CONTROVERSIA

6. el actor señala que debe abonársele el pago del reintegro del subsidio por fallecimiento y
gastos de sepelio en base a su remuneración total o integra conforme a lo dispuesto en los
artículos 144 y 145 D.S. Nº 005-90-PCM que aprueba el reglamento del decreto legislativo Nº
276, pues la demandada le habría abonado dichos subsidios en base a la remuneración total
permanente, la misma que no se ajusta a derecho. Por su parte, la demandad señala que los
subsidios reclamados por el actor le han sido otorgados conforme a lo establecido en la
normatividad legal vigente, otorgándose la misma en base a la remuneración total permanente
en estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9º del D.S. Nº 051-91-PCM.

Siendo ello así, corresponde determinar si los subsidios reclamados por el actor deben ser
otorgados teniendo como para metro la remuneración total permanente conforme lo dispone
el D.S. Nº 051-91PCM, o si por el contrario, estos deben ser calculados en base a la
remuneración total o integra conforme lo dispone el artículo 144 y 145º del reglamento del
Decreto Legislativo 276-Ley de bases del carrera administrativa y de remuneraciones del Sector
Publico.

8. posteriormente, el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM en su artículo 1º dispuso:

“el presente Decreto Supremo establece, en forma transitoria, las normas

reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios,
directivos, servidores y pensionistas del Estado en el marco del Proceso de
Homologación, Carrera Publica y Sistema Único de Remuneraciones y Bonificaciones de
acuerdo a las redes posibilidades fiscales”,

Y en su artículo 8º precisa las remuneraciones que deben ser consideradas para efectos
remunerativos, así señala:

a) Remuneración Total Permanente.- Aquella cuya percepción es regular en su monto,

permanente en el tiempo y se otorga con carácter general para todos los funcionarios,
directivos y servidores de la Administración Pública; y está constituida por la
Remuneración Principal, Bonificación Personal, Bonificación Familiar, Remuneración
transitoria para homologación y la Bonificación por refrigerio y Movilidad, y b)
Remuneración Total.- Es aquella que está constituida por la Remuneración Total
Permanente y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley expresa, los
mismos que se dan por el desempeño de cargos que implican exigencias y/o
condiciones distintas al común”

9. Así, la norma citada precedente en su artículo noveno coloca a la remuneración total

permanente como base de cálculo para las asignaciones, bonificaciones, beneficios y
demás conceptos remunerativos percibidos por los servidores y funcionarios públicos 2, y
previstos en el artículo 54º del decreto legislativo Nº 276 y artículos 144 y 145 de su
Reglamento, artículos 51º,52º y otros de la Ley 24029, que tienen en común la aplicación
de la remuneración total para su cálculo.

La generalidad de la definición contenido en el artículo citado podría conducir en primer

término, a determinar que en tanto beneficios especiales otorgados a los servidores
 funcionarios y docentes, los conceptos remunerativos señalados se encuentran en el
ámbito de aplicación de dicha norma.

10. Así, antes de emitir pronunciamiento de fondo respecto a cual sería la norma aplicable
al caso concreto, es preciso acotar que el D.S.Nº 051-91-PCM no obstante tener la forma
normativa reglamentaria, ha sido emitido por el Presidente de la República al amparo del
inciso 20 del artículo 211º de la Constitución Política del Perú de 1979, cuyo texto
facultaba al Presidente de la República para “dictar medidas extraordinarias en materia
económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar
cuenta al congreso”, esto es, con la naturaleza de un decreto extraordinario para regular
materia económica y financiera, al que hoy no le ha sido negado por la anterior
Constitución, y que por el contrario, le ha sido reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia.

11. En cuanto a su nivel jerárquico y vigencia, al haber sido dictado al amparo de la

facultad que la Constitución de 1979 vigente en ese entonces, otorgaba al Presidente de la
República, significándose con ello su jerarquía legal conforme así lo ha precisado el propio
tribunal constitucional4; por ende, es válido concluir que dicho dispositivo es una norma
revestida de jerarquía legal que a la fecha se encuentra vigente, por lo cual forma parte del
ordenamiento jurídico, así entonces, dicha norma tendría el mismo tendría el mismo nivel
normativo que el Decreto Legislativo Nº 276-Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Publico

ANTINOMIA NORMATIVA

12. La antinomia normativa se presenta ante la existencia de dos o más normas jurídicas
que resultan incompatibles entre si y que además se encuentran en un mismo espacio de
validez. Así mientras una norma obliga a determinado comportamiento, existe otra que
permite o prohíbe un mismo comportamiento. La doctrina establece una serie de criterios
para la solución de las antinomias, entre ellos, el principio de jerarquía, especialidad,
temporalidad, etc.

13. Sobre el caso en concreto [subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio] habiéndose
determinado la vigencia de las normas señaladas en los fundamentos precedentes, nos
encontramos frente a la existencia de dos normas estatales vigentes del mismo rango legal
aplicables ante un mismo supuesto de hecho, por un lado, el D.S. Nº 051-91-PCM que
coloca a la remuneración total permanente como base para el cálculo de las asignaciones

2
Articulo 9.- las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos que perciben los
funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán
calculados en función a la Remuneración Total Permanente, con excepción de los casos siguientes (sic)"
3
Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
(…)19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
El congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
4
sentencia recaída en el Expediente 0419-2001-AA Fundamento Primero.
Solicitadas, y por otro, el Decreto Legislativo Nº 276-Ley de bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del sector público; artículos 144 y 145 de su
reglamento, que regula la situación de hecho especifica, esto es, el subsidio por luto y
gastos de sepelio y ordena taxativamente el pago de dos remuneraciones totales o
integras por estos conceptos, sin derivar la definición de lo que debe entenderse por tal a
otra norma ni aplicar restricciones análogas a la contenidas en el concepto de
remuneración total permanente.

14. Así, ante el supuesto descrito precedente, se hace necesario recurrir a los tres criterios
que la teoría general del derecho plantea sobre la determinación de la norma aplicable: la
jerarquía, la especialidad y la temporalidad; cuya aplicación ha sido resumida por el
profesor Neves Mujica del siguiente modo: “si las normas divergentes tienen rango
distinto, debe preferirse la superior sobre la inferior; si su rango es el mismo, la escogida
debe ser la de alcance especial sobre la general; pero si tienen igual ámbito, ambas
especiales o ambas generales debe preferirse la posterior sobre la anterior” 5.

15. En ese sentido, como ya se ha precisado en los fundamentos precedentes, estando a

que el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM tiene la misma jerarquía normativa que el
Decreto Legislativo Nº 276, esta judicatura considera que debe aplicarse al caso concreto
el principio de especialidad entendida esta como “la preferencia aplicativa de la norma
reguladora de una especie de cierto genero sobre la norma reguladora de tal genero en su
totalidad”, siendo ello así, debe preferirse la norma contenida en los artículos 144º y 145º
del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276aprobado por D.S. Nº 005-90-PCM, dado
que esta norma especial se adapta mejor al supuesto de hecho descrito, en tanto
determina que el otorgamiento del subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio debe
efectuarse en base a dos remuneraciones integras o totales cada una, y no en función a la
remuneración total permanente a la que referencia el artículo 9º del D.S. Nº 051-91-PCM.

Por tanto, en atención a lo expuesto debe darse preferencia a la norma contenida en los
artículos 144º y 145º del reglamento del decreto legislativo Nº 276, por cuanto prevé
consecuencias jurídicas que se adaptan mejor al supuesto de hecho representado por los
servidores que han adquirido el derecho de acceder a los beneficios citados, como es el
caso del actor.

16. Además, el Tribunal Constitucional en su calidad de supremo interprete de la

Constitución también se ha pronunciado en reiterada y uniforme jurisprudencia sobre la
procedencia de la aplicación de la remuneración total para el cálculo de otros beneficios,
sobre los cuales Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 establece expresamente como
base de cálculo la remuneración total del servidor público, como en la sentencia recaída en
el Expediente Nº 4517-2005-PC/TC. Señalando la aplicación de esta ultima para el cálculo
de dicho beneficio.

17. Así entonces, conforme lo manda el artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, las normas con rango de ley y los reglamentos deben ser
interpretados y aplicados según los preceptos constitucionales y conforme la
interpretación que de los mismos establezca el Tribunal Constitucional en sus sentencias,
los cuales además vinculan tanto a los poderes públicos como a los particulares.
 7.6 Si bien es cierto, la tesis de la Entidad Estatal impugnante, refiere que dicho artículo
debe interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto
Supremo Nº 051-91, que refiere que para el cálculo en el otorgamiento de los beneficios
en general de los Servidores públicos, los mismos se deben computar de acuerdo a la
remuneración total permanente; este juzgado considera que en virtud del principio de
jerarquiaconstitucional4 y el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, dicha
norma de inferior rango (Decreto Supremo) contraviene la jerarquía normativa, y el tenor
de la regulación especial de los beneficios de los empleados públicos, estipulados en el
Decreto Legislativo Nº 276 en base a que la norma glosada, realiza una distinción que
recorta el derecho de los servidores públicos a una remuneración equitativa acorde a su
especial función.

7.7 Es asi que merece especial atención lo reseñado por el Tribunal Constitucional en
diversos actos decisorios, que constituyen doctrina jurisprudencial integradora; que ha
establecido que, el calculo para el pago del derecho a loa asignación por 30 años de
servicios, se debe realizar tomando como referencia, la remuneración total percibida y no,
la remuneración total permanente 5; lo que guarda estricta concordancia con lo
preceptuado por la Resolución de sala

14
Constitucion política del Peru
Articulo 51.- Supremacía de la Constitucion
La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y asi
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Articulo 138.- Administración de justicia. Control difuso
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existior incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefirieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
5
“El inciso a) del articulo 54º del Decreto Legislativo Nº 276, establece que corresponde a los
funcionarios y servidores públicos, en virtud 25 años de servicios, 2 remuneraciones mensuales totales
por única vez, sin hacer mención alguna al concepto de remuneración total permanente.”(EXP. 01339-
2004-PA/TC F.J.2ª)