Título Preliminar

Analogía: interpretación (A)

La interpretación contrario sensu no está prohibida y además es una herramienta de

hermenéutica jurídica distinta a la analogía, pues la primera supone la existencia de una
norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integración ante el
defecto o deficiencia de la ley. La analogía está prohibida respecto a las leyes y no a normas
estatutarias.

Casación 461-97

Lima

Lima, tres de junio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; con los acompañados, en discordia; en Audiencias Públicas llevadas a cabo los días
diecisiete de diciembre de mil novecientos noventisiete, treinta de enero y diecinueve de mayo del
presente año por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Compagnie Miniere International Or Sociedad
Anónima y otros con escrito de fojas cinco mil novecientos sesenta, su fecha catorce de febrero de
mil novecientos noventisiete que confirmando la apelada de fojas cuatro mil quinientos cuarentidós,
del dos de setiembre de mil novecientos noventiséis, declara fundada la demanda de fojas
setecientos trece.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La casación se interpone por contravención de las normas que garantizan el derecho al debido
proceso alegando: a) Incongruencia entre lo pedido y lo resuelto pues la sentencia ha ido más allá
del petitorio de las demandantes en cuanto al momento en que se activó el derecho de preferencia
y, b) Falta de motivación de la impugnada. Además, se acusa la, inaplicación de los Artículos
cuarto de Título Preliminar, setentiocho y ciento sesentiocho del Código Civil y trescientos veintiuno
del Código Procesal Civil e interpretación errónea del Artículo ciento quince de la Ley General de
Sociedades.

CONSIDERANDO:

Primero.- que, concedido el Recurso de Casación, se declaró procedente mediante resolución de

fecha diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete por todas las causales invocadas,
excepto la inaplicación del Artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Civil;

Segundo.- que, las recurrentes alegan que existe incongruencia entre lo pedido y lo resuelto pues
se ha declarado que el derecho de preferencia se activó con la decisión del Gobierno francés de
privatizar el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres, por lo que el fallo es extra petita;

Tercero.- que, al respecto, fluye de la lectura de la demanda que la fecha de activación del derecho
de preferencia fue punto expresamente demandado, y -además- consta en el acta de la Audiencia
de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos que corre a fojas mil novecientos setentiuno y
siguientes que el a quo, conjuntamente con las partes, fijó la fecha de la posible activación del
derecho de preferencia como punto controvertido;
Cuarto.- que, las recurrentes no impugnaron la decisión antes referida no obstante que estuvieron
en aptitud de hacerlo en el momento oportuno, mas la alegan directamente como causal casatoria,
siendo que ha precluido tal posibilidad.

Quinto.- que, no puede ampararse el que se acuse incongruencia por fallo extra petita respecto de
un punto que se fijó como controvertido en la audiencia respectiva, sin que esta decisión haya
merecido impugnación alguna, pues ello trastocaria el sistema casatorio que se sirve del principio
de preclusión de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período,
fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tiene valor;

Sexto.- que, por tanto, la impugnada es congruente, pues existe identidad jurídica entre lo pedido y
lo resuelto, ya que el fallo se ha emitido de acuerdo con el sentido y alcances de la pretensión,
según fue expresamente señalado en la demanda y se estableció en la Audiencia de Conciliación y
Fijación de Puntos Controvertidos antes mencionada.

Séptimo.- que, por otro lado, las recurrentes alegan que la sentencia de vista no esta motivada,
aunque contradictoriamente acusan también la interpretación errónea del Artículo ciento quince de
la Ley General de Sociedades;

Octavo.- que, sin embargo, aparece de la simple lectura de la sentencia materia de casación que
aparte de contener su propia base legal, sustenta su decisión reproduciendo los fundamentos de la
resolución apelada, con mención expresa a la ley aplicable, en los términos que reclama el inciso
quinto del Artículo ciento treintinueve de la Constitución por lo que no se ha contravenido esta
norma que cautela el derecho al debido proceso, ni su concordante inciso tercero del Articulo
ciento veintidós del Código Procesal Civil.

Noveno.- que, en cuanto a la inaplicación del Artículo cuarto del Título Preliminar del Código
Civil(1) se sostiene que el Artículo décimo primero del estatuto social de Minera Yanacocha
Sociedad Anónima ha sido interpretado por analogía, pero consta del literal "n" del cuarto
considerando de la impugnada que la norma estatutaria aludida ha sido interpretada contrario
sensu y no por analogía, lo cual -aunque no se hubiera consignado expresamente- fluye también
de la argumentación expuesta en la sentencia objeto de casación;

Décimo.- que, la interpretación contrario sensu no está prohibida por el Articulo cuarto del Titulo
Preliminar del Código Civil y además es una herramienta de hermenéutica jurídica distinta a la
analogía, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda
como mecanismo de integración ante el defecto o deficiencia de la ley;

Décimo Primero.- que, a mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohíbe la
analogía respecto a leyes y no a normas estatutarias, como es el caso del Artículo once del
estatuto social de Minera Yanacocha Sociedad Anónima;

Décimo Segundo.- que, consecuentemente, ya que para interpretar la norma estatutaria no se ha

aplicado la analogía, el silogismo propuesto por las recurrentes para entender inaplicado el Articulo
cuarto del Título Preliminar del Código Civil contiene una premisa falaz, de lo que resulta que no se
ha inaplicado dicha norma de derecho material;

Décimo Tercero.- que, en relación a la inaplicación del Articulo setentiocho del Código Civil(2),
cabe precisar que las recurrentes reclaman la aplicación únicamente de la primera parte del mismo
según la cual la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros, pero olvidan que acto
seguido la norma expresa y ninguno de éstos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni
están obligados a satisfacer sus deudas.
Décimo Cuarto.- que, el verdadero sentido de la acotada norma de derecho material se ilumina a
partir de su texto íntegro, del cual se concluye que da existencia formal a la persona jurídica en
vinculación con los aspectos patrimoniales a que el precepto alude;

Décimo Quinto.- que, en el presente caso no esta en debate la responsabilidad patrimonial de las
demandadas, sino la declaración de un derecho de preferencia, por lo que la norma reclamada no
es pertinente y, además, en atención a los fundamentos de la impugnada, aún cuando la norma de
derecho material citada se aplicara al caso sobre la base de la equivocada interpretación propuesta
por las recurrentes, ello en nada afectaría la decisión, puesto que es un hecho probado no
susceptible de modificación en vía casatoria que las acciones objeto de transferencia son de
Minera Yanacocha Sociedad Anónima y no de Mine Or Sociedad Anónima;

Décimo Sexto.- que, por otra parte, no puede desconocerse el poder normativo del Juez quien
como director del proceso está facultado a actuar todos los medios probatorios pertinentes a fin de
establecer quién o quiénes subyacen tras una denominación formal;

Décimo Sétimo.- que, en tal sentido la sentencia de vista ha establecido como hechos probados,
inmodificables en esta vía, a que a) Mine Or Sociedad Anónima es socia sólo formal de Minera
Yanacocha Sociedad Anónima quien es la verdadera titular de las acciones objeto de transferencia
y b) Se ha demostrado que el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres ha conducido las
negociaciones y firmado el Acuerdo Marco relativo al aporte de acciones de Minera Yanacocha
Sociedad Anónima a una nueva estructura societaria no controlada por éste.

Décimo Octavo.- que, estando acreditado que Mine Or Sociedad Anónima es el socio nominal de
Minera Yanacocha Sociedad Anónima, pero que el verdadero titular de las acciones es el Bureau
de Recherches Geologiques et Minieres no es necesario recurrir a la doctrina del levantamiento del
velo societario para sostener que el derecho de preferencia existe ya que ha sido la propia
empresa madre la que ha mostrado el objeto real de la operación; esto es, que quien pretendía
vender era el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres, en su propio nombre y en
representación de sus filiales -entre éstas Mine Or Sociedad Anónima- todo lo cual ratifica que no
se ha inaplicado el Articulo setentiocho del Código Sustantivo.

Décimo Noveno.- que, las recurrentes alegan que se ha inaplicado el Artículo ciento sesentiocho
del Código Civil, según el cual el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe.

Vigésimo.- que, la impugnada aplica los Artículos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentidós del Código Civil, referidos el Primero a la fuerza vinculatoria del contrato y el segundo a
la buena fe y común intención de las partes, normas concordantes con la supuestamente
inaplicada.

Vigésimo Primero.- que, el Artículo ciento sesentiocho del Código Civil contiene una norma general
de interpretación del acto jurídico y ha sido implícitamente aplicado en la impugnada al aplicar ésta
los Artículos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentidós del mismo cuerpo legal que lo
desarrollan

Vigésimo Segundo.- que, por otro lado, no se ha acusado la interpretación errónea o aplicación
indebida de los Artículos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentidós del Código Civil, de
lo que se desprende que las recurrentes consienten que dichas normas han sido correctamente
interpretadas y debidamente aplicadas, por lo que fundamentan adecuadamente el fallo;

Vigésimo Tercero.- que, además, se advierte de la fundamentación del recurso que la alegada
inaplicación tiende a generar un debate respecto a la interpretación del estatuto social de Minera
Yanacocha Sociedad Anónima, lo cual no es materia de este especial medio impugnatorio que
interesa más a la colectividad que al particular, por lo que se reserva para la correcta interpretación
del derecho objetivo y no de acuerdos privados.
Vigésimo Cuarto.- que, en otro extremo las recurrentes alegan que se ha interpretado
erróneamente el Artículo ciento quince de la Ley General de Sociedades, siendo que la impugnada
menciona dicha norma en su cuarto considerando, indicando que "cuando este precepto permite
genéricamente limitar la libre transmisibilidad de las acciones lo hace sobre la base de que cada
sociedad es una persona jurídica sui géneris con plena libertad de convenir y definir reglas que
sólo resultarán de aplicación a dicha sociedad".

Vigésimo Quinto.- que, esta interpretación es congruente con lo expresado en el décimo cuarto
inciso del Artículo segundo de la Constitución que reconoce como derecho fundamental de la
persona la libertad de contratación, con sujeción a la ley, por lo que la interpretación propuesta en
la impugnada no sólo es correcta sino constitucional.

Vigésimo Sexto.- que, adicionalmente, no es sobre la base de la interpretación del Articulo ciento
quince de la Ley General de Sociedades que se ha reconocido el derecho de preferencia objeto de
la litis, por lo que aun cuando fuera necesario -que no lo es- corregir la motivación de la sentencia
de vista respecto a la interpretación de la citada norma de derecho material, ello no sería suficiente
para casar la impugnada, pues su parte resolutiva se ajusta a derecho y se sustenta en el Articulo
décimo primero del estatuto de Minera Yanacocha Sociedad Anónima que se erige en ratio
decidende del fallo, pues se ha establecido en la impugnada como hechos probados no
susceptibles de modificación en vía casatoria que el derecho de preferencia contenido en la norma
estatutaria antes aludida, y no en el Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades, se ha
activado pues: a) Está acreditado que las acciones que se pretendía transferir a Normandy
Poseidón son de Minera Yanacocha Sociedad Anónima y no de Mine Or, Sociedad Anónima; y, b)
Tal transferencia -de no haberse evitado con la medida cautelar respectiva- habría implicado la
pérdida de control por reorganización de la sociedad tenedora a favor de otra no controlada por el
mismo accionista;

Vigésimo Sétimo.- que, respecto a la señalada pérdida de control que se pretendió desvirtuar por
las recurrentes con la presentación del Addéndum al Acuerdo Marco, es del caso dejar muy en
claro que en la sentencia de vista se estableció que dicho Addéndum "se celebró por la existencia
de este proceso y con la finalidad de sustraer la materia controvertida, lo que hace que pierda
eficacia como medio probatorio, siendo además insuficiente este solo documento para
contrarrestar el valor probatorio de las demás pruebas glosadas", conclusión esta que ha quedado
firme al declararse improcedente el Recurso de Casación por inaplicación del Articulo trescientos
veintiuno del Código Procesal Civil, causal que se enderezaba a que este Supremo Tribunal
establezca -según se desprende de la página veintinueve del Recurso de Casación- que "desde la
modificación introducida al Acuerdo Marco por el Addéndum la pretensión de las demandantes dejó
de tener el sustento de hecho invocado en su demanda y que, en tal sentido, ha sucedido un caso
de sustracción de materia", resultando, por el contrario, que al desestimarse como causal casatoria
la inaplicación del Artículo trescientos veintiuno del Código Civil ha quedado firme e inmodificable
que la pretensión de las demandantes nunca dejó de tener el sustento de hecho invocado en su
demanda referido a la pérdida de control insita en la pretendida transferencia de acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Anónima;

Vigésimo Octavo.- que, tampoco se da la supuesta evidencia de la errónea interpretación del

Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades consistente en una venta forzada de
acciones, pues lo que se da es el cumplimiento forzoso de la prestación convenida en un contrato
legalmente válido, ya que nadie ha sido obligado a vender sino a respetar su compromiso y
cumplirlo, por lo que la oferta aceptada y reclamada judicialmente obliga al enajenante a entregar
el bien a los titulares del derecho de preferencia activado y a recibir el precio, el cual como no se
conocía se ha establecido por tasación firme efectuada por los peritos que ambas partes eligieron
libremente

Vigésimo Noveno.- que, entonces, por tratarse de la ejecución impuesta respecto a una obligación
pactada y luego incumplida, ello determina que la transferencia provisional declarada en vía
cautelar se transforma en definitiva, como un corolario lógico al cumplirse todas las condiciones
que hacen valedera la transferencia de las acciones que la medida cautelar garantiza;

Trigésimo.- que, finalmente aun cuando no es materia casatoria, no ha sido denunciado en el

Recurso de Casación y menos declarado procedente. conviene dejar en claro que las recurrentes
han formulado alegaciones en un escrito posterior al que contiene su Recurso de Casación y en el
informe oral a la vista de la causa, reputando como vicios los siguientes: a) que, el cuaderno
cautelar no se ha tenido a la vista al momento de expedir sentencia de segunda instancia; y, b) que
el fallo es incongruente pues convierte en definitiva la medida cautelar, así como que ha dejado de
resolver algunos extremos;

Trigésimo Primero.- que, en lo concerniente este Supremo Tribunal ha sentado jurisprudencia en el

sentido que la extensión del Recurso de Casación marca los limites de su intervención, no
correspondiéndole a la Sala casatoria interpretar ni suplir a las partes, por lo que no cabe
pronunciarse sobre los extremos señalados en el considerando precedente sin incurrir en una
flagrante desnaturalización ya no del recurso casatorio sino del sistema casatorio;

Trigésimo Segundo.- que, además de pronunciarse esta Sala sobre los supuestos vicios acusados
extemporáneamente incurriría ella misma en una contravención del derecho al debido proceso que
asiste a los demandantes conforme al inciso tercero del Artículo ciento treintinueve de la
Constitución del Estado, puesto que los estaría sometiendo a un procedimiento distinto al
previamente establecido por la ley -agraviando con ello también su derecho a la defensa- pues
según ésta la causa debe concluir con un fallo expedido en casación y no con uno expedido
actuando en instancia como si se tratara del fenecido recurso de nulidad;

Trigésimo Tercero.- que, a mayor abundamiento, aun en el supuesto negado que contra la ley, la
doctrina y la jurisprudencia la Sala Casatoria actuando como tercera instancia se pronunciara sobre
los supuestos vicios tardíamente acusados, la subsanación de éstos en nada influirá en el sentido
de la sentencia, por lo que es concluyente que no cabe pronunciamiento alguno al respecto; que,
en consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto por el Articulo trescientos noventisiete del
Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas cinco
mil novecientos cuatro contra la resolución de vista de fojas cinco mil ochocientos veintinueve, su
fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete; CONDENARON a los recurrentes al pago
de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al de las costas y costos del
recurso; MANDARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Compañía Minera Condesa Sociedad Anónima y otros con Bureau de Recherches
Geologiques et Minieres y otros sobre Mejor Derecho de Preferencia, y los devolvieron.

SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; VASQUEZ C.; BELTRAN Q.

EL VOTO DE LA SEÑORITA DOCTORA ELCIRA VASQUEZ CORTEZ ES ADEMAS COMO

SIGUE:

Y CONSIDERANDO,

Primero.- que, mediante el Recurso de Casación interpuesto por los representantes de Compagnie
Miniere International Or Sociedad Anónima (MINE OR), Societe D'Etudes de Recherches Et
D'Exploitation Miniere (SEREM), actualmente La Source Miniere Sociedad Anónima (LA SOURCE)
Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), Normandy Poseidon Limited y Poseidon
Gold Limited, se denuncia en la resolución impugnada, por un lado, la contravención de normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, causal contenida en el numeral tercero del Articulo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, pues adolece de incongruencia entre el petitorio y
la decisión adoptada, además de carecer de fundamentación legal y por otro lado, la inaplicación
de los Artículos cuarto del Título Preliminar, setentiocho y ciento sesentiocho del Código Civil,
causal contemplada en el numeral segundo del Artículo trescientos ochentiséis del Código
Procesal Civil anotado y, finalmente, la errónea interpretación del Articulo ciento quince del Decreto
Legislativo número trescientos once, Ley General de Sociedades norma derogada pero aplicable al
caso en virtud del Principio de Ultractividad de la Ley, causal prevista en el inciso primero del
Artículo trescientos ochentiséis precitado;

Segundo.- que, el interés del impugnante es el medio para que opere el Recurso de Casación,
interponiéndose oportunamente, pero se otorga y se tramita en razón del interés público que radica
en el doble fin que con él se persigue: la defensa del derecho objetivo contra el exceso de poder
por parte de los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan y la unificación
necesaria de la jurisprudencia nacional para la certidumbre jurídica;

Tercero.- que, en consecuencia, la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente a los
fundamentos expuestos por los recurrentes, los que deben estar específicamente previstos en la
ley, no resultando por tanto factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el
quebranto de normas no denunciadas ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado,
por cuanto ello implicara una labor netamente jurisdiccional;

Cuarto.- que, en cuanto a la alegada incongruencia entre el petitorio y la decisión adoptada en la

recurrida, se denuncia que se ha ido más allá de lo peticionado por los demandantes respecto a la
declaración del momento en que se activó el pretendido derecho de preferencia; Que, para tal
efecto argumentan en el escrito de demanda que el derecho de preferencia se activó como
consecuencia de las declaraciones conjuntas y contratos producidos entre el Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) y Normandy Poseidon Limited, con la suscripción del
Acuerdo Marco ocurrido el veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicuatro, obrante a fojas
mil cincuenta; Que, no obstante ello, en la recurrida se ha determinado que el derecho de
preferencia se activó con la decisión del gobierno francés de privatizar el Bureau de Recherches
Geologiques Et Minieres (BRGM), tomándose como fecha de referencia el veintiséis de noviembre
de mil novecientos noventitres, fecha de la comunicación obrante a fojas dos mil doscientos
ochenta dirigida por el representante del Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM)
a la Compañía de Minas Buenaventura Sociedad Anónima en la que le comunica que sus activos
mineros serán reunidos en una nueva compañía minera denominada Mine Sociedad Anónima;
Que, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso derivada de la
incongruencia por fallo extra petita debe observarse en relación a la disconformidad entre las
pretensiones de las partes litigantes y la parte dispositiva del fallo y no sobre los argumentos de
defensa argüidos por los contendientes al interior del proceso; que, de lo expuesto se desprende
que el fallo se ajusta a la determinación de la materia controvertida y por tanto no existe
incongruencia, y por ende no se ha contravenido el Artículo séptimo del Titulo Preliminar del
Código Procesal Civil y el numeral sexto del Artículo cincuenta del mismo; Que, por otro lado, en la
audiencia cuya acta obra a fojas mil novecientos setentiuno, se fijó como punto controvertido, entre
otros, la fecha de la posible activación del derecho de preferencia, sin que esta determinación haya
sido impugnada por las partes;

Quinto.- que, con relación a la carencia de fundamentación legal de la sentencia, sostienen los
impugnantes que por eso llega a una decisión judicial que no tiene precedentes jurídicos y
contrariamente denuncian también la interpretación errónea del Articulo ciento quince de la Ley
General de Sociedades anotada lo cual, en el caso de autos, constituye una evidente
contradicción; Que, tal como fluye de autos, la sentencia emitida por la Sala de Mérito se ha
pronunciado de conformidad con lo dispuesto en el Artículo doce de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, norma que permite recoger como propios los fundamentos de la recurrida, concordante
con el Artículo ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil, aplicando a su criterio, las
normas de derecho material contenidas en los Artículos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentidós del Código Civil; Que, en consecuencia, no se ha incurrido en infracción de la Garantía
Constitucional que consagra el inciso quinto del Artículo ciento treintinueve de la Constitución;

Sexto.- que, en lo referente a la inaplicación del Artículo cuarto del Título Preliminar del Código
Civil que consagra que la "Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía", las impugnantes denuncian como agravios los siguientes: a) Que se ha realizado, por la
Sala Civil, una interpretación extensiva del Articulo décimo primero de los Estatutos Sociales de la
Empresa Minera Yanacocha Sociedad Anónima; b) Que la referida norma estatutaria ha creado al
amparo del Artículo ciento quince de la Ley General de Sociedades citada, una limitación al
derecho de todo accionista de disponer libremente de sus acciones; c) Que se ha realizado una
interpretación analógica del Articulo décimo primero de los Estatutos Sociales de la Empresa
Minera Yanacocha Sociedad Anónima; que, con relación a este tema, León Barandiarán manifiesta
que este mandato pertenece a la hermenéutica legal, que dicha norma por su naturaleza no
permite traspasar su indicación precisa y limitativa; que, la interpretación restrictiva, como la del
referido artículo, se aplica preferentemente a las normas especiales o prohibitivas; que, en el caso
de autos, no resulta de aplicación esta norma legal, primero, porque en la recurrida no se ha hecho
ninguna interpretación analógica ni extensiva sino un razonamiento a contrario sensu, y segundo
porque el Articulo décimo primero del Estatuto Social en comento no constituye una norma de
derecho material a que se refiere el Articulo trescientos ochenticuatro y su concordado Articulo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sino una norma estatutaria basada en un acuerdo
societario entre particulares, por lo que no resulta de aplicación el inciso segundo del Artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal citado;

Sétimo.- que, el Artículo setentiocho del Código Civil, que se denuncia como inaplicado en la
impugnada establece que "la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno
de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus
deudas"; que, como fundamento de la aludida causal argumentan los demandados que se ha
obviado el principio de autonomía de la persona jurídica consagrada en dicha norma legal; que,
León Barandiarán comentando en su Tratado de Derecho Civil, Tomo Uno, página doscientos
veinticuatro, con relación al Artículo setentiocho, expresa que "la disposición legal es caracterizante
de la persona colectiva, en cuanto ésta es un ente con personalidad jurídica autónoma, de suerte
que no se confunde con las personas individuales que la integran los miembros dentro de la
persona colectiva"; que, por otro lado, Delia Revoredo en su obra denominada Código Civil,
Exposición de Motivos y Comentarios, tomo cuarto, página ciento setenticinco, expone que la
distinción relativa a "la existencia distinta de la persona jurídica en relación a sus miembros es
puramente formal - normativa ya que existencialmente la persona jurídica es siempre una
colectividad: una organización de personas naturales", de lo que se deduce que la persona jurídica
a que se refiere la citada norma, es sólo formal, pues la autonomía, en esencia, es atributo de la
persona natural.

Octavo.- que, como así ha quedado acreditado en las instancias inferiores y así consta de la
Escritura Pública de fojas ciento cuarentisiete, la Empresa Minera Yanacocha Sociedad Anónima
se constituyó el catorce de enero de mil novecientos noventidós interviniendo como socios
fundadores la Compañía Minera Condesa Sociedad Anónima, constituida de acuerdo a las leyes
del Perú, Newmont Second Capital Corporation, constituida de acuerdo a las leyes del Estado de
Delaware de los Estados Unidos de Norteamérica y Societe D'Etudes de Recherches Et
D'Exploitation Miniere (SEREM), constituida bajo las leyes de la República de Francia; Que inserto
en los Estatutos de Minera Yanacocha contenido en la Escritura de Constitución anotada (fojas
ciento setenta vuelta), figura la Sesión de Directorio de la Empresa Minera Condesa Sociedad
Anónima, del diez de septiembre de mil novecientos noventiuno, en la que se da cuenta al
Directorio que conjuntamente con Newmont Second Capital Corporation y el Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), "se había decidido constituir una empresa
denominada Minera Yanacocha Sociedad Anónima, a la que se le había invitado a participar a la
empresa", decisión que fue aprobada por unanimidad por el Directorio; que, asimismo ha quedado
acreditado que las empresas fundadoras de Minera Yanacocha son subsidiarias a filiales de las
matrices Buenaventura, Newmont y BRGM, respectivamente; que, igualmente ha quedado
acreditado y así consta también de los Estatutos de la Sociedad que a los apoderados de la
Societe D'Etudes de Recherches Et D'Exploitation Miniere (SEREM), filial del Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), se les concedió facultades para que determinen el
texto de los términos y condiciones de la constitución y estatutos de Minera Yanacocha Sociedad
Anónima, incluida la designación de los Directores y Gerentes, así como la de aceptar a los Grupos
Buenaventura y Newmont como socios fundadores de la sociedad; Que, dentro de este contexto se
entiende, y así ha quedado determinado en la recurrida, que el Bureau de Recherches
Geologiques Et Minieres (BRGM), entidad Estatal Francesa, en cumplimiento de disposiciones de
su gobierno, ejecutó acciones destinadas a privatizar sus activos, uno de los cuales está
constituido por las acciones de la Compañía Peruana Minera Yanacocha Sociedad Anónima de
cuyo veinticuatro punto siete por ciento del accionariado es tenedora Compagnie Miniere
International Or Sociedad Anónima (MINE OR S.A.) socia en la empresa Minera Yanacocha
Sociedad Anónima y filial del Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) a través de
la Societe D'Etudes de Recherches Et D'Exploitation Miniere (SEREM); Que, DE COSSIO en
"Instituciones de Derecho Civil" tomo uno página ciento veintisiete, para explicar el tema de la
persona jurídica, estima dos supuestos: a) Una personalidad interior, fundada en la autonomía y
elaborada dentro del campo del derecho público; y, b) una personalidad exterior, fundada en la
titularidad única, fruto de la técnica del derecho privado; que, sólo cuando ambos elementos se
reúnen en un determinado ente colectivo puede afirmarse que existe una auténtica personalidad
jurídica; que, de todo esto se infiere que la pretensión del derecho de preferencia en modo alguno
resulta violatorio de la autonomía de la personalidad jurídica de las empresas impugnantes, y por lo
tanto, no resulta aplicable la norma de derecho material contenida en el Artículo setentiocho
mencionado, toda vez que dicha pretensión resulta como consecuencia de las relaciones de las
sociedades demandantes con otras personas jurídicas que figuran en calidad de socios, filiales o
subsidiarias, como es el caso de Compagnie Miniere International Or Sociedad Anónima (MINE OR
S.A.), subsidiaria de Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM); Que, si bien es
cierto no consta un pacto expreso que obligue al Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres
(BRGM) a comunicar la transferencia de sus activos mineros de acuerdo al Joint Ventura celebrado
con una empresa distinta a los socios de Minera Yanacocha Sociedad Anónima, no menos cierto
es que en dichos Estatutos no se ha establecido que el Bureau de Recherches Geologiques Et
Minieres (BRGM) esté facultada para disponer del porcentaje de las acciones de Minera
Yanacocha Sociedad Anónima de la que es tenedora su filial o subsidiaria Compagnie Miniere
International Or Sociedad Anónima (MINE OR S.A.), no siendo de aplicación al caso de autos el
Artículo setentiocho precitado;

Noveno.- que, en cuanto a la inaplicación del Artículo ciento sesentiocho del Código Civil, las
recurrentes sostienen que la Sala Civil ha optado por el criterio opuesto al criterio objetivo,
disponiendo que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en
él; Que, Vidal Ramírez, en su obra El Acto Jurídico, atendiendo a las ideas de Angel Gustavo
Cornejo y León Barandiarán, considera que el sistema de interpretación de nuestra doctrina civilista
está referido a los principios de la equidad y de la buena fe, entendidos en un sentido objetivo, pero
sólo en lo relativo a los contratos; que, los principios de la equidad y de la buena fe, en cuanto
suponen la valoración de la conducta de las partes, para su aplicación, sólo pueden estar referidas
a las convenciones; que, el Artículo ciento sesentiocho del Código Civil contiene el principio
general; se sustenta en un criterio objetivista partiendo del supuesto que la voluntad manifestada
expresa la voluntad real, que dentro de este concepto, la impugnada ha recogido el principio de la
buena fe y la obligatoriedad de los contratos, en cuanto se haya expresado en ellos, aplicando las
normas de derecho material contenidas en los Artículos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentidós del Código Civil que legislan sobre el principio de la buena fe y la obligatoriedad de los
contratos en cuanto se haya expresado en ellos, normas que no han sido impugnadas en vía de
casación, por lo que no resulta viable la causal prevista en el inciso segundo del Artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; que, en tal sentido, habiéndose aplicado al caso
controvertido normas que desarrollan con más especificidad la norma genérica contenida en el
Articulo ciento sesentiocho del Código Civil, deviene sin sustento el extremo del recurso referido a
la inaplicación de la mencionada norma de derecho material, el mismo que debe ser desestimado;

Décimo.- que, finalmente, con relación a la errónea interpretación del segundo párrafo del Articulo
ciento quince de la Ley General de Sociedades anotada, las empresas demandadas sustentan su
pretensión exponiendo como argumentos: a) Que no pueden hacerse interpretaciones analógicas o
a contrario sensu para crear limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones no recogidas
expresamente en el estatuto societario, como es el pretendido derecho de preferencia; b) Que la
única interpretación correcta es que las disposiciones estatutarias tienen que aplicarse en forma
restringida; que, el segundo párrafo del Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades
indicada establecía que: "las limitaciones a la libre transmisibilidad de la acción son válidas para la
sociedad cuando estén expresamente impuestas por el estatuto y sólo en el caso de acciones
nominativas"; que, en consecuencia, al constituirse la Empresa Minera Yanacocha Sociedad
Anónima, por Escritura Pública del catorce de enero de mil novecientos noventidós, recogió en
forma expresa en el Artículo décimo primero del Estatuto Social, el acuerdo de los accionistas o
socios, dentro del marco jurídico contenido en la norma general, segundo párrafo del Artículo
ciento quince de la Ley General de Sociedades, las excepciones a la libre transmisibilidad de las
acciones así como el pacto social sobre el derecho de preferencia, cuando alguno de los
accionistas o socios desee transferir sus acciones; que, si bien es cierto que existe el derecho de
todo accionista de una Sociedad Anónima de vender sus acciones a otra persona en forma
completamente libre porque este principio tiene su base en la libre circulación de las acciones
constituyendo uno de los pilares de la estructura económica y jurídica de los pueblos, el mismo que
ha sido recogido en la Legislación Peruana, lo es también que, en el caso de autos, el derecho de
preferencia ha sido reconocido a través de la interpretación del Articulo décimo primero del
Estatuto Social de la Empresa Minera Yanacocha Sociedad Anónima y no por interpretación del
Artículo ciento quince de la Ley General de Sociedades precitada, discusión que ha quedado
cerrada en las instancias inferiores, no siendo factible el control en vía de casación de las normas
estatutarias, por cuanto no constituyen normas de derecho material; que, el Articulo ciento quince,
segundo apartado de la Ley General de Sociedades indicada, por su contenido claro e inequívoco
respecto a la libre transmisibilidad de las acciones y la posibilidad de pactar limitaciones a dicha
regla de carácter general, con las variantes que puedan surgir de su texto, no se contrapone con lo
que es materia de autos, máxime si el Artículo décimo primero del Estatuto Social de Minera
Yanacocha Sociedad Anónima se ha limitado a adecuar sus estatutos a las prensiones contenidas
en la norma de derecho material expresada, que, por todo ello cabe concluir que en el caso
concreto no se ha producido la causal de interpretación errónea contenida en el numeral primero
del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; Que, no presentándose las causales
previstas en los incisos primero, segundo y tercero del Articulo trescientos ochentiséis del Código
Procesal Civil, mi VOTO es por que se declare INFUNDADO el Recurso de Casación.

S VASQUEZ C.

EL VOTO DEL SEÑOR DOCTOR JAIME BELTRAN QUIROGA ES ADEMAS COMO SIGUE:

Y CONSIDERANDO:

Primero.- que, el Recurso de Casación en la legislación nacional es un medio impugnatorio

extraordinario, formal y restringido en sus alcances, cuya función nomofiláctica está reservada para
garantizar la aplicación e interpretación correcta del Derecho Objetivo, no permitiendo que la Corte
Casatoria intervenga directamente en la revisión de lo actuado si no se refiere a los cargos que
denuncia la parte recurrente;

Segundo.- que, el trámite que se da a este recurso va depurando sucesivamente la materia sobre
la que debe pronunciarse el órgano jurisdiccional, iniciándose con la verificación de los requisitos
de forma previstos por el Artículo trescientos ochentisiete del Código Procesal Civil, para luego
calificar los requisitos de fondo establecidos en el numeral trescientos ochentiocho del mismo
cuerpo legal, donde se deben definir no solamente las causales de casación de la resolución
impugnada, sino las normas jurídicas que sustentan cada una de ellas, cuyo análisis debe
realizarse en el pronunciamiento de fondo.

Tercero.- que, de acuerdo a lo que dispone el Artículo ciento cuarentiuno del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial las resoluciones de la Corte Suprema requieren de
cuatro votos conformes, los que en casos de discordia se lograrán con los vocales dirimentes que
intervengan según el caso;
Cuarto.- que, en el caso materia de autos el Recurso de Casación interpuesto a fojas cinco mil
ochocientos veintinueve por Compagnie Miniere International Or Sociedad Anónima y otros,
comprendió tres causales de casación y siete extremos dentro de ellas, de los cuales al calificar la
procedencia del recurso se desestimó el referido a la Inaplicación del Artículo trescientos veintiuno
del Código Adjetivo por tratarse de una norma procesal que no podía denunciarse en una causal
reservada sólo a normas materiales y, los demás extremos fueron objeto de pronunciamiento al
producirse la discordia, logrando unanimidad, es decir más de cuatro votos conformes, la
declaración de infundados los comprendidos en la causal de contravención a las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, referidos a la incongruencia entre el petitorio y el fallo y a
la carencia de fundamento legal de este último, al igual que el de inaplicación del Articulo cuarto del
Título Preliminar del Código Civil;

Quinto.- que, si bien en uno de los votos originarios no se emitió pronunciamiento sobre las
causales de interpretación errónea del Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades y de
inaplicación del Artículo setentiocho del Código Civil, fue porque se consideró innecesario, dado
que se había establecido la aplicación del Articulo ciento sesentiocho de este último cuerpo legal;

Sexto.- que, en conclusión, el único punto que motiva la discordia, sobre el cual debe dirimirse en
cumplimiento de lo dispuesto por el Articulo ciento cuarenticuatro del Texto Unico Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, es la inaplicación del Articulo ciento sesentiocho del Código Civil,
como causal de casación, luego de lo cual subsidiariamente, de acuerdo a lo que se resuelva,
deberá analizarse: a) La interpretación errónea del Articulo ciento quince de la Ley General de
Sociedades; y, b) La inaplicación del Articulo setentiocho del Código Civil;

Sétimo.- que, en ese orden de ideas, la causal materia de pronunciamiento está sustentada en el
recurso de fojas cinco mil novecientos veintiséis y siguientes, señalando que la Sala de mérito no
se ha ceñido al criterio objetivo de interpretación que contiene el Articulo ciento sesentiocho del
Código Civil vigente cuando analiza los alcances del Articulo undécimo del Estatuto Social de
Minera Yanacocha Sociedad Anónima, el mismo que sólo permite aplicar el derecho de preferencia
en el caso que cualquiera de sus cuatro accionistas se propongan transferir sus acciones a
sociedades que no sean controladas por ellos o por sus socios, lo que significa que la obligación de
aplicar dicha norma jurídica esta referida exclusivamente a la regla estatutaria mencionada, la cual
se ha considerado como el acto jurídico susceptible de interpretación bajo los criterios expresados
en la primera.

Octavo.- que, en principio, debe establecerse que la norma de derecho material contenida en el
Artículo ciento sesentiocho subexámen está referida al carácter objetivo de interpretación de los
actos jurídicos, ciñéndose a la literalidad de lo expresado en ellos y al principio de buena fe, los
que al parecer según los cargos en que se sustenta esta causal, no se habrían cumplido en la
lectura del Articulo undécimo de tales estatutos, significando que el Juzgado ha establecido en el
fallo una situación de hecho generada por la aplicación de la norma estatutaria.

Noveno.- que, previamente debe dejarse sentado que los Estatutos de una Sociedad Anónima no
constituyen normas de Derecho Objetivo, dado el carácter contractual que les da origen en el pacto
social -sin desconocer la teoría institucional de las sociedades- y, la naturaleza privada y autónoma
con que se gestan, de modo que vía la aplicación del Articulo ciento sesentiocho del Código
Sustantivo, no podría obtenerse en sede casatoria una interpretación del sentido que se haya dado
a alguna de sus cláusulas, dado que esta función está reservada exclusivamente para las normas
de derecho material;

Décimo.- que, si existe impedimento para interpretar la regla estatutaria que las recurrentes
señalan como objeto exclusivo de la aplicación de la norma sustantiva, mucho menos se puede
analizar y valorar los hechos que sirven de referencia para enmarcar la pretensión de las
accionantes, cuales son las cartas, acuerdos, comunicados de prensa, memorándums, minutas y
otros documentos que las instancias de mérito han evaluado para determinar la intención de las
demandadas de transferir sus acciones, infringiendo el procedimiento establecido en el tantas
veces aludido Artículo undécimo de los Estatutos, el que se refiere literalmente al caso del
accionista que se proponga transferir sus acciones;

Décimo Primero.- que, la Jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema de Justicia, la

que si bien no ha adquirido el rango doctrinario previsto en el Artículo cuatrocientos del Código
Adjetivo, tiene carácter vinculante sobre los fallos casatorios que se vienen expidiendo, siendo ella
la que ha establecido categóricamente que la actividad casatoria está reservada exclusivamente a
las cuestiones de iure o de derecho, no correspondiéndole replantear los hechos ni valorar la
prueba, por cuanto esa función se agota en los órganos de instancia que son los encargados de
establecer los puntos controvertidos, admitir actuar y valorar los medios probatorios y, delimitar
razonadamente las cuestiones de hecho sobre las que se declara el derecho;

Décimo Segundo.- que, en consecuencia, al no poder revisarse las cuestiones de hecho se tiene
que concluir en que la decisión judicial materia de casación no contiene un error in iudicando que
violente la norma contenida en el Articulo ciento sesentiocho del Código Civil, ya que ha
interpretado el acto jurídico representado por el Articulo once del Estatuto Social de Minera
Yanacocha Sociedad Anónima, de acuerdo a lo que se ha expresado en él, esto es que no se ha
llegado a una conclusión contraria o ajena a su texto, dado que sus alcances estaban previstos en
el sentido excluyente de las excepciones que plantea en la forma que se ha dejado establecida al
emitir pronunciamiento sobre la causal de inaplicación del Articulo cuarto del Título Preliminar del
Código Civil en la votación preliminar, de manera que la aplicación de aquella norma no iba a variar
el sentido del fallo, resultando innecesaria e inconducente.

Décimo Tercero.- que, en cuanto a las causales de interpretación errónea del Articulo ciento quince
de la Ley General de Sociedades y de inaplicación del Artículo setentiocho del Código Civil,
reproduzco los fundamentos expuestos en los votos emitidos por los señores Buendia, Ortiz y
Vásquez para establecer que la sentencia de vista no ha incurrido tampoco en estas causales de
casación, por lo mismo que ha interpretado correctamente la primera de las normas invocadas y no
ha sido necesaria la aplicación de la segunda, dentro del contexto de apreciación general del
recurso casatorio, cuyos agravios están vinculados a los mismos hechos;

S. BELTRAN Q.

CAS. Nº 461-97

Lima

Lima, cinco de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTA la causa de referencia en la audiencia pública del día diecisiete de diciembre de mil
novecientos noventisiete, producida la votación conforme a ley, los señores Vocales URRELLO A.,
SANCHEZ-PALACIOS P. y ECHEVARRIA A. emite el voto siguiente:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Compagnie Miniere Internacional Or S.A. (Mine
Or), Societe D'Etudes de Recherches et D'Exploitation Miniere (SEREM) (hoy La Source
Compagnie Miniere S.A.S.), Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM), Normandy
Poseidon Limited y Poseidon Gold Limited, contra la sentencia de vista de fojas cinco mil
ochocientos veintinueve, de fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete, que
confirmando la apelada de fojas cuatro mil quinientos cuarentidós, de dos de setiembre de mil
novecientos noventiséis, declara fundada la demanda y que los demandantes tienen el derecho a
ejercer la preferencia para la adquisición de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Anónima
de Propiedad de Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM) que aparecen
registradas a nombre de su filial Mine Or Sociedad Anónima y que por tanto la transferencia
provisional, que con el carácter de medida cautelar se ordenó en el proceso de su propósito, se
tenga por realizada con el carácter de definitiva, la aclara en el extremo que ordena que las
demandantes, conjuntamente, deben pagar a las demandadas la suma de ciento nueve millones
trescientos mil dólares americanos por el veinticuatro punto siete por ciento de la participación
accionaria que les corresponde en Minera Yanacocha Sociedad Anónima, debiendo entenderse
que el pago del referido precio deben efectuarlo Compañía Minera Condesa Sociedad Anónima y
Newmont Second Capital Corporation en favor de Compagnie Miniere International Or Sociedad
Anónima, en forma proporcional al número de acciones que cada una de ellas adquiera
respectivamente, del porcentaje de acciones de Minera Yanacocha Sociedad Anónima que posee
Compagnie Miniere Internacional Or Sociedad Anónima y la confirma en lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Se expresa que en este proceso está en discusión, fundamentalmente, la seguridad de las

personas jurídicas y de sus inversiones en el país y se formulan las siguientes denuncias: a)
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues en el petitorio
se solicitó se declare que las negociaciones y contratos entre BRGM y Normandy son las que
activaron el derecho de preferencia y la sentencia ha declarado que el pretendido derecho de
preferencia indirecto se activó en el momento en que se decidió la privatización del BRGM, en
noviembre de mil novecientos noventitres, y ordena dar carácter permanente a la venta forzada de
acciones dispuesta por la medida cautelar y se pague su valor establecido a esa fecha, resolviendo
sobre punto no demandado ni controvertido, pues a esa fecha no había ninguna negociación, ni
contacto, entre el BRGM y Normandy, y si bien esto no resulta literalmente de la parte resolutiva,
es porque se ha soslayado, pero no se resuelve lo solicitado en el petitorio, esto es que las
negociaciones y contratos entre el BRGM y Normandy activaron el derecho de preferencia,
habiéndose infringido los Artículos séptimo, del Título Preliminar, y cincuenta del Código Civil; b)
que la sentencia de vista carece de fundamentos jurídicos que la sustenten, y si bien consta de
varias páginas, las posiciones jurídicas no han sido analizadas, así: tratándose del Artículo Once
del Estatuto de Yanacocha expresa que la regla general para interpretarlo es la tramitación a la
libre trasmisibilidad; obvia por completo el principio de autonomía de la persona jurídica; sostiene
que no hay pronunciamiento ordenando celebrar forzadamente una transferencia, sino la
constatación de que existe consentimiento contractual, sin explicar cómo es que éste se produce; a
firmas infundamentar que privatizar es igual que ceder control; afirma que la común intención de
las partes fue pactar un derecho de preferencia indirecta, sin explicar cómo era posible si dos de
las empresas involucradas cotizan sus acciones en bolsa; y con relación a la doctrina del
levantamiento del velo corporativo, no explica cómo es que ha resuelto en contra de lo dispuesto
en el Articulo setentiocho del Código Civil; c) Inaplicación del Articulo Cuarto del Título preliminar
del Código Civil que impide la lectura extensiva por analogía, hecha por la sentencia impugnada,
del Articulo Once del Estatuto de Yanacocha, pues sostiene que las limitaciones a la libre
trasmisibilidad de las acciones, al ser incorporadas Estatutariamente, constituyen la regla general
de interpretación del Estatuto, que el derecho de preferencia no tiene que ser analizado en forma
literal y cree conveniente encontrar la intención de quienes lo pactaron acudiendo a la
interpretación "contrario sensu", que es lo que prohíbe el Artículo cuarto, ya citado; d) Inaplicación
del Articulo setentiocho del Código Civil que reconoce la existencia distinta de la persona jurídica,
al considerar la Sala que la autonomía de cada empresa es sólo formal, olvidando que toda
persona jurídica lo es y que la razón de ser de dicha norma es, precisamente reconocer la
formalidad de la persona jurídica, citando en apoyo de su impugnación las consideraciones de un
Laudo expedido en proceso arbitral seguido entre Condesa y Buenaventura, en el que se declara
que toda persona jurídica es un centro unitario e ideal de referencia de situaciones jurídicas y de
imputación de deberes y derechos; d) la inaplicación del Artículo ciento sesentiocho del Código
Civil, que establece los principios de interpretación del acto jurídico, ya que el Código Civil parte del
supuesto de que la voluntad manifestada expresa la voluntad real, lo que es particularmente
relevante en el caso de un contrato social, el que no puede ser interpretado de manera distinta a lo
que dice su propio texto, que Mine Or Sociedad Anónima no ha aportado ni se propone transferir
sus acciones en Yanacocha a ninguna otra sociedad, por lo que los demás accionistas no pueden
aplicar el derecho de preferencia, y que la buena fe debe ser juzgada de acuerdo a lo expresado
en el acto jurídico; e) Interpretación errónea del Articulo ciento quince de la Ley General de
Sociedades, sobre limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones, al crear un derecho de
preferencia indirecto que no aparece del texto estatutario, lo que se evidencia en la creación de
una sanción de venta forzada de acciones, ya que el antepenúltimo párrafo del propio Artículo once
del Estatuto, sanciona con nulidad la transferencia de acciones realizada en contravención, y no
contempla que otros accionistas puedan apropiarse de las acciones transferidas, abundando en
citas doctrinarias sobre el tema, para señalar como interpretación correcta, que las disposiciones
estatutarias que la recojan tienen que aplicarse restringidas, sin que se puede inventar lo que el
Estatuto no dice; f) también se adujo interpretación errónea del Artículo trescientos veintiuno del
Código Procesal Civil; y,

CONSIDERANDO:

Primero.- que concedido el recurso a fojas cinco mil novecientos cuarentiséis, se ha declarado
procedente por resolución de diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete, por las
causales invocadas, previstas en los tres incisos del Artículo trescientos ochentiséis del Código
Procesal Civil, con excepción de lo relativo a la inaplicación del Artículo trescientos veintiuno del
Código Procesal Civil, por no ser norma de derecho material;

Segundo.- Que la intervención del Tribunal Supremo queda vinculada por el recurso casatorio, no
siendo admisible por esa razón el pedido de nulidad de actuados adicional, formulado por los
mismos recurrentes, sustentado en que la resolución de vista se pronunció con autos diminutos, sin
tener a la vista el cuaderno de medida cautelar, porque constituye una ampliación extemporánea
del pedido de casación, que ya importa el de nulidad;

Tercero.- que con relación a la denuncia de resolución extra petita, se advierte que la demanda de
fojas setecientos trece del cuaderno "E" persigue una sentencia declarativa, en cuanto pide se
interprete que determinados actos denotan legalmente la decisión de transferir las acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Anónima, y de condena, en tanto pide que dicha empresa debe seguir
el trámite del Articulo once de su Estatuto social, ejercitando los demandantes su derecho de
preferencia para la adquisición de las acciones, que el Juzgado fije el precio de la venta, si es que
éste se hubiera fijado por encima de su valor real, que estiman en noventa millones de dólares
americanos, o no se desprendiera de los actos referidos, y se fije en la fecha en que BRGM decidió
transferir su participación en Yanacocha; extremos del petitorio que guardan concordancia con los
puntos controvertidos fijados en la audiencia de fojas mil novecientos setenticinco del cuaderno
"G", por lo que la sentencia de vista, confirmatoria de la apelada, al declarar fundada la demanda,
amparó el primer punto del petitorio, y los siguientes puntos, que requerían condena y eran
consecuencia del primero, han sido resueltos: al concederles el ejercicio de la preferencia para la
adquisición de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Anónima, fijando el precio que deben
pagar los demandantes a las demandadas por la participación accionaria que les corresponde,
ordenando se regularice dicha transferencia en los libros de la sociedad, y sancionando la
transferencia provisional que se ordenó como medida cautelar, que es consecuencia de lo resuelto;
por lo que no se da la infracción que se denuncia;

Cuarto.- en lo que se refiere a la aducida falta de fundamentación de la sentencia, los argumentos

para sustentarla pueden resumirse en que los recurrentes sostienen que dicha sentencia no rebate
jurídicamente lo alegado por las demandadas en su defensa particularmente en los puntos que
señalan, debiendo anotarse al respecto que la impugnación parte de reconocer que la sentencia
tiene motivación, por lo que ésta cumple con la exigencia y garantía del inciso quinto del Articulo
ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, y con las prescripciones de los Artículos
ciento veintidós y ciento noventisiete del Código Procesal Civil, sobre el contenido de las
Resoluciones Judiciales y la expresión de las valoraciones esenciales y determinantes de la
decisión, lo que lleva a concluir que las observaciones se refieren a temas de dialéctica e
interpretación de Derecho Sustantivo;

Quinto.- en cuanto a la inaplicación del Articulo cuarto del título preliminar del Código Civil, que
prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen
derechos, hay que señalar que la analogía consiste en la aplicación de una norma jurídica a un
caso que, no hallándose comprendido en la letra de la ley, presenta una afinidad jurídica esencial
con aquel que la ley contempla, y se traduce en el aforismo ubi eadem legis ratio, ibi eadem
dispositio y facilita la resolución adecuada de casos que el legislador no ha previsto o no ha
querido indicar para no caer en excesos de la casuistica, y es diferente de la interpretación
extensiva ya que ésta atribuye a la ley el mas amplio radio de acción posible desde luego dentro de
su sentido propio, de tal manera que no se da la interpretación extensiva por analogía que se
quiere denunciar;

Sexto.- que el Articulo ciento sesentiocho del Código Civil que se denuncia como inaplicado, que
manda interpretar el acto jurídico de acuerdo con lo que se haya expresado en él y al principio de
la buena fe, contiene una regla de interpretación para el Juzgador, y no es una repetición de los
Artículos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentidós del mismo Código, con reglas
sobre la obligatoriedad de los contratos, la presunción de que la declaración coincide con la
voluntad, su negociación, celebración y ejecución, y siendo que la demanda persigue se declare
que las negociaciones, declaraciones, presentaciones conjuntas, constitución de sociedades,
acuerdos y/o contratos que pretenden consumar BRGM y/o sus subsidiarias o filiales con el grupo
australiano Normandy, mediante la transferencia total o parcial de las acciones de su subsidiaria
Mine Or Sociedad Anónima, denotan legalmente la decisión de transferir y hacen de aplicación el
Articulo número once de su Estatuto sobre derecho de preferencia, y que la parte contraria
sostiene que Mine Or no ha transferido ni se propone transferir sus acciones en Minera Yanacocha,
es evidente que se está pidiendo al Organo Jurisdiccional una interpretación jurídica de dichos
actos o contratos, lo que la apelada identifica como la pretensión principal (primer considerando),
de tal manera que dicha norma es de puntual pertinencia y debe ser aplicada para resolver lo
peticionado; que al efecto la apelada han analizado: I) la carta dirigida por el BRGM a
Buenaventura el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventitrés, que en copia corre a fojas
dos mil doscientos ochenta, comunicándole que sus activos mineros serán reunidos en una nueva
compañía llamada Mine Sociedad Anónima, en la que el BRGM sería minoritario con el treinta o
treinticinco por ciento de participación, y que Buenaventura ha sido seleccionada como potencial
accionista, (séptimo considerando de la apelada), II) el Acuerdo Marco de veintiuno de setiembre
de mil novecientos noventicuatro, suscrito entre el BRGM, Normandy Poseidon Limited y Poseidon
Gold, copiado a fojas mil cuarentinueve del cuaderno "E", repetido a fojas un mil setecientos
noventicuatro del cuaderno "G" y dos mil setecientos sesentiocho del cuaderno "H", y III) los
comunicados de prensa, del BRGM de veintitrés de setiembre de mil novecientos noventicuatro
que corre a fojas quinientos treinticinco, y de Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold de
veintiséis del mismo mes y año, de fojas seiscientos quince; documentos que, a criterio de las
sentencias recurridas, demuestran la voluntad de la demandada BRGM, de transferir sus activos
mineros a través de la privatización, esto es la transferencia de la mayoría del accionariado a una
empresa del Sector privado con pérdida del control sobre dichos activos, y acreditan que BRGM
recibió instrucciones de privatizarse transfiriendo la mayoría de sus acciones al Sector privado y
que ya no mantiene el control societal, (séptimo, octavo y noveno considerandos de la apelada y
quinto de la de vista); que esa interpretación jurídica es evidentemente errónea, pues: a) la
comunicación del BRGM a Buenaventura es una invitación a participar en un nuevo proyecto
minero y no contiene una oferta de venta, lo que se confirma con el Memorándum de
Entendimiento de ocho de marzo de mil novecientos noventicuatro, suscrito por ambas personas
jurídicas, y con las comunicaciones posteriores de fojas un mil doscientos catorce, y dos mil
setecientos cincuentitrés "H", dirigidas por Buenaventura al BRGM, y la de fojas un mil doscientos
veintisiete, repetida a fojas dos mil setecientos sesenta, del Banco Paribas a Buenaventura todas
relativas a la participación de Buenaventura en el nuevo proyecto minero; b) que el Acuerdo Marco
no es otra cosa que un contrato preparatorio, en el que se determinó mecanismos de reajuste de
las posibles participaciones, sujeto a condiciones y con plazo de puesta en marcha, que se fijó el
treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco y en todo caso el treinta de junio del mismo
año; c) que cuando un acto jurídico se celebra bajo condición suspensiva, éste no tiene vigencia ni
surte efecto mientras no se cumpla ésta, como establece la mejor doctrina sobre la materia y muy
claramente el Artículo ciento setentisiete del Código Civil pues el acto jurídico queda suspendido
(sub conditione) y sólo existirá si las condiciones se materializan cabalmente, como dispone el
Articulo ciento setenticuatro del Código Sustantivo, en otros términos la condición impide el
nacimiento de la obligación, por lo que el Acuerdo Marco, por las condiciones estipuladas, no tiene
efectos jurídicos, y de su propio texto se advierten términos negociables, no definitivos; d) los
comunicados de prensa, se limitan a publicitar el contenido del Convenio Marco; e) que con
relación al mismo Acuerdo Marco hay que señalar que sus términos fueron modificados y el
acuerdo definitivo, denominado Memorandum de Realisatión de veintiséis de junio de mil
novecientos noventicinco y la Minuta de Ejecución de la misma fecha, copiados a fojas tres mil
quinientos cuarentiuno "I" y tres mil quinientos noventiocho, reflejan una participación distinta del
BRGM, que mantiene el control de los activos peruanos, acorde con las instrucciones recibidas por
el Gobierno Francés como resulta de la carta de veintitrés de setiembre de mil novecientos
noventiséis, dirigida por el Ministro de Industria de Francia al Presidente del BRGM copiada a fojas
cinco mil ochenta; f) que las sentencias inferiores se refieren indistintamente a intención, decisión y
voluntad, que son momentos distintos en el proceso volitivo, y en Derecho lo que se debe apreciar
es la exteriorización de la voluntad, que se denomina oferta, y que se rige por reglas precisas; g)
que la calificación jurídica de dichos documentos, debe hacerse en la fecha de interposición de la
demanda, como consecuencia y aplicación del efecto declarativo de la sentencia; h) que es
principio elemental de lógica jurídica, que la prueba se remita a las situaciones de hecho en que se
sustenta la demanda, obviamente anteriores a ésta, así como que la sentencia tiene que estar
referida al momento de la interposición de la misma, y no en virtud de un hecho posterior (ex post
facto); i) que aplicando la regla del Artículo ciento sesentiocho del Código Civil, la interpretación de
dichos actos jurídicos, deben hacerse objetivamente, de acuerdo con lo que ellos expresan y según
el principio de buena fe, esto es que se trata de una invitación a negociar en un caso, y un contrato
preparatorio en otro, sujeto a condiciones y plazo, lo que se confirma porque las condiciones se
cumplieron, después de interpuesta la demanda, y el contrato definitivo se concluyó en términos
diferentes, y porque la buena fe en los actos jurídicos, es el modo sincero con que se procede, y
que además se presume, por lo que este extremo de la casación es fundado y la Sala Casatoria
hace la interpretación jurídica de los referidos documentos en los términos que anteceden;

Séptimo.- que estando determinado, que a la fecha de la demanda no se denota la decisión de

transferir las acciones de Mine Or, ni que ésta haya transferido acciones de Yanacocha, ya no
corresponde analizar el Derecho de Preferencia, que se activa cuando hay una oferta de venta, la
denuncia de la aplicación errónea del Artículo ciento quince de la Ley General de Sociedades,
sobre limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones de una Sociedad Anónima, ni sobre
inaplicación del Artículo setentiocho del Código Civil;

Octavo.- que la aplicación del Derecho a los hechos, en el silogismo que contiene la sentencia, se
denomina subsunción y se admite en doctrina que el error puede viciar a la premisa de derecho, a
la premisa de hecho y a la subsunción por lo que se llama error de derecho a la primera y tercera
hipótesis, y error de hecho el que se refiere a la segunda, correspondiendo al Tribunal Supremo, a
través del Recurso de Casación, controlar la calificación jurídica dada por los jueces de instancia a
los hechos que previamente han constatado, apreciado y valorado, lo que no implica control fáctico
de ningún género, sino que es un control de derecho que entra de llano en el oficio casatorio, y así,
determinar si los hechos resultantes conforman una oferta de venta, si se trata de una simple
policitación, si se produjo consentimiento, si se formó el contrato, ya que la calificación jurídica
(subsunción) es siempre quaestio iuris; criterio doctrinario que preconizan Francisco Carnelutti
(Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano, Bosch, mil novecientos cuarentidós, página
cuatrocientos sesentisiete), Manuel de la Plaza (La Casación Civil, Madrid, mil novecientos
cuarenticuatro, página doscientos cincuentisiete), Jose Chiovenda (Principios de Derecho Procesal
Civil Tomo II, página quinientos cuarenta), Vicente Guzman Fluja (El Recurso de Casación Civil,
Valencia, mil novecientos noventiséis, página ciento sesentiséis), constituyendo tal calificación
ejemplaridad para casos posteriores;

Noveno.- que cuando se declara fundado el Recurso de Casación, por las causales de los incisos
uno y dos del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, se resuelve además según
corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, como dispone el Artículo trescientos
noventiséis del acotado;
Décimo.- Que uno de los atributos de la propiedad es el jus abutendi, que importa el de su libre
transmisión, constituyendo el pacto de preferencia una limitación a ese atributo; que en cuanto a la
propiedad, los extranjeros están en la misma condición que los peruanos, como establecen los
Artículos setenta y setentiuno de la Constitución Política del Estado; que para que el derecho de
preferencia se ejercite, es necesario que haya una oferta de venta, que contenga los elementos
esenciales de la compraventa, o que se disponga una subasta como en el caso del derecho de
tanteo civil, lo que no existe en autos, pues el Acuerdo Marco de veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventicuatro, copiado a fojas un mil doscientos diecisiete, se celebró sujeto a
condiciones, no es definitivo, señala una serie de pasos previos, la posibilidad de ajustes y de
fechas para su puesta en marcha, que a la fecha de interposición y notificación de la demanda no
se habían cumplido, tanto que no se pudo notificar a La Source, una de las empresas proyectadas,
porque aun no existía, como consta a fojas novecientos cinco; Que las propias demandantes
reconocen que la transferencia de acciones de Mine Or no se había producido a la fecha de su
demanda, pues se desisten de su pretensión subordinada, para el caso de que ya se hubiera
producido la transferencia, como consta a fojas cuatro mil doscientos diecinueve; Que sobre la
aplicación de las normas de privatización dictadas por el Estado Francés, es conveniente apreciar
el informe del Ministerio de Justicia de ese Estado, corriente a fojas cinco mil setecientos
ochentiséis, tanto más si se trata de resolver sobre bienes que, siguiendo la teoría grupal que
confunde a las personas jurídicas y que sostienen las sentencias inferiores pertenecerían a Francia
por el ser el BRGM una repartición estatal; Que en materia de casación, la jurisprudencia italiana,
por aplicación del inciso tercero del Artículo trescientos sesenta de su Código de Procedimiento
Civiles, tiene establecido que la violación o falsa aplicación de la ley se produce cuando se aplica
una norma a un hecho inexistente o cuando se niega la aplicación a un hecho existente;

Undécimo.- que la demanda es improcedente cuando el demandante carezca de legitimidad para

obrar y no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio, como establece el Articulo
cuatrocientos veintisiete incisos primero y quinto del Código Procesal Civil; estando a las
consideraciones anteriores, nuestro voto es porque se declare FUNDADO el Recurso de Casación
interpuesto a fojas cinco mil novecientos cuatro, CASAR la sentencia de vista de fojas cinco mil
ochocientos veintinueve, de fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete, y actuando
en sede de instancia, revocar la apelada de fojas cuatro mil quinientos cincuentidós, de fecha dos
de setiembre de mil novecientos noventiséis y declarar IMPROCEDENTE la demanda de fojas
setecientos diecisiete interpuesta por Compañía Minera Condesa Sociedad Anónima y otras con
Bureau de Recherches Geologiques et Miniere (BRGM) sobre ejercicio de derecho de preferencia y
otras acciones; y declarar INADMISIBLE el pedido de nulidad formulado por BRGM ante este
Supremo Tribunal, sin costas ni costos.

SS. URRELLO A.; SANCHEZ-PALACIOS P.;

ECHEVARRIA A.

Defecto o deficiencia de la Ley

Aun cuando la ley no ha previsto el deterioro de la moneda por efectos inflacionarios, nada
más justo y equitativo que el Juzgador mande a actualizar la respectiva tasación en
aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, por cuando no se puede
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.

Expediente 798-87- DE LIMA

QUINTA SALA CIVIL

Lima, veintidós de diciembre de mil novecientos ochentisiete.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el señor Vega Maguiña; y, ATENDIENDO:
que, si bien es verdad, que los interesados tienen el derecho de preferencia de que trata el artículo
novecientos ochentinueve del Código Civil, no es la respectiva tasación (sic), la ley no ha previsto
el deterioro del valor de nuestro signo monetario, por efecto del proceso inflacionario y devaluatorio
que aqueja al país, hecho que no puede dejar de considerar el Juzgador ni soslayarlo,
precisamente por mandato del numeral octavo del Título Preliminar de la codificación Sustantiva;
que, en tal virtud, mientras perdure ese proceso inflacionario y devaluatorio, para disponerse tanto
la preferencia aludida, como la alternativa prevista en el artículo quinientos treinta del Código de
Procedimientos Civiles, resulta indispensable que se reactualice la correspondiente tasación; y
que, al no haberse procedido así, se ha incurrido en la causal de invalidez prevista en el inciso
octavo del artículo mil ochenticinco del Código Adjetivo que debe sancionarse con la facultad que
confiere el numeral mil ochentisiete de la misma codificación Sustantiva: DECLARARON NULA la
resolución apelada de fojas doscientos treintinueve, su fecha seis de marzo último, para que se
proceda en la forma legal indicada; y los devolvieron.- En los seguidos por Carmen Olivares con
Eduardo Price Gavidia sobre división y partición.- Señores: TELLO SOLIS.- LANDA ZAPATER -
VEGA MAGUIÑA.

Se publicó conforme a ley.

Una firma ilegible del Secretario.

Ejercicio regular de derecho (A)

El ejercicio regular de un derecho consiste en la utilización racional de los medios legales para
hacer frente a la afectación de otro derecho, supuesto en el que se elimina la responsabilidad civil
que normalmente hubiere procedido por los daños que se ocasionaren con tal mecanismo de
defensa.

Casación 153-96-Loreto

LORETO

Lima, veintisiete de noviembre de mil novecientos noventiséis

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista el veintisiete de noviembre del año
en curso, emite la siguiente sentencia con el acompañado:

MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Santiago Nicanor
Peña Lozano, mediante escrito de fojas ciento cuarenticuatro, contra la resolución de fojas ciento
cuarentiuno, su fecha tres de octubre de mil novecientos noventicinco, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmando la apelada de fojas ciento diecisiete, su
fecha siete de agosto del año próximo pasado, que declara infundada la demanda de
indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por Santiago Nicanor Peña Lozano a fojas
sesenta.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El demandante sustenta su recurso en la causal contenida en

el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, señalando que se ha
aplicado indebidamente la norma de derecho material contenida en el artículo mil novecientos
setentiuno del Código Civil.(1)

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas ciento cuarentiocho, mediante resolución
de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventicinco, y habiéndose declarado la
procedencia del mismo por resolución de fecha veintiuno de junio del año en curso, es necesario
examinar los fundamentos del Recurso de Casación.

Segundo.- Que, el Recurso de Casación se ha declarado procedente por la causal contemplada en

el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, indicando que se ha
aplicado indebidamente el inciso primero del artículo mil novecientos setentiuno del Código Civil,
en lo que se refiere a un ejercicio regular de un derecho.

Tercero.- Que, para el efecto el recurrente señala que en ningún momento ha cometido los delitos
denunciados, de los que tenía pleno conocimiento la demandada, y que la misma haciendo abuso
de su derecho lo denunció ante la autoridad, por lo que no puede configurar, de manera alguna, el
ejercicio regular de su derecho.

Cuarto.- El ejercicio regular de un derecho consiste en utilizar de manera racional los medios
legales pertinentes frente a una limitación o agravio de un derecho, que en el caso de autos, por la
propia versión del recurrente se ha producido un hecho que la demandada ha considerado
violatorio; ante la denuncia, la autoridad competente ha considerado e individualizado la
responsabilidad, es por eso que el recurrente indica al fundamentar su recurso que nunca ha
negado que acompañó a su conviviente para que recuperara a su hija, pero que en ningún
momento participamos (sic)de los hechos denunciados, tanto es así que en el proceso penal se ha
encontrado responsabilidad en contra de algunas personas que también se encontraron el día de
los hechos.

RESOLVIERON:

Estando a las conclusiones a las que se arriba, se declara INFUNDADO el Recurso de Casación
interpuesto por Santiago Nicanor Peña Lozano y NO CASAR la sentencia de fojas ciento
cuarentiuno, en los seguidos por Santiago Nicanor Peña Lozano con Maritza Flores Gonzales
sobre indemnización de daños y perjuicios; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. RONCALLA; ROMAN; REYES;

VASQUEZ; ECHEVARRIA

Hechos cumplidos

Que, conforme al artículo 187° de la Constitución de 1979 y el artículo 103° de la Constitución

vigente, las leyes no pueden aplicarse a hechos producidos con anterioridad a su promulgación;
salvo excepciones que señala la propia Constitución, circunstancia que no es el caso.

Expediente 834-96-AA/TC

Arequipa

Caso: Saturnino Quispe Illanes

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los veintisiete días del mes de octubre de mil novecientos noventisiete, reunidos en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados:

Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia,

Nugent,
Díaz Valverde,
García Marcelo,
actuando como secretaria relatoría la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO:

Recurso extraordinario interpuesto por don Saturnino Quispe Illanes, en contra de la resolución de
la Primera Sala Civil Superior de Arequipa, de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos
noventiséis, que declaró improcedente la acción seguida por el mencionado recurrente, en contra
del Jefe encargado de la División del IPSS, hoy Oficina de Normalización Previsional ONP.

ANTECEDENTES:

El demandante interpone acción de amparo en contra del señor Emilio Frisancho Calderón, en su
calidad de jefe encargado de la División del IPSS, hoy Oficina de Normalización Previsional,
solicitando judicialmente que se le otorgue una pensión de jubilación acorde con sus años
aportados al IPSS y en concordancia con la legislación que al momento de su cese y presentación
de su solicitud de pensión estuvieron vigentes, o sea el Decreto Ley Nº 19990, pues considera una
violación de sus derechos que se le haya aplicado una norma no pertinente, es decir, el D. Ley Nº
25967, que en ese entonces no existía, y que señala no debieron aplicársela retroactivamente.

Manifiesta que con este acto la División de Pensiones ha vulnerado sus derechos constitucionales
a la seguridad social, a las prestaciones de pensiones y con ello se ha venido amenazando el
derecho a la vida y a la integridad física. Sostiene, asimismo, que interpuso contra la resolución
administrativa que resolvió su petición de jubilación, los medios impugnativos de: reconsideración
contra la Resolución 22202-94, que fue declarado improcedente; el recurso de apelación contra la
Resolución Nº 26297-95 del cual no se obtuvo respuesta, y recurso de revisión, el cual tampoco
fue resuelto o aún contestado, por lo que consideró agotada la vía administrativa y recurrió a la
presente acción de amparo.

La demanda fue contestada por el señor Mario Santiago Solari Zerpa, en su calidad de
representante de la ONP, quien solicitó sea declarada improcedente, planteando la excepción de
caducidad conforme lo establece el artículo 446º del Código Procesal Civil y artículo 26º de la Ley
Nº 25398, por haber transcurrido más de los 60 días hábiles previstos por ley, contados desde que
se produjo la afectación. Señala que la Disposición Transitoria única del Decreto Ley Nº 25967,
establece que las solicitudes de beneficios pensionarios en cualquiera de los regímenes que
administraba el IPSS, se ceñirían a las normas que prescribe este dispositivo, debiendo entenderse
que aquellos trámites pendientes que no hayan concluido deberán adecuarse al procedimiento y
reglas contenidas en la precitada norma legal.

La sentencia del Juez del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, de fecha seis de
junio de mil novecientos noventiséis, declaró fundada la excepción de caducidad y en
consecuencia improcedente la demanda, por considerar, que al no haberse hecho uso de los
recursos pertinentes desde la fecha de la supuesta afectación hasta la presentación de la demanda
de amparo, habían transcurrido en demasía el plazo de 60 días, no siendo necesario pronunciarse
sobre los aspectos de fondo esgrimidos por las partes.

El Fiscal Superior fue de la opinión que se confirme la apelada por estimar que a tenor de lo
señalado en el artículo 102º del Decreto Supremo Nº 006-67-SC modificado por el artículo 3º del
Decreto Ley Nº 26111, el demandante seguramente para evitar la caducidad, recién con fecha 21
de agosto de 1995, interpuso recurso de revisión, cuando el ejercicio de su acción había caducado.

La sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de diecinueve

de agosto de mil novecientos noventiséis, revocó la apelada en cuanto declaró fundada la
excepción de caducidad, y reformándola en ese punto declaró improcedente dicha excepción; y
confirma la sentencia en cuanto declara improcedente la acción de amparo. Llega a esta
conclusión al considerar que los recursos impugnativos de apelación y/o en su caso de revisión,
aún no han sido resueltos y el peticionario expresamente no ha esperado el pronunciamiento
expreso de la correspondiente autoridad administrativa o haber dado por denegados los recursos,
conforme lo establece el artículo 100º del D.S. Nº 002-94-JUS, por lo que las vías previas aún no
están agotadas; asimismo, expresan que la aplicación de la Ley Nº 25967 en el caso del
accionante no contravenía el principio de la irretroactividad, tratándose de un caso de excepción
evidenciándose así, que su aplicación no constituye violación o amenaza de violación de algún
derecho del recurrente.

FUNDAMENTOS:

Que, el artículo 27º de la Ley Nº 23506, señala que se interpondrá acción de amparo sólo cuando
se hayan agotado las vías previas, es decir, cuando el interesado ha recurrido previamente ante el
supuesto agresor con todos los recursos pre-establecidos para enervar los efectos del acto que
ocasiona la afectación y, conforme lo dispone la ley; Que, el artículo 99º del D.S. Nº 02-94-JUS,
señala que luego de transcurridos 30 días desde la interposición del recurso de apelación sin que
haya mediado resolución, se considerará denegado y se podrá interponer el recurso de revisión. El
artículo 100º del mismo cuerpo legal, señala que el recurso de revisión se interpondrá dentro del
término de 15 días; Que, efectuado el cómputo de los plazos a través de los documentos
presentados en el expediente, dichos plazos no han sido cumplidos conforme lo señalan los
dispositivos enunciados, ya que a fojas siete aparece el recurso de apelación interpuesto con fecha
04 de abril de 1995 y el recurso de revisión de fojas nueve, el 21 de agosto de 1995, tiempo de
interposición que no se ajusta a ley. Que, en consecuencia, la acción de amparo debió ser
planteada luego de transcurridos los 30 días de interpuesta su apelación, esto es el 19 de mayo de
1995, asumiendo el silencio administrativo, y sin embargo se verifica que lo hizo el 23 de octubre
de 1995, fecha que excede notoriamente el plazo al que se refiere el artículo 37º de la Ley Nº
23506 respecto a la caducidad de la acción de amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitución y su Ley Orgánica,

FALLA:

Confirmando la sentencia de vista de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Arequipa, que revocó la de Primera Instancia en cuanto declara fundada la excepción de
caducidad, reformándola declara improcedente la excepción planteada, y confirman la propia
sentencia en cuanto declara improcedente la demanda de amparo; dispusieron la publicación de
esta sentencia en el Diario Oficial "El Peruano"; y los devolvieron.

S.S. ACOSTA SANCHEZ / NUGENT / DIAZ VALVERDE / GARCIA MARCELO.

Interpretación de la ley

"La interpretación es la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley, según su letra y razón,
a fin de determinar su verdadero sentido, la llamada intención del legislador, que en la doctrina
moderna se identifica con la voluntad del Estado y que no puede ser otra que aquella que resulta al
armonizar orgánica y lógicamente con el resto del orden jurídico.
Las liquidaciones efectuadas por las empresas, emanan de un acto unilateral y por tanto arbitrario
que no califican por sí solas títulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina reservan esa calidad a
determinadas situaciones convencionales, en cuya formación siempre tiene intervención del
obligado, lo que no resulta en el caso que se propone".

Casación 999-98

LIMA
Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa de

referencia, vista en audiencia pública en la fecha, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por el Banco Latino, contra la resolución de vista de
fojas treinticinco, su fechada primero de abril del presente año, que revoca el auto apelado de fojas
quince, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara inadmisible la
demanda de fojas catorce y reformándola la declararon improcedente, dejando a salvo el derecho
del Banco demandante para que lo haga valer con arreglo a ley.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolución de esta Sala Suprema del diez de junio del presente año, se declaró procedente el
recurso por la causal de interpretación errónea del inciso siete del Artículo ciento treintidós de la
Ley número veintiséis mil setecientos dos, y al fundamentar sostiene que dicha norma de mérito
ejecutivo a las liquidaciones de saldo deudor que emitan las entidades financieras por sí mismas,
no requiriéndose la carta notarial ni la letra protestada que exige la recurrida.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Código Procesal Civil ha determinado distintos cauces para otorgar la tutela
jurisdiccional, y así, entre los procesos contenciosos se distinguen los procesos de conocimiento y
sus variantes abreviadas, previstos para aquellos casos en que se requiera la declaración de un
derecho o la solución de un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es que responden a un
derecho incierto cuya complejidad determina la vía que le corresponde, y los procesos de ejecución
que se han previsto para aquellos casos en que hay un derecho cierto, declarado judicialmente o
establecido por acuerdo de partes, pero que permanece insatisfecho.

Segundo.- Que la ley distingue dentro de los procesos de ejecución, los de ejecución propiamente
que versan sobre el cumplimiento de resoluciones judiciales y de títulos que se les equiparan, y los
procesos ejecutivos, que se inician a partir de títulos que se denominan ejecutivos y que la ley
enumera, completos y suficientes por sí mismos.

Tercero.- Que en todo caso dichos títulos sólo dan mérito para despachar la ejecución, cuando la
obligación contenida en el título en cierta, expresa y exigible, como señala el Artículo seiscientos
ochentinueve del Código Procesal Civil.

Cuarto.- Que una obligación se considera cierta, cuando es conocida como verdadera e
indubitable, es expresa cuando manifiesta claramente una intención o voluntad, y es exigible,
cuando se refiere a una obligación pura simple y si tiene plazo que éste haya vencido y no esté
sujeta a condición.

Quinto.- Que la recurrente sostiene que las liquidaciones efectuadas por las empresas bancarias
tienen mérito ejecutivo, porque así lo establece el inciso sétimo del Artículo ciento treintidós de la
Ley número veintiséis mil setecientos dos, Ley General del Sistema Financiero.

Sexto.- Que como reza la Partida Primera, Título Primero, Ley trece, del Rey Sabio, la
interpretación es la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley, según su letra y razón, a
fin de determinar su verdadero sentido, la llamada intención del legislador, que en la doctrina
moderna se identifica con la voluntad del Estado y que no puede ser otra que aquella que resulta al
armonizar orgánica y lógicamente con el resto del orden jurídico, pues éste, aunque se produzca
fragmentariamente y viciado por algunos defectos, debe concebirse como una unidad que tiende a
regular las relaciones de la vida del modo más adecuado y armónico posible.
Sétimo.- Que de la simple lectura de dicha norma se advierte que su primer párrafo condiciona o
califica los acápites siguientes, pues los enumera como medios para procurar, adicionalmente, la
atenuación de los riesgos para el ahorrista, es decir, que quien entrega sus ahorros en depósito en
una empresa, se encuentra en un riesgo, pues conforme al Artículo ochentisiete de la Constitución
Política del Estado, si bien el Estado fomenta y garantiza el ahorro, la ley establece las
obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los
alcances de dicha garantía, lo que se materializa en el Fondo de Seguros de Depósitos, regulado
en el Artículo ciento cuarenticuatro y siguientes de la propia ley, de donde resulta que se está
frente a una norma enunciativa.

Octavo.- Que dicha norma enunciativa relaciona sus acápites, con otras disposiciones de la propia
ley y aun de otras normas, como se aprecia de su lectura, y que, en el caso del inciso sétimo, que
nos ocupa, es evidente que debe relacionarse con el Artículo setecientos veinte del Código
Procesal Civil, relativo al proceso de ejecución de garantías, que concede mérito de ejecución al
estado de cuenta del saldo deudor, cuando se presenta copulativamente con los otros requisitos
exigibles, lo que además explica su sentido.

Noveno.- Que las liquidaciones efectuadas por las empresas, emanan de un acto unilateral y por
tanto arbitrario, que no califican por sí solas como títulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina
reservan esa calidad a determinadas situaciones convencionales, en cuya formación siempre tiene
intervención el obligado, lo que no resulta en el caso que se propone.

Décimo.- Que las liquidaciones efectuadas por las empresas, que conforme al glosario de la propia
ley, son los Bancos, y todas aquellas empresas reguladas por la Superintendencia de Banca y
Seguros, no reúnen los requisitos del Artículo seiscientos ochentinueve del Código Procesal, por lo
que no pueden despachar ejecución.

Décimo Primero.- Que además tales liquidaciones, unilaterales, pueden contener graves errores
como las advertidas en el proceso de ejecución de garantías seguido por el Banco Continental
sucursal Chiclayo, en que se pretendía un veinte por ciento de interés mensual en dólares, moneda
de los Estados Unidos de América (Casación número ochocientos cuarentidós guión noventisiete
del seis de octubre de mil novecientos noventiocho) y la de la Caja de Ahorros de Lima sucursal
Chiclayo, que no reflejaba el movimiento y desembolsos efectuados con cargo a una línea de
crédito (Casación número mil novecientos trece guión noventisiete del seis de octubre de mil
novecientos noventiocho).

Décimo Segundo.- En conclusión, por la propia norma, y su concordancia con las normas y
principios procesales, las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las empresas, tienen mérito
ejecutivo en los procesos de ejecución de garantías, cuando se presentan copulativamente con los
demás documentos señalados en la ley, mas no tienen tal mérito por sí solas.

Décimo Tercero.- La fundamentación de esta ejecutoria sustenta el criterio de la Sala, distinto al

expresado en la ejecutoria anterior número mil novecientos setenticinco guión noventisiete, Loreto,
del veintitrés de setiembre último.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden, en conformidad con el Artículo trescientos noventisiete
del Código Procesal Civil, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, declararon INFUNDADO
el Recurso de Casación interpuesto por el Banco Latino Sociedad Anónima, en consecuencia NO
CASARON la resolución de vista de fojas treinticinco, su fecha primero de abril del presente año;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así
como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos con
don Jaime Gleiser Ludmir, sobre obligación de dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO: ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S.

Iura novit curia

La disposición del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, no faculta al juez a declarar un
derecho no reclamado al plantearse la acción.

Expediente 1705-87 Lima

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, trece de febrero de mil novecientos ochentinueve.

VISTOS; con los cuadernos acompañados; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:
ADEMAS: que conforme lo señala el inciso tercero del artículo trescientos seis del Código de
Procedimientos Civiles; para recurrir al órgano jurisdiccional es indispensable precisar la materia
demandada, requisito indispensable para los efectos de la sentencia, la misma que debe
circunscribirse a los puntos controvertidos sin que le sea permitido el juez conocer más hechos, a
su iniciativa, que los fijados por las partes en virtud de este principio; que el artículo séptimo del
Título Preliminar del Código Civil al establecer la obligación del juzgador para aplicar la norma
jurídica pertinente aún cuando no hubiese sido invocado en la demanda, no lo faculta para declarar
un derecho no reclamado al plantear la acción; que, desde este punto de vista, es posible advertir
que a fojas cinco don Angel Cossio Bolado demanda a don Ignacio Araneta Iturria y a don
Francisco Araneta Iturria: a) la restitución de ochenta mil dólares, moneda americana que en el
decurso de julio, agosto y setiembre de mil novecientos setentiséis, les entregó en mutuo; y b)
acumulativamente el pago de cuarenta mil intis debido al enriquecimiento indebido de los
demandados de la manera que expone el actor; que a fojas trece don Francisco Araneta Iturria y a
fojas veintiséis don Ignacio Araneta Iturria niegan la demanda y, por consiguiente la existencia del
aludido contrato de mutuo, razón por la cual es preciso, para dilucidar la litio, establecerse si está
acreditado el mutuo vale decir si don Angel Cossio Bolado hizo entrega a los demandados de la
suma de ochenta mil dólares con cargo de éstos para devolverle esa cantidad y si, en
consecuencia, tratándose de contrato unilateral hay obligación de los mutuarios de devolver; y en
este sentido fluye de autos que por orden del demandante la suma de setenta mil dólares fue a
abonar una cuenta corriente de la persona jurídica Inter Oceánic Trading la misma que tiene
existencia distinta de sus miembros sin que éstos resulten obligados a satisfacer sus deudas, como
lo prescribe el artículo setentiocho del Código Civil; persona jurídica aquella que no ha sido
demandada: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisiete, su fecha tres de julio de mil novecientos ochentisiete que, confirmando la apelada de
fojas doscientos veintidós, fechada el catorce de enero de mil novecientos ochentisiete, declara
improcedente la demanda de fojas cinco interpuesta por don Angel Cossio Bolado contra don
Ignacio Araneta Iturria y don Francisco Araneta Iturria, sobre restitución de dólares; con lo demás
que contiene; condenaron en las costas del recurso y en la multa de un inti a la parte que lo
interpuso; y los devolvieron. S.S.- GALVEZ VEGA - BELTRAN RIVERA - VASQUEZ VEJARANO -
MONTOYA ANGUERRY.- Se publicó conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

EL VOTO SINGULAR DEL SR. SILVA VALLEJO VALLEJO.- es como sigue: CONSIDERANDO:
que en el encabezamiento de la demanda de fojas cinco, configurante del "petitum" o núcleo de la
misma, el demandante don Angel Cossio Bolado solicita la restitución de ochenta mil dólares, más
los intereses legales; que, al fundamentar el petitorio de la demanda, el actor considera que la
"causa petendi" o razón determinante de la misma ha sido un mutuo y que al solicitarle la
devolución del mismo sólo ha obtenido persistentes negativas, añadiendo que la excusa de los
demandados no es legal y que están ellos obligados a restituir el dinero que el actor de buena fe
les entregó; que es evidente que al fundamentar jurídicamente su demanda el actor no ha invocado
los artículos pertinentes lo que, empero, no obsta a que la administración de justicia haga,
precisamente justicia en este caso, pues, corresponde a los Jueces la exacta determinación del
"nomen juris" de la relación controvertida y la aplicación de la norma jurídica pertinente con
independencia de lo que las partes digan en sus escritos respectivos; que de autos se llega a la
evidencia de que la suma demandada -que en realidad asciende a setenta mil dólares y no a
ochenta mil como pretende el demandante- fue depositada por el actor, según se acredita por el
mérito de las instrumentales de fojas dieciocho, ciento cincuenticuatro, ciento cincuentiséis y ciento
cincuentisiete, así como por las cartas notariales de fojas diecinueve, veinte, veintiuno y
cuarenticinco, debiéndose tener presente que, a fojas ciento setenticuatro, ciento setenticinco y
siguientes, corre el testimonio del poder otorgado por Inter Oceanic Panamá en favor de Alberto
Diez Canseco y Francisco Iturria y que a fojas dieciocho corre una carta del Banco del Pacífico del
Ecuador que certifican que setenta mil dólares fueron depositados en la cuenta corriente de Inter
Oceanic Trading Co., cuyos representantes son Ignacio y Francisco Araneta Iturri; que aun cuando
la obligación de devolver la suma recibida no constituye estricto sensu, un contrato de mutuo por
no estar formalizado debidamente este contrato, debe entenderse que procede la devolución de la
suma en referencia a título de enriquecimiento sin causa con el objeto de restablecer al equilibrio
patrimonial roto y por que nadie debe enriquecerse a costa de otro como lo informa la doctrina
cansagrada en el artículo mil ciento cuarentinueve del Código Civil de mil novecientos treintiséis y
mil novecientos cincuenticuatro del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro; que aun cuando
el artículo mil novecientos cincuenticinco del Código vigente establece que la acción a que se
refiere el artículo mil novecientos cincuenticuatro no es procedente cuando la persona que ha
sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización; que dicho
artículo en el caso de autos, funciona mediante una interpretación a contrario sensu por la sencilla
razón de que, técnicamente, no había otra acción ejercitable habida cuenta que no existe
típicamente un contrato de mutuo cuyo reembolso pueda demandarse por no estar documentado
propiamente el contrato en referencia y, en consecuencia, sólo podía exigirse el reembolso en vía
de enriquecimiento indebido; que, en consecuencia, esta es la única alternativa técnica que cabe y
esto es, precisamente, lo que se ha planteado en el "petitum" de la demanda; que, además, es de
aplicación lo dispuesto en el artículo séptimo del título Preliminar del Código Civil, el mismo que
tiene dos funciones: la primera supletoria, cuando las partes han omitido, de plano los fundamentos
jurídicos en que se sustentan su demanda y la segunda, cuando el Juez aplica la norma jurídica
pertinente cuando las partes han invocado mal los fundamentos jurídicos de su demanda; que esta
función pretoriana de la administración de justicia tiene por finalidad restablecer el imperio del
derecho y la Justicia por encima de lo que las partes sustentan en los fundamentos jurídicos de sus
pretensiones accionables, en aplicación del principio "Iura novit curia" los Jueces no están
obligados a acoger el error en la premisa mayor del silogismo judicial motivado por la defectuosa
subsunción del derecho invocado por las partes; que, además siendo el Juez el destinatario de las
normas y su máximo intérprete, este es quien, en definitiva, la aplica en su sentencia; que esta es
justamente la "ratio legis" del artículo séptimo del Título Preliminar del Código Civil y en tal virtud
corresponde a la Corte Suprema sentar la doctrina jurisprudencial correspondiente; que al no
probarse la existencia del contrato de mutuo, ni luego menos que en el alegado mutuo hubiera
pacto de indexación, no procede ni aplicar intereses compensatorios, ni el pago de quinientos
sesenta mil intis por concepto de devaluación de la moneda norteamericana; que sólo cabe la
aplicación de intereses moratorios desde la fecha de la intimación, vale decir, desde la fecha de la
notificación con la demanda: MI VOTO es porque se declare haber nulidad en la sentencia de vista
de fojas doscientos cuarentidós, su fecha tres de julio de mil novecientos ochentisiete, en cuanto
confirmando la apelada de fojas doscientos veintidós, fechada el catorce de enero del mismo año,
declara improcedente la demanda en cuanto se acciona la restitución del mutuo y sus intereses
legales; reformando la de vista y revocando la apelada en este extremo: se declare fundada la
demanda en cuanto solicita la restitución de la suma de setenta mil dólares, más sus intereses
moratorios computados a partir de la fecha de notificación con la demanda; se declare no haber
nulidad en la de vista en la parte que revocando la apelada, declara improcedente la demanda
relativa al pago de la suma de cuarenta mil intis; con lo demás que contiene y es materia del
recurso. Silva Vallejo.- Se publicó conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

Iura novit curia: alcances del principio (A)

Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda; pero carecen de la facultad de sustituir o modificar los hechos que
sustentan la pretensión.

Expediente: 715-95

ANCASH

Lima, once de marzo de mil

novecientos noventiséis.

VISTOS; con los acompañados; de conformidad en parte con el dictamen del Señor Fiscal; por los
fundamentos pertinentes de la sentencia recurrida; y CONSIDERANDO: que la reconvención
interpuesta por la demandada por escrito de fojas trece contiene dos extremos: sobre la
declaración Judicial de paternidad extramatrimonial, así como pago por daño moral y material; que
dicha reconvención, en su primer extremo, no se sustenta en ninguno de los presupuestos que
contempla el artículo cuatrocientos dos del Código Civil(1), y que si bien se ampara además, en el
artículo Sétimo del Título Preliminar del Código Civil que dispone que los jueces tienen la
obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda;
que sin embargo, el Juzgador carece de la facultad para sustituir o modificar los hechos que
sustentan la pretensión, principio adoptado de manera uniforme en el derecho procesal, en la
actualidad también plasmada de manera expresa en el artículo Sétimo del Título Preliminar del
Código Procesal Civil; que siendo así, la demanda interpuesta en vía reconvencional, en dicho
extremo deviene en improcedente; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuentisiete, su fecha ocho de junio de mil novecientos noventicinco en la parte que
confirmando la apelada de fojas doscientos tres, su fecha veintisiete de junio de mil novecientos
noventicuatro, declara infundada la reconvención de fojas trece, en cuanto a la declaración judicial
de paternidad; REFORMANDOLA en dicho extremo, la declararon IMPROCEDENTE; declararon
NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del grado, en los seguidos por León
Lemoine Cossiaux con Cleofé Peña Juarez sobre cese de uso de nombre y apellido; y los
devolvieron.

SS. ROMAN; REYES; VASQUEZ;

ECHEVARRIA; URRUTIA
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SÁNCHEZ PALACIOS; CELIS.

Orden público: concepto

El orden público es aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando
se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan
perturbaciones o conflictos; asimismo lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo
objeto consiste en mantener, en un país, el buen funcionamiento de los servicios públicos, y la
seguridad y moralidad de las relaciones entre los particulares.

Casación 2516-98
SAN MARTÍN

Lima, catorce de abril de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista

la Causa número dos mil quinientos dieciséis-noventiocho; con los acompañados; en la audiencia
pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Mercedes Emperatriz Torres Carnero,
abogada delegada del Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de
Agricultura, contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San
Martín, que confirmando la sentencia apelada declara infundada la demanda de fojas
cincuenticuatro; con lo demás que contiene

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La recurrente sustenta su recurso, expresando que la Sala de Mérito ha aplicado indebidamente

los Artículos ochenticinco, ochentisiete, noventidós y noventicinco del Código Civil, Artículo
treinticinco, treintiocho del Decreto Supremo número cero treintisiete-ochentinueve-AG; Artículo
veintiséis del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa-AG y Artículos veintiuno y
cuarentiséis de los estatutos de la Asociación demandada.

CONSlDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación por resolución de fojas seiscientos veinticinco,
fue declarado procedente por esta Sala Civil Suprema mediante resolución de fecha tres de
noviembre de mil novecientos noventiocho, sólo por las causales contenidas en los incisos primero
y segundo del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la aplicación
indebida de las normas antes citadas e inaplicación de otras normas citadas también.

Segundo.- Que, la demanda interpuesta por el representante del Ministerio Público esta orientado a
la disolución por disposición judicial, de la Asociación de Junta de Usuarios Margen Izquierdo Río
Sisa El Dorado con el fundamento de que sus actividades o fines son o resultan contrarios al orden
público

Tercero.- Que, el orden público debe entenderse conforme la doctrina imperante a aquella
situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas
actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos; así mismo
lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el
buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre
los particulares.

Cuarto.- Que, las instancias inferiores o de mérito, han establecido que los hechos denunciados
como el nacimiento, funcionamiento y actividades de la Junta de Usuarios indicada no afecta el
orden público, en concordancia con lo expuesto.

Quinto.- Que, a mayor abundamiento, si esa Asociación no cumple con disposiciones

reglamentarias, las que profusamente se señalan en el Recurso de Casación es competencia de la
Autoridad Pública exigir su cumplimiento coercitivo y que el desarrollo y actividades de la
Asociación se sujete a las disposiciones reglamentarias más las alegadas infracciones no pueden
dar base para declararse la disolución de la Asociación en aplicación del Artículo noventiséis del
Código Civil.
Sexto.- Que, en concordancia con estas premisas es forzoso concluir que la sentencia de mérito
no ha incurrido en la aplicación indebida de los Artículos ochenticinco, ochentisiete, noventidós y
noventicinco del Código Civil, Artículo treinticinco y treintiocho del Decreto Supremo número cero
treintisiete-ochentinueve-AG, Artículo veintiséis del Decreto Supremo número cero cero tres-
noventa-AG, y que se han dejado de aplicar, en forma debida como se dice, el Artículo noventiséis
del Código Sustantivo, Artículo sesenta del Decreto Legislativo número seiscientos cincuentitrés,
Artículo ciento veinticinco del Decreto Supremo número cero cuarentiocho-noventiuno-AG y
Artículo cuarto del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa-AG, Artículo sesentiséis de la
Constitución Política del Estado y los artículos que cita de la Ley General de Aduanas y otros que
se dice inaplicadas, referentes a la normatividad que rige para el uso del agua del riego y el
funcionamiento de las Juntas de Usuarios; SENTENCIA; Por estos fundamentos, declararon
INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por la delegación del Procurador Público a cargo
de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Agricultura cuya intervención en el proceso tuvo lugar
después de expedirse la sentencia de Primera Instancia, como litis consorte activo coadyuvante - a
fojas seiscientos doce contra la resolución de vista de fojas quinientos ochentitrés, su fecha cuatro
de setiembre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa
de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por el señor Fiscal Provincial
Edwin José Delegado Tresierra con la Asociación Junta Usuarios, Margen Izquierda Río Sisa "El
Dorado", sobre disolución de asociación; y los devolvieron.

SS. URRELLO A. ORTIZ B.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRÍA A.; CASTILLO LA ROSA S.

Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina (C) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 2 de Dialogo con la Jurisprudencia

ESPINOZA ESPINOZA, JUAN

El abuso del Derecho como una forma de escapar de los excesos del Derecho formalmente válido
corre el riesgo de algunos excesos de la doctrina, sobre estos peligros nos advierte el autor en su
análisis jurisprudencial.

Expediente 473-92

Juzgado Civil Huarochiri

SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL CALLAO, 26.08.92

La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe
un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia. Si bien
formalmente la demandante está casada con el demandado, lo cierto es que el demandado
adquirió el inmueble veinte años después de estar separado de hecho, vendiéndolo veinticinco
años después de dicha separación, cuando el mismo convivía con otra persona. Esta realidad no
se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra-
venta, por lo que en aplicación con el art. II del Título Preliminar del Código Civil, se declara
infundada la misma.

Del texto:

EL HECHO

VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO además: Que, si bien se ha

acreditado en autos que la demandante contrajo matrimonio civil con don XY en el año mil
novecientos cuarentitrés, ambas partes están de acuerdo que en mil novecientos sesentidós se
produjo una separación de hecho; que, en el año mil novecientos ochentidós el demandado XY
adquiere de su anterior propietario el inmueble materia de litis, sin que haya disuelto la sociedad de
gananciales; que, por ello formalmente debió tener el conocimiento e intervención de su cónyuge
en el acto de disposición del inmueble en referencia en favor de su codemandado VW; que, tanto la
demandante como el demandado aceptan que el segundo ha entablado relaciones convivenciales
con doña XX; que, el demandado sostiene que dichas relaciones datan de mil novecientos
sesentitrés hasta la fecha, por lo que el inmueble materia de litis fué adquirido durante esta
convivencia, situación de hecho que no es reconocida por nuestro ordenamiento civil en razón de
encontrarse impedido don XY al no haberse divorciado de la demandante, sin embargo, es una
circunstancia que no puede ser dejada de lado ya que la referida conviviente habría contribuído,
también, con su esfuerzo en la adquisición del bien sub litis;

LOS MOTIVOS

que, la figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo,
como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un exceso que provoca una desarmonía
social y, por ende, una situación de injusticia; que, es evidente que si bien formalmente la
demandante está casada con el demandado, lo cierto es que el demandante adquirió el inmueble
veinte años después de estar separado de hecho vendiéndolo veinticinco años después de dicha
separación; y cuando convivía con doña XX; que, esta realidad aceptada por la propia demandante
no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra
venta; por lo que en aplicación del artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil de mil
novecientos ochenticuatro: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento dieciséis, su
fecha veintitrés de enero del año en curso, que declara infundada la demanda de fojas tres y
fundada la reconvención sobre declaración de legítimo propietario respecto de VW del inmueble
materia de litis; con lo demás que contiene; en los seguidos por JD con XY y otros, sobre nulidad
de contrato de compra venta; y, los devolvieron.-

Tello Dávila, Morales Godo y León Castañeda.

COMENTARIO

I. EL CASO

El caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una
separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se
haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya había entablado relaciones
convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuído a la adquisición del
mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la
"esposa" separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho
contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la
"esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92, confirma
dicha sentencia, aplicando el principio del abuso de derecho, ya que "existe un exceso que provoca
una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".

II. LAS CUESTIONES

1.La "ideología" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos

Una autorizada doctrina ha analizado el problema del abuso de derecho desde una óptica católica
y desde una concepción laica, observando que la primera presupone una censura moral de la
norma jurídica, arriesgando por terminar en el campo de la teología moral, con la inevitable
consecuencia de identificar el abuso con el "pecado". En cambio, la posición laica se fundamenta
en la reprobación de parte de la conciencia colectiva.
La doctrina del abuso nace dentro de una ideología liberal, que es el producto de la concepción del
derecho sujetivo imperante en ese momento histórico. El abuso de derecho ha pretendido ser
explicado desde tres puntos de vista, a saber, económico, filosófico o estrictamente jurídico. No
debe perderse de vista que esta concepción surge en la época que la propiedad fundiaria daba el
paso a la propiedad industrial. Si bien es cierto que se da un salto de calidad en el sentido que el
Estado, en vez de concederderechos, los reconoce, éstos no dejan de ceñirse al principio de la
tipicidad, en virtud del cual, para que los derechos subjetivos tengan "carta de ciudadanía", es
necesaria la intervención del aparato normativo. Es por ello que aún se siguen distinguiendo los
derechos de los intereses que no, necesariamente, están protegidos formalmente. Y es justamente
en el delinear los confines de la tipicidadde los derechos, que nos tropezamos con el ejercicio
abusivo de los derechos.

Si dejáramos de ser tributarios del principio de la tipicidad de los derechos, resultaría innecesaria la
distinción entre derecho subjetivo e interés no tutelado formalmente y como consecuencia de ello,
se deberían redimensionar los alcances del principio del abuso de derecho, porque cualquier
situación de conflicto que se presentase estaría dada entre dos derechos, rectius:situaciones
jurídicas, de igual categoría, que se resolvería provisionalmente mediante un procedimiento
cautelar (art. 635 c.p.c.), más concretamente a través de una medida innovativa (art. 685 c.p.c.) y
en caso que ya se verificasen daños, una acción por responsabilidad civil. Llámese conflicto de
intereses, conflicto entre un derecho subjetivo y un interés no tutelado formalmente o conflicto de
derechos, el fin específico del derecho es el de prevenir la consumación de un daño o el de reparar
el ya producido. Es por ello que un importante sector de la doctrina extranjera, considera al abuso
de derecho como un factor de atribución del hecho ilícito.

Si el concepto de justicia está haciendo tambalear la tipicidad de los derechos, deberíamos tener
un concepto más elástico y flexible de los mismos. Parte del problema del abuso del derecho debe
ser reconducido al de la responsabilidad civil. No debemos olvidar que los primeros casos
jurisprudenciales que se han presentado, han sido resueltos dentro de estos criterios.

2. La labor del juez y el instrumentario jurídico a utilizarse: redimensionamiento de la figura del

abuso de derecho

El modelo jurídico diseñado por el legislador en el código civil peruano, art. 1971.1 prescribe que
no hay responsabilidad en el ejercicio regularde un derecho. A sensu contrario, habrá
responsabilidad civil en el caso que no se ejercite regularmente un derecho, lo cual no contradice lo
dispuesto en el art. II T.P. ni en el art. 103, párrafo 4 de la Constitución. En efecto, para prevenir el
abuso del derecho se "puede solicitar las medidas cautelares apropiadas" (según la modificación
del D.Leg. No. 768, Código Procesal Civil, introducida en el art. II T.P. c.c.) y en el caso que éste
produzca daños se iniciará un proceso de conocimiento, en el cual se apliquen las reglas de la
responsabilidad civil.

Hay quien pretende explicar problema del abuso de derecho en relación a la quiebra de la
programación normativa, que lleva como consecuencia normal el reconocimiento del error inicial y
en su corrección, mediante una redistribución de las situaciones de ventaja. En efecto, una vez
corregido el error de atribución, el problema del abuso desaparece. Es por ello que: "más
precisamente se dirá que se recurre a la figura del abuso cuando la fuente que quiere efectuar la
corrección no está legitimada formalmente(el subrayado es nuestro) para abrogar la adscripción
erróneamente efectuada por una fuente de rango superior". Desde este punto de vista, el problema
del abuso de derecho sería percibido como un problema de teoría de las fuentes del derecho.

Se ha observado que el abuso de derecho ha desenvuelto históricamente un rol doble. En un

primer momento este principio ha sido utilizado para declarar ilícitos comportamientos que
formalmente se presentaban como ejercicio de derechos absolutos. Dentro de esta categoría
encontramos a los casos que se han presentado en la jurisprudencia francesa. De tal manera que
"estas hipótesis de abuso de derecho son facilmente reabsorbibles en la teoría del ilícito civil una
vez reconocido que el ejercicio del derecho no ofrece una inmunidad absoluta a su titular".
Desde una segunda óptica la teoría del abuso de derecho también ha sido utilizada para declarar
ineficaces actos jurídicos que de otra manera hubieran obtenido el resultado jurídico querido por el
agente. Es dentro de este grupo que se ubica la sentencia que comentamos. Siguiendo esta línea
de pensamiento, la teoría del abuso de derecho no formaría parte de la responsabilidad civil, sino
un capítulo del problema general de la ineficacia. Consecuencia de ello "cuando la teoría del abuso
se destiempla en el mare magnumde las cláusulas equitativas, ésta pierde su utilidad operativa,
invocarla será entonces un refuerzo retórico o una tentativa de clasificación redundante". Es por
ello que incluso, el principio de la buena fe objetiva ha sido particularmente preferido por la
jurisprudencia, en vez del de abuso de derecho.

3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento jurídico: la
separación y la unión de hecho

No es nuestro propósito desarrollar detalladamente estas dos figuras: simplemente delinearemos

nuestras impresiones al respecto. El esquema del divorcio-castigo ha sido ampliamente superado
por el de divorcio-solución. El momento patológico de la relación conyugal o familiar, no puede ser
visto de una manera estática ni maniquea, buscando inocentes o culpables. Ello no corresponde a
la realidad. Se ha comprobado largamente que la conducta de un cónyuge que abandona el hogar,
o que es adúltero, no es gratuita, ya que la misma obedece a una causa que, generalmente recae
sobre la persona del otro cónyuge. Buscar un culpable y un inocente en este tipo de casos resulta
una solución simplista. La relación conyugal es el resultado de la presencia permanente y
constante de dos personas, libres y responsables que, como tales, asumen las consecuencias de
sus actos.

La finalidad del matrimonio no es la de la procreación, prueba de ello la pueden dar todos los hijos
extra-matrimonialesque vienen al mundo. Esta se encuentra en la comunidad existencial y de
intereses, tanto afectivos como materiales, que comparte la pareja. El matrimonio tiene vocación de
permanencia; pero no necesariamente, es eterno. El ser humano puede equivocarse y también
tiene el derecho a enmendar sus errores. Independientemente de los problemas naturales que
pueden surgir en la relación matrimonial, ésta, en cuanto formación social, básica y fundamental,
debe favorecer el desarrollo integral de quienes la conforman. Caso contrario, el mismo derecho
estaría condenandoa cadena perpetuade infelicidad a quienes tienen este tipo de problemas.

No resulta objeción válida la pretendida unidad familiaren beneficio del interés de los hijos. El más
elemental estudio en psicología nos revela que son más frecuentes los transtornos emocionales de
los menores que viven en hogares con problemas, que los menores que viven con uno de los
padres separados. Es más, la creencia que los hijos pequeños se deben quedar con la madre está
en profunda revisión. Lo importante para los menores es la atención, el cuidado y el amor,
independientemente del sexo de los padres.

El código civil español prevé la figura del "cese efectivo de la convivencia conyugal". En efecto, el
art. 86.4 considera como causal de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, al menos, cinco años, "a petición de cualquiera de los cónyuges". Si partimos de la
premisa que el hombre es un ser ontológicamente libre, no podemos atraparlo en instrumentarios
jurídicos que corresponden a otra realidad que, en la actualidad, son una suerte de fórmula mágica
inócua, en vez de ser un efectivo mecanismo de solución de conflictos.

4. Sigue: La unión de hecho y la circulación de los modelos jurídicos nativos en nuestro sistema.

Cuando hablamos de unión de hecho, no podemos eludir el instituto del servinakuy, que es una
especie de unión marital, denominada "matrimonio sociológico", "de derecho natural o
consuetudinario", el cual se presenta tanto como acto (forma de celebración del matrimonio) y
como estado (la misma relación jurídica entre los convivientes). Esta figura ha sido regulada por
diversos cuerpos legislativos, como el código civil peruano y el código de familia boliviano, que
dicta una disciplina particularizada.
Cuando hablamos de servinakuycomo acto, hacemos referencia a una antigua costumbre en
constante desarrollo en no pocas zonas de la sierra del Perú y que consiste en la unión entre
hombre y mujer por un tiempo determinado, transcurrido el cual, la pareja decidirá si continuará a
vivir conjuntamente para siempre. Se podría afirmar, dentro de esta óptica, que el
servinakuyconstituye una suerte de matrimonio a prueba. En la práctica, frecuentemente, los
convivientes deciden permanecer unidos.

Con la conquista de los españoles, el matrimonio deviene en la forma oficialde la unión entre
hombre y mujer, no obstante que la unión de hechosubsistiese como práctica consetudinaria,
incluso, entre muchos españoles y peruanas. Ni el código civil de 1852, ni el de 1936 la reconocian.
Después de una ardua lucha entre las dos realidades que se presentaban en la experiencia jurídica
peruana, aquella legal y la informal, la sensibilidad del operador del derecho se hizo sentir en la
interpretación del art. 1149 del C.C. de 1936, que se refería al enriquecimiento indebido. En el caso
de abandono (o muerte) del conviviente, se reconocía a la parte dañada el derecho a una
reparación en base a un criterio patrimonialista, cuando se comprobase -al mismo tiempo- un
disminución económica por un lado, y un beneficio ilícito por el otro, a fin de equilibrar un situación
injusta. A nivel legislativo, la Ley de Reforma Agraria peruana de 1970, prescribía, en el caso de
muerte del campesino que no había terminado de pagar las tierras agrícolas, la condonación su
deuda en favor de su "compañera permanente".

Actualmente, el artículo 326 del C.C. de 1984, siguiendo el reconocimiento que ha hecho la
Constitución de 1979, art. 9 (actualmente, en el art. 5 de la Constitución de 1993), regula "la unión
de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio". Para
estos efectos, siempre que dicha unión haya durado al menos dos años, se prevé el sometimiento
al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A falta de estos requisitos el
conviviente puede iniciar una acción por enriquecimiento indebido. Lamentamos que el legislador
tutele sólo a nivel patrimonial la unión de hecho, por cuanto los derechos y los deberes que surgen
entre los convivientes son también (y principalmente) personales. En nuestra opinión, para colmar
esta insuficiencia, se debe hacer recurso a la analogía, cuando se cumplan los requisitos previstos
en el art. 326 citado precedentemente.

El código de familia boliviano dedica un capítulo de quince artículos a las uniones conyugales libres
o de hecho. Resulta interesante la protección que se brinda al conviviente cuando el otro desee
contraer matrimonio con otra persona. Dicha situación opera como impedimento matrimonial,
puesto que el interesadono podrá casarse si no después del cumplimiento de las obligaciones
inherentes a la unión precedente (art. 169 c.fam.boliv.). Debemos pensar en la protección que
merece el sujeto débil en este tipo de relación, generalmente, una ama de casa o una campesina,
con no pocos hijos, casi siempre dependiente económicamente del hombre. Se observa que estos
modelos jurídicos obedecen a una concepción en la cual se pretende defender la unidad de la
familia (incluso de hecho), frente a los intereses individuales del sujeto que pertenece a la misma.

Partiendo del principio, recogido, también por los tribunales mexicanos, según el cual "no todas las
mujeres que comparten su lecho con un hombre, aunque reciban ayuda económica del mismo, son
concubinas", el legislador boliviano, no obstante no haya establecido un límite temporal alguno
para determinar la unión de hecho, ha sabido percibir los matices entre uno y otro término, vale
decir, entre presencia o ausencia de esta relación jurídica, diferenciándola de las uniones
sucesivas (diversas uniones no contemporáneas, que se suceden en el tiempo, entre una persona
y diferentes convivientes) y las irregulares. No existiendo ningún impedimento entre los
convivientes, se reconocen, a las primeras, efectos durante su duración. En el caso de las uniones
irregulares, en presencia de impedimentos legales, no se puede reclamar ninguna protección
jurídica, salvo la buena fé o los derechos de los hijos nacidos en constancia de estas uniones.

Es el caso hacer referencia a la Constitución de Brasil de 1988, la cual establece en el art. 226.3,
que: "Para efectos de la protección del Estado, se reconoce la unión estable entre hombre y mujer
como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio". Vemos que en este
texto legal no sólo se reconoce la unión de hecho, sino es tarea del Estado "remover los
obstáculos" para acercar el statusde los convivientes a aquel de los formalmenteunidos.
Observamos así a un Estado que hace accesible el matrimonio a todos. Ello debe ser interpretado
con el inciso 1 del artículo que comentamos, cuando prescribe que la celebración del matrimonio
civil es gratuita.

El sistema latinoamericano se aparta de los modelos jurídicos europeos como el español que, a
nivel de pensiones sociales, tutela restrictivamente al conviviente superstite. En efecto, se
reconoce protección sólo cuando ambos convivientes "no hayan podido contraer matrimonio por
los impedimentos previstos por la legislación vigente a la fecha (de muerte de uno de los dos), y al
mismo tiempo hubiesen vivido como tales", y que la muerte del conviviente haya ocurrido "con
anterioridad a la vigencia de esta ley (Ley 30/1981, del 7 de julio)". De manera similar, el modelo
italiano que, no obstante, en el caso de alquiler de inmuebles urbanos tutela al conviviente
superstite,es asaz rígido a nivel de resarcimiento de daños, cuando se expresa que: "debe ser
negado que la conviviente more uxoriotenga derecho al resarcimiento de daños, en caso de muerte
del hombre con el cual convivía, porque tal pretensión no tiene fundamento jurídico en la ley, ni
podría tenerlo en un acuerdo".

Lejos de asumir la posición de Napoleón, cuando decía que "los convivientes desprecian la ley, la
ley se desinteresa de ellos", creemos que, en nuestro sistema, se respeta esta tradición, esta
costumbre tan antigua como la misma humanidad. No se puede cambiar con una ley esta
institución, porque los motivos que originan su permanencia se encuentran en las raíces más
profundas de nuestra cultura, aunque se practique en jurisdicciones territoriales y grupos étnicos
bien determinados. Y si una norma no regula adecuadamente una realidad, deviene ineficaz y sic
et simpliciter, no sirve.

Si bien es cierto que el caso de autos no se refiere al servinakuypropiamente dicho, estamos frente
a una unión de hecho que, no obstante no cumple con todos los requisitos establecidos por el art.
326, genera efectos jurídicos. Es aquí donde celebramos la lucidez del juez al no dejarse
deslumbrar por los espejismos del formalismo, los cuales nos reflejarían a una unión de hecho que
sucumbiría frente a un matrimonio legalmenteconstituido. El operador jurídico ha privilegiado,
sabiamente, un negocio jurídico realizado por los integrantes de una unión de hecho, en vez
reconocer validez a las expectativas patrimoniales de una esposaque, durante veinticinco años no
desempeñó dicho rol (o, si queremos recrearnos con la dogmática, no asumió tal situación jurídica).

5. Nota conclusiva

La misma jurisprudencia que ha hecho nacerla figura del abuso del derecho, la está haciendo
desaparecer del arsenal puesto a disposición del operador jurídico en su tarea de administrar
justicia. En efecto, el abuso de derecho queda subsumido dentro de la teoría de la responsabilidad
civil o dentro de la teoría de la ineficacia. Principios como los de la corrección y de la buena fe
estan siendo cada vez más aceptados por la jurisprudencia.

El juez, en el caso de autos, ha revivido la preocupación de muchos operadores jurídicos cuando,

al pretender administrar justicia, corren con la suerte de verse "atrapados" en el derecho
formalmente válido. Desde el punto de vista de la norma solemnitater promulgata, nadie discute
que le asiste el derecho a la esposa a participar de la sociedad de gananciales. Sin embargo,
frente a una comunidad existencial, valga la redundancia, inexistente, que ahora se comparte con
otra persona, el juez no puede aplicar fríamente un artículo cualquiera de un dispositivo legal.
Debajo del denominado derecho positivo, existe una doctrina que lo enriquece, una jurisprudencia
que lo actualiza, instrumentos adicionales como los principios generales del derecho o la analogía,
que hacen que el derecho viviente, (o la law in action, como prefieren los common lawyers), sea un
derecho justo.
La sentencia que hemos comentado, nos revela a un operador jurídico más sensible a impedir un
injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe llevarnos a dos reflexiones: la primera es que no
debemos hacer con el principio del abuso de derecho lo que, en su tiempo, se hizo con el derecho
subjetivo: las teorías generales hacen correr el riesgo de perder el contacto con el derecho vivo. No
olvidemos que el principio del abuso de derecho nació como obra jurisprudencial para enfrentar los
excesos de la dogmatización del derecho subjetivo.

La segunda reflexión es que, si bien es cierto que otros principios están siendo aplicados en vez
del abuso de derecho, ello no debe impedirnos observar que trátese de buena fe, corrección o
abuso de derecho, todos estos principios participan de una misma esencia, que es el valor jurídico
solidaridad, que no es más que una manera técnica de referirse al amor en su expresión más
sublime, cual es el amor al prójimo: independientemente del principio aplicado, nos encontramos
frente a una revisión justadel derecho formalmente reconocido. Todo ello implica un trabajo, nunca
acabado, que genera un constante diálogo entre el jurista, el legislador y el operador del derecho.
Este es el camino que debemos iniciar a recorrer.

III. Los precedentes

1. La "ideología" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos

2. La labor del juez y el instrumentario jurídico a utilizarse: redimensionamiento de la figura del

abuso de derecho

Sobre estos dos puntos, bajo el amparo del código civil de 1852, el cual no contemplaba la figura
del abuso de derecho, se da un caso en el cual, Lorenzo Mossone y los esposos Perotti, dando
cumplimiento a un mandato judicial que los autorizó a retirar unos cuartos de baño en la laguna de
Huacachina, de propiedad de Natalio Binda, se "excedieron deliberadamente" en la ejecución del
mismo. En primera instancia, con sentencia de fecha 14.11.29, se declara fundada la demanda en
la cual se solicita la reparación por los daños causados. Con Resolución Superior del 02.07.31, se
revoca la sentencia, aplicando el art. 2207 del c.c. de 1852 (relativo al término de prescripción de
tres años para interponer la acción por obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos), por
cuanto la acción (rectius, la pretensión procesal) ya había prescrito. El Dictamen Fiscal del
13.07.32, establece que "Mossone, ejecutó un derecho que el juez le reconocía, y si en la
ejecución de ese mandato, hizo daño, había que demostrar si seexcedió deliberadamente; pero,
para juzgar la procedencia de la prescripción, basta lo expuesto, para saber que no se trata de
responsabilidad contractual, ni delictuosa, y es, por tanto, de aplicación el art. 2207 del c.c. que
fundamenta el recurrido". La Resolución Suprema de fecha 23.03.33, de conformidad con el
Dictamen Fiscal, confirma la Resolución Superior. Como podemos apreciar, no se niega la
presencia del principio del abuso de derecho en el ordenamiento jurídico nacional, sino que, desde
un punto de vista procesal, se declaró prescrita la pretensión del agente dañado (Revista de los
Tribunales, año III, No. 78, Lima, 25.03.33, 33-35).

Con sentencia de primera instancia en Callao, de fecha 11.05.33, se resolvió un caso en el cual un
arrendador notificó a su arrendatario el alza de la merced conductiva de S/. 120.00 a S/.150.00, lo
cual no fué aceptado. No habiendo prosperado el aviso de despedida interpuesto, se demandó en
vía ejecutiva para el pago de los meses transcurridos con posterioridad al plazo de vencimiento del
aviso de despedida (febrero de 1931), a razón de S/. 150.00. Se falla que se debe abonar el
arriendo pactado de S/.150.00. La sentencia de segunda instancia del 13.12.33 revoca esta
decisión, estableciendo que se debe abonar el arriendo de S/.120.00 y el pago de la multa, que
corresponde al arrendador, de acuerdo al art. 678 del C.P.C. (por solicitar más de lo que
corresponde). En el Dictamen Fiscal de fecha 12.04.34 se confirmó el arriendo indemnizatorio de
menor cuantía y se opina que "no hay motivo legal para la sanción establecida contra el ejecutante
que abusando de la facultadque se le concede para exigir en vía ejecutiva el pago de los arriendos,
cobra lo que no se le debe". Este criterio fué convalidado por la Resolución Suprema del 24.08.34,
con una opinión en contra del juez Quiroga, que estaba de acuerdo con la imposición de la multa
exart. 678 C.P.C. (Revista de los Tribunales, No. 150, Lima, 08.12.34, 393-397).
Ya bajo el amparo del c.c. de 1936 y el reconocimiento (expreso; pero escueto) que hace el art. II
del Título Preliminar, en un juicio verbal seguido por Juan Lercari a Humberto Gibelli, sobre pago y
desocupación, el primero embargó e hizo depositar un automóvil de propiedad de Eduardo
Arciniega y que manejaba Gibelli como arrendatario del carro, lo que originó que el propietario
interpusiera una tercería excluyente, en la cual solicitaba, además, el pago de una indemnización
por lucro cesante. Lercari, al enterarse de los hechos, levantó la medida. Arciniega demandó a
Lercari por concepto de indemnización por lucro cesante y se desistió de la tercería. En el proceso
de indemnización, en primera instancia, se emitió una sentencia declarando fundada la demanda
de Arciniega. Ambas partes apelaron y el Tribunal Superior confirmó la sentencia apelada.
Arciniega interpuso recurso de nulidad. En el Dictamen Fiscal de fecha 20.09.45 se observa que:
"no está tan clara la buena fede Lercari en el procedimiento que observó; y, todo lo contrario, éste
hace suponer que la medida obedeció al deseo de presionar al propietario del carro para que
pagara la deuda delchaufer(sic) que lo manejaba como arrendatario del mismo y que con el
vehículo trabajaba", agregando que "el que practica un acto se somete a sus consecuencias, y por
tanto, el demandado, tiene que sufrir las de su acto, o sea el embargo indebido, de lo que no era
de su deudor; más, si conforme al art. II del Título Preliminar del C.C. Lercari ha cometido un abuso
del derecho, que la ley no ampara, sino, al contrario, condena". En dicho dictamen sólo se propone
que se declare la nulidad de la resolución de vista confirmatoria en lo que se refiere al quantum,
reajustándolo. La Resolución Suprema del 28.09.45 falla "de conformidad con el dictamen del
Señor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen" (Revista del Foro, 1-3, año XXXIII, enero-marzo,
1945, 190-192).

Siempre con arreglo al C.C. de 1936, se resuelve un caso en el cual, la firma Fiat Perú S.A. vendió
un camión en S/. 267,000.00, recibiendo una cuota inicial de S/. 92,820.00 y el saldo de precio con
intereses, en 12 letras de cambio escalonadas. Como consecuencia que el comprador no pagó las
primeras letras, Fiat Perú cobró mediante el procedimiento administrativo del Registro Fiscal de
Ventas a Plazos, obteniendo que en el tercer remate, se le adjudique el "camión de la discordia",
por la suma de S/. 60,000.00. Fiat Perú interpone una acción en contra del ex-comprador, por una
cantidad de S/. 127,039.51, lo cual correspondería, al pretendido pago del saldo de su crédito. En
primera instancia, con sentencia del 04.06.75, se acoge la pretensión del demandante. En
apelación, con sentencia de fecha 13.10.75, se revoca dicha decisión. Con Resolución Suprema de
fecha 11.12.75, se afirma que "dicha demanda constituye un abuso de derecho, si después de
recuperar la cosa vendida y, aprovechar la crecida cuota inicial, trata de cobrar un supuesto saldo
de precio", confirmándose el último fallo (Revista de Jurisprudencia Peruana, año XXXV, 387, 10,
abril, 1976, 406).

3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento jurídico: la
separación y la unión de hecho

4. Sigue: la unión de hecho y la circulación de modelos jurídicos nativos en nuestro sistema

Sobre la unión de hecho y bajo en amparo del C.C. de 1936, la aplicación del art. 1149, que
regulaba el enriquecimiento indebido, para proteger al conviviente superstiteo separado (rectius,
abandonado), ha sido casi unánime en nuestra jurisprudencia. Un hombre y una mujer convivieron
durante 15 años, al término de los cuales se separaron, no obstante ambos habían adquirido
pequeños bienes y hecho negocios. La ex-conviviente demandó al ex-conviviente para que le
entregue la suma de S/.1,099.25, que equivalía a la mitad del valor de los bienes muebles e
inmuebles adquiridos durante la convivencia. El Juzgado de Primera Instancia de Otuzco declaró
fundada la demanda. La sentencia fué confirmada por la Corte Superior de La Libertad, no
obstante la presencia de votos discordantes que afirmaban que "esas relaciones ilícitas no pueden
ser fuente de derechos y obligaciones recíprocas, de manera que no existe vínculo legal", con
fecha 09.05.47. El Dictamen Fiscal, con fecha 27.10.47, manifiesta que "es de justicia ordenar el
reintegro a esta (ex-conviviente) de la parte que le corresponde, sin que ello importe equiparar la
sociedad legal proveniente del matrimonio a las relaciones ilícitas que califican el concubinato". La
Resolución Suprema del 04.11.47, confirma "lo dictaminado por el Señor Fiscal, cuyos
fundamentos se reproduce" (Revista de Jurisprudencia Peruana, año XI, 109, feb. 1953, 232-234).

Una pareja convivió durante muchos años y contrajo matrimonio enartículo de muerte. El esposo
dejó como único bien la libreta de ahorros con un saldo de S/. 7,431.46, cuyo 50% fué reclamado
por la viuda que, según el ordenamiento vigente en ese entonces, carecía de derechos hereditarios
por haberse celebrado el matrimonio en estas circunstancias y no haber durado un año. El Juzgado
de Primera Instancia declaró fundada la demanda de la viuda, lo cual fué confirmado por la Corte
Superior de La Libertad. El Dictamen Fiscal de fecha 25.06.51, expone que "se trata de una
sociedad de hecho, que si bien no puede equipararse a la sociedad conyugal, no lo es menos que
durante, su duración, con el trabajo no sólo del conviviente, sino también de la actora que se
dedicaba a la enseñanza y a criar y vender aves de corral, ha podido lograr la formación de un
pequeño capital, cuyos 50% corresponde a la demandante, en aplicación del art. 1149 del C.C.,
porque lo contrario significaría un enriquecimiento indebido de los herederos de su conviviente". La
Resolución Suprema de fecha 14.07.51, confirma este dictamen (Revista de Jurisprudencia
Peruana, con nota de LA HOZ TIRADO, año XI, 109, feb. 1953, 238-240).

Otra pareja hizo vida marital durante muchos años, procreando en esa unión varios hijos, habiendo
nacido el último en 1943. Dentro de esta unión, que según la demandante duró hasta 1946 y según
el demandado hasta 1944, fueron construídas varias casitas sobre un terreno que en pago de otro
que fué expropiado, le fué cedido al demandado. La demandante solicita dos de las casitas
construídas o pagar su valor, así como entregarle una máquina de coser Singer. En Primera
Instancia se declara infundada la demanda. La Corte Superior de La Libertad, revoca la sentencia,
declarando fundada la demanda. En el Dictamen Fiscal de fecha 12.01.54, se afirma que: "no se
trata de equiparar los efectos del matrimonio a los del concubinato, sino de evitar el
enriquecimiento de uno de los convivientes, en aplicación del art. 1149 del C.C.". La Resolución
Suprema del 13.10.55 sólo reconoce a la demandante el derecho a recuperar la máquina de coser
Singer (Revista de Jurisprudencia Peruana, 147, 1956, 432-434).

Una pareja que inició sus relaciones convivenciales desde 1920, cesó las mismas poco tiempo
antes de interponerse la demanda, en la cual la ex-conviviente reclamó los bienes que habían sido
adquiridos en conjunto, así como el 50% de los frutos producidos. El Juez de Primera Instancia de
Huancayo declaró fundada en parte la demanda, disponiendo que el demandado abone a la actora
la mitad de las construcciones levantadas sobre los terrenos de propiedad del mismo e infundado
el cobro de frutos. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Superior de Junín. El Dictamen
Fiscal de fecha 13.11.61 expresó que: "no amparar la demanda sería favorecer el enriquecimiento
indebido del demandado, a costa del causal común y de los aportes efectuados por la demandante
a la sociedad de hecho por ellos constituída". La Resolución Suprema de fecha 13.04.62, confirma
lo decidido en las instancias inferiores "sin reconocer consecuencias jurídicas derivadas de la
convivencia que alega la demandante, las pruebas presentadas, acreditan que dicha actora doña
Saturnina Franco, con el producto de la venta de los bienes propios, concurrió con don Arcadio
Carrillo Ramírez a la adquisición de los bienes a que se refiere la demanda" (Anales Judiciales de
la Corte Suprema, Año Judicial 1962, Tomo LVII, 22-23).

Tuvo menos fortuna la demanda de una conviviente superstite, que compartió 13 años de su vida
con su pareja, que pretendía una indemnización, amparándose en el principio del enriquecimiento
ilícito, por cuanto ella ayudó a acrecentar el capital de su conviviente, beneficiándose la sucesión
del mismo. El Juez de Primera Instancia, el 15.12.60, acogió la demanda y ordenó el pago de
S/.15,000.00. En segunda instancia se revocó la sentencia apelada. El Dictamen Fiscal de fecha
20.10.61, afirmó que "los servicios que presten los concubinos son recíprocos y no pueden tener
los alcances de una sociedad legalmente constituída, (...); este hecho (el enriquecimiento
indebido), requiere, tal como lo considera la recurrida, para su procedencia y amparo, una
demostración plena del trabajo o servicio prestado en provecho del enriquecimiento y no en
beneficio común". La Resolución Suprema de fecha 29.08.62, confirmó este injusto dictamen
(Revista de Jurisprudencia Peruana, año XX, 1962, 1260-1261).
IV. LA DOCTRINA

1. La "ideología" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos

En la experiencia italiana, RESCIGNO, L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto Civile, CEDAM,
Padova, año XXI, I, 1965, 210; VISINTINI,I fatti illeciti, II, en I grandi orientamenti della
giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por GALGANO, CEDAM, Padova, 1990;
PONZANELLI, Abuso del diritto e colpa, en Responsabilità civile e previdenza, Giuffrè, 1977, 700;
PATTI, Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, UTET, Torino,
1987, 1; ALPA, I principi generali, en Trattato do diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI, Giuffrè,
Milano, 1993, 411.

En el derecho latinoamericano, RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, El abuso del derecho, EJEA,

Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1986,
35; A.A.ALTERINI y LOPEZ CABANA, Panorama actual de la teoría del abuso del derecho en el
Derecho Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil,
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre
de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,
Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992, 160; PEIRANO FACIO, Responsabilidad
extracontractual, Temis, Bogotá, 1981, 289.

2. La labor del juez y el instrumentario jurídico a utilizarse: redimensionamiento de la figura del

abuso de derecho

En la experiencia italiana, NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto
nell'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, año XII, Giuffrè,
Milano, 1958, 22; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza civile commentata,
No. 5, CEDAM, Padova, 1992, 297; SALVI, Abuso del diritto, I) Diritto Civile, en Enciclopedia
giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani, I, 1988, 1.

En el sistema alemán, RAINIERI, Norma scritta e prassi giudiziale nell 'evoluzione della dottrina
tedesca del Rechtmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI, 7, CEDAM,
Padova, 1979, 382. Para el caso de la ex-Yugoeslavia, CRESPI REGHIZZI y SACCO, L'abuso del
diritto nel Sistema Civilistico Jugoslavo, en Est-Ovest, ISDEE, No. 2, año VIII, Trieste, 1977, 55. En
Polonia, OHANOWICZ, L'abuso del diritto soggettivo nella dottrina e nella giurisprudenza della
Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato, cit., 397. En España, DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema
de Derecho Civil, I, Tecnos, Madrid, 1982, 463.

Desde una perspectiva de derecho comparado, GAMBARO, Abuso del diritto, II) Diritto comparato
e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni
Treccani, I, 1988, 1.

A nivel nacional, FERNANDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil,
Universidad de Lima,1990, 99; El abuso del derecho, en Derecho Civil, cit., 93 y en Abuso de
derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA,La responsabilidad extra
contractual, I, Biblioteca Para leer el código civil, Vol. IV, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1988, 191 y
RUBIO CORREA, en Para leer el Código Civil, III, Título Preliminar, PUCP, 1986, 40. Sobre el
abuso de la personalidad jurídica, ESPINOZA ESPINOZA, Una aplicación de "los abusos de
derecho" en la experiencia jurídica: el problema del abuso de la personalidad jurídica, en La
Gaceta Jurídica, Tomo 17, mayo, WG Editor, Lima, 1995, 55-A. Sobre el elenco de máximas
extraídas de la jurisprudencia nacional antes del vigente código civil, GUZMAN FERRER, Código
Civil, Tomo I, Cultural Cuzco, 1982, 22).

3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento jurídico: la
separación y la unión de hecho
Sobre la nueva concepción de la disolución y decaimiento del vínculo conyugal, BESSONE, ALPA,
D'ANGELO y FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto. Dai principi della Costituzione alle riforme
del codice civile, Zanichelli, Bologna, 1986; PERLINGIERI, Aspetti civilistici della separazione e del
divorzio, en Rapporti personali nella Famiglia, AAV.VV., a cura de PERLINGIERI, ESI, Napoli,
1982, 207; Giurisprudenza del diritto di famiglia, casi e materiali a cura di BESSONE, recopilados
por DOGLIOTTI y FERRANDO, Giuffrè, Milano, 1991.

A nivel nacional, CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Studium, 1985;
VELASCO LETELIER, El divorcio y el nuevo código civil del Perú, en El Código Civil Peruano y el
Sistema Jurídico Latinoamericano, Cultural Cuzco, 1986, 259; MARTINEZ COCO, El divorcio por
decisión unilateral, enSan Marcos. Vox Lucis, No. 2, año I, marzo, 1988, 87. En sentido contrario,
RODRIGUEZ ITURRI, Algunas anotaciones al Libro de familia del Proyecto de Código Civil, en
Derecho, PUCP, 37, diciembre, 1983, 208.

Para un estudio jurisprudencial a nivel nacional, CABELLO, Divorcio y jurisprudencia en el Perú,

PUCP, Fondo Editorial, 1995.

4.Sigue: la unión de hecho y la circulación de modelos jurídicos nativos en nuestro sistema

En general, LAQUIS, Desde Vélez Sarsfield hasta la actualidad: Independencia y elemento de

continuidad y/o revolución y elementos de resistencia e identidad del sistema, ponencia presentada
en el Congreso Internacional sobre Dalmacio Vélez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano,
celebrado en Roma (17-19 de marzo de 1986), separata publicada en Buenos Aires, 1987; DE LOS
MOZOS, Perspectivas y métodos para la comparación jurídica en relación con el Derecho Privado
Iberoamericano, en Revista de Derecho Privado, Tomo XL, Madrid, 1976, 771.

A propósito de la unión de hecho, CATALANO, Diritto e Persone. Studi du origine e attualità del
Sistema romano, Giappichelli, Torino, 1990, 116; ESPINOZA ESPINOZA, Algunas consideraciones
en torno a la importancia de nuestras revistas en la integración del Sistema Jurídico
Latinoamericano, en Aequitas, 1, 1989, 148 y en Aspetti attuali dei diritti delle persone nel codice
civile peruviano, en La riforma del codice civile. Atti del XIII Nazionale dell'Associazione Italiana
Giovani Avvocati, de la Biblioteca Giuridicade ALPA y ZATTI, 12, CEDAM, 1994, 207.

Sobre el elenco de máximas extraídas de la jurisprudencia nacional antes del vigente código civil,
GUZMAN FERRER, Código Civil, Tomo II, Cultural Cuzco, 1982, 1337-1138).

Teoría de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos: aplicación (A)

El artículo 2120º del Código Civil sólo es aplicable cuando el nuevo ordenamiento no regula una
institución que si regula el derogado; contrario sensu, encontrándose recogida la institución en el
nuevo ordenamiento, es aplicable la teoría de los hechos cumplidos y no la teoría de los derechos
adquiridos.

Casación 1292-96

Lima

Lima, doce de febrero de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil Permanencia de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública
el once de febrero del año en curso, emite la siguiente sentencia, con el expediente principal
acompañado:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Jorge Reyna Ulloa mediante escrito de fojas
doscientos treintidós, contra la resolución de vista de fojas doscientos veinte, su fecha diecinueve
de julio de mil novecientos noventiséis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento ochenta, su fecha cinco de Enero del
mismo año, declara infundadas las excepciones de caducidad y cosa juzgada y fundada la
excepción de prescripción; con lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La casación se interpone por aplicación indebida del Artículo dos mil ciento veinte del Código Civil
e interpretación errónea del Artículo dos mil ciento veintidós del mismo Código.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación por resolución de fojas doscientos treintinueve,
se declaró procedente mediante resolución de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos
noventiséis, por las causales invocadas.
Segundo.- Que, en referencia a la aplicación indebida del Artículo dos mil ciento veinte del Código
Sustantivo(1), se argumenta que debió aplicarse el Artículo mil noventiséis del Código Civil
derogado según el cual la acción de simulación es imprescriptible.

Tercero.- Que, al respecto, el inciso primero del Artículo dos mil uno del Código Civil establece
expresamente que la acción de nulidad del acto jurídico prescribe a los diez años.

Cuarto.- Que, habiéndose incoado acción de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta no es
aplicable la teoría de los derechos adquiridos que contiene el Artículo dos mil ciento veinte del
Código Civil, sino la teoría de los hechos cumplidos que prevé el Artículo dos mil ciento veintiuno
del acotado Cuerpo Legal(2), precepto que ha sido aplicado en la de vista.

Quinto.- Que, en consecuencia, si bien cabe corregir la motivación de la impugnada en tanto no es

pertinente la mención al Artículo dos mil ciento veinte del Código Sustantivo -el cual sólo es
aplicable cuando el nuevo ordenamiento no regula una institución que si regula el derogado- ello no
basta para casar la impugnada cuyo fallo se ajusta a derecho y se sustenta adecuadamente en el
Artículo dos mil ciento veintiuno del tantas veces mencionado Código Civil.

Sexto.- Que, la alegada interpretación errónea del Artículo dos mil ciento veintidós del Código
Civil(3) se sustenta en que la acción de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta es
imprescriptible.

Sétimo.- Que, habiéndose ya determinado, por las razones expuestas, que ésta si prescribe según
el ordenamiento vigente, esta causal sigue la misma suerte que la anterior en la cual se sustenta.

4. SENTENCIA:
Estando a las conclusiones precedentes; declararon INFUNDADO el Recurso de Casación
interpuesto por Jorge Reyna Ulloa; y en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas
doscientos veinte, su fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventiséis, CONDENARON al
recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y
costos originados en la tramitación del recurso; ORDENARON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial el Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con doña Catalina
Díaz Cuya de Reyna sobre nulidad de cosa juzgada; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ;

SANCHEZ-PALACIOS; CASTILLO L.R.S.

Ultractividad de la legislación civil (A) (*)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 8 de Diálogo con la Jurisprudencia

Estando a la fecha de celebración de los contratos sub litis, sería de aplicación ultractiva el Código
Civil de 1936 y la acción de nulidad de estos actos o contratos prescribiría a los treinta años, plazo
computable desde la fecha de celebración, sin embargo la prescripción surtirá sus efectos
extintivos si desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil transcurre el tiempo requerido en
este último para la prescripción, esto es diez años.

Expediente 627-96

ICA

Lima, diez de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; con los acompañados; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: Que, los
actos jurídicos materia de nulidad tienen como fecha de celebración el trece de noviembre de mil
novecientos setentiocho, el once de marzo de mil novecientos ochenta y el veintiséis de agosto de
mil novecientos ochentitrés, conforme se aprecia a fojas dieciséis, diecisiete y veintiuno del
expediente acompañado sobre interdicto de retener; Que, estando a la fecha de celebración de
dichos contratos, es de aplicación ultractiva el Código Civil de mil novecientos treintiséis, de
conformidad con lo establecido por el artículo dos mil ciento veinte(1) del Código Civil de mil
novecientos ochenticuatro, Que, según lo establece el artículo mil ciento sesentinueve del acotado
Código Civil derogado, la acción de nulidad de un acto o contrato prescribe a los treinta años, por
lo que este es el plazo prescriptorio a aplicarse para solicitar la nulidad de los señalados contratos,
plazo a computarse desde la fecha de su celebración. Que, sin embargo, el artículo dos mil ciento
veintidós(2) del Código Civil vigente desde el catorce de noviembre de mil novecientos
ochenticuatro, señala que si desde que entra en vigencia el Código Civil de mil novecientos
ochenticuatro transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto,
aunque por dichas leyes - Código Civil de mil novecientos treintiséis - se necesitare un lapso
mayor; Que, el inciso primero del artículo dos mil uno del actual Código Civil señala un plazo de
prescripción de diez años para la acción de nulidad de un acto jurídico, por ende, al momento de
interponerse la demanda el doce de mayo de mil novecientos noventitrés y ampliada a fojas
veinticuatro el once de junio de mil novecientos noventitrés, no había transcurrido dicho plazo
prescriptorio para solicitar la nulidad de los contratos antes señalados, declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas quinientos treintisiete, su fecha treinta de setiembre de
mil novecientos noventiséis que confirma la apelada de fojas cuatrocientos sesentiocho, su fecha
veinticinco de abril del mismo año, en el extremo que declara fundada la excepción de prescripción
extintiva de la acción de nulidad de actos jurídicos, REFORMANDO la primera y REVOCANDO la
segunda, declararon INFUNDADA dicha excepción, asimismo declararon NO HABER NULIDAD en
el extremo que declara FUNDADA la excepción de prescripción extintiva de la acción por
indemnización de daños y perjuicios, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas
quinientos treintisiete e INSUBSISTENTE la apelada de fojas cuatrocientos sesentiocho, respecto a
los otros extremos de la demandada de fojas cinco y sus ampliatorias de fojas veinticuatro y
treintiséis sobre reivindicación, pago de daños y perjuicios y contradicción de sentencia,
ORDENARON que el A'quo expida nueva resolución, resolviendo el fondo de la pretensión de
nulidad de actos jurídicos y los demás extremos precitados, en los seguidos por don Serapio
Carlos Balbuena Morón y otra con don Tiburcio Huamanñahui y otros, sobre nulidad de acto
jurídico y otros conceptos; y los devolvieron.

SS.
IBERICO
RONCALLA
SEMINARIO
ALMEYDA