COLOQUIO CAPÍTULO 8

CLASE 1:
1. ¿Qué es la teoría general del Derecho?

2. ¿Qué significa omnicomprensivo?

3. ¿En qué consiste la ecuación derecho-norma?

4. ¿En qué consiste la ecuación derecho-Estado?

5. Efectos del tiempo y lugar para el “corpus iuris”.

6. Las exigencias de la codificación. (Ideológicas y técnicas)

7. El derecho formulado por autoridades legítimas.

8. Iusnaturalismo moderno. La fijación de principios fundamentales.

9. Relativización del derecho. El papel del historicismo.

10. El derecho como mandato.

CLASE 2:
1. El aspecto típico del derecho.

2. Forma vs. Contenido.

3. Estructura lógica de la norma.

4. Sein y Sollen.

5. Las normas morales.

6. El imperativo categórico de Immanuel Kant.

7. La acción del individuo por el temor de la pena. (Su observancia moral)

8. Analice la siguiente frase: “A Kant le extrañaba que las leyes naturales no

fueran reglas infalibles de anticipación de la conducta humana, por la simple
razón de que la conducta humana no siempre se conforma a estas reglas y
que, también cuando se conforma, en realidad puede comportarse de tal
modo por razones puramente contingentes que podrían variar con el cambio
de circunstancias… Mientras que en el aspecto teórico de su filosofía las
leyes físicas eran perfectamente válidas y constituían un criterio de
anticipación de los fenómenos, y por tanto eran algo con lo que se podía
contar con una certeza absoluta, en el campo de la moral se podía contar
con la existencia de principios morales en la conciencia, pero no se podía
contar con la misma certeza sobre la observancia de estos principios en la
praxis, y por tanto este mundo de la praxis, de la razón práctica como la
llamaba Kant, efectivamente parecía distinto del mundo físico.”

9. ¿El derecho es o debe ser?

10. Analice la siguiente frase: “La fórmula «deber», en realidad, no se usa casi
nunca en la formulación de las normas jurídicas: se usa en la formulación de
las fórmulas morales, aunque esto no siempre es estrictamente necesario ni
siquiera en este caso… el término Sollen no lo entiende Kelsen como
expresión lingüística necesariamente empleada en las normas, sino como
expresión lingüística que él emplea para expresar su noción de las normas,
es decir, para expresar lo que las normas significan (algo que no es, sino
que debe ser).”
CLASE 3:
1. ¿Qué es un mandato?

2. ¿Es un hecho psicológico?

3. ¿Por qué Kelsen considera el derecho como un mandato des-psicologizado?

4. Si esto fuera así ¿Qué sería el espíritu del legislador?

5. Considerar diferencia entre organismo y organización. Respecto a su finalidad.

6. Analice la siguiente frase: “Los textos escritos y las partituras, como cosas
autónomas, no son sino objetos físicos, fenómenos físicos; lo que tienen
realmente de autónomo es el hecho físico. El significado entendido como
algo que se piensa, que es repensable, no es autónomo, porque presupone
un pensamiento que lo piensa. A lo sumo se puede considerar como a se
stante la posibilidad de que, sobre la base de esos objetos físicos, las
personas se pongan a pensar en sintonía con lo que ya pensaron otras
personas, que dejaron sobre el papel esos signos. Pero decir que los signos
dejados sobre el papel tienen una autonomía propia desde un punto de vista
espiritual no es exacto.”

7. ¿Dónde existe un significado si nadie lo piensa?

8. Analice la siguiente frase: “Al principio de su Teoría general del derecho y

del Estado afirma Kelsen que «el problema del derecho es el problema de un
orden social»… un cierto orden social tiene los caracteres del derecho, que
es un orden legal. El derecho es un orden de la conducta humana… técnica
que consiste en determinar la conducta social de las personas que se desea
a través de la amenaza de una medida de coerción que se aplicará en caso
de conducta contraria.” Su correlación con la libertad. Su correlación con las
corrientes sociológicas.

9. ¿Qué es coerción? Sus clases.

10. ¿Es realmente la coerción el elemento diferenciador de las normas jurídicas?

11. ¿Qué es sanción? Su diferencia con la coerción. Su correlación con la pena y

las finalidades de ésta.

12. ¿Qué es eficacia según Kelsen? Obediencia. Aplicación.

13. ¿Qué es validez según Kelsen? Existencia de normas.

14. Comentarios sobre eficacia y validez.

CLASE 4:

1. Analice la siguiente frase: “la norma legal prohíbe el robo prescribiendo que
todo ladrón debe ser castigado por el juez. Esta norma es «válida» para
todos aquellos a los que se les prohíbe el robo. La norma legal es «válida»
también respecto a quienes efectivamente roban y que con tal acción violan
las normas. Lo cual equivale a decir que la norma legal es válida también en
aquellos casos en que carece de eficacia. Es precisamente en estos casos
en los que tiene que ser aplicada por el juez. La regla en cuestión es válida
no sólo para los destinatarios de la norma, sino también para quienes
aplican la ley. La norma conserva su validez aunque el ladrón consiga
escapar y por tanto el juez no pueda castigarle aplicando la norma legal. La
norma es válida para el juez, aunque carezca de eficacia en el sentido de que
la condición de la sanción prescrita por la regla se verifica aun cuando el
juez se encuentre en la incapacidad de ordenar la sanción.”
Su correlación con la generalidad y abstracción.

2. Analice la siguiente frase: “Por validez, afirma Kelsen, entendemos la

existencia específica de una norma. O sea, sostener que una norma es válida
equivale a decir que asumimos que tiene forma vinculante para aquellos
cuya conducta regula… Pero ¿qué será este nuestro asumir las normas
como dotadas de fuerza vinculante, sino un elemento psicológico?”

3. La validez y eficacia de la norma como elemento previo de la sanción.

(Debido Proceso.) Conductas de: víctima, ladrón, policía, juez, otros.

4. Analice la siguiente frase: “El derecho como norma válida halla su expresión
en la proposición de que los hombres deben comportarse de una
determinada manera, es decir, en una proposición que nada nos dice sobre
los eventos efectivos. La eficacia del derecho, entendida ahora en la
acepción mencionada, consiste en el hecho de que los hombres tienden a
observar la conducta exigida por una norma de la idea que ellos tienen de
esta norma. Una proposición sobre la eficacia del derecho entendida en este
sentido es una proposición sobre un comportamiento efectivo.”
Recordar Derecho Vigente y Derecho Positivo.
Su relación con el hecho des-psicologizado.

5. La eficacia del derecho como juicio de valor propio y ajeno.

Su correlación con la interpretación de las normas jurídicas.

6. ¿En qué consiste la norma básica de Kelsen?

La Constitución como ley o como acuerdo político-jurídico.

7. La validez de la norma básica dependiente de la eficacia.

Los cambios constitucionales (legítimos y violentos)
La función del legislador negativo.

8. Analice la siguiente frase: “la validez de toda norma particular no depende

directamente de su eficacia, sino de la eficacia del orden a que esta norma
pertenece; es decir, depende de que los ciudadanos reconocen este orden
en su conjunto, y lo reconocen como eficaz. La eficacia del orden legal en su
conjunto es, para Kelsen, una condición necesaria para la validez de toda
norma particular de ese orden. La eficacia del orden legal en su conjunto es
una condición, no la razón de la validez de las normas que lo integran.”
CLASE 5:
13. LOS CONCEPTOS DE LEGITIMIDAD Y DE ESTADO.
1. Las normas válidas porque son creadas de modo constitucional.
- Creación normativa.
- Forma legal.
- ¿Contenido constitucional?

2. Analice la siguiente frase: “No se puede, pues, sostener que, jurídicamente,

los hombres deben comportarse de conformidad con una determinada
norma, si el ordenamiento jurídico total, del que esa norma es parte
integrante, ha perdido su eficacia. El principio de legitimidad está, pues,
limitado por el principio de la efectividad… Kelsen se ha visto así obligado,
en definitiva, a admitir que una norma es válida, si no directamente, al menos
de una manera indirecta, porque el orden legal es eficaz; es decir, porque la
gente la acepta o por lo menos, si no acepta precisamente esa norma
particular, acepta el conjunto de las normas.”
¿Qué sucede con las normas que fueron creadas de modo constitucional, pero
que han perdido el apoyo de la población? ¿Cómo queda la teoría kelseniana?

3. ¿Qué es el Estado? ¿Cuáles son sus elementos?

Comportamientos vs. Conjunto de normas.
¿Qué es primero la sociedad o las leyes? Relación con el Contrato Social.
La necesidad de la ficción de conocimiento de la ley. (Art. 3 LOJ)
Su relación con la sociedad planificada.

14. DERECHO NATURAL Y SOCIOLOGÍA

1. Iusnaturalismo. ¿Qué es? ¿Cuáles son sus características?
Su correlación con los principios generales del Derecho.
Su contraposición con el positivismo.
Su contraposición con la teoría empírica del derecho (evolucionista).
¿Hay normas absolutas?
15. VALIDEZ EXCLUSIVA DEL ORDEN LEGAL.
1. Analice la siguiente frase: “Otro desarrollo interesante de la teoría
kelseniana de la validez se refiere a la validez «excluyente» del orden
nacional legal: según Kelsen, este concepto se refiere a la contraposición
entre orden nacional jurídico, o legal, y orden internacional. Kelsen erige
aquí como concepto fundamental de la teoría del derecho el dogma de los
juristas dogmáticos, según el cual un ordenamiento jurídico determinado
debe entenderse como excluyente de cualquier otro ordenamiento distinto o
contrario.”
¿Qué tipos de ordenamientos jurídicos existen?
¿Son excluyentes o pueden coexistir?
¿Tiene alguno preeminencia?
Su correlación con el territorio y la soberanía.

2. Analice la siguiente frase: “La exclusividad de la validez, en realidad, es el

convencimiento de las personas de que sólo un orden debe valer, y por tanto
la aceptación de este orden como válido de manera exclusiva.”
Su correlación con la abstracción y generalidad de la ley.
Su correlación con la isonomía.
¿Qué sucede con la coexistencia de órdenes jurídicos distintos?
- Roma. – Guatemala.
CLASE 6:
16. EL CONCEPTO DE POSITIVIDAD:
1. Analice la siguiente frase: “Este concepto de positividad aplicado al derecho
es muy antiguo y cómo ya lo aplicaron los antiguos griegos, que empleaban
expresiones conexas con el verbo titemi para designar ciertos aspectos de
su derecho y en particular las temistes, es decir, aquellas sentencias que
tenían el carácter de una especie de parecer del hombre sabio, al que las
partes se dirigían para resolver las controversias. El árbitro reconocido por
las partes les proponía o imponía, en virtud de su autoridad, la solución.”
Conforme a ello ¿Qué es el Derecho Positivo?
Su relación con la legislación, EL DERECHO PUESTO POR EL HOMBRE.
Su contraposición con el nomos.

17. EL PROCEDIMIENTO DEL JUEZ:

1. Analice la siguiente frase: “Se ha discutido mucho sobre la efectiva
naturaleza del procedimiento del juez, es decir, se ha dicho: el juez finge
muy a menudo obtener su sentencia de una premisa general, mientras que
en realidad, en muchos casos, emana sentencias que expresan su
convencimiento personal…” Conforme a ello explique:
- El silogismo judicial.
- Independencia e imparcialidad.
- Sistema de valoración judicial.
- La escuela denominada “realismo”
- La función del tribunal constitucional (inconstitucionalidad) Págs. -132, 133-

2. Analice la siguiente frase: “Naturalmente, la cuestión de la creación de las

normas jurídicas por la autoridad demuestra un hecho interesante: que las
normas jurídicas son creadas por las autoridades legales en diversos
niveles.”
- La pirámide kelseniana.
3. Analice la siguiente frase: “Sin embargo, la palabra crear nos deja perplejos.
¿Qué entiende Kelsen cuando dice que las normas son creadas? Kelsen no
explica nunca exactamente qué entiende por el término «crear». ¿Qué es
esta operación del crear en contraposición a la de «deducir»? Kelsen no lo
dice. Por ejemplo, no profundiza en la relación (que sin embargo debería
existir) entre la creación de estas normas por parte de las autoridades
competentes y la referencia de estas normas a determinados hechos; mejor
dicho, la inserción de estas normas en un contexto de hechos en que las
normas sean válidas, sean aceptadas, sean eficaces. ¿Podemos decir, por
ejemplo, que quienes emanan las normas a cualquier nivel no se preocupan
en absoluto del contexto en el que se dictan las normas? Esto sería absurdo.
Las normas se dictan siempre en relación a un muy preciso contexto de
hechos.”
La tridimensionalidad del Derecho.
Las limitaciones legislativas.
CLASE 7:

19. DIFICULTAD DEL CONCEPTO DE DERECHO POSITIVO:

1. Su proceso histórico y su carácter estadístico.

2. Sus supuestas distinciones.

- Eficacia del Derecho Positivo. Hechos verificables.
- Personales. Filósofos vs. Parlamento.
- Territorial. Único derecho.

2. Las autorizaciones jerarquizadas. (Stufenbau)

- Constitucionales.
- Legislativas.
- Reglamentarias.
- Particulares.

20. EL FUNDAMENTO CONTRADICTORIO DE LA TEORÍA DE KELSEN.

1. El regreso a la norma básica.
- El fundamento del conjunto de normas jurídicas.
- El problema pseudo-histórico. (La super-constitución.)
* Su imposibilidad convalidadora
* Su imposibilidad legitimadora.

2. Analice la siguiente frase: “En realidad, la norma fundamental en el sistema

de Kelsen o es norma según su definición de la norma, o sea, en cuanto es
puesta por autoridades legítimas, y entonces no es fundamental (porque
existirá otra norma que habrá establecido cuáles son esas autoridades
legítimas; o bien es fundamental, y en este caso no es norma, porque si está
en el origen de este proceso no puede ser puesta por ninguna autoridad
legítima desde el momento en que la autoridad legítima a su vez debería
referirse a una norma. Si, en cambio, decimos que estas leyes son válidas
porque la gente las acepta, entonces hemos resuelto el problema, dado que
la validez se convierte simplemente en la eficacia, y la norma no es otra cosa
que un conjunto de fenómenos psicológicos (convencimientos de las
personas) que orientan el comportamiento de la gente.

Pero si se acepta este punto de vista, la teoría kelseniana de la norma como

algo que no pertenecería al mundo del Sein resulta completamente
destruida. Se descubre así que el intento de prescindir de los hechos reales
fracasa cuando se trata de fundamentar todo el sistema en una norma básica
que luego nos vemos obligados a identificar como una especie de eficacia
reconocida a la norma.”

3. El regreso al hecho des-psicologizado.

Kelsen contra las teorías sociológicas afirma: “«El derecho existe cabalmente
como un cuerpo tal de normas válidas en la mente de los individuos, y la
idea del derecho causa o acompaña su comportamiento, que es objeto de la
filosofía del derecho [...]. En la mente de los hombres el derecho existe, en
efecto, como un cuerpo de normas válidas, como un sistema normativo.”

Los sociólogos podrían contestar: “para Kelsen las normas no eran los hechos
psíquicos en la mente de las personas, mientras que aquí afirma que para
interpretar los comportamientos de los hombres según la sociología del
derecho hay que admitir que estos hombres tienen en mente las normas
como ideas. Pero las normas como ideas y convicciones son precisamente
esos eventos psíquicos que eventualmente el sociólogo puede estudiar,
pero que nada tienen que ver con las normas como mandatos
despsicologizados y proposiciones puramente lingüísticas.”

4. El regreso al carácter exclusivo del ordenamiento jurídico.

Analice la siguiente frase: “Las personas son muchas y no podemos pensar
que cada una tenga en la mente el sistema normativo que hoy describen los
juristas. Mejor dicho, tenemos la seguridad de que nadie tiene en su propia
mente el sistema normativo que puede surgir del estudio de nuestro
ordenamiento jurídico. A ese sistema normativo de los juristas corresponden
millones de sistemas normativos bastante más rudimentarios en la mente de
los hombres. Por consiguiente, si quisiéramos referirnos a las normas como
al criterio del comportamiento jurídico de los hombres, habría que referirse
precisamente a estos sistemas normativos rudimentarios en la mente de los
hombres, y no ciertamente al sistema normativo de las normas como
mandatos despsicologizados originariamente presentado por Kelsen, y cuya
característica propia es la unicidad y la exclusividad para un determinado
territorio.”
- Las costumbres.
- Los errores y lo putativo.
- Las modificaciones históricas.

5. ¿Por qué la gran aceptación, a pesar de los errores evidenciados?

- Falacia ad verecundiam.
- Construcción contra el iusnaturalismo.