solo mediante aportaciones dinerarias
136

Una vez se produzca la delegación no se deberá solicitar consentimiento a la Junta y
además llevaran a cabo la nueva redacción de los estatutos sociales relativos al capital
social
En materia de convocatoria, cuando en el orden del día se incluya una modificación de
los estatutos sociales, la LSC establece que en el anuncio de convocatoria se debe
recordar a los socios:
- En primer lugar, que es lo que se pretende modificar de los mismos
- En segundo lugar, la constancia del derecho que corresponde a los socios de
poder acudir al domicilio social para consultar el proyecto de modificación de
estatutos
Para las sociedades anónimas, hay una previsión adicional, que es el informe sobre la

modificación de la parte de los estatutos sociales que se va a reformar, con la debida
fundamentación
El procedimiento de modificación se debe materializar en escritura pública e inscribirse
posteriormente en el Registro mercantil
La LSC salvo cuestiones concretas, en materia de modificación de estatutos presta
atención al aumento, la reducción y la operación simultanea de ambas
AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

Este implica un incremento de esa cifra y por tanto un incremento en las aportaciones.
Dado que la cifra de capital está conformada por la suma de todos los valores nominales
de las acciones y participaciones, se deberá proceder bien al incremento del valor
nominal de las acciones ya existentes o bien a la emisión de nuevas acciones.
Ejm: capital social: 100; número de acciones: 100; valor nominal: 1. Se quiere
incrementar a 200 la cifra de capital, la solución es:
- Emitir 100 acciones más de modo que el valor nominal sigue siendo el mismo
- Incrementar el valor nominal de cada acción a 2 euros, manteniendo el mismo
número de acciones, esto es, 100.
Otra cuestión importante es la relacionada con las dos modalidades de ajuste del
aumento del capital social. De este modo si se emiten nuevas acciones, únicamente se
solicita el ingreso del valor nominal de las mismas a aquellos socios que decidan
adquirirlas. Si por el contrario consiste en elevar el valor de las acciones que ya existen,
los socios deberán desembolsar esa parte del valor nominal que asciende, de modo que
será necesario el consentimiento de todos los socios. Se requiere una unanimidad pero
la unanimidad perdera sentido cuando ese aumento de valor se cubra con reservas o
beneficios que tenga la sociedad y por tanto si el aumento de capital se realiza
incrementando el valor nominal de las acciones, no se requerirá unanimidad cuando el
137
desembolso de esas acciones se vaya a desembolsar bien con beneficios, o bien con
reservas
En los aumentos de capital, la ley permite una modalidad denominada la emisión de
acciones o participaciones con prima de emisión, la cual se configura como una cantidad
adicional que deberán pagar los nuevos socios junto con el valor nominal propio de las
acciones o participaciones que sean emitidas
Para abonar el valor nominal de las acciones en la SA se puede desembolsar un 25% del
mismo. No obstante, la prima de emisión debe ser pagada íntegramente en el momento
de suscripción de las acciones
DERECHO DE SUSCRIPCIPON PREFERENTE

El plazo para ejercitar este derecho en la SRL será el fijado cuando se adoptó el acuerdo
de aumento. En las SA, el plazo se ejercita según lo determinado por los
administradores.
En el caso de que el socio no desee ejercer dicho derecho, en la SRL dispone de la
posibilidad de poder transmitir este derecho a un tercero mediante actos inter vivos

siempre conforme a la ley y a los estatutos sociales puedan adquirir libremente
participaciones. En la SA, se puede efectuar la transmisión de este derecho de
suscripción en las mismas condiciones que las acciones que se deriven
➢ El derecho de preferencia de segundo plano
LSC establece la distinción de este en función de las sociedades de capital.
De este modo, en las sociedades de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos
dispongan lo contrario, las participaciones no ejercitadas por este derecho serán
ofrecidas por el órgano de administración a los socios que si hubieran ejercitado dicho
derecho de preferencia. En el caso de que existan varios socios la adjudicación se
realizara en proporción a lo que cada uno dispone en la sociedad.
MODALIDADES PARA EL DESEMBOLSO DEL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

Este aumento se puede efectuar mediante:
- Emisión de nuevas acciones
- Aumento del valor social de las acciones
Cuando el aumento se sufraga con aportaciones dinerarias, la LSC establece una
previsión que establece que en las sociedades anónimas si la aportación se realiza en
dinero se exige que las acciones ya existentes estén desembolsadas de manera completa
o al menos en su mayoría, esto es, se contempla la posibilidad de que el aumento pueda
efectuarse si la cantidad pendiente no excede el 3% del capital social.
138

Cuando el aumento sea con cargo a aportaciones no dinerarias, esto deberá constar al
mismo tiempo de celebración de la Junta, recogiéndose en un informe de manera
detallada el objeto de aportación, su valor, las personas que las van a realizar, junto con
otras cuestiones
139

TEMA 13. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES
La disolución y liquidación como pasos previos a la extinción de la sociedad, pero, no
siempre que se disuelve una sociedad va a terminar en extinción.
La disolución no implica la extinción de la sociedad. La disolución lo que implica es que

se pone fin a la actividad de la sociedad y comienza o da lugar a la liquidación. Por lo
tanto, la disolución no actúa como causa de extinción de la sociedad, no es una causa
de extinción. La disolución es un requisito para la liquidación, es decir, es un
presupuesto de la liquidación y, a su vez, la liquidación es previa a la extinción
Pero DISOLUCIÓN LIQUIDACIÓN EXTINCIÓN el hecho

de que se
disuelva
la sociedad no es causa de extinción, ni implica que se vaya a extinguir la sociedad.

Cuando una sociedad se encuentra en la fase de disolución y liquidación sigue
conservando su personalidad jurídica, por tanto, hasta que no se extingue la sociedad
conserva la personalidad jurídica. La sociedad pierde su personalidad jurídica cuando
se extingue.
Las sociedades mercantiles pueden disolverse por varias causas, algunas de ellas son
generales para todas las sociedades mercantiles, pero, hay otras causas específicas en
función de si estamos ante una sociedad personalista o de capital.
Las causas generales de disolución para cualquier sociedad mercantil, las recoge el
Código de Comercio, artículo 221, “las compañías, de cualquier clase que sean, se
disolverán totalmente por las causas que siguen:
- El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad. Se ha fijado

una duración determinada de la sociedad y, por tanto, cuando se cumple esa
duración fijada o prefijada en el contrato estamos ante una causa de disolución.
- La conclusión de la empresa que constituya el objeto de la sociedad. Por
ejemplo, se creado una sociedad X para algo concreto y ya se ha realizado ese
algo concreto. Aquí el término “conclusión de la empresa o empresa” se utiliza
en el sentido de actividad, no en el sentido de elementos organizados por el
empresario, no es el término empresa de la cual es titular el empresario. Si no
que es la conclusión de la actividad de la empresa. El objeto social se ha
concluido y carece ya de objeto.
- La pérdida entera del capital.
140

La apertura de la fase de liquidación de la sociedad cuando está declarada en
-
concurso. Por ejemplo, no es capaz de atender los pagos y se declara en
concurso. El hecho de que se declare el concurso de la sociedad no significa que
la sociedad tenga una causa de disolución, es decir, la declaración del concurso
no es una causa de disolución. Lo que es causa de disolución es cuando dentro
del concurso, en el que hay varias fases, se abre la fase de liquidación, ahí, es
cuando estamos ante la causa de disolución.
Cuando la disolución es por el transcurso del tiempo, esa disolución se puede eludir
cuando antes de que se cumpla ese plazo, los socios acuerdan la prórroga de la
sociedad.
a) DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS

Regulada en el Código de Comercio, artículos 222 a 237.
El artículo 222 del CC, recoge una serie de causas de disolución de las sociedades
colectivas y comandita. Por tanto, son causas específicas de las sociedades
personalistas. Estas son:
→ La muerte de uno de los socios colectivos, si no contiene la escritura social pacto

expreso de continuar en la sociedad los herederos del socio difunto o de subsistir
ésta entre los socios sobrevivientes. (en la comanditaria hay socios colectivos,
también)
→ La demencia u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio gestor y éste
no pueda administrar sus propios bienes.
→ La apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios
colectivos. Esta es una causa específica porque dice “cualquiera de los socios
colectivos”, la disolución en fase de liquidación de la sociedad en concurso es una
causa general del artículo 220 del Cco. Como podemos ver el efecto es el mismo.
En el caso de que la sociedad personalista sea por tiempo indefinido puede suceder
que algún socio exija o pida la disolución de la sociedad, el resto de socios no puede
oponerse a la disolución, salvo que se acredite mala fe del que ha propuesto la
disolución. Hablamos de mala fe cuando el socio que ha exigido la disolución pretende
obtener un lucro personal a causa de la disolución de la sociedad. Es decir, ese lucro
personal no lo obtendría si la sociedad hubiera continuado su curso.
Una vez que se disuelve la sociedad supone el inicio de las operaciones de liquidación
de la sociedad. La liquidación aparece regulada en los artículos 227-237 del Cco.
Debemos recordar que, en la fase de liquidación todavía tiene personalidad jurídica la
sociedad, pero, la actividad se limita a los fines de la liquidación.
Con la disolución se pone fin a la actividad de la sociedad, pero, en la liquidación se

realiza una actividad dirigida a los fines de la liquidación. Los fines de la liquidación:
141
- Realizar todas las operaciones que están pendientes
- Pagar las deudas
- Cobrar los créditos
Una vez que se hace esto, se determina cual es el haber líquido, es decir, lo que queda
en la sociedad y se reparte entre los socios.
La actividad de quienes gestionaban la sociedad queda sustituida por la actividad de

los liquidadores. Pero, esto no significa que sean personas distintas porque puede ser
que quienes venían gestionando la sociedad pasen a realizar la nueva actividad como
liquidadores.
El cargo de liquidador va a recaer en las personas que se designe en la escritura y si no

en quienes venían gestionando la sociedad, salvo que se oponga algún socio, en cuyo
caso habrá que acordar quienes son los liquidadores.
Cuando el patrimonio de la sociedad no es suficiente para hacer frente a todas las

obligaciones pendientes, los liquidadores pueden exigir a los socios colectivos
(responsabilidad subsidiaria) la entrega de las cantidades necesarias para cumplir con
esas obligaciones. Pero, ¿Qué pasa con los socios comanditarios en la sociedad

comanditaria simple? Está claro que los socios colectivos responden frente a las
obligaciones pendientes, pero, los socios comanditarios no, salvo que no hayan
efectuado el desembolso integro al que se habían comprometido.
b) DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
En las sociedades de capital se tendrá en cuenta la LSC, pero, también se tienen en cuenta
las causas generales de disolución del artículo 221 del Cco.
Pero, ahora solo vamos a referirnos a las causas específicas en las sociedades de capital.
Dentro de la LSC nos interesa el título X, disolución y liquidación, artículos 360-400.
- Capitulo I dedicado a la disolución (artículos 360-370).

- Capítulo II dedicado a la liquidación (artículos 371-400)
➢ En primer lugar, DISOLUCIÓN.
La LSC diferencia distintas CLASES DE DISOLUCIÓN.
1) DISOLUCION DE PLENO DERECHO.
Artículos 360 y 361 de la LSC. El artículo 360 recoge una serie de casos, circunstancias,
en donde las sociedades de capital se disuelven de pleno derecho.
- Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con
anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada (un acuerdo de prorroga) e
inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.
142

- Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital
social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una
ley. Es decir, se ha reducido el capital por debajo del mínimo legal (por ejemplo, en
una sociedad anónima se reduce por debajo de 60.000 €, pero, por aplica una
norma).
Por tanto, si ha transcurrido un año desde la adopción de acuerdo de reducción del
capital social por debajo del mínimo legal y no se ha inscrito en el Registro
Mercantil la transformación de la sociedad o el aumento del capital social hasta
una cantidad igual o superior al mínimo legal, estamos ante una causa de
disolución de la sociedad de pleno derecho.
- También, según el artículo 361 del Cco, cuando se abra la fase de liquidación de la
sociedad de capital declarada en concurso. A diferencia del Cco, que lo contiene
con carácter general, la LSC si que nos dice que la mera declaración del concurso no
es causa de disolución, en cambio, sí es causa de disolución de pleno derecho de la
sociedad la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores.
2) DISOLUCIÓN POR CONSTATACION DE LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA LEGAL O

ESTATUTARIA.
Aquí se debe constatar que hay una causa. La causa se constata:
- Mediante acuerdo de la Junta General

- Constatación judicial.
Artículo 362. Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria.

“Las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria
debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial”
¿Cuáles son las causas de disolución de las sociedades de capital dentro de esta clase
de disolución? Artículo 363 del Cco, causas de disolución de la sociedad de capital.
Estas son causas legales:
→ Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto

social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período
de inactividad superior a un año.
→ Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. Término “empresa”

en el sentido de actividad. Concluye la actividad.
→ Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. No es que se haya

cumplido con el objeto social es que es imposible hacerlo.
143

→ Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible el
funcionamiento de la sociedad.
→ Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a
la mitad del capital social (por debajo de la mitad del capital social).
→ Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, siempre que no
sea consecuencia del cumplimiento de una Ley. Dado que, si es consecuencia
del cumplimiento de una Ley, estamos dentro de la disolución de pleno derecho,
si ha transcurrido más de un año desde que se adopto el acuerdo de reducción
de capital como consecuencia de cumplimiento de una Ley.
→ Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las

acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se
restableciera el equilibrio en el plazo de dos años. Por tanto, una vez que
transcurre ese plazo de dos años ya es causa de disolución.
→ Hay que añadir una causa más, para el caso de la SOCIEDAD COMANDITARIA
POR ACCIONES (artículo 363.2 LSC), deberá disolverse la sociedad por:

fallecimiento, cese o incapacidad de TODOS los socios colectivos. Además,
cuando TODOS los socios colectivos se encuentren en la apertura de la fase de
liquidación en el concurso de acreedores.
o Debemos señalar una EXCEPCIÓN que: en el plazo de 6 meses, desde que

concurra alguna de esas situaciones, se incorpore algún socio colectivo. O
se acordara en el plazo se 6 meses, desde que se produzca alguna de esas
situaciones, la transformación de la sociedad en otro tipo social (por
ejemplo, cambiar a otra sociedad donde no haya socios colectivos)
→ Por cualquier otra causa establecida en los estatutos. Estas causas son
estatutarias.
En todos estos casos de disolución por constatación de la existencia de una causa legal
o estatutaria, se requiere un ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL. Es decir, la Junta General
es la que va a constatar la causa de disolución y la que acordara la disolución de la
sociedad. La constatación también puede realizarse en SEDE JUDICIAL.
- ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL, si concurre alguna de las causas de disolución,

los administradores deben de convocar una junta general en el plazo de dos
meses desde que se de esa causa. Los administradores convocan la junta general
para que adopten el acuerdo de disolución (se constata la causa + adopción de
acuerdo).
144

En el caso de que no convocaran la junta los administradores van a responder
solidariamente de las obligaciones sociales posteriores a la producción o al
nacimiento de la causa legal de disolución (artículo 367 de la LSC).
Pero, ante esto, debemos tener en cuenta que existe la presunción legal de que
esas obligaciones sociales son de fechas posterior al nacimiento de la causa de
disolución, pero, es una presunción que admite que los administradores
puedan probar que esas deudas ya existían en el momento en que la sociedad
incurrió en una causa de disolución.
Si los administradores no lo acreditan, entonces, se presume que esas deudas

son posteriores a la causa de disolución de la sociedad y, por lo tanto, los
administradores serán responsables solidarios. Es decir, va a responder la

sociedad y administradores.
Al margen de estas causas de disolución, si la sociedad fuera insolvente, los

administradores también deben convocar la junta general en el plazo de 2
meses para que la sociedad inste el concurso de acreedores de la sociedad.
También, debemos tener en cuenta que, cualquier socio puede solicitar a los
administradores que convoque la junta general porque hay una causa de
disolución o que la sociedad es insolvente. “CUALQUIER SOCIO”, es decir, no se
requiere la cuantía o porcentaje mínimo de capital social para convocar la junta.
¿Qué sucede si la junta no es convocada?, responden los administradores

solidariamente.
- CONSTACIÓN JUDICIAL, ¿Qué pasa si se convoca la junta y no se celebra? ¿o si

se celebra y no se llega a acuerdo de disolución? En estos casos, se podrá instar
la disolución de la sociedad ante el Juez de lo Mercantil del domicilio social
(DISOLUCIÓN JUDICIAL POR RESOLUCIÓN JUDICIAL).
Los administradores están obligados a solicitar esta disolución judicial en el

plazo de dos meses.
o Cuando se celebra la junta, pero no se adopta el acuerdo de disolución.
o Cuando no se puede alcanzar acuerdo porque no se ha celebrado la junta,

aunque se haya convocado previamente (por ejemplo, no hay quorum
mínimo de asistencia).
El plazo de dos meses empieza a contar desde la fecha en la que no se adopto

el acuerdo disolución o desde la fecha prevista de la celebración de la junta
(pero no se celebro por falta de asistencia).
145
Si los administradores no solicitan esa disolución judicial, también, tienen
responsabilidad solidaria. En este caso, es por no solicitar la disolución judicial.
Tendrán la misma responsabilidad si no solicitan el concurso de la sociedad
(artículo 367 de la LSC).
ACLARACIÓN CON EL ARTÍCULO: Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los

administradores.
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la
obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en
su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la
disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses
a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya
constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha

posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los
administradores acrediten que son de fecha anterior.
3) DISOLUCION POR MERO ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL
En este caso, nos dice el artículo 368 de la LSC que la sociedad de capital podrá
disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos
establecidos para la modificación de estatutos. Por tanto, habrá que tener en cuenta el
quorum reforzado que se exige y la mayoría reforzada que se exige para la modificación
de estatutos.
La junta general, aunque no exista una causa de disolución, en cualquier momento,

puede acordar la disolución de la sociedad.
→ Una DIFERENCIA IMPORTANTE ENTRE LAS TRES DISOLUCIONES es que en la primera

clase no cabe reactivación de la sociedad, pero, si cabe reactivación de la sociedad en
las otras dos clases. La reactivación consiste en volver a la actividad de la sociedad.
Se debe inscribir la disolución en el Registro Mercantil, da igual el tipo de disolución,

debe inscribirse. Posteriormente, publicación en el BORME. Además, el registrador, de
oficio, debe remitir la escritura de disolución al Registro Mercantil Central. Sin coste
para la sociedad.
➢ En segundo lugar, REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD
146

Cabe la posibilidad de que, aunque este disuelta la sociedad, se reactive la misma. Esto
es posible, salvo que se trate de uno de los casos de disolución de pleno derecho.
Para ello es necesario que la junta general acuerde la reactivación de la sociedad. La

junta general con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos (tema
12), se celebra la junta y, posteriormente, se acuerda la reactivación de la sociedad.
Pero, no basta solo con los requisitos de la modificación de estatutos, es necesario
cumplir unas condiciones o requisitos a mayores (artículo 370 de la LSC):
- Tiene que haber desaparecido la causa de disolución.
- El patrimonio contable no debe ser inferior al capital social.
- Que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios.
Puede suceder que un socio no vote a favor y no quiera que se reactive la sociedad y,
por tanto, tiene derecho a separarse de la sociedad.
Los acreedores sociales pueden oponerse al acuerdo de reactivación de la sociedad,

salvo que, se garanticen sus créditos (esto mismo que sucede en una reducción de
capital).
➢ En tercer lugar, la LIQUIDACIÓN.
Artículos 371 a 400 de la LSC.
La disolución de la sociedad abre el periodo de liquidación. La sociedad conserva su

personalidad jurídica, pero, no se ha extinguido.
La sociedad tiene que añadir a su denominación social “en liquidación” para que se
sepa en el trafico económico que es una sociedad en liquidación.
Con la apertura de la liquidación, los administradores van a cesar en sus cargos y, por
tanto, se va a extinguir el poder de representación como administradores. Asumiendo
sus funciones los liquidadores, aunque puede que sean las mismas personas (en
principio, salvo que en los estatutos se contemple otra situación o la junta general
nombre a otros liquidadores). La sociedad cuando se disuelve deja de estar activa y se
comienzan a realizar las operaciones de liquidación.
En aquellos casos en los que la disolución ha sido consecuencia de la apertura de la fase

de liquidación, cuando la sociedad esta en concurso, aquí no procede el
nombramiento de liquidadores porque en el concurso esta la administración
concursal.
Los liquidadores pueden ser separados por la junta general y, en el caso de las
sociedades anónimas, pueden ser separados los liquidadores por decisión del
secretario judicial o del registrador mercantil del domicilio social.
147

Siempre que exista justa causa y, además, haya sido requerida por accionistas que
representen la vigésima parte (5%) del capital social. Esta resolución que se dicte, por
parte del secretario judicial o registrador, será recurrible ante el juez de lo mercantil.
Los liquidadores pueden ser separados, por ejemplo, porque la liquidación esta durando
mucho tiempo (3 años desde que se abrió la liquidación y todavía no se ha presentado
balance de liquidación).
El secretario judicial o el registrador debe escuchar a los liquidadores primero y luego se
acuerda la separación si no existe una causa para que se haya prolongado tanto el
tiempo. Lo que se hace también es nombrar a otros liquidadores.
Los LIQUIDADORES DEBEN DESEMPEÑAR UNA SERIE DE FUNCIONES Y OBLIGACIONES:
- En el plazo de tres meses, desde que se abre la liquidación, tienen que elaborar un
inventario y un balance de la sociedad referido al día en que se disolvió la
sociedad.
- Tienen que velar por el patrimonio de la sociedad, es decir, velar por la integridad
del patrimonio y su correspondencia con el capital social.

- Tiene que concluir todas las operaciones que estén pendientes de realizar (cobrar
créditos que tiene la sociedad, pagar deudas, etc).
- En las sociedades anónimas y en las comanditarias por acciones, los liquidadores

tienen que percibir los desembolsos pendientes que estuviesen acordados en el
momento de iniciarse la liquidación.
- Tienen que elaborar la contabilidad de la sociedad, aunque este en liquidación.

Custodiar los libros contables. Presentar en la junta general, dentro de los 6
primeros meses del año, las cuentas anuales de la sociedad. Además, tienen que
presentar un informe sobre cual es el estado de la liquidación en ese momento.
Cuando se concluyen las operaciones necesarias, los liquidadores, van a someter

aprobación de la junta general un balance final de liquidación, un informe completo
sobre todas las operaciones que se han realizado de la liquidación, un proyecto, una
propuesta de división entre los socios del activo resultante (de lo que quede de la
sociedad).
El acuerdo por el que la junta apruebe el balance final de liquidación puede ser
impugnado por los socios que no han votado a favor del acuerdo, en el plazo de dos
meses desde que se adoptara dicho acuerdo.
➢ En cuarto lugar, la EXTINCIÓN.
148

Han concluido las operaciones de liquidación y los liquidadores van a otorgar escritura
pública de extinción de la sociedad. La escritura pública que tiene que ser autorizada
notarialmente.
La escritura pública de extinción de la sociedad se van a incorporar dos documentos:
- Balance final de liquidación aprobado

- La relación o identidad de los socios y la cuota de liquidación que corresponda
a cada socio.
La escritura pública de extinción se inscribe en el Registro Mercantil, donde figura el

balance final de la liquidación y, también, se hace expresa referencia a que quedan
cancelados todos los asientos registrales relativos a la sociedad.

➢ Por último, ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDOS
Se han realizado las operaciones de la liquidación, aprobado el balance final de

liquidación, otorgación e inscrito la escritura pública de extinción, se ha cancelado los
asientos relativos a la sociedad…pero, aparecen más bienes (ACTIVO SOBREVENIDO).
Los liquidadores lo que hacen es adjudicar a los antiguos socios de la sociedad la cuota
que les corresponda y, por tanto, se hace un nuevo reparto sobre ese activo
sobrevenido (por ejemplo, si aparecen bienes se pasa la cuota correspondiente a
dinero).
Si aparecen deudas (PASIVO SOBREVENIDO) los antiguos socios responden

solidariamente de esas deudas sociales no satisfechas, pero, hasta el límite de lo que
hubieran recibido como cuota de liquidación que aparece en la escritura pública de
liquidación de la sociedad. Si no es suficiente, lo siento, los socios no dan más dinero
149
TEMA 14. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
Las modificaciones estructurales hacen referencia a una serie de operaciones que

afectan a la estructura de la sociedad, como podríamos hablar de fusión, la escisión, la
cesión global de activos, el traslado del domicilio social fuera del territorio nacional,
etc.
No se trata de modificaciones estatutarias, sino que son modificaciones estructurales.
No obstante, en ocasiones conforme a las modificaciones estructurales se pueden llevar
a cabo modificaciones de los estatutos. Por ejemplo. Fusión por absorción, dónde hay
que modificar los estatutos debido a la ampliación de capital que se produce cuando una
empresa absorbe a otra.
Las modificaciones estructurales se regulan en la Ley de Codificaciones Estructurales
3/2009.

→ TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD
Lo primero que hay que decir es que la transformación de la sociedad es una
modificación estructural por la que una sociedad, que tiene un tipo determinado, pasa
a adoptar otro tipo social. Una sociedad se transforma de un tipo social a otro tipo
social, y siempre conservando la personalidad jurídica. Ej. Una SL se transforma en una
SA. (Consiste en adoptar un tipo social nuevo sin extinguir la sociedad y crear una nueva).
El legislador recoge una serie de supuestos de posible transformación (supuestos
tasados):
▪ Una sociedad mercantil se puede transformar en otra sociedad mercantil
▪ Una sociedad civil se puede transformar en una sociedad mercantil. Pero por el
contrario, no está contemplado que una sociedad mercantil se transforme a una
sociedad civil
▪ Una sociedad mercantil se puede transformar en una agrupación de interés
económico: es una forma asociativa de naturaleza societaria que presenta
características de una sociedad personalista, ya que la finalidad directa es la
colaboración entre los miembros para algo en concreto
▪ Una agrupación europea de interés económico se puede transformar en una
agrupación de interés económico. (La diferencia es que estas son de ámbito
europeo, trasnacional). La regulación está contenida en un Reglamento de
Agrupaciones Europeas, en lo no previsto se aplicará la normativa interna del
Estado en el que resida la sede de dicha agrupación europea.
150

▪ Una agrupación de interés económico se puede transformar en cualquier
sociedad mercantil
▪ Una agrupación de interés económico se puede transformar en una agrupación
europea de interés económico
▪ Una sociedad anónima se puede transformar en una sociedad anónima
europea, que están reguladas en un Reglamento comunitario, dónde primero se
aplica ese Reglamento y después la normativa interna del Estado para aquellos
casos en los que la SAE tenga su domicilio en ese determinado estado
▪ Una sociedad anónima europea se puede transformar en una sociedad
anónima
▪ Una sociedad cooperativa se puede transformar en una sociedad cooperativa
europea, que tiene un Reglamento de la Sociedades Cooperativas Europeas
▪ Una sociedad cooperativa europea se puede transformar en una sociedad
cooperativa
▪ Una sociedad cooperativa podrá transformarse en una sociedad mercantil

▪ Una sociedad mercantil se puede transformar en una sociedad cooperativa
▪ Una sociedad en liquidación se puede transformar siempre y cuando no haya
comenzado el reparto del patrimonio social entre los socios.
Puede ser que la transformación de la sociedad ponga fin a una causa de disolución. Por
ejemplo. Una SA se reduce su capital social por debajo del mínimo legal, se podría
transformar en una SL que tienen un capital social mínimo inferior. En estos casos cesaría
la causa de disolución.
La transformación de la sociedad exige de la adopción de un acuerdo por parte de los
socios en Junta General o Asamblea (o como se denomine porque estamos ante
sociedades del ámbito más diverso). El acuerdo de transformación se tiene que adoptar
con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se
transforma. Por ejemplo. Si una SA se va a transformar en otro tipo de sociedad, se
tendrán que observar los requisitos conforme a la SA. Por ejemplo, se tendrán que
observar los quórum reforzados y mayoría reforzado.
En cuanto al quórum reforzado en primera convocatoria, se exigen que se presenten
accionistas que representen el 50% del capital social suscrito con derecho a voto. En
segunda convocatoria se exige que sea superior al 25%, aunque cabe que en los
estatutos se amplíen esas mayorías. Artículo 194 LSC. Estos requisitos se exigen para la
transformación además de para los asuntos que ya explicamos en temas anteriores.
El acuerdo de transformación tiene que incluir la aprobación del balance de la sociedad
que se va a transformar. Se tendría que aprobar la transformación con el balance
presentado para dicha transformación, es decir, se tendrían que aprobar en conjunto.
151

Documentos que hay que poner a disposición de los socios en el momento en que se
convoca la Junta General para la transformación
En relación a los documentos que hay que poner a disposición de los socios, hay que
poner dichos documentos a disposición de los socios en el domicilio de la sociedad. En
más, los socios pueden pedir la entrega de dichos documentos, el envío gratuito, la
entrega por medios electrónicos, etc.
- En primer lugar, hay que poner a disposición de los socios el “informe de los
administradores” en el que se justifica la transformación, se explican los
motivos principales por los que se lleva a cabo la transformación, las
consecuencias para los socios, etc.
- En segundo lugar, el “balance de la sociedad para realizar la
transformación”. Este balance tiene que estar cerrado en los 6 meses
anteriores a la celebración de la Junta para la transformación. Si el balance
fue realizado hace más de 6 meses, se tendría que realizar un nuevo balance
para esta transformación.
- En tercer lugar, el “informe del auditor de cuentas sobre el balance

presentado”. En caso de que la sociedad esté obligada a auditar sus cuentas
anuales, es obligatorio que presente un informe de auditoría sobre este
balance de transformación.
- En cuarto lugar, hay que presentar el “proyecto de estatutos de la sociedad”
en la que se va a transformar, que tendrán que ser aprobados en Junta
General.
Hay una situación en la que no es necesario poner a disposición de los socios esta
documentación: sucede cuando la transformación se adopta en Junta Universal y
además por unanimidad. En este caso no habría que poner a disposición dicha
documentación.
El acuerdo de transformación tendrá que ser publicado en el BORME y en uno de los
diarios de mayor circulación. Esto no será necesario cuando se comunique este acuerdo
de transformación a todos los socios, es decir, se le notifica a cada socio de manera
individual y por escrito. Esto es así porque sale mucho más barato a la sociedad que la
publicación en el BORME y en el diario de gran circulación. Además, también hay que
comunicar la transformación a todos los acreedores de la sociedad.
En los casos en los que los socios NO HAYAN VOTADO A FAVOR del acuerdo de
transformación (ojo, no tienen que haber votado en contra), dichos socios tendrán el
derecho de separación de la sociedad. Además, si hay socios que como consecuencia
de la transformación pasen a asumir responsabilidad por las deudas sociales de manera
personal, como ocurre por ejemplo en la transformación de una sociedad de capital a
152

una personalista, los socios que NO HAYAN VOTADO A FAVOR, quedarán separados
legalmente de la sociedad de manera automática. Estos socios podrían adherir al
acuerdo de transformación en el plazo de 1 mes desde que se llevó a cabo el acuerdo,
y si no han asistido, tendrán 1 mes desde que se les comunique el acuerdo.
Cuando la transformación vaya acompañada de una modificación de los estatutos, se
tendrán que observar los requisitos específicos conforme al nuevo tipo de sociedad.
Por ejemplo, si una SL se transforma en una SA, habría que cumplir el requisito de capital
mínimo de 60.000€. Hay que tener en cuenta los requisitos exigidos en cada tipo de
sociedad.
La eficacia de la transformación queda supeditada a la inscripción de la escritura
pública de transformación, y dicha escritura tendrá que ser otorgada por los

administradores de la sociedad que se transforma, y en el caso de que haya socios que
pasan a responder personalmente por las deudas de la sociedad, dichos socios tendrán
que otorgar escritura pública.
→ CUESTIONES A DESTACAR
Un aspecto importante es que la transformación de la sociedad por sí misma no libera
a los socios de tener que cumplir las obligaciones que tengan pendiente con dicha
sociedad. Si tienen obligaciones pendientes de cumplimiento, las obligaciones subsisten
y por lo tanto los socios tendrán que seguir haciendo frente a las mismas aunque se haya
transformado la sociedad.
Un ejemplo a destacar sería el supuesto de transformación de una SA a una SL, dónde
sabemos que las SL exigen que el desembolso de las participaciones sociales suscritas se
haga de manera íntegra, y en estos supuestos se procederá a desembolsar el capital
pendiente de desembolso antes de llevar a cabo el acuerdo de transformación. Y esto
es así porque en las SL no caben acciones que no estén liberadas o los dividendos
pasivos.
Como ya hemos dicho, una de las opciones sería desembolsar el capital pendiente, pero
la otra opción sería reducir la cifra de capital social para que los socios no tengan que
desembolsar los capitales pendientes, de esta manera se condonarían las cantidades
pendientes de desembolso
→ RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
Socios que en virtud de la transformación van a asumir una responsabilidad personal e
ilimitada por las deudas sociales, y estos responderán de la misma forma por las deudas
anteriores a la transformación. Ej. Unos socios de una SL que se transforma en una
sociedad colectiva. Se pasa a responder de manera personal e ilimitada por las deudas
anteriores a la transformación
Socios que ya respondían personalmente de las deudas antes de la transformación, el
hecho de que se produzca la transformación, si en el nuevo tipo social no responden
153
de manera personal, la responsabilidad seguirá siendo personal e ilimitada, durante un
tiempo determinado de 5 años marcado por la ley. Ej. Transformación de una sociedad
colectiva a una SL. A los 5 años prescribe dicha responsabilidad.
→ FUSIÓN DE SOCIEDADES
Es una operación societaria por la que dos o más sociedades pasan a integrarse en una
nueva sociedad. Esta sociedad en la cual se integran puede ser una sociedad de nueva
creación o integrarse en una sociedad que ya existía de manera previa (fusión por
absorción). Se transmiten en bloque los patrimonios sociales, las sociedades que se
integran transmiten en bloque el patrimonio a la sociedad resultante de la fusión, sea
nueva o sea una absorbente.
Se atribuye a los socios de las sociedades que se extinguen, las participaciones o cuotas
de la sociedad resultante (pasan a ser socios de la sociedad resultante). En una fusión
por constitución, las sociedades van a extinguirse y se va a crear una nueva, pero en el
caso de fusión por absorción, una sociedad absorberá a otra. Los socios pasarán a ser
socios o de la absorbente o de la sociedad resultante.
La sociedad absorbente tendrá que aumentar el capital social en la medida que hay

que entregar acciones o participaciones a los socios que pertenecen a la antigua
sociedad, y se aumentará el capital con cargo a nuevas acciones.
Se va a producir una incorporación de los socios que había antes en una sociedad a esa
sociedad resultante, y también los derechos y obligaciones que tuvieran las sociedades
que se extinguen, pasan a pertenecer a la sociedad resultante. Se da una sucesión
universal tanto patrimonial como de derechos y obligaciones.
Los socios pasan a integrarse en la sociedad resultante, y reciben un número de acciones
o participaciones en proporción a la participación que tuviesen en las sociedades en las
que estaban integrados anteriormente y que se han extinguido. Por este motivo se fija
un “tipo de canje” de las acciones, participaciones o cuotas, y se debe establecer sobre
la base del valor real del patrimonio de las sociedades.
Por ejemplo: Una sociedad A tiene un patrimonio real de 600.000€, y una sociedad B
tiene un patrimonio real del 300.000€, teniendo un tipo de canje de 2:1. La A absorbe a
B, a los socios o accionistas de B se le entregarán acciones de la sociedad porque pasan
a integrarse en la nueva sociedad. Por cada 2 acciones de B que tuviesen, se entregará 1
acción de A.
Para ajustar el tipo de canje los socios piden recibir además una compensación en
dinero. Para ajustar el tipo de canje se pude percibir esta compensación, y que no puede
exceder del 10% del valor nominal o valor contable de las participaciones, acciones o
cuotas que se atribuyan a los socios.
154

¿Se puede fusionar una sociedad que esté en liquidación? Es posible que una sociedad
en liquidación se fusione con otras siempre que no hay comenzado el reparte de la
cuota de liquidación entre los socios, y que es resultado de la liquidación de la misma.
→ FASES DE LA FUSIÓN
En cualquier fusión, una parte muy importante de la fusión son las partes por las que
atraviesa: fase preparatoria de la fusión, fase decisoria y una fase de ejecución.
1. FASE PREVIA A LA FASE PREPARATORIA
Con carácter previo a la fase preparatoria, también se puede hablar de una fase en la
que se realizan negociaciones previas. Estas negociaciones se llevan a cabo con carácter
secreto.
2. FASE PREPARATORIA
Se elaboran varios documentos que se pondrán a disposición de los socios antes de
adoptar o no el acuerdo de fusión. Los administradores de las sociedades tienen que
elaborar y suscribir un “proyecto común de fusión”. Si un administrador no suscribe el
proyecto se tendrá que poner el motivo por qué no ha suscrito.

El proyecto de fusión tiene que aprobarse por las Juntas o Asamblea en los 6 meses
siguientes a la fecha del proyecto de fusión.
Este proyecto además tiene un contenido mínimo, que está contenido en el artículo 31
de la ley:
▪ Denominación de las sociedades que participan en la fusión, tipo
social y domicilio de las sociedades que se fusionan. Tienen que
estar bien determinadles que se van a fusionar.
▪ Tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas.
▪ Referencia a la fecha a partir del cual los titulares de las nuevas
acciones o participaciones van a tener derecho a participar en las
ganancias.
▪ Tienen que contenerse los estatutos resultantes de la nueva
sociedad.
▪ Dar información sobre la valoración del patrimonio, es decir, del
activo y pasivo, y que va a ser transmitido en bloque a la sociedad
resultante.
▪ Posibles consecuencias que puede tener la fusión sobre el
empleo.
▪ Impacto de género en los Órganos de Administración.
155

Al menos 1 mes antes de la fecha prevista la Junta General en la que se acordará o no
la fusión, los administradores están obligados a insertar en la página web de la sociedad
el proyecto de fusión que han elaborado. No significa que este proyecto no se pueda
inscribir en el RM, pero la obligación es de insertar en la pagina web de dicho proyecto.
El hecho de que se inserte el proyecto de fusión en la pagina web, se publicará en el
BORME (es una publicación gratuita). Si la sociedad no tiene página web, en este caso
pasa a ser obligatorio en el RM. Lo que hace el Registrador Mercantil es comunicar al
RMC el hecho de que se ha depositado el proyecto de fusión de las sociedades, y
también tiene un carácter gratuito.
También hay que elaborar un “informe sobre el proyecto común de fusión” explicando
el proyecto de fusión y justificando el contenido de cada uno de los puntos del proyecto
de fusión. Es un informe que tienen que elaborar los administradores de cada una de las
sociedades.
Cuando participan en la fusión SA o sociedades comanditarias por acciones, hay una
obligación de elaborar un "informe de expertos independientes”, los administradores
de cada una de las sociedades tienen que solicitar del Registrador Mercantil el

nombramiento de expertos independientes para que emitan informes. En principio se
emiten por separado dichos informes para cada una de las sociedades, pero si se ponen
de acuerdo todos los administradores, se puede solicitar al registrador que se realice un
informe individual por un experto independiente.
Este informe expondrá si el método seguido para determinar la relación de canje es
adecuado o correcta, así, también van a dar su opinión sobre si el patrimonio aportado
por las sociedades es igual al menos al menos al capital social de la sociedad resultante,
o es igual al menos al aumento de capital de la sociedad que absorbe a la otra.
Otro documento sería “el balance de fusión”, que no tiene por qué ser diferente al
último balance realizado por la empresa, siempre que dicho balance esté cerrado dentro
de los 6 meses anteriores a la fecha del acuerdo de fusión.
Si la sociedad está obligada a auditar las cuentas anuales, este balance de fusión
tendrá que estar auditado. Este balance de fusión tendrá que aprobarse junto a la
operación de fusión en si misma, y tendrá que aparecer como un punto del orden del
día “la aprobación por la junta del balance de fusión”, así como la “aprobación de la
fusión”. Se aprobarán conjuntamente.
3. FASE DECISORIA
La fusión tiene que ser aprobada por las Juntas Generales de las sociedades que
participan en la fusión. Antes de que se publique el anuncio de la convocatoria de la
junta, los administradores tienen que insertar en la página web una serie de
documentos.
156

Si la sociedad no tiene página web, los socios, los representantes de los trabajadores,
los obligacionistas, tienen derecho a examinar los siguientes documentos en el domicilio
social (debido a que no hay página web). Incluso tienen derecho a la entrega de esos
documentos de manera gratuita.
Los documentos que hay que subir a la pagina web de manera previa:
- Proyecto de fusión.
- Informe de los administradores.
- Informe de expertos independientes cuando sea necesario.
- Las cuentas anuales y los informes de gestión de los 3 últimos ejercicios.

- Balance de fusión.
- Proyecto de escritura de constitución de nueva sociedad, o si se trata de una
absorción el proyecto integrado de estatutos de la sociedad absorbente.
La fusión tiene que ser acordada en la Junta de Socios de cada una de las sociedades,
y a la hora de adoptar el acuerdo de fusión, el acuerdo ademas debe ajustarse al
proyecto de fusión. No es posible variar el proyecto de fusión, teniendo que ajustar de
manera estricta el acuerdo al proyecto de fusión.
La Junta que se celebre tendrá que respetar los requisitos y formalidades establecidos
en el régimen de las sociedades que se fusionan: formalidades en materia de
convocatoria, requisitos de quórum reforzado y mayoría reforzada (se exigen para la
transformación, fusión, modificación de estatutos, etc).
Publicación de la convocatoria o comunicación individual a los socios: 1 mes de
antelación como mínimo antes de la fecha prevista para la fusión. También se puede
comunicar de manera individual a los socios también con un 1 mes de antelación, en vez
de la publicación de la convocatoria.
Se tendrá que hacer constar el derecho a poder examinar en el domicilio social todos los
documentos necesarios para la fusión.
El acuerdo de fusión puede adoptarse sin necesidad de publicar los documentos que
hemos indicado, y esto sucede cuando se adopte el acuerdo en Junta Universal y por
unanimidad.
El acuerdo de fusión una vez que es adoptado, se publicará en el BORME y también en
uno de los diarios de mayor circulación de cada una de las provincias done las
sociedades tengan su domicilio. En este anuncio se hará constar el derecho de socios y
acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado, así como el balance de
fusión, y habría un derecho de los acreedores a oponerse a la fusión.
157
No es necesaria esta publicación cuando el acuerdo de fusión se comunique
individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por lo que no será
necesario publicarlos en el BORME y en el diario de gran circulación de la provincia.
La fusión no podrá ejecutarse antes de que transcurra 1 mes desde la fecha de
publicación en el BORME o se haya comunicado de manera individual a todos los socios.
En ese mes los acreedores tienen derecho a oponerse a la fusión, siempre y cuando no
estén garantizados sus créditos. Si están garantizados los créditos, decae el derecho de
oponerse.
4. FASE DE EJECUCIÓN
Hay que elevar el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, donde se incorpora
el balance de fusión.
▪ Si nace una nueva sociedad, la escritura pública tendrá que
contener las menciones necesarias para el tipo social que se
realice con la fusión.
▪ Si es por absorción, la escritura pública tendrá las modificaciones
estatutarias establecidas para realizar la fusión de las sociedades.

La eficacia de la fusión se produce con la inscripción de la nueva sociedad o de la
inscripción de la absorción en el RM. Una vez que esta inscrita la fusión, se cancelan los
asientos registrales de las sociedades que se han extinguido durante esa fusión
→ SUPUESTOS ESPECIALES
Cuando una sociedad absorbe a otra y la sociedad absorbida esta íntegramente
participada, es decir, una sociedad absorbe a otra teniendo la totalidad de acciones o
participaciones.
- En cuanto al proyecto de fusión, hay menciones que no son necesarias.

- Tampoco son necesarios el informe de administradores y expertos independientes.
- Tampoco hay que aumentar el capital social.
- Tampoco será necesaria la aprobación de la fusión por la sociedad absorbida, pero sí
queserá necesario el acuerdo de la sociedad absorbente.
→ ESCISIÓN
Escisión: artículos 69-70-71 de la ley.
Procedimiento de escisión: mismos procedimientos y mismas fases de la fusión, pero
teniendo en cuenta que se realiza a la inversa que la fusión
158


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• Era un derecho autónomo. Es una característica fundamental, que es la

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• De forma normativa, especialmente en algunos factores de actividad

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• La ley mercantil. Sea el Código de Comercio o cualquier ley mercantil

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• Usos normativos. Son una norma de derecho objetivo. Es una fuente de

• Concepción normativa. Se consideran fuentes del derecho

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▪ Del derecho a la propiedad privada incluidos los medios de producción,

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NOCION DE EMPRESARIO Y RASGOS CONFIGURADORES

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• El empresario se caracteriza porque realiza una actividad en nombre propio.

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• Una primera clasificación es la que diferencia según la persona del empresario,

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• La ley hipotecaria de 1946. Ha sido modificada algunas veces, la última vez en

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• Registros mercantiles territoriales. Son registros cuya circunscripción, por lo

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• La inscripción de empresarios individuales. Estamos hablando de personas

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