Roj: SAP B 8736/2016 - ECLI:ES:APB:2016:8736

Id Cendoj: 08019370162016100253
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 16
Nº de Recurso: 704/2014
Nº de Resolución: 255/2016
Procedimiento: CIVIL
Ponente: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 704/2014-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 427/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 255/2016
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a 13 de septiembre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio Ordinario, número 427/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 7
de Barcelona, a instancia de Don Constantino representado por el procurador D. JOAN GRAU MARTI y
defendido por la abogada Dª. María Montserrat Téllez Álvarez, contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE
SEGUROS Y REASEGUROS, S.A representado por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y
defendido por el abogado D. Roberto Valls De Gispert. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día doce
de mayo de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Que, desestimando íntegramente la demanda,
1.- Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra;
2.- Impongo las costas a la parte actora.".
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Constantino
mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.
Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para
votación y fallo el día 19 de abril de 2016.
TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO .- Planteamiento
Se debate en el pleito la responsabilidad patrimonial del Institut Català de la Salut -asegurado por Zurich
España, Cía. de Seguros y Reaseguros SA- derivada de la atención médica prestada entre junio de 2011 y
abril de 2012 a Dª Leticia , madre de D. Constantino , por razón del retraso en el diagnóstico de la neoplasia
de recto que padecía y que motivó su fallecimiento el siguiente 13 de mayo.
El Juzgado desestimó la pretensión indemnizatoria formulada por el Sr. Constantino (50.000 euros) al
entender no acreditado el daño invocado en la demanda, en concreto, por no existir prueba eficaz de que el
denunciado retraso en el diagnóstico de la enfermedad hubiera influido de manera determinante en el fatal
desenlace; pronunciamiento que es impugnado en esta segunda instancia.
SEGUNDO .- Antecedentes fácticos
A tenor de la historia clínica e informes médicos aportados a los folios 95 a 212, los hechos esenciales
para decidir la controversia son los siguientes:
1º/ Contando 81 años de edad y, por lo que aquí nos interesa, con antecedentes de hemorroides,
estreñimiento crónico y enfermedad diverticular diagnosticada en 2004, en fecha 21 de junio de 2011 acudió
Dª Leticia a la consulta de su médico de cabecera desde el año 2003, Dª Amparo , en el Centro de Atención
Primaria (CAP) correspondiente a su domicilio, aquejada de malestar abdominal y anal y dolor anal punzante
a la deposición.
La Dra. Amparo constató la presencia de una hemorroide externa, no pudiendo efectuar un tacto
rectal (TR) dada la hipertonia esfinteriana que presentaba la paciente, a quien prescribió baños de asiento y
tratamiento local sintomático (Synalar rectal).
2º/ El siguiente 21 de julio volvió la Sra. Leticia a la consulta del CAP por episodios de rectorragia.
Fue atendida por la Dra. Luz que cursó -con la indicación de prioridad "ordinaria"- solicitudes de análisis de
sangre y colonoscopia por "hemorragia de ano y recto"; prueba esta última que fue programada por el servicio
correspondiente del ICS para el 20 de abril de 2012.
3º/ El 5 de septiembre fue visitada de nuevo la paciente en el CAP, esta vez, por la Dra. Aida , a quien
manifestó que le dolía "todo" reiterando el pertinaz estreñimiento que padecía. La médico consideró que se
trataba de "los dolores de siempre", prescribiéndole un laxante de forma indefinida (Duphalac) y un analgésico
durante 20 días (Nolotil).
4º/ El análisis de sangre realizado a la Sra. Leticia el 5 de octubre demostró un nivel de hemoglobina
de 11'9, algo inferior, por tanto, a los valores de referencia (entre 12 y 16). El siguiente día 11 la Dra. Amparo
valoró dicho resultado anotando en la historia clínica que la paciente se hallaba "justeta" y diagnosticándole
una polimialgia reumática, para la que instauró el consiguiente tratamiento.
5º/ El día 25 del propio mes de octubre requirió la Sra. Leticia atención domiciliaria. Fue visitada por la
Dra. Amparo que constató la presencia de hemorroides y rectorragia. Mediante TR palpó en la cara lateral
izquierda del recto una zona indurada y dolorosa de más de 2 cm. de diámetro que, según hizo constar, "no
es desfà a la palpació" por lo que decidió derivar a la paciente, con carácter preferente, al servicio de cirugía
general y aparato digestivo. En la correspondiente solicitud hizo expresa mención, como síntomas de reciente
aparición, a la pérdida de peso (síndrome tóxico) + sensación de ocupación anal (tenesmo) + importante
aumento del estreñimiento.
6º/ No obstante el tenor de la antedicha solicitud de derivación, el especialista D. Juan María , que
visitó a la madre del actor el 28 de octubre, hizo constar en la historia clínica que no presentaba "pérdida de
peso", refiriendo que los síntomas de proctalgia y tenesmo se venían produciendo "desde hace 4-5 años". Tras
realizar un simple TR, calificó la zona indurada y dolorosa en el recto que había alertado a la Dra. Amparo
como "paquete hemorroidal ... no complicado" y se limitó a prescribir dieta, medidas higiénicas, una pomada
rectal para aliviar los síntomas dolorosos (Rectogesic) y un venotónico (Daflon), programando control en dos
semanas.
7º/ El siguiente 11 de noviembre, a pesar de referirle la enferma, "dolores incapacitantes", alcanzó el
especialista Dr. Juan María la siguiente conclusión: "Mucho mejor. Hemorroide bien. Congestiva sin sangrado
activo. Plano. Por nosotros alta".

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 8º/ El 13 de noviembre acudió la Sra. Leticia al servicio de urgencias del hospital Vall d'Hebron refiriendo
"dolor incapacitante". Tras constatar el facultativo que la atendió que se hallaba en tratamiento por el servicio
de cirugía y que tenía programada una colonoscopia para el 20 de abril del año siguiente, le realizó un tacto
rectal sin apreciar hemorroides externas ni fisuras. No obstante palpar lo que de nuevo se calificó como
"paquete hemorroidal postero-lateral izquierdo" y resultar imposible la exploración mediante anoscopio por
esfinteroespasmo, considerando que se encontraba la paciente con "buen estado general" (BEG), decidió el
alta a domicilio con el diagnóstico de "hemorroides internes sense menció de complicació".
9º/ A tenor del análisis de sangre que se le practicó el 29 de noviembre, presentaba la Sra. Leticia un
nivel de Hb de 11'6 (inferior por tanto al del anterior 5 de octubre), resultado que hizo constar la Dra. Amparo
en la historia clínica el siguiente 2 de diciembre.
10º/ El 20 de diciembre llamó por teléfono la madre del actor al CAP reiterando la clínica de proctalgia.
Fue remitida a la consulta programada para el siguiente día 22, fecha en la que la Dra. Tarsila le mantuvo
el tratamiento con Rectogesic, le indicó analgésicos (Ibuprofeno y Enantyum) y cursó petición de análisis de
sangre para el mes siguiente. La extracción se realizó el 25 de enero de 2012.
11º/ El 1 de febrero manifestó la Sra. Leticia a la Dra. Amparo que se encontraba "fatal" y que "no
aguantaba más". La expresada facultativa aumentó la dosis del laxante (Duphalac), recomendándole baños
de camomilla y tandas de Rectogesic.
En el informe motivado por la visita al especialista en neurología en la misma fecha consta anotado que
manifestó la paciente sufrir una "proctalgia intensa que no le deja dormir" y la expresión "llora!".
12º/ El 16 de febrero acudió la Sra. Leticia al servicio de urgencias del hospital Vall d'Hebron, refiriendo
"dolor incapacitante". El facultativo de guardia, por segunda vez, consideró que se encontraba en "buen estado
general". Practicada exploración anal, no se apreciaron hemorroides externas ni fisuras y se volvió a palpar
lo que se calificó de "paquete hemorroidal posterior y lateral izquierdo inflamados", en esta ocasión, con
presencia de "sangre en dedal". De nuevo la existencia de esfinteroespasmo dificultó el examen mediante
anoscopio, no obstante lo cual, se decidió el alta a domicilio con el diagnóstico de "proctalgia" y remisión a
control por el CAP y a la colonoscopia programada para abril.
13º/ En las visitas a la paciente los días 2 y 13 de marzo constató la Dra. Amparo la agudización de
la clínica de proctalgia.
14º/ A instancia del servicio de atención domiciliaria y, por presentar disnea y fiebre, el siguiente 15 de
marzo fue trasladada la Sra. Leticia en ambulancia al hospital Vall d'Hebron. Los responsables del servicio
de urgencias se limitaron a prescribirle paracetamol.
15º/ Tras sendas visitas en su domicilio los días 30 de marzo y 10 de abril y, observando en esta
última que presentaba la Sra. Leticia taquicardia y dolor abdominal, decidió la Dra. Amparo su traslado en
ambulancia medicalizada al servicio de urgencias de Vall d'Hebron.
Los análisis de sangre que se practicaron a la paciente en dicho servicio dieron como resultado una
anemia normocítica normocrómica (nivel Hb, 8'8) y leucocitosis con aumento de los reactantes de fase aguda.
Ante la persistencia de la hipotensión y fibrilación auricular, se sospechó foco abdominal de posible etiología
infecciosa que motivó la realización de un TC de abdomen, a partir del que se alcanzó el diagnóstico final de
neoplasia de recto con múltiples metástasis hepáticas, la mayor -de 10 x 9'9 cm.- situada en el lóbulo derecho
en plano axial, estadio IV (diseminado a partes distantes del cuerpo); diagnóstico confirmado mediante RMN
y colonoscopia.
La Sra. Leticia quedó ingresada en el propio centro hospitalario, y tras descartar el comité médico
multidisciplinario tratamiento de quimioterapia dada la "extensión de la enfermedad", el 26 de abril se decidió
su traslado "para intento de mejoría funcional" al centro de atención sociosanitaria Pere Virgili donde, tras un
progresivo deterioro de su estado general, falleció el 13 de mayo.
TERCERO .- Naturaleza de la acción ejercitada en la demanda y normativa aplicable
Como se afirma en la sentencia de primera instancia, la acción ejercitada por el Sr. Constantino frente
a la aseguradora de la responsabilidad del Institut Català de la Salut es la directa prevista en el artículo 76
de la LCS , cuyo conocimiento incumbe a la jurisdicción civil (v. entre otras, SSTS de 30 de mayo 2007 , 21
de mayo 2008 , 11 de febrero 2011 , 15 de octubre de 2013 y autos de la Sala de Conflictos de 22 de marzo
y 18 de octubre de 2010 , 3 y 17 de octubre y 5 de diciembre de 2011 , 24 de septiembre de 2012 , 12 de
marzo de 2013 ).

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 También coincidimos con el Juzgado en que resulta aplicable al caso el artículo 139-1 de la entonces
vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC, derogada mediante la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); precepto conforme al cual "[l]os
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que
la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".
Nótese que, según razona el auto de 12 de marzo de 2013 de la Sala de Conflictos del Tribunal
Supremo , "el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los
parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo
alguno extravagante" pues el artículo 42 de la LEC "prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un
examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate" (v. SSTS de 4 de marzo de 2011
y 15 de octubre de 2013 ).
Conforme a una jurisprudencia consolidada, a partir de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ,
son requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas:
(i) la efectiva realidad del daño, individualizado y evaluable económicamente;
(ii) que tal daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en
una relación directa e inmediata de causa a efecto y sin intervención de elementos extraños que pudieran
alterar el nexo causal;
(iii) que no concurra fuerza mayor y,
(iv) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Respecto a este último requisito, la STS de 5 de diciembre de 2007 recuerda que "[l]a apreciación de la
responsabilidad patrimonial de la Administración está sujeta a un criterio de imputación consistente en que el
perjudicado no esté obligado a soportar las consecuencias dañosas de la actividad administrativa, toda vez que
responsabilidad objetiva no significa (...) ausencia de todo criterio de imputación, sino sólo la no exigibilidad
de (...) dolo o culpa"; criterio de imputación que, en el ámbito de la responsabilidad médica, según aclara la
propia sentencia "no concurre en aquellos casos en que el paciente debe soportar los llamados riesgos del
progreso, cuando el daño derive de "hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según
el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción" (artículo
141.1 de la LRJyPAC).
CUARTO .- Consideraciones generales sobre la responsabilidad médico-sanitaria
Cierto que en el ámbito de la medicina asistencial -como es el caso- no basta la mera relación causal
material o física entre la actuación controvertida y el resultado sino que éste ha de ser jurídicamente imputable.
Ha de quedar probado, por tanto, que al realizar el acto enjuiciado el facultativo o el cuestionado servicio
sanitario incurrieron en infracción de las técnicas médicas o científicas exigibles ( SSTS de 7 de mayo de
2007 , 10 de junio de 2008 , 20 de noviembre de 2009 y 29 de enero de 2010 ).
Cierto también que, en palabras de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio
de 2016 , "[l]a asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede
apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone".
Reiterada jurisprudencia mantiene sin embargo que la efectividad del derecho al resarcimiento del
perjudicado y el efecto indirecto de prevención propios del derecho de daños, exigen realizar un equitativo
reparto de la carga de la prueba respecto a la relación de causalidad (principio de facilidad probatoria que
consagra el artículo 217 LEC ). De manera que, puesto que no siempre es posible alcanzar una certeza
absoluta, hay ocasiones en que bastará "un juicio de probabilidad cualificada" ( SSTS de 4 de octubre y 8
de noviembre de 2007 , 29 de julio y 23 de octubre de 2008 , 30 de junio y 18 de diciembre de 2009 , 22
de septiembre de 2010 , 1 de junio y 27 de diciembre de 2011 , 30 de marzo y 18 de mayo de 2012 y 19
de julio de 2013 ).
Nos encontramos en un terreno especialmente delicado como es el error de diagnóstico, terreno en
el que la jurisprudencia tiene declarado que en aquellos casos en que no sea claramente reprochable no cabe
declarar la responsabilidad por falta de relación causal (el daño no lo ocasiona el médico).

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 Ahora bien, es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el facultativo debe agotar los
medios usuales clínicos de conocimiento, poniéndolos a disposición del paciente sin regatear medios ni
esfuerzos, evitando decisiones precipitadas o rutinarias. En palabras de la STS de 18 de febrero de 2015 "[e]n
una medicina de medios y no de resultados (...), la toma de decisiones clínicas está generalmente basada
en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar
una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan
identificar o descartar la presencia de una alteración". Según dicha sentencia:
(i) no cabe "cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña
acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles" ( SSTS
de 15 de febrero de 2006 ; 19 de octubre de 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ) y,
(ii) es "obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de
la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera,
sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas,
puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran
practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles".
QUINTO .- Valoración de la atención sanitaria prestada por el ICS a la Sra. Leticia
La aplicación al caso de la antedicha doctrina jurisprudencial, puesta en relación con el resultado de
las pruebas practicadas en primera instancia, singularmente, la historia clínica, declaración testifical de la Dra.
Amparo y periciales a cargo de Dª Tamara y D. Jose Daniel (v. folios 12 a 91 y 307 a 315), nos lleva a
concluir que incurrió el ICS en la responsabilidad afirmada en la demanda. En efecto:
1º/ Vistos, por una parte, los síntomas que presentó la paciente a partir del 21 de junio de 2011 (malestar
abdominal, dolor a la deposición), distintos del simple estreñimiento crónico hasta entonces constatado y, en
especial, la rectorragia que comprobó la Dra. Luz el siguiente 21 de julio y, por otra parte, la dificultad para
realizar la exploración mediante TR y/o anoscopio por la presencia de una constante hipertonia esfinteriana,
carece de cualquier justificación la programación a nueve meses vista de la colonoscopia, fundamental prueba
diagnóstica encaminada, obviamente, a corroborar o descartar la neoplasia de recto que al fin se demostró.
Más injustificable aún resulta la decisión de mantener la fecha programada tras los continuos
requerimientos de asistencia de la Sra. Leticia que, como se ha visto antes, motivaron reiteradas visitas al
CAP, otras en su propio domicilio y tres en el servicio de urgencias hospitalario Vall d'Hebron.
Hemos de remarcar al respecto las incoherencias en que incurrió en el acto del juicio el Dr. Jose Daniel
. Según él, siendo la anoscopia una prueba "perfecta" para diagnosticar este tipo de tumor (la Dra. Tamara la
consideró sin embargo insuficiente al permitir únicamente la visión de una zona de 10-12 cms.), sólo constató
la presencia de un paquete hemorroidal, premisa a partir de la cual expuso dicho perito la hipótesis de que
la lesión tuvo en principio un crecimiento submucoso, por tanto, indetectable. Ocurre que, como demuestran
los correspondientes informes del servicio de urgencias del hospital Vall d'Hebron, el 13 de noviembre de
2011 fue imposible la utilización de aquel medio diagnóstico por presentar la paciente esfinteroespasmo,
utilización que, por idéntica razón, el 16 de febrero de 2012 se calificó de "difícil", expresión de la que no cabe
sino deducir que su resultado no podía ofrecer las precisas garantías.
Tampoco fue adecuadamente valorado el nivel de hemoglobina en sangre (Hb) que ya el análisis a que
se sometió la madre del actor en fecha 5 de octubre de 2011 demostró ser inferior al normal (11'9) y que, de
forma persistente, fue disminuyendo hasta el 8'8 constatado in extremis el 10 de abril de 2012.
2º/ Incurrió en un clamoroso error de partida el especialista Dr. Juan María al que el 25 de octubre
de 2011 y, con carácter preferente, había derivado a la paciente la Dra. Amparo haciendo expresa mención
en la correspondiente solicitud, como síntomas de reciente aparición, a la pérdida de peso (síndrome tóxico),
sensación de ocupación anal e importante aumento del estreñimiento.
Nótese que, en abierta e inexplicada incoherencia con el tenor del informe de derivación, el 28 de
octubre anotó el Dr. Juan María en la historia clínica que no presentaba la Sra. Leticia "pérdida de peso",
refiriendo -con evidente impropiedad- que los síntomas de proctalgia y tenesmo se venían produciendo "desde
hace 4-5 años".
Con premisas tan alejadas de la realidad, tras realizar un simple TR, calificó dicho especialista la zona
indurada y dolorosa en el recto que había alertado a la Dra. Amparo como "paquete hemorroidal ... no

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complicado" y se limitó a prescribir a la enferma dieta, medidas higiénicas, una pomada rectal para aliviar los
síntomas dolorosos y un venotónico, programando control en dos semanas.
Es más, el siguiente 11 de noviembre, a pesar de referirle la Sra. Leticia , "dolores incapacitantes",
alcanzó el Dr. Juan María la inexplicable conclusión -a los dos días acudió la madre del actor al servicio de
urgencias del hospital Vall d'Hebron- de que se encontraba "mucho mejor", proponiendo el alta.
Todo indica que, sin agotar los medios diagnósticos a su alcance, trabajó el Dr. Juan María tan solo
sobre una de las hipótesis que podían motivar la sintomatología que presentaba la enferma (hemorroides),
descartando de forma injustificada aquella otra susceptible de determinar el padecimiento más grave, esto es,
la neoplasia que, sin duda, llevó en su momento a la Dra. Amparo a solicitar la colonoscopia.
En definitiva, no cabe sino calificar de rutinaria y descuidada (no adecuada a la lex artis ad hoc ) la
atención prestada a la Sra. Leticia por el servicio público de salud cuando, a pesar del tratamiento instaurado,
los síntomas no solo no remitían sino que se exacerbaban.
El hecho de que parte de tales síntomas (no es el caso del tenesmo o sensación de ocupación
del canal rectal, según informó la Dra. Tamara ) pudieran hallarse enmascarados con los característicos
de otras dolencias que padecía la enferma (estreñimiento crónico, hemorroides o polimialgia) no permite
considerar disculpable o de apreciación el cuestionado error de diagnóstico. Porque, no obstante los
continuos requerimientos de la paciente, se omitió injustificadamente la pronta utilización de la prueba idónea
al alcance (no cualesquiera otras de forma indiscriminada, que sería propio de una no exigible medicina
defensiva), provocando un importante retraso en el diagnóstico y tratamiento y el consiguiente crecimiento
del tumor, impidiendo cualquier posibilidad de curación o, al menos, reduciendo las expectativas vitales y, en
cualquier caso, provocando a la enferma -y a su hijo aquí demandante- una incertidumbre y sufrimiento que
podían haberse evitado ( SSTS de 10 de diciembre de 2010 , 18 de febrero de 2015 ).
Siguiendo la repetida STS de 18 de febrero de 2015 , nos encontramos "ante una actuación médica
carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración
y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de
una previa sintomatología evidente y reiterada".
Desde otro punto de vista, en fin, la responsabilidad del ICS -por tanto, de su aseguradora Zurich-
derivaría de la Ley de Consumidores y Usuarios, norma aplicable a los aspectos organizativos o de prestación
de los servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ;
5 de enero de 2007 ; 4 de junio y 20 de noviembre de 2009 ).
Como recuerda la STS de 5 de enero de 2007 (1) el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre , establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños
y perjuicios ocasionados "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias
y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza
del producto, servicio o actividad" y, (2) la propia norma vincula la responsabilidad derivada de los daños
originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios con el hecho de que "por su propia naturaleza,
o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados
de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos,
profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario", régimen
al que de forma expresa somete "en todo caso" el artículo 148 a "los servicios sanitarios" (en el mismo sentido,
SSTS de 26 de abril de 2007 , 14 de mayo de 2008 , 4 de junio de 2009 , 4 de noviembre de 2010 , 30 de
marzo de 2012 y 3 de julio de 2013 ).
Constatada la "deficiencia asistencial" por no haber dispuesto el ICS los medios a su alcance en tiempo
oportuno para obtener un pronto y acertado diagnóstico de la patología de la Sra. Leticia deviene, pues,
ineludible también desde este segundo punto de vista la responsabilidad postulada en la demanda, al no
concurrir ningún eventual factor de excepción (asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya
la imputación objetiva -caso de los inherentes a la propia naturaleza del servicio y de los llamados "del
progreso" por imposibilidad de completo conocimiento de los efectos de nuevos tratamientos científicamente
comprobados- o causa imprevisible e inevitable ajena al funcionamiento del servicio público de salud).
SEXTO .- Consecuencias indemnizatorias
Ciertamente, no es posible afirmar con una seguridad absoluta que, de haberse detectado el tumor ante
los primeros síntomas, en junio de 2011, hubiera sido posible su extirpación mediante intervención quirúrgica,
ni que su eventual tratamiento hubiera conducido a la curación de la paciente.

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 Ocurre que lo decisivo a los fines analizados es que la falta de detección precoz de la lesión por una
causa imputable al servicio público de salud -programación a nueve meses vista de la colonoscopia- privó
a la Sra. Leticia de cualquier posibilidad de curación, de una mayor supervivencia (así lo corroboró la Dra.
Tamara , habiendo admitido el propio Dr. Jose Daniel que, de haberse detectado la neoplasia seis meses
antes, cabía la utilización de radioterapia) o, en el peor de los casos, de una mejor calidad de vida durante
casi diez meses ( STS de 6 de febrero de 2007 ).
En efecto, la falta de prueba eficaz -que incumbía a la demandada- de la inutilidad de un más
pronto diagnóstico, constituye fundamento bastante para afirmar la discutida relación de causalidad entre la
conducta negligente y el resultado dañoso. Porque, siendo deficiente -incompatible con la exigible diligencia-
la asistencia médica dispensada y previsibles sus consecuencias, existe una razonable probabilidad causal
de que el desenlace hubiera sido distinto; en definitiva, hay base para concluir que la inadecuada atención
sanitaria redujo drásticamente las posibilidades de tratamiento de la enfermedad -curativo o dirigido a
aumentar las expectativas de supervivencia- y, desde luego, provocó el empeoramiento de la calidad de vida
de la paciente (v. a sensu contrario , sentencia de la Sala 3ª del TS de 18 de julio de 2016 ).
La incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido
detectada meses antes la patología que sufría la Sra. Leticia permite, pues, acudir al régimen especial de
imputación probabilística consistente en la llamada "pérdida de oportunidad", conforme a la doctrina plasmada,
entre otras, en las SSTS de 6 de febrero de 2007 , 16 de enero de 2012 , 9 de junio de 2015 y 8 de abril de 2016 .
Partiendo de la entidad de la deficiencia asistencial constatada y, a los efectos de cuantificar el
daño indemnizable, se ponderarán las circunstancias concurrentes: de una parte que, notoriamente, en una
patología como la que nos ocupa un pronto diagnóstico favorece un mejor pronóstico y, de otra, la intrínseca
gravedad de la enfermedad y la avanzada edad de la paciente.
Reduciendo prudencialmente la indemnización que correspondería al Sr. Constantino conforme
al baremo incorporado al Anexo de la Ley 30/95 en las cuantías actualizadas en vigor al producirse el
fallecimiento de la Sra. Leticia (37.152'94 euros), baremo que, fuera del ámbito de la circulación de vehículos
de motor, viene aplicando con carácter orientativo la jurisprudencia ( SSTS de 9 de diciembre de 2008 , 11
de septiembre 2009 , entre otras muchas), cifraremos, pues, en 25.000 euros la indemnización a cuyo pago
será condenada la aseguradora demandada.
SÉPTIMO .- Intereses
Naciendo con el siniestro el derecho a la indemnización (la sentencia que fija el quantum tiene naturaleza
meramente declarativa, no constitutiva), la aplicación de la excepción contenida en la invocada regla 8ª del
artículo 20 de la LCS requiere la cumplida justificación por parte de la aseguradora de que concurrían razones
suficientes para no hacer efectivo ni siquiera el importe mínimo; razones que ha referido en concreto la
jurisprudencia a una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre "en
torno al nacimiento de la obligación", esto es, a aquellos casos en los que las dudas afectan a la realidad
misma del siniestro o a la cobertura del seguro ( SSTS de 29 de noviembre de 2005 , 14 de marzo y 3 de mayo
de 2006 , 19 de junio de 2008 , 4 de junio de 2009 , 12 de julio , 7 y 17 de diciembre de 2010 , 31 de enero y 28
de junio de 2011 , 18 de diciembre de 2012 , 12 de junio de 2013 , 18 de junio de 2014 , 30 de marzo de 2015 ).
Ninguna de las expuestas situaciones se da en el supuesto que nos ocupa al ser indiscutibles tanto la
realidad del siniestro como la cobertura. Carece, pues, de relevancia a los fines analizados el rechazo de la
responsabilidad por el ICS mencionado por Zurich para intentar justificar el impago.
No consta sin embargo tuviera conocimiento del siniestro la aseguradora demandada con anterioridad
al traslado de la presente demanda (23 de mayo de 2013) por lo que únicamente habrá de responder de
los especiales intereses penalizadores de la mora devengados a partir de tal fecha, de conformidad con lo
dispuesto en el apartado 6º del artículo 20 de la LCS .
OCTAVO .- Costas
Conforme al artículo 394-2 LEC , dado que la demanda ha sido parcialmente estimada, no se realizá
expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, sin que quepa tampoco efectuar especial
pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).
NOVENO .- Recursos
A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia
-dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la

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resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el
Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente
o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los
artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de
octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso
de casación en materia de derecho civil en Catalunya.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Constantino , revocamos la
sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona .
En consecuencia, acogiendo en parte la demanda origen de las presentes actuaciones formulada por
D. Constantino contra ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, condenamos a esta
última a que indemnice al actor en la suma de 25.000 euros, suma que devengará los intereses previstos en
el artículo 20 de la LCS desde el 23 de mayo de 2013 hasta la fecha de su completo pago.
No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias.
Devuélvase al apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los
apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .
La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción
procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito
presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al
Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados
que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY
FE.