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Obligaciones
Abogado
I. De las Obligaciones
Es el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona y que figuran
unos como ACTIVOS (bienes) y otros como PASIVOS (obligaciones).
También se ha definido por la doctrina como el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de estimación
pecuniaria.
En el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes y créditos, sino también las deudas. (Patrimonio con un
pasivo mayor que el activo).
Los derechos extrapatrimoniales no ingresan al patrimonio: EJ. Derechos políticos, derecho a la vida, al honor,
derechos de familia. Aunque su violación puede ser indemnizable en dinero.
El patrimonio es algo diferente a los bienes que lo componen. Abarca bienes presentes y futuros. Art. 2465
Derecho de prenda general.
Es un atributo de la personalidad esencial, porque no se concibe a una persona que esté excluida de la
obligación de responder con sus bienes, o alguna parte de ellos, al pago de sus obligaciones.
Sólo las personas pueden tener patrimonio. No puede haber un patrimonio sin un sujeto titular que le sirva de
soporte.
Por ser atributo de la personalidad es independiente de los bienes que lo componen, no necesita un saldo activo
para existir. Una persona siempre tiene patrimonio aunque no tenga bienes.
No está compuesto por cosas u obligaciones determinadas, sino por una totalidad de bienes y obligaciones que
la persona es titular.
Es una universalidad jurídica que tiene su origen en la ley. La voluntad de los particulares no puede crear
universalidades jurídicas.
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Tiene un activo y un pasivo, YA QUE ESTÁ INTEGRADO POR DERECHOS Y OBLIGACIONES.
El patrimonio hace posible la responsabilidad del deudor por sus obligaciones civiles.
Art. 2465 CC. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el artículo 1618”.
El deudor responde de sus obligaciones no sólo con los bienes existentes al momento de contraerla, sino
también con los bienes que existan al momento de hacerse exigible la obligación.
En general, el acreedor no puede perseguir bienes que ya salieron del patrimonio del deudor (Excepción, caso de
la acción pauliana, art. 2468 CC).
Como sabemos, “El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, evaluables en dinero”.
Por lo tanto, los derechos patrimoniales, son los que tienen una ventaja pecuniaria y pueden avaluarse en
dinero.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
1) Sólo puede estar establecido por la ley. Son los que la ley señala en forma taxativa.
2) De ellos emanan acciones reales, se dirigen a la cosa sin respecto de determinada persona.
3) Pueden hacerse valer contra toda persona, erga omnes. Es decir, son derechos absolutos.
b) Los derechos personales o créditos son los que nacen de una relación inmediata entre dos o más personas, en
virtud de la cual una es obligada a una determinada prestación en favor de otra.
Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
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prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.
2) De ello emanan acciones personales que se dirigen en contra del deudor con el fin de que ejecute la
prestación a la cual se obligó.
Los DERECHOS REALES tienen como fuente los modos de adquirir el dominio. Art. 588 CC.
Los DERECHOS PERSONALES tienen su origen en las fuentes de las obligaciones. Art. 1437 CC.
Las fuentes de las obligaciones son los antecedentes de donde emanan y al mismo tiempo, el derecho
correlativo de dicha obligación.
Los cuasicontratos. (Hecho voluntario, unilateral y lícito del cual nacen obligaciones).
Los delitos. (Hecho ilícito, cometido con intención, que ha inferido daño a otro).
La Ley.
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En consecuencia, se podría sostener que derecho personal y obligación son una misma cosa enfocada desde
ángulos diferentes.
Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra para con la otra en la
necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Planiol: “Es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, por el cual una de ellas, el acreedor,
tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada deudor”.
Desde el punto de vista del deudor, Baudry la define como “un vínculo de derecho por el cual una persona está
constreñida para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”
Nuestro Código no la define, pero señala sus caracteres jurídicos en el artículo 1438.
Un vínculo de jurídico,
Y, un Objeto Debido.
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La persona que se obliga queda “atada” a su acreedor, limitando o restringiendo su libertad personal. (Sentido
etimológico ob ligare: ligar, atar).
Ello, porque en la primera época del derecho romano, el deudor que no pagaba su deuda era amarrado o
encadenado, a petición del acreedor, hasta que cumpliera su obligación.
El derecho romano primitivo establecía un modo de ejecución sobre la persona del deudor, la “manus inectio”: si
el deudor no cumplía su obligación, el acreedor podía echar mano sobre él y tenía derecho para pedir la
adjudicación del deudor con el fin de convertirlo en su esclavo, o si eran varios los acreedores, para matarlo.
Con el tiempo el vínculo se transformó en netamente jurídico, en algo abstracto. El deudor paga con sus bienes
que forman parte de su patrimonio, ya no con su persona.
El acreedor tiene todos los medios que el ordenamiento jurídico le otorga para obtener la satisfacción de su
derecho.
Para que exista basta con que la norma jurídica haya protegido el derecho del acreedor de manera más o menos
efectiva.
No es indispensable que el acreedor disponga de acción para exigir su derecho, para que la obligación exista.
Por esto se explica la existencia de las obligaciones naturales que no conceden acción para exigir su
cumplimiento, pero si excepción para retener lo dado o pagado en virtud de ellas.
La persona obligada no puede romper este vínculo y desligarse a voluntad, sino en general, realizando la
prestación debida.
El cumplimiento normal de la obligación, en general, es el pago, el modo normal de romper el vínculo. (también
llamado solución – roma, Art. 1567 N° 1 CC)
(Del latín “credere”, “creditum”, creer, tener confianza, llamado así porque hace fe en el deudor, cuenta con su
fidelidad en el cumplimiento de sus compromisos).
Para el acreedor la obligación constituye una ventaja, un elemento activo en su patrimonio, un derecho
personal, “un crédito”.
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Para el deudor la obligación es una limitación a su libertad, es una carga, un elemento pasivo del patrimonio,
“una deuda”.
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
DEUDOR Y ACREEDOR DEBEN SER PERSONAS DETERMINADAS, debe establecerse quien tiene derecho a
reclamar el beneficio de la obligación y quien está en la necesidad jurídica de soportar el gravamen que impone.
En todo caso, la determinación -particularmente del acreedor-, debe existir al momento de ejecutarse la
obligación, y no necesariamente al nacer ésta (por ejemplo, como ocurre tratándose de los títulos al portador).
También puede ocurrir que la persona del deudor esté indeterminada, lo que acontece en una “obligación real”,
esto es, en aquella obligación que sigue al dueño de la cosa (por ejemplo, los gastos comunes o las
contribuciones, que debe pagar el actual propietario, sin importar que se hubieren devengado cuando el
inmueble pertenecía a otro).
El deudor debe ejecutar en favor del acreedor una determinada prestación, positiva o negativa, una acción o
una omisión.
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Prestación: RAE, Der. Cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato
o de una obligación legal.
Que sea POSIBLE significa que en definitiva se pueda realizar, de lo contrario estamos ante un caso de
imposibilidad de prestación que puede ser :
RELATIVA, cuando objetivamente no hay imposibilidad, pero para el deudor no es realizable la prestación.
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Que la prestación sea LICITA significa que no debe estar prohibida por ley , ni ser contraria a las buenas
costumbres ni al orden publico. 1461 Inc. 3 CC.
Que sea DETERMINADA importa decir que significa que ésta debe estar precisada o identificada.
Y que sea DETERMINABLE significa que ésta pueda llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las
partes, por ejemplo, en las obligaciones alternativas 1499 y ss. 1461 Inc. 2 CC., tratándose de obligaciones de
dar (o de entregar).
La PRESTACIÓN DEBE TENER CONTENIDO ECONÓMICO, debe ser susceptible de apreciación pecuniaria porque
el derecho personal es un derecho patrimonial y por lo tanto su objeto debe tener contenido económico.
Esta es la opinión de Savigny, la esencia de la prestación es que esta tenga un valor pecuniario o económico.
Teoría tradicional romana.
Si la prestación no tiene contenido económico, no estamos en presencia de una obligación jurídica, sino que
estamos en presencia de un deber moral.
Pero, esto NO SIGNIFICA que el INTERÉS DEL ACREEDOR en la obligación tiene que ser patrimonial - económico.
Entre otros, Ruggiero difiere señalando que hay que distinguir entre la prestación en si y el interés del acreedor.
El interés del acreedor puede ser extrapatrimonial como por ejemplo, interés intelectual, político etc.
La prestación siempre debe tener contenido patrimonial, de lo contrario no se podría ejecutar el cumplimiento
de la obligación en el patrimonio del deudor. Mientras que el interés del acreedor puede ser patrimonial,
cultural , moral, humanitario, científico u artístico, entre otros.
El código italiano así lo establece en su Art 1174: la prestación que constituye objeto de la obligación debe ser
susceptible de avaluación económica y debe responder a un interés, aún cuando no sea patrimonial del
acreedor.
2.1. Definición.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o producen las obligaciones, los antecedentes
de donde éstas emanan.
Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las obligaciones: arts. 1437, 2284 y 2314.
A ellas podemos agregar el artículo 578, que al definir los derechos personales, deja en claro que los sujetos se
obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por disposición de la ley (tratándose de las demás
fuentes).
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De ellas se desprende la enumeración tradicional:
Contratos,
Cuasicontratos,
Delitos,
Cuasidelitos y
La Ley.
CONTRATO
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
El artículo 1438 hace sinónimos a la convención y al contrato, pero la doctrina las distingue netamente.
La convención es el acto jurídico bilateral o “el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones”.
Cuando este acuerdo tiene por objeto crear derechos y obligaciones se llama contrato. (arrendamiento,
compraventa)
La convención es el género y el contrato es la especie, porque si bien es cierto “todo contrato es convención,
pero no toda convención es contrato”.
Por ejemplo: El pago, es una convención, no es un contrato, ya que no tiene por objeto crear obligaciones, sino
por el contrario, su objeto es extinguirlas.
No confundir.
En otras palabras, el objeto del contrato es crear obligaciones, y estas obligaciones tendrán por objeto una o
más prestaciones que consisten en dar, hacer o no hacer.
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En consecuencia, media entre el contrato y la obligación una relación de causa y efecto. El contrato es la causa
de la obligación y la obligación es la consecuencia.
No transfiere el dominio, el cual se desplaza por un acto posterior e independiente del contrato, la tradición.
Por ejemplo, el contratante que promete dar una cosa, no la enajena, sino que se obliga a enajenarla.
A quien se dirige esta promesa es acreedor antes que adquirente, tiene derecho a reclamar que se le transfiera
el dominio.
CUASICONTRATO.
No está definido por el Código, pero de los arts. 1437 y 2284 se desprende el concepto.
Su diferencia fundamental respecto a los contratos, reside en el rol que juega la voluntad.
la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y
La comunidad.
EL DELITO.
CUASIDELITO.
La CULPA lo caracteriza.
La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las consecuencias son
idénticas: LA REPARACIÓN DEL DAÑO, tomando en cuenta la entidad del perjuicio causado.
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Se castigan con una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al daño causado.
LA LEY.
Son obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposición de la ley (artículo 578).
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de una nueva fuente de las obligaciones:
Se trata de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga aún la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligación.
La ACEPTACIÓN del BENEFICIARIO será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no sería necesaria para la formación de la
obligación.
En nuestro Derecho, se ha dicho que tendría aplicación, por ejemplo, en la formación del consentimiento:
La sola oferta liga al autor y le obliga a esperar una contestación (artículo 99 del C. de C.) y a indemnizar los
gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la aceptación (artículo 100 del C
de C.).
Otro caso encontramos en el artículo 632, inciso 2°, en las normas de la ocupación, cuando el dueño de una cosa
perdida, ofrece recompensa por su hallazgo y
En el artículo 2489, tratándose de un crédito valista subordinado, cuando la subordinación emane de la sola
voluntad del acreedor.
Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento sin causa, considerando la amplia recepción
que tiene en nuestro derecho civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo,
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En la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893;
En la obligación de indemnización por los responsables civiles por hechos de terceros: art. 2325.-
Se dice que carece de base científica y que ha llegado al derecho moderno a través de una equivocada
interpretación de las fuentes romanas.
Se agrega que se aprecia claramente una diferencia entre el contrato y las demás fuentes de las obligaciones.
Esto es evidente en los delitos y cuasidelitos; la comisión del acto es voluntaria, pero no lo son sus
consecuencias.
Las obligaciones que emanan de estos hechos ilícitos, son impuestas por la ley.
No es otro el motivo de que debe restituirse lo que indebidamente se recibió en pago o de cumplir por el
interesado las obligaciones que en su nombre pero sin mediar mandato, contrajo el agente oficioso.
EL CONTRATO Y LA LEY.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar una prestación, que consiste en un dar o
en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstención, un no hacer.
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Esta clasificación tiene importancia para determinar cuándo el acreedor puede demandar perjuicios al deudor.
En las obligaciones negativas, basta la contravención, debiéndose los perjuicios desde que el deudor,
infringiendo su deber de abstención, ejecutó el hecho a que se había obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557).
En un sentido tradicional, OBLIGACIÓN DE DAR es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real.
Por ende, la obligación de dar se origina en aquellos contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio
(art. 703).
En efecto, la obligación de transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposición del acreedor.
Tanto en los muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al adquirente: arts. 1548 y 1526 Nº
2.
La obligación de entregar, sin embargo, puede ser autónoma, no siempre es una consecuencia de una obligación
de dar:
Tal ocurre en el arrendamiento, comodato, depósito, etc. En estos casos, quien recibe la cosa, sólo adquiere la
mera tenencia. Por ello, la doctrina califica la obligación de entregar como una obligación de hacer, puesto que
consiste en la ejecución de un hecho.
En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones: así ocurre en los arts. 1443, 1793 y
2174 y a juicio de algunos en el 1824, aunque resulta discutible la confusión en este último caso.
La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho cualquiera, material o jurídico (art. 1554, inciso
final).
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que, de otro modo, le sería lícito
ejecutar (por ejemplo, la que se contrae conforme al pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, artículo 1204
del Código Civil).
1º En el ámbito de la OBLIGACIÓN DE DAR, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el deudor está obligado a
conservarla hasta el momento de la entrega: arts. 1548 y 1549.
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2º Varía la EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN: son diversas las normas para el juicio ejecutivo, según se
trate de obligaciones de dar (artículos 434 a 529 del Código de Procedimiento Civil) o de hacer o no hacer
(artículos 530 a 544 del Código de Procedimiento Civil).
En las obligaciones de dar, los derechos y acciones tienen una u otra calidad según la cosa debida (art. 580); los
derechos y acciones que emanan de obligaciones de hacer y de no hacer son siempre muebles (art. 581).
Esta calificación tiene importancia para los efectos de determinar la competencia de los tribunales.
4º Sólo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté en mora para que el acreedor tenga
derecho a reclamar indemnización de perjuicios; en las obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios desde
que se infringen.
Se clasifican de esta forma, según la mayor o menor determinación del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una
clase o género también determinado.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado (art. 1508).
* Interés de la clasificación:
1º Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligación de dar una especie o cuerpo cierto debe
cumplirse ENTREGANDO EXACTAMENTE LA COSA DEBIDA, que el deudor debe conservar y cuidar hasta que se
verifique la entrega.
Tratándose de las obligaciones de género, el deudor las cumple ENTREGANDO CUALQUIER COSA DEL GÉNERO,
de una calidad a lo menos mediana. Por la misma razón, no está obligado a conservar la cosa originalmente
adeudada, pudiendo disponer de la misma, siempre que subsistan otras para el cumplimiento de la obligación
(arts. 1509 y 1510).
2º Las obligaciones de especie o cuerpo cierto SE EXTINGUEN POR LA PÉRDIDA FORTUITA DE LA COSA DEBIDA
(art. 1670); en las de género no ocurre tal: el género no perece.
Las obligaciones de OBJETO PLURAL pueden ser de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas.
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Son obligaciones alternativas aquellas en que se deben varias cosas, pero de tal manera que la ejecución de una
exonera de la ejecución de las otras (art. 1499).
Obligación facultativa es aquella en que se debe una cosa, pero se le concede al deudor la facultad de pagar con
esa cosa o con otra que se designa (art. 1505).
Mientras que en las FACULTATIVAS se debe una sola y en estricto rigor éstas últimas no son obligaciones de
objeto plural.
2º En las obligaciones FACULTATIVAS, el acreedor sólo puede reclamar el pago de la única cosa debida (art.
1506);
En las obligaciones ALTERNATIVAS, el acreedor no puede pedir una cosa determinada de las varias que se
deben, a menos que a él le corresponda la elección (art. 1501).
La obligación ALTERNATIVA, en cambio, sólo se extingue ante la pérdida fortuita de todas las cosas debidas
alternativamente (art. 1504).
Normalmente, el vínculo jurídico que constituye la obligación, existe entre un solo acreedor y un solo deudor.
Nada impide sin embargo que sean varios los acreedores y los deudores (art. 1438).
La pluralidad de acreedores y deudores exige analizar cómo concurren los deudores al cumplimiento de la
prestación y de qué manera los acreedores pueden exigir dicho cumplimiento.
Para ello, debemos precisar si la obligación de SUJETO MÚLTIPLE es SIMPLEMENTE CONJUNTA, SOLIDARIA O
INDIVISIBLE.
La regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es que sean SIMPLEMENTE CONJUNTAS: cada acreedor
sólo puede demandar su parte o cuota en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota
en la deuda (arts. 1511, inciso 1º y 1526, inciso 1º).
Si nada se estipula, la obligación de sujeto múltiple se divide, tanto desde el punto de vista de los acreedores
como de los deudores, en cuotas iguales o “viriles”. Por ello, se dice que bajo la apariencia de una obligación,
existen varias, tantas como acreedores y deudores.
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La regla general deja de aplicarse, cuando se pacta que la obligación es SOLIDARIA o cuando conforme a su
naturaleza, es INDIVISIBLE. En ambos casos, cada acreedor tiene derecho a demandar el pago total de la
obligación, y cada deudor está colocado en la necesidad de satisfacer íntegramente la prestación.
Pero estas dos clases de obligaciones son diferentes: en la obligación SOLIDARIA el objeto es divisible,
susceptible de ejecutarse parcialmente, pero por voluntad de las partes, por disposición testamentaria o por
mandato de la ley, los deudores están obligados a cumplirla en su totalidad y los acreedores están facultados
para exigir su íntegro cumplimiento.
En cambio, tratándose de las obligaciones INDIVISIBLES, la causa que impide una prestación parcial es la
naturaleza indivisible del objeto debido. (1524 CC)
Obligaciones CIVILES son aquellas que dan al acreedor acción contra el deudor, derecho a exigir su
cumplimiento. Constituyen la regla general.
Obligaciones NATURALES son aquellas que no dan derecho a exigir su cumplimiento, no confieren acción al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor las cumplió voluntariamente, el acreedor está autorizado por la ley para retener lo que
el deudor le dio o pagó.
El artículo 1442 clasifica de tal forma los contratos, pero la distinción puede extenderse a las obligaciones.
Obligación PRINCIPAL es la que tiene una EXISTENCIA PROPIA, puede subsistir por sí sola, independientemente
de otra obligación.
Las obligaciones ACCESORIAS son aquellas que no pueden subsistir por sí solas y que suponen una obligación
principal a la que acceden y garantizan.
Son obligaciones accesorias las derivadas de la fianza, la prenda, la hipoteca, la cláusula penal y la anticresis
(artículo 2435).
* Importancia de la clasificación:
Se sintetiza en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo que a su vez trae consigo:
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1º Que la validez de la obligación accesoria depende de la validez de la obligación principal (artículo 1536).
2º Que la extinción de la obligación principal, extingue la obligación accesoria (arts. 2381 Nº 3 y 2434).
Son obligaciones PURAS y SIMPLES aquellas que producen los EFECTOS NORMALES, propios de toda obligación.
Las obligaciones SUJETAS A MODALIDAD son aquellas que tienen un particular contenido que ALTERA los efectos
normales de toda obligación.
En un sentido más restringido, son obligaciones puras y simples las que producen sus efectos desde que se
contraen, para siempre y sin limitaciones; y obligaciones sujetas a modalidad aquellas cuyos efectos regulares se
alteran al pactarse ciertas cláusulas que afectan el nacimiento, el ejercicio o la extinción de la obligación.
Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil, que al consagrar el derecho de prenda general
de todo acreedor, alude a “Toda obligación personal…”.
En cambio, “obligación real”(o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el obligado sólo compromete
determinados bienes, como acontece con el garante hipotecario o prendario, que no está personalmente
obligado, y por ende, no se encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor.
Volveremos sobre esta clasificación, al tratar de los efectos de las obligaciones, y específicamente cuando
aludamos al derecho a solicitar la ejecución forzada de la obligación.
En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas que razonablemente pueden
exigírsele a cualquiera que esté en su situación, pero sin que pueda asegurar un determinado resultado .
Tal ocurre con un médico que asume la responsabilidad de efectuar una intervención quirúrgica o un abogado
que asume la representación de su cliente en un litigio.
Entonces, nos encontramos ante obligaciones “DE MEDIOS”. Se las define como “aquellas en que el deudor
asume el deber de observar una conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede
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en beneficio del acreedor. El deudor cumple su obligación, sea que se cumpla o no la prestación convenida, a
condición de que su comportamiento haya sido prudente y diligente.”
En cambio, la obligación “DE RESULTADOS” supone que el obligado debe cumplir efectivamente con la
prestación convenida. A
sí, por ejemplo, el arquitecto que se obliga a construir una casa y entregarla “llave en mano” en cierto plazo; o el
transportista que se obliga a trasladar ciertas mercaderías a determinado lugar.
Se las ha definido como “aquellas en que el deudor se compromete a obtener la prestación deseada por el
acreedor, de manera que si ese fin no se realiza el deudor incurre en incumplimiento.”
4.1. Concepto.
De acuerdo al artículo 1470, OBLIGACIÓN NATURAL es el vínculo jurídico entre personas determinadas, en cuya
virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en favor de la otra una determinada prestación, pero que
no confiere al acreedor acción para demandar su cumplimiento, sino únicamente excepción para retener lo que
se ha dado o pagado en razón de ella.
Las obligaciones naturales son EXCEPCIONALES, puesto que por regla general, la obligación otorga al acreedor
acción para exigir su cumplimiento.
Por lo tanto, no hay obligación natural sino en virtud de un TEXTO EXPRESO DE LA LEY.
Quien cumple un deber moral, cuya prestación fija la conciencia individual, realiza una liberalidad, hace una
donación desde el punto de vista jurídico.
a) Aspectos generales.
Si examinamos la enumeración del artículo 1470, se observa que las consignadas en los números 1 y 3 son
obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. SON OBLIGACIONES CIVILES DEFECTUOSAS por
omisión de los requisitos de forma del acto que las origina, atendida su naturaleza, o de las normas que
aseguran la protección de los incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del mismo precepto, nacieron perfectas, pero
circunstancias posteriores les RESTARON EFICACIA.
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En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil y se frustró; en los casos de los números 2 y 4,
existió una obligación civil y degeneró.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural donde existió o pudo existir una obligación
civil”.
Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros no lo es, y habrá una obligación natural cada vez
que la ley señale efectos que son propios de estas obligaciones.
Algunos señalan como razones de texto que demostrarían que se trata de una enumeración taxativa, el inciso
final del artículo 1470, en relación con el artículo 2296.
b.1) “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como los menores adultos” (artículo 1470, número 1):
Se trata de obligaciones contraídas por ciertas personas relativamente incapaces, con infracción de las
formalidades establecidas por la ley, destinadas a su protección.
Deben descartarse las obligaciones contraídas por los absolutamente incapaces, pues el artículo 1447 establece
que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales.
Se excluyen asimismo, las obligaciones que adolecen de nulidad relativa por error, fuerza o dolo y las contraídas
por personas afectas a las incapacidades especiales a que alude el último inciso del artículo 1447.
Se ha discutido en la doctrina si los actos del disipador interdicto, están o no incluidos en el número 1 del
artículo 1470.
Para la mayoría de la doctrina, no lo están, puesto que el pródigo, es una persona que ha demostrado no tener
suficiente juicio y discernimiento; sus actos de dilapidación manifiestan una falta total de prudencia.
En consecuencia, derogada por la Ley Nº 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal,
el Nº 1 del artículo 1470 quedaría circunscrito exclusivamente a los menores adultos.
Sin embargo, algunos autores incluyen también a los actos de los disipadores interdictos, entre aquellos que
pueden generar obligaciones naturales.
En esta línea, Luis Claro Solar, Vial del Río y David Stichkin.
Vial del Río considera que tras la reforma del año 1989, que otorgó plena capacidad a la mujer casada en
sociedad conyugal, “hoy día, cuando existen sólo dos incapaces relativos, parece prácticamente imposible que el
legislador hubiera conservado esa referencia amplia y genérica a las personas con juicio y discernimiento
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suficientes si hubiera pensado que sólo se encontraban en tal condición los menores adultos y no el pródigo; en
tal caso, lo razonable hubiera sido decir en el número 1 del artículo 1470 que son naturales las obligaciones
contraídas por los menores adultos.”
Stichkin señala que no siendo el disipador un enajenado mental, sino un individuo que administra sus bienes en
forma imprudente, no puede excluírsele del número 1 del artículo 1470. A pesar de la imprudencia exhibida por
él, tiene suficiente juicio y discernimiento.
Cabe consignar que la obligación natural puede transformarse en una obligación civil, mediante la ratificación de
la nulidad relativa o por su saneamiento por el tiempo.
Se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia judicial, para estar ante una
obligación natural.
Algunos sostienen que tal declaración es indispensable para que exista obligación natural.
Argumentan que la nulidad no produce efectos sino en virtud de su declaración por sentencia ejecutoriada (arts.
1684 y 1687), de manera que mientras el acto no se declare nulo debe reputarse válido, y por tanto, quien paga
una obligación que no se ha declarado nula, paga una obligación civil.
* Declarada la nulidad, la obligación se convierte en natural; esta situación es obviamente irreversible, pues ya
no cabe saneamiento, ni por ratificación ni por el tiempo;
* Saneada la nulidad (que no se declaró) por ratificación o por el tiempo, la obligación es civil (Alessandri,
seguido por la mayoría de la doctrina).
Para un sector minoritario de la doctrina, la declaración de nulidad NO sería necesaria, existiendo la obligación
natural desde que se contrae con el vicio. Meza Barros señala los siguientes argumentos:
1º El art. 1471 dispone que la sentencia que absuelve al naturalmente obligado no extingue la obligación
natural. De este modo, demandado el que contrajo la obligación nula y desechada la demanda -precisamente
porque la obligación adolece de nulidad-, la obligación natural subsiste. La sentencia es inocua; antes y después
de dictada, existe una obligación natural.
2º El art. 2375 número 1 dispone que el fiador que paga tiene derecho para que el deudor le reembolse lo
pagado, menos cuando la obligación principal es puramente natural. Antes, por ende, de que se sanee o declare
la nulidad la obligación es natural.
3º Si la declaración de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento daría lugar a una obligación civil; para que
el saneamiento tenga lugar, es preciso que no se haya declarado la nulidad. El acto no puede sanearse si fue
declarado nulo por sentencia ejecutoriada.
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* Antes de declararse la nulidad, la obligación existe como natural por el solo hecho de adolecer de un vicio que
la hace rescindible;
* Si la nulidad se sanea por la ratificación o por el lapso de tiempo (o sea, por la prescripción), la obligación se
convierte en civil;
* Declarada la nulidad, la obligación sigue siendo natural, porque la sentencia que la declara no extingue la
obligación natural.
René Ramos Pazos adhiere a la segunda doctrina, señalando que el artículo 1470 número 1 no habla de
obligaciones nulas, empleando además la expresión “Las contraídas...”, lo que demostraría que la obligación se
contrajo como natural.
b.2) “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”
(artículo 1470, número 3):
Se trata de OBLIGACIONES NULAS por omisión de requisitos formales establecidos en consideración al acto
mismo.
En todo caso, no hay obligación natural si el acto adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita o por
haber sido ejecutado o celebrado por un absolutamente incapaz. No basta entonces con cualquier causal de
nulidad absoluta.
Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la declaración de nulidad del acto jurídico.
En cuanto al alcance de la expresión “actos” que emplea el Nº 3 del art. 1470, se concluye por una parte de la
doctrina que no estaría restringida a los actos jurídicos unilaterales, abarcando también los bilaterales.
En un fallo de enero de 1988, de la Corte Pedro Aguirre Cerda, se afirma que la alusión es a los actos
unilaterales, porque a juicio de la Corte, en esa acepción restringida se ha entendido siempre la expresión
“actos”, quedando excluidos los contratos, actos bilaterales.
René Ramos Pazos también está por la tesis de restringir el caso sólo a los actos jurídicos unilaterales,
fundamentando su opinión en los siguientes argumentos:
2º El ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto unilateral y según el Mensaje, los ejemplos
“ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”;
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3º Hay una razón histórica: la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez, la había tomado de la tradición
romana y también del proyecto de García Goyena, los que el ejemplo lo entendían referido sólo a los actos
unilaterales; y
4º Sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se
vende un bien raíz por un instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición de la cosa, porque
el Conservador no inscribiría el título y tampoco podría obtener la restitución del precio (por tratarse de una
obligación natural).
Aceptar una hipótesis como la que ejemplifica Ramos Pazos, implicaría amparar un enriquecimiento sin causa o
injusto, lo que pugna con uno de los principios fundamentales del Código Civil.
Además, en el campo de la compraventa, en realidad estaríamos ante un acto inexistente, que jamás podría
generar una obligación natural.
Se trata de obligaciones que HABIENDO NACIDO COMO CIVILES O PERFECTAS, circunstancias posteriores hacen
que se desvirtúen o degeneren en obligaciones naturales.
c.1) “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción” (artículo 1470, número 2):
Cabe consignar que la prescripción deja subsistente una obligación natural, en definitiva EXTINGUE ACCIONES,
antes que obligaciones.
Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una sentencia judicial que declare prescrita la
obligación, o si por el contrario, la obligación civil se convertirá en natural desde que concurren los requisitos de
la prescripción.
Si se opta por la segunda posición (desde que concurren los requisitos de la prescripción), el deudor que paga
una obligación prescrita no ejecuta una liberalidad, sino que paga una obligación natural, renunciando a una
excepción perentoria.
Por el contrario, si se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que declare prescrita una obligación,
quien paga antes de tal declaración judicial, paga una obligación civil y no natural, pues sólo tendrá este último
carácter después de dictada y ejecutoriada la sentencia.
René Ramos Pazos opta por esta última doctrina, señalando que de seguir la tesis contraria, se confunden dos
instituciones:
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la renuncia de la prescripción y el cumplimiento de una obligación natural. Cita al efecto a Hugo Tapia, quien
afirma:
la lógica nos está evidenciando que el deudor que paga una obligación sin hacer valer la excepción de
prescripción que la ley le otorga, no está pagando una obligación natural, sino renunciando a la prescripción”
c.2)”Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba” (artículo 1470, número 4):
Se trata de obligaciones que NACIERON PERFECTAS, pero demandado el deudor, el acreedor no logró acreditar
su existencia.
Debemos precisar que el rechazo de la demanda ha de ser por razón de prueba y no por otra causa.
Así, por ejemplo, cuando la obligación se originó en un contrato consensual, y el acreedor no puede probar la
existencia de aquella, al no disponer de otra prueba.
Con todo, si se paga dicha obligación, no obstante haberse desconocido en juicio por falta de prueba, se paga
una obligación natural.
La obligación natural sirve de causa eficaz al pago, que por lo mismo no puede reputarse indebido: arts. 2296 y
2297.
* Debe ser VOLUNTARIO: debe hacerse libre y espontáneamente; no debe adolecer de un vicio del
consentimiento.
Algunos pretenden que además, el pago debería hacerse a sabiendas, con conocimiento de causa, con la
conciencia que se satisface una obligación natural que el acreedor no tiene derecho a demandar; por tanto, si el
pago se efectuó en la creencia equivocada que el acreedor tenía acción para exigirlo, habría derecho a
repetición (Claro Solar; Barros Errázuriz).
Otros estiman que tal criterio, sin embargo, es inadmisible, atendido el texto del art. 2297 (Peñailillo; Meza
Barros).
* Debe hacerse por quien tenga la LIBRE DISPOSICIÓN DE SUS BIENES: por regla general, el pago importa una
enajenación, y por tanto, quien paga debe tener la facultad de disponer del objeto del pago.
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Por ello, tratándose de la obligación contraída por un menor adulto, será necesario que el pago se verifique al
alcanzar la mayoría de edad o en su defecto, que el menor cuente con la debida autorización de su
representante legal.
* Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago: pago íntegro y conforme al tenor de lo pactado.
Una obligación natural puede reemplazarse por una obligación civil o viceversa (la novación no sería sino un
pago con obligaciones): art. 1630.
Sin embargo, la obligación natural no puede ser compensada legalmente, puesto que la compensación legal
exige que las obligaciones recíprocas que se extinguen hasta concurrencia de la menor, “sean actualmente
exigibles” (art. 1656, regla 3ª).
La ley sólo se pone en el caso que la caución se constituya por un tercero (“garante”).
Si se otorga por el propio deudor, del mismo modo que no hay acción para exigir el cumplimiento de la
obligación principal, tampoco podrá el acreedor hacer efectiva la garantía.
Por el beneficio de excusión, el fiador tiene derecho para que el acreedor, antes de proceder contra él, persiga la
deuda en los bienes del principal deudor.
Tratándose de obligaciones naturales afianzadas, es lógico que el fiador carezca del beneficio, porque la
obligación caucionada no confiere derecho al acreedor para perseguir su cumplimiento artículo 2358 Nº 3.
Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a que se le reintegre lo pagado, con intereses y
gastos y a que se le indemnicen los perjuicios (artículo 2375).
El fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor (artículo 1610 Nº 3) y éste, en las obligaciones
naturales, carece de acción contra el deudor.
Generalmente, se sostiene que las obligaciones accesorias de los terceros son obligaciones civiles perfectas y
que por tal razón, pueden ser perseguidos por el acreedor, aunque éste carezca de acción contra el deudor.
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Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la cuestión no puede resolverse en términos tan
categóricos.
Se recuerda que en todos los casos de obligaciones naturales, el deudor dispone de una excepción perentoria
para oponer al acreedor: nulidad, prescripción, cosa juzgada.
Para decidir la situación de los terceros garantes, habrá que investigar si por su parte éstos disponen de alguna
de las mencionadas excepciones, para enervar la acción del acreedor.
En el caso del número 1 del art. 1470, NO PUEDE INVOCARSE POR EL TERCERO LA NULIDAD RELATIVA, pues sólo
está establecida en favor del incapaz (arts. 1684 y 2354).
Por lo tanto, la obligación de los terceros garantes de una obligación contraída por relativamente incapaces a los
que se aplica el Nº 1 del art. 1470, ES UNA OBLIGACIÓN CIVIL PERFECTA.
En el caso del Nº 2 del art. 1470, si la caución se constituyó después de consumada la prescripción, su
constitución importará una renuncia tácita de la prescripción por el tercero (art. 2518).
Pero si la caución se constituyó simultáneamente con la obligación principal, la primera (la caución) será
también natural, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal (artículo 2516).
En el caso del Nº 3 del art. 1470, el tercero podrá invocar la nulidad, puesto que si es absoluta, puede ser
alegada por todo aquel que tenga interés en ella (artículo 1683).
En el caso del número 4 del artículo 1470, el tercero que no ha sido parte en el juicio, no podría invocar en su
favor la sentencia que favorece al deudor principal, dado el efecto relativo de los fallos judiciales, por regla
general (artículo 3º del Código Civil).
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no extingue la obligación natural : art.
1471.
La obligación natural no resulta afectada por el fallo que absuelve al deudor en razón de haber estado prescrita
la deuda, o por no haber logrado el acreedor probar su crédito, o porque es nula por incapacidad relativa del
menor adulto o por vicios de forma del acto.
Si el deudor paga, su renuncia a la cosa juzgada no supone una liberalidad, sino el cumplimiento de una
obligación natural. La sentencia es inocua.
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En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los indicados en el art. 1470:
A su vez, entre los primeros (LÍCITOS), se distingue entre aquellos en los que predomina el esfuerzo físico (por
ejemplo, carreras de caballos), los que producen acción, son verdaderas obligaciones civiles, siempre y cuando
no infrinjan las leyes y ordenanzas de policía local;
y aquellos (ILÍCITOS o de AZAR) en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual (arts. 2260 y 2263).
La ley niega el derecho a demandar la multa, pero pagada, autoriza a retener lo pagado.
Al respecto, se dice que no hay obligación natural, porque la ley expresamente establece que los esponsales no
producen obligación alguna (art. 98); siendo el derecho a retener lo pagado una sanción al esposo que faltó a un
deber moral.
Lo anterior es válido en el ámbito del contrato de mutuo, regido por el CC., pero distinta es la norma en las
operaciones de crédito de dinero, reguladas por la Ley Nº 18.010.
En estas, se presume el pago de intereses, siendo necesario pacto expreso para excluirlos.
Por lo tanto, en el ámbito de la última ley, quien paga intereses no estipulados paga una obligación civil (art. 12
de la Ley Nº 18.010: la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero).
Se dice sin embargo que no se trata de una obligación natural, sino de una sanción por haber actuado
conociendo la ilicitud del objeto o de la causa.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga más de lo que recibe en herencia (art.
1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al monto que se obliga (art. 1625).
En estos dos últimos casos sin embargo, se dice que hay verdaderas obligaciones civiles y una renuncia del
heredero o deudor a las limitaciones de su responsabilidad.
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5.1. Generalidades.
* Primera regla general: normalmente, las obligaciones son puras y simples y las modalidades son excepcionales.
Por regla general, LAS MODALIDADES NO SE PRESUMEN, requiriéndose una declaración expresa de voluntad.
Sin embargo, en ciertos casos, la ley subentiende la existencia de modalidades: condición resolutoria tácita (art.
1489); compraventa de cosa que no existe pero se espera que exista (art. 1813); fideicomiso (art. 738).
* Segunda regla general: puede señalarse que todos los actos, en principio, admiten modalidades.
Excepcionalmente, no las admiten:
+ La aceptación o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal (aplicando por analogía el artículo 1227 en
relación al artículo 956, inciso 1º)12;
+ No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio
(artículo 768).
“Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no”.
Recordemos que condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un
derecho.
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Constituyen la regla general.
Condiciones TÁCITAS son aquellas que se subentienden sin necesidad de una declaración de voluntad explícita.
Las condiciones sólo cabe subentenderlas en los casos señalados por la ley.
Las determinadas son aquellas en las que se sabe cuando el hecho puede suceder (te doy $ 1.000.000.-, si
apruebas tu examen de grado, que darás el 15 de mayo próximo);
en las indeterminadas, se ignora si el hecho ha de ocurrir y cuando (te dono un departamento, si te casas).
físicamente imposibles,
moralmente imposibles e
ininteligibles.
Si el hecho es físicamente imposible, vale decir no ocurrirá el hecho, no hay incertidumbre y por tanto no hay
condición.
Si el hecho es moralmente imposible, no podrá verificarse el hecho o si se verifica será contrario a derecho:
tampoco hay condición reconocida por el ordenamiento jurídico.
Para precisar los efectos de la imposibilidad, debemos distinguir entre condiciones positivas o negativas,
suspensivas o resolutorias.
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te doy $ 100.000.000.-, si viajas al planeta Marte y vuelves en 30 días;
* La condición positiva y resolutoria física o moralmente imposible o ininteligible, se tiene por no escrita, la
obligación es pura y simple: art. 1480, inciso 4º.
Esto significa que el derecho, que ha nacido, en verdad no se extinguirá (condición resolutoria físicamente
imposible:
te doy $ 1.000.000.-, pero deberás devolverme esa suma, si mi perro comienza a hablar;
te doy $ 100.000.000.-, pero si viajas al planeta Marte y vuelves en el plazo de 30 días, me deberás devolver tal
suma;
condición resolutoria moralmente imposible: te doy $ 100.000.000.-, pero me deberás devolver esa suma, si das
muerte a X.
* La condición negativa y suspensiva, cuando es físicamente imposible, se tiene por no escrita la condición: art.
1476, la obligación es pura y simple.
te daré $ 100.000.000.-, siempre y cuando no viajes al planeta Marte y vuelvas en el plazo de 30 días.
* La condición negativa y suspensiva moralmente imposible o concebida en términos ininteligibles, se tendrá por
fallida, pues vicia la disposición: arts. 1476 y 1480, 2º.
Nada puede reclamarse por el acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisión de un hecho
ilícito.
* La condición negativa y resolutoria física o moralmente imposible o ininteligible, se tiene por no escrita, la
obligación es pura y simple
te doy $ 100.000.000.-, pero si no viajas al planeta Marte y vuelves antes de un mes, me devolverás esa suma;
te doy $ 100.000.000.-, pero si no das muerte a Pedro antes de un año, me devolverás esa suma.
CONDICIONES POTESTATIVAS son aquellas que dependen de un hecho o de la voluntad del deudor o del
acreedor.
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Es SIMPLEMENTE POTESTATIVA la condición que depende de un hecho voluntario de una de las partes:
por ejemplo, del acreedor, cuando una persona le dice a otro que si le acompaña a tal ciudad, le pagará el
pasaje; o del deudor, cuando una persona le dice a la otra que si la primera viaja a tal ciudad, le dejará su casa
en comodato a la segunda.
ES PURA O MERAMENTE POTESTATIVA la condición que depende no de un hecho, sino de la sola voluntad del
acreedor o del deudor.
en el caso de la pura o meramente potestativa, la condición queda entregada a la sola voluntad de una de las
partes.
No hay duda que las condiciones simplemente potestativas son perfectamente válidas.
Esta disposición deja en claro que es válida la obligación sujeta a una condición pura o meramente potestativa
suspensiva o resolutoria del acreedor (como por ejemplo, la promesa unilateral de venta: te vendo mi casa en $
50.000.000.-, si te agrada).
* Condición meramente potestativa resolutoria del deudor: ES VÁLIDA (por ejemplo, en las donaciones
revocables, en que depende de la sola voluntad del donante dejar sin efecto la donación);
* Condición meramente potestativa suspensiva del deudor: ES NULA (por ejemplo, te donaré $ 1.000.000.-, si
quiero).
En este último caso, la ley estima que no existe seriedad en la voluntad, y por ende, que no hay obligación.
Te entrego en comodato mi casa de Viña del Mar por cinco años, pero si mi hermano Carlos vuelve de Europa y
me pide habitarla, deberás restituirme de inmediato dicho inmueble; o, te presto mi automóvil, pero si llueve,
me lo devuelves de inmediato.
CONDICIÓN MIXTA es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso.
René Ramos Pazos indica que hay una omisión del Código, en cuanto a que también es condición mixta la que en
parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Este mismo autor proporciona los siguientes ejemplos de condición mixta: te doy $ 1.000.000.- si vas a Santiago
el domingo y está bueno el tiempo; te doy $ 1.000.000.- si el próximo año te casas con María.
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b.6) Condiciones suspensivas y resolutorias: art. 1479.
Esta nació, pero está expuesta a extinguirse en el evento que se verifique la condición.
En el fondo, se sostiene que sólo hay una especie de condición, la SUSPENSIVA, ya sea porque:
Además, cabe tener presente que la condición, que para una parte es suspensiva, para la otra es resolutoria.
Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se verifica una condición, para ella la condición
es resolutoria de su derecho;
pero para la persona que adquiera tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condición será
suspensiva.
La condición, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede encontrarse en uno de los siguientes
estados:
Está CUMPLIDA, cuando se ha verificado el hecho que la constituye (si la condición es positiva) o no se ha
verificado (si la condición es negativa).
Está FALLIDA, si no se verifica el acontecimiento (siendo positiva la condición) o se verifica (siendo negativa).
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+ Si es RESOLUTORIA: se EXTINGUIRÁ el derecho.
Se considerará CUMPLIDA:
En cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no pase de 10 años, en opinión de algunos (aplicando el
art. 962, 3º, relativo a las asignaciones por causa de muerte condicionales y el artículo 2511, relativo a la
prescripción extraordinaria) o que no pase de 5 años, a juicio de otros (aplicando el art. 739, en el fideicomiso).
René Ramos Pazos adhiere a la primera doctrina, recordando que la aplicación del artículo 739 se desprendía del
Mensaje del Código Civil, al señalar que las condiciones suspensivas y resolutorias, “en general, se reputan
fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse”.
Ahora bien, ese plazo de 30 años, era el originario del artículo 739, el que después bajó a 15 años, coincidiendo
en ambos casos con el plazo de la prescripción extraordinaria (que comenzó en 30 años y luego se rebajó
también a 15 años).
El problema se produjo cuando los 15 años para cumplir la condición en el fideicomiso bajaron a 5, mientras que
los 15 años de la prescripción extraordinaria bajaron a 10, rompiéndose de esta forma la igualdad en los plazos
entre el fideicomiso y la prescripción extraordinaria.
Por ende, concluye Ramos Pazos, “No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 años,
pues ése es el tiempo máximo establecido por el Código para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas. No
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hay razón para seguir aplicando la regla del artículo 739, claramente excepcional, y en tal sentido debe
entenderse la referencia del Mensaje.”
Se considerará FALLIDA:
En cualquier tiempo en que se tenga la certeza que el acontecimiento no ocurrirá o cuando pasen 10 o 5 años
(según la doctrina que sigamos) sin que se verifique.
Se considerará FALLIDA: en cualquier momento en que el acontecimiento se verifique, dentro de los 5 o 10 años.
Cabe hacer hincapié que en todas las situaciones anteriores, la condición debe fallar por causas ajenas a la
voluntad del obligado; vale decir, debe fallar sin culpa o dolo del deudor.
De lo contrario, la condición se tendrá por cumplida: art. 1481, 2º (por ejemplo, la Corte Suprema decide que el
juramento de los abogado se efectuará sólo una vez al año, y al interesado le quedaban cuatro meses para jurar
y por ende cumplir con la condición, al adoptarse dicha decisión).
En cuanto al MODO DE CUMPLIR LAS CONDICIONES, los arts. 1483 y 1484 establecen reglas en apariencia
contradictorias.
En efecto, el art. 1483 dispone que debe estarse a la intención de las partes;
y el art. 1484 parece dar a entender que debe estarse al tenor literal de lo convenido.
La regla del art. 1483 es una aplicación de las normas de interpretación de los contratos, contenidas en los arts.
1560 a 1566.
Ahora bien, establecida esa intención, el art. 1484 dispone que la condición debe cumplirse literalmente, con lo
que quiere decir que no se acepta un cumplimiento por equivalencia.
A su vez, el art. 1485, 1º, establece que DEBE VERIFICARSE ÍNTEGRAMENTE LA CONDICIÓN.
PENDIENTE.CUMPLIDA y FALLIDA.
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d.1) Efectos de la condición suspensiva PENDIENTE:
El derecho del acreedor existe en GERMEN, es un derecho “en verde” o “embrionario”, de lo que resultan las
siguientes consecuencias:
+ El deudor no está obligado a cumplir la obligación, y si lo hiciere, tiene derecho de repetir lo pagado: art. 1485,
2º.
Aquí estamos ante un PAGO QUE CARECE DE CAUSA, pues la obligación aún no ha nacido.
+ No corre plazo de prescripción alguna, puesto que éste se cuenta desde que la obligación se hizo EXIGIBLE: art.
2514.
Sin embargo, aunque no existe obligación, si hay un germen de derecho, que queda de manifiesto en varias
circunstancias:
Art. 1492 (tienen la misma facultad el asignatario condicional, art. 1078; y el fideicomisario, art. 761).
Del mismo modo, si fallece el DEUDOR CONDICIONAL, su obligación condicional se TRANSMITE a sus herederos
(art. 1492).
Estos actos son intuitu personae; además, el asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo debe existir al
tiempo de abrirse la sucesión y al cumplirse la condición.
La misma regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y 1390, respectivamente).
Fortuita, o culpable y
Si es total o parcial:
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+ Pérdida TOTAL fortuita:
Se EXTINGUE LA CONVENCIÓN, tanto la obligación condicional del deudor como el derecho recíproco del
acreedor; por ello, se dice que EL RIESGO ES DE CARGO DEL DEUDOR, porque soporta la pérdida de la cosa
debida sin compensación.
En cambio, si el contrato fuere puro y simple, EL RIESGO SERÁ DE CARGO DEL ACREEDOR, no del deudor
(artículos 1550 y 1820).
El riesgo debe soportarlo el acreedor, quien está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin
derecho a rebaja en el precio.
Se debe el precio de la cosa perdida y la indemnización de los perjuicios (artículo 1486, inciso 1º).
1º Pedir que se resuelva el contrato (el Código Civil erróneamente a alude a la “rescisión” del contrato); o
34
El germen de derecho se transforma en un derecho perfecto.
Los efectos de la condición cumplida SE RETROTRAEN, salvo excepciones, al tiempo en que se contrajo la
obligación condicional.
En consecuencia, cumplida la condición suspensiva, se entenderá que el derecho del acreedor habrá nacido
desde que se contrajo la obligación, como si hubiera sido una convención PURA y SIMPLE.
Por el contrario, fallida la condición suspensiva, se reputa que el acreedor no tuvo derecho alguno, y que sobre
el deudor condicional nunca pesó obligación alguna.
+ Respecto de los frutos, Art. 1488: no pertenecerán al acreedor, salvo disposición expresa en contrario;
+ Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio (entre la celebración del contrato y el
cumplimiento de la condición): arts. 1490 y 1491.
Se entiende que el tercero estaba de mala fe, cuando conocía la existencia de la condición resolutoria
pendiente.
e) La condición resolutoria.
El pacto comisorio.
Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación, del
que pende la extinción de un derecho.
Por ejemplo, cuando se estipula en un contrato de compraventa de 10.000 acciones de una importante
compañía, que el contrato se resolverá o quedará sin efecto si en el plazo de 30 días, contados desde su
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celebración, el valor por acción cotizado en la Bolsa de Comercio, disminuyese al final de dicho período en más
de un 25%.
NO ES NECESARIO, entonces, pedir al tribunal que declare la resolución del contrato, pues ella se produjo en el
momento mismo en que se cumplió la condición resolutoria ordinaria.
Ello explica que el artículo 1487 establezca que “Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición”.
En consecuencia, toda persona que tenga interés en ello puede alegar que ha operado la resolución del contrato
y puede oponerse a toda persona, parte o terceros, con las limitaciones de los arts. 1490 y 1491.
Cabe advertir que el cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria no autoriza al acreedor para
demandar indemnización de perjuicios, pues como se dijo, no hubo de por medio Incumplimiento de
obligaciones, de manera que nada cabe reprocharle al deudor.
Se le llama “tácita”, porque se subentiende en todo contrato bilateral, no es necesario pactarla: art. 1489.
Si una parte no cumple con su obligación, la otra que cumplió con la suya o está llana a cumplirla sin estar en
mora, puede demandar la resolución del contrato, con la indemnización pertinente.
* Aplicación:
Del tenor del art. 1489, parece desprenderse que la condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos
bilaterales.
Alessandri sigue la conclusión apuntada, mientras que Claro Solar sostiene que operaría en todo contrato a
título oneroso.
El CC la contempla en todo caso a propósito del comodato (art. 2177) y la prenda (art. 2396), ambos contratos
unilaterales.
* Efectos:
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+ La resolución del contrato; o
En uno y otro caso, puede además pedir que se le indemnicen los perjuicios.
Sin embargo, la condición resolutoria tácita NO OPERA DE PLENO DERECHO; no produce de pleno derecho la
RESOLUCIÓN del contrato.
En efecto, el derecho de pedir la resolución del contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante
diligente:
Dueño es de renunciar a él para optar en cambio por exigir el fiel cumplimiento del contrato.
Por lo demás, si el contratante diligente puede exigir el cumplimiento del contrato es precisamente porque este
se encuentra vigente, No ha operado su resolución por el solo incumplimiento.
La opción que otorga el art. 1489 debe hacerse por medio de una demanda judicial.
En efecto, si el contratante diligente opta por pedir la resolución del contrato, debe interponer una ACCIÓN
RESOLUTORIA. Así se desprende de diversas disposiciones: arts. 1489, 1873, 1874, 1878 y 1879.
No basta sin embargo, para demandar, el solo incumplimiento del contrato. Debe tratarse de un
INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE, es decir, que el demandado se encuentre en mora de cumplir.
En efecto, requisito necesario para exigir la indemnización de perjuicios, es que EL DEUDOR ESTÉ EN MORA (art.
1557).
EL QUE DEMANDA DEBE SER EL CONTRATANTE DILIGENTE, el que ha cumplido o está llano a cumplir con su
obligación. De lo contrario, la contraparte no estaría en mora: art. 1552, y el demandado podría oponer la
excepción de contrato no cumplido (art. 1826).
¿Cualquier incumpliendo, por insignificante que fuere, faculta al contratante diligente para demandar la
resolución del contrato?
Se afirma que basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, para pedir la
resolución.
37
· en la compraventa (cuando se trata de una cosa que no existía al momento de la celebración del contrato,
artículo 1814; en evicción parcial, artículo 1852 inciso final; y tratándose de los vicios redhibitorios, artículo
1868);
Con todo, algunos han planteado la conveniencia de hacer un distingo entre las OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL
CONTRATO, cuyo incumplimiento facultaría, razonablemente, para demandar la resolución del mismo, y
aquellas OBLIGACIONES MÁS BIEN SECUNDARIAS, que no lo autorizarían.
Luis Claro Solar señala al efecto: No habiéndose referido (el artículo 1489) determinadamente a la totalidad de
las obligaciones principales que nacen del contrato, sino a lo pactado, puede ocurrir que la inejecución de las
obligaciones principales sea sólo parcial, o que se refiera a obligaciones accesorias, habiéndose cumplido las
obligaciones principales que esencialmente constituyen el contrato.
¿Podría esta inejecución parcial de los compromisos contraídos por una de las partes, autorizar a la otra para
demandar la resolución, para que fuera declarada por el juez? Ateniéndose al tenor de la ley habría que decidir
que la resolución puede ser pronunciada porque la ley no exige la inejecución total; pero en una materia regida
más bien por la equidad que por el rigor del derecho, esta solución podría ser demasiado absoluta, puesto que
algunas de las obligaciones comprendidas en lo pactado por los contratantes pueden no tener sino un efecto
relativo e insignificante y su inejecución no causar al otro contratante perjuicios apreciables (…)
Esta solución está fundada evidentemente en el principio de equidad que sirve de fundamento a la condición
resolutoria que la ley subentiende en los contratos sinalagmáticos; y a la buena fe con que éstos deben ser
ejecutados.
No nos parece, por eso, admisible la opinión que no admite distinción alguna entre la inejecución total o parcial,
ni entre la inejecución total o parcial de una obligación principal y de una obligación accesoria o secundaria; y
creemos que para declarar la resolución el juez debe determinar si no se ha cumplido lo pactado, es decir, lo que
constituye el contrato en sí mismo y ante las estipulaciones de las partes que no habrían seguramente
contratado si no había de ejecutarse por el demandado lo que éste quedó obligado a prestar.
Por otra parte, EL JUEZ NO PUEDE SEÑALAR AL CONTRATANTE EN MORA UN PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO
De acuerdo al art. 1494, sólo puede hacerlo en los casos especiales señalados por la ley (por ejemplo, art. 904,
restitución de la cosa en las prestaciones mutuas).
En cuanto al momento en que se produce la resolución, puesto que como decíamos esta no opera de pleno
derecho, EL CONTRATO QUEDA RESUELTO DESDE QUE LA SENTENCIA QUE LO DECLARA QUEDA EJECUTORIADA.
Por ende, la doctrina tradicional ha señalado que el demandado podrá pagar, en primera instancia, hasta que se
cite a las partes a oír sentencia, y en segunda instancia, hasta la vista de la causa.
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Consecuencia de lo anterior, es que EL DEMANDADO PUEDE CUMPLIR EL CONTRATO MIENTRAS NO HAYA COSA
JUZGADA; es decir, el demandado puede enervar la acción resolutoria, ejecutando la obligación cuyo
incumplimiento motivó la demanda.
Para ello, deberá oponer la EXCEPCIÓN DE PAGO en la oportunidad procesal correspondiente. Si fuere
necesario, el demandado deberá pagar por consignación.
Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaíso de mayo de 1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de
septiembre de 1912, el Art.. 1874 corrobora que el comprador puede enervar la acción resolutoria pagando
durante el juicio.
La misma opinión sustenta Alessandri: puesto que el contrato subsiste hasta el momento en que la resolución se
produce, y ya que ésta sólo se produce en virtud de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que
el contrato engendra pueden cumplirse hasta el momento de la resolución; y la parte contra quien la demanda
resolutoria va dirigida puede enervarla cumpliendo sus obligaciones durante la secuela del juicio.
La causa de la demanda es el incumplimiento de las obligaciones, y éstas subsisten hasta que la sentencia
declara resuelto el contrato, de manera que pueden cumplirse hasta ese momento, y cumplidas, desaparece la
causa de la demanda.
En un fallo de fecha 14 de enero de 2010, de la Corte Suprema, revocando el criterio de la Corte de Apelaciones
de Santiago, se reitera la tesis que permite pagar durante la secuela del juicio. (sentencia)
Esta facultad del demandado de pagar durante el transcurso del juicio es criticada en la doctrina más reciente,
afirmándose que con ella se destruye el derecho de opción del contratante diligente , ya que si el demandado
puede obligarle a darse por satisfecho con el cumplimiento de la obligación, la facultad de optar desaparece.
René Ramos Pazos, adhiere a esta crítica, señalando que el deudor no tiene la facultad de enervar la acción
resolutoria, conforme a los siguientes argumentos:
1º “De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligación durante la secuela del juicio, se vulnera el
artículo 1489 que otorga la opción exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere
pagar durante el juicio, se le está entregando a él la elección, pues por el hecho de pagar está optando por el
cumplimiento del contrato”;
2º “El argumento del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no tiene el alcance que quienes están por la
opinión contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la excepción de pago, cuando se funde en un
antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer la excepción de pago‟, y otra muy
distinta que pueda pagar‟ en cualquier estado de la causa.
Dicho de otra forma, si el deudor había cumplido oportunamente su obligación y a pesar de ello se le demanda
de resolución, podrá oponer la excepción de pago durante todo el juicio, enervando de esa forma la resolución.
Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extemporánea”;
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3º “Todo contrato es ley para las partes contratantes (artículo 1545). Por ello, las partes deben cumplir sus
obligaciones en la forma y oportunidad convenidas”.
Mientras que la CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir
judicialmente su resolución.
La CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA sólo puede invocarla el contratante diligente, quien está en su derecho a
optar por renunciar a la resolución y pedir en cambio el cumplimiento del contrato.
* Concepto:
Conforme al artículo 1877 del Código Civil, “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose
el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”
Se afirma que se trata de la condición de no cumplirse por una de las partes lo pactado, expresamente
estipulada.
* Clasificación:
Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolverá el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado.
Su utilidad aparece en los contratos unilaterales (por ejemplo, cláusula de “aceleración” de la deuda, en el
mutuo, ante el no pago de una o más cuotas).
Cabe tener presente que la estipulación del pacto comisorio deja al contratante diligente en libertad para pedir
la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (arts. 1878 y 1873).
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Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se produce de pleno derecho la resolución del contrato.
En otras palabras, LOS EFECTOS DEL PACTO COMISORIO SIMPLE SON LOS MISMOS DE LA CONDICIÓN
RESOLUTORIA TÁCITA.
Es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se resolverá ipso facto el contrato, o de pleno
derecho.
De lo dicho, se desprende que en realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso iure la resolución
del contrato, en el caso indicado (compraventa y obligación del comprador de pagar el precio).
Por la misma razón, el deudor puede cumplir el contrato aún después de notificada la demanda: art. 1879.
2º El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser íntegro y de acuerdo a lo pactado.
Para algunos (Alessandri), el plazo sería irrenunciable, porque la ley autoriza al deudor para enervar la acción
pagando en el plazo fatal indicado.
Para otros (Meza Barros), el plazo sería renunciable: si la ley no prohíbe su renuncia, no se justifica una
derogación del precepto general que atribuye al contrato legítimamente celebrado, el carácter de una
verdadera ley particular para los contratantes.
Adicionalmente, cabe tener presente el artículo 12 del Código Civil, que permite renunciar aquellos derechos
que miran al sólo interés individual del renunciante y siempre y cuando la renunciar no esté prohibida por la ley.
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El pacto comisorio simple produce en los demás contratos en los que se estipule, los mismos efectos que en la
compraventa: los efectos de la condición resolutoria tácita.
La regla del art. 1879, sólo sería aplicable a la compraventa (así, la Corte Suprema falló que no cabía aplicarla
tratándose de un contrato de arrendamiento)
Esto quiere decir que fuera del caso especialísimo de la compraventa, cuando se pida su resolución por no pago
del precio, en los demás casos, o sea cuando opera la resolución de la compraventa por otra causa o cuando se
estipule el pacto comisorio calificado en otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio
calificado producirá los mismos efectos de la CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA, vale decir, el contrato
quedará inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de los contratantes.
Como cuestión inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase de condición resolutoria.
En segundo lugar, al igual que tratándose de la condición suspensiva, hay que distinguir si la condición
resolutoria se encuentra:
PENDIENTE,
CUMPLIDA ,
FALLIDA.
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“Pero existe la INCERTIDUMBRE acerca de si ese derecho vivirá permanentemente o se extinguirá al verificarse
la condición”.
Así, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de un inmueble, y se paga parte del precio al contado,
estipulándose que el saldo, será pagado en el plazo de tres meses. Mientras no se efectúe dicho pago, hay una
condición resolutoria pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se radique en el patrimonio
del comprador.
Consecuencias de lo anterior:
+ El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligación (o sea, el comprador puede exigirle al
vendedor que cumpla su obligación de entregar la cosa vendida).
+ Si el título es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradición y el adquirente será dueño de la cosa o
derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el comprador podrá inscribir a su nombre el
inmueble, pero su inscripción está expuesta al peligro de ser cancelada).
LA CONDICIÓN SE CONSIDERA COMO NO ESCRITA y SE REPUTA EL ACTO COMO PURO Y SIMPLE, desde su
celebración.
Tal ocurrirá, cuando el comprador, en el ejemplo, pague el saldo de precio, desapareciendo entonces la
amenaza de extinguirse su dominio; su inscripción ya no podrá cancelarse.
Se EXTINGUE el DERECHO para uno, DESAPARECE la OBLIGACIÓN para el otro (art. 1567 número 9).
Así, la resolución de un contrato de compraventa por falta de pago del precio, aniquila el contrato, éste se
reputa no haber existido jamás, y las partes tendrán derecho -en principio-, a que se les restituya al mismo
estado en que se encontrarían si no hubiesen contratado (por ende, se ordenará por el juez la cancelación de la
inscripción que se había efectuado a nombre del comprador).
Para estudiar los efectos de la condición resolutoria cumplida, debemos distinguir entre aquellos que se
producen entre las partes y respecto a los terceros.
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El principio de la RETROACTIVIDAD sufre aquí una importante LIMITACIÓN:
No se deben restituir los frutos percibidos pendiente la condición (así también ocurre, tratándose de la
condición suspensiva cumplida).
En concepto del legislador, el deudor adquirió condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueño de los
frutos pura y simplemente.
En consecuencia, se requiere de un texto legal expreso o una explícita declaración de voluntad para que se
deban los frutos percibidos pendiente la condición (así, en la compraventa, art. 1875, resolución del contrato
por no pago del precio).
· la REGLA GENERAL, del artículo 1487, establece que las partes deben retrotraerse al estado previo del
momento en que celebraron el contrato o se defirió la asignación sujeta a la condición resolutoria;
· dicha regla general, SE ALTERA en el artículo 1488, en lo concerniente a los frutos, pues no se restituyen, o sea,
respecto a ellos, no hay efecto retroactivo.
· Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la regla general del artículo 1487,
conforme lo dispone el artículo 1875, debiendo el comprador restituir:
ii) en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido
pagada.
Se plantea el problema cuando en el tiempo que media entre la celebración del contrato sujeto a condición y el
cumplimiento de dicha condición, el deudor enajenó la cosa o constituyó sobre ella un gravamen (hipoteca,
prenda, usufructo).
Surge en este caso un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los
terceros en cuyo favor se ha constituido un derecho.
Desde el punto de vista del ACREEDOR, puede sostenerse que el deudor no podía transferir más derechos de los
que tenía y que la enajenación y los gravámenes deben caducar verificada la condición resolutoria.
Desde el punto de vista del TERCERO, debe reconocerse que el contrato que celebró con el deudor es válido y
que éste podía enajenar o gravar la cosa.
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¿Cuál de estos intereses debe prevalecer? Los artículos 1490 y 1491 resuelven el conflicto.
Para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre bienes muebles e
inmuebles:
La buena fe se presume (art. 707) y quien intente la acción contra los terceros deberá probar la mala fe de éstos
(se aplica entonces la regla general de la buena fe).
Sugiere el art. 1490 que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condición puede “reivindicarla” CONTRA
TERCEROS DE MALA FE, cumplido el plazo o verificada la condición.
La ley ha querido referirse al que tiene un derecho de dominio limitado por un plazo o una condición, idea que
se habría expresado mejor refiriéndose la ley a poseedor condicional en vez de al deudor.
Se concluye entonces que el art. 1490 ganaría en claridad y corrección si dijere “el que posee una cosa mueble”
en lugar de “el que debe una cosa mueble”.
En todo caso, de acuerdo al art. 1490, si por ejemplo en una compraventa en la que se pagará el precio a plazo, y
vencido éste el precio no se paga, operando el efecto retroactivo de la condición cumplida, el comprador se
entiende que nunca ha sido dueño, sino sólo poseedor a plazo o condicional, correspondiendo interponer la
acción reivindicatoria al vendedor, en el evento que el comprador hubiere enajenado la cosa a un tercero (si no
enajenó, la restitución de la cosa operará a consecuencia de la propia acción resolutoria, en el marco de las
prestaciones mutuas).
Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble “se enajene”.
En este artículo, la palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su acepción restringida de transferencia
total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de cualquier derecho real sobre la cosa.
Tampoco se aplica el art. 1490 a los derechos de usufructo y uso (y menos al derecho de habitación, que recae
en inmuebles), que también se extinguen por la resolución del derecho del constituyente: arts. 806 y 812.
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+ Bienes inmuebles: art. 1491.
Varía aquí el régimen de la prueba de la buena o mala fe, estableciendo la ley una presunción de derecho:
¿Cuando se entiende constar la condición en el título respectivo? El art. 1491 señala los requisitos:
Primero: es preciso que la condición “conste” en el título, lo que no quiere decir necesariamente que esté
expresamente estipulada, pues también “consta” en el título la condición resolutoria tácita, cada vez que del
título aparezca que esté pendiente el cumplimiento de una obligación contractual. Así, por ejemplo, cuando el
precio no se pagó de contado en la compraventa.
Segundo: la condición debe constar en el título “respectivo”, es decir, EN EL TÍTULO PRIMITIVO U ORIGINAL, que
dio nacimiento al derecho condicional. Esto explica la necesidad de examinar los títulos hasta completar 10 años
cuando menos de posesión inscrita.
Tercero: finalmente, la ley exige que el título se encuentre inscrito u otorgado por escritura pública.
Ello es lógico, porque únicamente de esta manera el acto condicional tendrá la publicidad necesaria para que
pueda presumirse que los terceros conocen la condición.
Cabe indicar que del tenor del art. 1491 se desprende que las exigencias no son copulativas, basta que el
contrato se haya otorgado por escritura pública, aunque no esté inscrito.
Excepcionalmente, tratándose de las donaciones entre vivos, se exige que la condición conste expresamente en
el título (art. 1432 número 1), para que pueda accionarse contra terceros.
A diferencia del art. 1490, en el art. 1491 la ley hace extensivos sus efectos no sólo a las enajenaciones
propiamente tales, sino a gravámenes tales como la hipoteca, censos y servidumbres.
Se plantea en este punto si la enumeración del art. 1491 es taxativa o si por el contrario, la regla debe hacerse
extensiva a otros derechos reales, como los de usufructo, uso o habitación, no mencionados en la disposición.
La enumeración sería taxativa, atendido el carácter excepcional del art. 1491, norma que deroga en favor de los
terceros de buena fe el principio general de la retroactividad de la condición resolutoria cumplida. Como
disposición excepcional, debe interpretarse restrictivamente.
Para los gravámenes no mencionados en el art. 1491 regiría entonces el principio general:
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los usufructos y el derecho de uso o de habitación siempre se extinguirán por la resolución del derecho de quien
los constituyó, aunque los titulares de tales derechos reales estén de buena fe.
Tanto respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido por la doctrina que tienen un campo de
aplicación limitado:
son únicamente aplicables a la compraventa, al pacto de retroventa y a la permuta (arts. 1873, 1876 y 1882).
En estos contratos, no puede operar el efecto retroactivo de la condición cumplida, puesto que la vuelta de las
partes al estado anterior a la contratación es imposible.
* Concepto:
Es aquella que nace de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio, para pedir la resolución del contrato
por incumplimiento de las obligaciones contraídas.
No corresponde aludir aquí a la condición resolutoria ordinaria, porque según vimos, ella opera ipso facto,
resolviendo el contrato (salvo en el caso excepcional del artículo 1879).
* Características:
Únicamente pueden demandar la resolución del contrato las personas que lo han celebrado.
Con posterioridad sin embargo, obtenida la resolución del contrato por el contratante diligente, podrá dirigirse
contra los terceros de mala fe para reivindicar la cosa o para obtener que se la purifique de los derechos reales
constituidos por el deudor condicional.
¿Se convierte por ello la acción resolutoria en una acción real o “mixta”?
No hay tal. No es la acción RESOLUTORIA la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del
contratante en mora.
Es la acción REIVINDICATORIA, derivada del dominio que el vendedor se reputa no haber perdido jamás, la que
se dirige en contra de los terceros de mala fe.
primero: la acción personal de resolución dirigida contra el deudor; su objetivo es destruir el contrato y sus
efectos;
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luego, resuelto el contrato, una acción real, la reivindicatoria dirigida contra el tercer poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la acción resolutoria y la acción reivindicatoria se entablen
conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el art. 3 del CC. y el efecto relativo de las sentencias. El
art. 18 del Código de Procedimiento Civil autoriza el ejercicio conjunto de acciones.
2º Es una acción renunciable: puesto que LA LEY NO PROHÍBE SU RENUNCIA y ella mira al solo interés del
renunciante.
Puede tener gran importancia, pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio, los terceros
adquirentes quedarán protegidos ante el no pago por el comprador, pues si se renuncia a la acción resolutoria,
la primera compraventa no podrá resolverse, y tampoco por ende las restantes.
4º Es una acción transferible y transmisible. Cedido que sea el crédito o muerto el acreedor titular de la acción,
ésta podrá deducirse por el cesionario o por el heredero, respectivamente.
5º Es una acción divisible, a juicio de algunos, e indivisible, a juicio de otros: cuando son varios los acreedores, se
plantea en la doctrina si cada uno puede ejercer independientemente la acción resolutoria o si por el contrario,
es necesario que actúen de consuno para ejercitarla.
Generalmente, se sostiene que ES NECESARIO EL ACUERDO DE LOS ACREEDORES, atendido el art. 1526 número
6.
En efecto, si en la compraventa son varios los vendedores (acreedores del precio), el comprador debe una sola
cosa (pago del precio); no hay pluralidad de objeto debido.
Se suele argumentar también que es absurdo, si son varios los contratantes, que unos puedan optar por la
resolución y otros por el cumplimiento, ya que ello implicaría que el contrato se cumpliría en parte y se
resolvería en parte.
Se contra-argumenta señalando que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento
de su parte o cuota en el crédito, mientras otro contratante pida la resolución.
Por lo demás, la ley admite expresamente que un contrato sea válido para una parte y nulo para otra, cuando
son varias las que contratan (art. 1690).
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Las reglas son diferentes, según se trate de:
De un pacto comisorio.
+ La acción resolutoria que emana de una condición resolutoria tácita NO TIENE REGLAS ESPECIALES y por lo
tanto se le aplican las reglas generales de la prescripción:
2º La prescripción corre desde que se hizo exigible la obligación infringida: art. 2514, 2º.
1º Prescribe la acción en 4 años, o en el plazo menor estipulado por las partes: art. 1880.
2º La prescripción, por ser de corto tiempo, no se suspende: corre en contra de toda clase de personas (art.
2524).
3º La prescripción no corre desde que la obligación se hizo exigible, sino que desde la fecha del contrato (art.
1880, 1º).
La doctrina apunta que las diferencias indicadas dejan de manifiesto serias inconsecuencias:
1º No se divisa razón alguna que justifique que la acción que deriva del pacto comisorio prescriba en 4 años,
mientras que la acción resolutoria que deriva de la condición resolutoria tácita, prescriba en 5 años.
2º Menos justificado es contar el plazo de 4 años desde la fecha del contrato, ya que si el incumplimiento ocurre
después de dicho plazo, la acción habrá prescrito antes de nacer.
3º El plazo de prescripción más breve para el pacto comisorio resulta inoperante, porque el art. 1878 deja en
claro, en relación al art. 1873, que una vez prescrita la acción derivada del pacto comisorio, QUEDA VIGENTE LA
QUE EMANA DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.
* Resolución y rescisión.
NO DEBEMOS CONFUNDIRLAS.
1º La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin importar que
estén de buena o mala fe (art. 1689).
La resolución, en cambio, sólo afecta a los terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491).
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2º Resuelto un contrato, por regla general no se adeudan los frutos percibidos pendiente la condición (art.
1488). Excepcionalmente, en algunos casos se deben (por ejemplo, en la compraventa, artículo 1875).
Pronunciada la nulidad, se deberán los frutos percibidos, aunque tomándose en cuenta para medir la cuantía de
la obligación de restitución, la buena o mala fe (art. 1687, inciso 2º).
Finalmente, cabe distinguir la resolución de otras instituciones, como la “terminación” de un contrato (nombre
que toma la resolución en los contratos de tracto sucesivo), la “resciliación” (acuerdo de voluntades para dejar
sin efecto una convención) y la “revocación”.
Esta última expresión sirve para designar cuatro situaciones jurídicas distintas:
1º En un sentido, la REVOCACIÓN es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, POR UN ACTO UNILATERAL
DE VOLUNTAD.
Ella es EXCEPCIONAL, porque por regla general los contratos se dejan sin efecto por causas legales o mutuo
acuerdo de las partes.
Casos de revocación: en el mandato (artículo 2163 número 3); la donación entre vivos (artículo 1428); en el
arrendamiento (artículo 1951, “desahucio”).
2º En otro sentido, REVOCACIÓN es la invalidación o inoponibilidad de un acto por medio del cual el deudor
insolvente hizo salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores.
En este segundo sentido, la revocación es el resultado del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria (artículo
2468).
3º También cabe aludir a la REVOCACIÓN del decreto que declaró presuntivamente muerta a una persona,
cuando ella reaparece o cuando hay certeza acerca de su muerte real (artículo 94).
4° El testamento puede asimismo dejarse sin efecto a través de su REVOCACIÓN, por el testador, otorgando uno
nuevo (artículos 999 y 1212 a 1215).
a) Concepto de plazo.
Conforme al artículo 1494, inciso 1º, es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación.
En términos más comprensivos, puede definirse como el hecho futuro y cierto, del que depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.
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Son dos, la FUTUREIDAD y la CERTIDUMBRE.
La CERTIDUMBRE de que se verificará el hecho determina los efectos del plazo, distintos de los que produce la
condición: EL DERECHO SUBORDINADO AL PLAZO EXISTE PERFECTO, desde que se celebra el contrato, y la
modalidad sólo posterga su ejercicio (plazo suspensivo);
por otra parte, se tiene la CERTEZA de que el derecho sólo existirá hasta una época predeterminada (plazo
extintivo).
PLAZO TÁCITO es “el indispensable para cumplirlo”, según se expresa en el artículo 1494, es decir, el que resulta
de la naturaleza de la prestación o del lugar en que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que se contrajo.
Un ejemplo de plazo tácito sería el siguiente: se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos
productos agrícolas, la que debe efectuarse necesariamente en determinados meses, y transcurren éstos sin que
el arrendador hiciera entrega de las maquinarias arrendadas; o una cadena de multitiendas solicita a un
proveedor de televisores duplicar las unidades a entregar, en miras del próximo mundial de fútbol, y transcurre
el mismo sin que se hiciere entrega de los televisores adicionales).
PLAZO FATAL es aquel que, una vez transcurrido y por el solo ministerio de la ley, extingue un derecho.
Son plazos fatales los que la ley señala como tales o aquellos que se establecen con las expresiones “en” o
“dentro de” (artículo 49).
PLAZO NO FATAL es aquel que por su llegada no extingue el derecho, de manera que éste puede ejercitarse
después de vencido el plazo.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que normalmente el plazo para cumplir una
obligación no lo es, porque el deudor puede cumplir a posteriori (excepcionalmente por ejemplo, es fatal el
plazo de 24 horas del pacto comisorio calificado, artículo 1879).
El plazo es DETERMINADO si se sabe cuándo ocurrirá el hecho (el comprador se obliga a pagar el precio, en el
plazo de seis meses, contado desde la celebración de la compraventa).
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El plazo será INDETERMINADO si se ignora tal circunstancia (el usufructo expirará, con la muerte del
usufructuario).
Plazo VOLUNTARIO es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto jurídico.
Plazo LEGAL es aquel establecido por la ley (por ejemplo, artículo 2200, contrato de mutuo; artículo 1879, en la
compraventa).
En principio y por regla general, carece el juez de tal facultad; sólo puede hacerlo cuando la ley expresamente se
lo permite: artículo 1494, inciso 2º; artículo 904; artículo 378; artículo 1094; artículo 1792-21; artículo 2291
inciso 2°, todos del Código Civil.
Plazo SUSPENSIVO es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la obligación.
Plazo EXTINTIVO es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho; limita la duración de una obligación.
d.1.1) Pendiente:
Sin embargo, teniendo presente que a diferencia de la condición suspensiva, el PLAZO SUSPENSIVO no afecta la
existencia de la obligación, “lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución” (artículo
1495).
El pago no admite repetición en este caso, porque importa una renuncia por el deudor al plazo establecido en su
favor.
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Se trata de la prescripción extintiva, o sea, la que afectaría al acreedor.
* No se admite compensación legal de obligaciones, porque no son actualmente exigibles (artículo 1656 número
3).
* La obligación se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento y el deudor está obligado a satisfacer
la prestación.
* Corre la prescripción.
* El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento: artículo 1551
números 1 y 2.
La RENUNCIA será posible para aquella de las partes en cuyo favor se fijó el plazo.
Sin embargo, la regla general de que el deudor puede renunciar al plazo tiene EXCEPCIONES:
2º Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijación del plazo pretendió notoriamente
evitar.
Es decir, cuando el plazo no aprovecha únicamente al deudor (por ejemplo, en el contrato de depósito, artículos
2219 y 2220; o en el mutuo, cuando recae en dinero y se pactó el pago de reajustes e intereses).
Mediante la CADUCIDAD del plazo se hace EXIGIBLE la obligación y se permite perseguir al deudor antes de
expirado el plazo.
1º Deudor en quiebra o en notoria insolvencia: la primera hipótesis se establece mediante resolución judicial;
corresponde al acreedor probar la segunda.
2º Deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o disminuido considerablemente de valor:
en este caso sin embargo, la caducidad no es fatal inevitable.
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El deudor puede renovar o mejorar las cauciones (la misma regla se establece en la hipoteca, artículo 2427, pero
con la salvedad que en este caso, no se exige que la pérdida o deterioro de la hipoteca sean imputables al
deudor; y en la prenda, artículos 2406 en relación con el 2391).
El Código no lo reglamenta.
La extinción tiene lugar de pleno derecho, pero sin efecto retroactivo, como ocurre con la condición resolutoria.
Pendiente el plazo, el acto jurídico produce sus efectos como si fuera puro y simple.
a) Concepto.
La OBLIGACIÓN MODAL es aquella que impone al deudor la ejecución de ciertas obras o la sujeción a ciertas
cargas (artículo 1089).
Usualmente, se define el MODO como una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito con el
propósito de limitar el derecho del adquirente.
Por ejemplo, dejo en legado una colección de obras de arte a Juan, pero con la obligación de que entregue las
obras de arte en comodato al Museo de Bellas Artes cada dos años, para su exhibición al público, durante un
período de al menos 30 días.
Por regla general, el derecho modal no se extingue por el incumplimiento de un modo, salvo que exista cláusula
resolutoria, que en este caso debe ser expresa.
Cabe señalar que el artículo 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas en un contrato bilateral.
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En este caso, el incumplimiento supone una infracción al mismo y opera por tanto la condición resolutoria
tácita: el contrato se resolverá por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expresamente una
cláusula resolutoria.
El artículo 1426, inciso 1º, en la donación, lo deja en claro: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que
en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o
para que se rescinda la donación.”
En este caso, estamos ante lo que se ha llamado una “donación con cargas”, y se trata de un contrato bilateral y
no, como usualmente ocurre con la donación, de un contrato unilateral.
Cabe consignar también que la expresión “rescinda” debe ser entendida más bien como “resuelva”. En efecto, el
precepto no hace sino reiterar la norma del artículo 1489, condición resolutoria tácita, y las dos opciones que allí
tiene el contratante diligente.
1º En las hipótesis del inciso 1º del artículo 1093, no valdrá la disposición; ocurrirá lo anterior:
2º En la hipótesis del inciso 2º del artículo 1093, cuando el modo puede cumplirse, pero de una forma diferente
a la exigida por el testador o donante, SE ADMITE UN CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA;
3º En la hipótesis del inciso 3º del artículo 1093, cuando se torna imposible cumplir el modo y dicha
imposibilidad no es imputable al asignatario, LA OBLIGACIÓN SE REPUTARÁ PURA Y SIMPLE.
4º El art. 1094 faculta al juez para determinar el plazo y la forma de cumplir el modo.
· el juez consultará, en lo posible, la voluntad del testador (esto quiere decir que debe interpretar el
testamento);
· dejará al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.
a) Concepto.
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Son aquellas en que se debe DETERMINADAMENTE un individuo de una clase o género determinado.
Alude a estas obligaciones el Código Civil, por ejemplo, en los arts. 1526 número 2, 1548, 1550, 1670 y
siguientes.
b) Efecto principal.
Por lo tanto, no podrá el acreedor reclamar otra cosa ni el deudor pretender que el acreedor reciba una distinta
de la debida, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor.
Cabe tener presente, en este punto, al artículo 1545 (ley del contrato), el artículo 1568 (“El pago efectivo es la
prestación de lo que se debe”) y al artículo 1828 (“El vendedor está obligado a entregar lo que reza el contrato”).
Esta obligación es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en una obligación de dar;
el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore, absteniéndose de actos que impliquen
ocasionar tal menoscabo.
Si infringe esta obligación de conservación, deberá indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que el
incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no esté en mora.
En el marco de esta obligación de conservación, el deudor debe emplear el debido cuidado (artículo 1549).
La determinación del grado de cuidado que debe emplear dependerá si el contrato beneficia sólo al acreedor, a
ambas partes o sólo al deudor (artículo 1547).
* Pérdida imputable: la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe pagar al acreedor el valor de la
cosa perdida y a indemnizar los perjuicios.
Son aquellas en que se debe INDETERMINADAMENTE un individuo de una clase o género determinado.
Además, la cantidad debida debe estar determinada o al menos debe ser determinable (artículo 1461, 2º).
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b) Efectos.
* El deudor cumplirá su obligación, entregando cualquier individuo del género, siempre que sea de una calidad a
lo menos mediana (artículo 1509).
* El deudor puede disponer material o jurídicamente de las cosas genéricas adeudadas, siempre y cuando
subsistan otras para el cumplimiento de la obligación (artículo 1510).
6.3. Paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las de género.
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor está dotado de la facultad de exigir
determinadamente la cosa debida;
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor está obligado a pagar precisamente la cosa
determinada que debe;
En las obligaciones de género, basta con que se entregue cosas del género debido, de una calidad a lo menos
mediana
c) Sólo la obligación de especie o cuerpo cierto impone al deudor la obligación de conservación y cuidado de la
cosa;
e) Los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa son de cargo del acreedor en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto;
Obligaciones alternativas.
Obligaciones facultativas.
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Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera, ejecutando todas
las prestaciones.
a) Concepto.
Se distinguen por la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si bien se deben varias cosas (por ejemplo, un
automóvil o determinada suma de dinero), el pago de una o algunas extingue la obligación en su integridad.
Se definen entonces como aquellas en que se deben dos o más cosas, pero en términos tales que el pago de una
o algunas de ellas, exonera de la obligación de pagar las demás, extinguiéndose la obligación en su conjunto.
b) Efectos.
* El deudor cumple la obligación pagando totalmente una o algunas de las cosas alternativamente debidas. El
deudor no puede obligar al acreedor a que acepte “parte de una y parte de otra” (artículo 1500).
* El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se deben, salvo que la elección le
corresponda (artículo 1501).
* La obligación no se extingue sino con la destrucción fortuita de todas las cosas alternativamente debidas (arts.
1503 y 1504).
* Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se pagará deberá hacerse de consuno (artículo
1526 número 6).
* La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se elija para el pago.
La cuestión tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones de los contratantes y a quien
corresponde los riesgos.
cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligación (artículo
58
+ Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de hecho dispone de alguna de
las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir el pago del precio de tal cosa y la indemnización de
perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes (artículo 1502, inciso 2º).
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos distinguir si la pérdida es total o parcial,
fortuita o culpable y a quien corresponde la elección:
+ Si la pérdida es parcial y fortuita, la obligación sólo subsiste respecto de las cosas que restan.
1º Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
2º Si era del acreedor, se deberá el precio de la cosa que elija (artículo 1504, inciso 2º).
2º Si la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el valor de la que pereció, con
indemnización de perjuicios (artículo 1502).
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el momento del pago, el deudor puede
satisfacer la prestación con otra cosa designada.
Si existen dudas acerca de si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa (artículo 1507).
b) Efectos.
* Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligación (artículo 1506).
a) La obligación alternativa, cuando se deben cosas muebles o inmuebles, tendrá una u otra naturaleza según la
cosa que se paga; por ende, su naturaleza jurídica sólo se conocerá al extinguirse la obligación;
La obligación facultativa es mueble o inmueble, desde el momento en que es contraída, según la naturaleza de
la cosa debida.
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b) En la obligación alternativa, la elección corresponde al deudor o al acreedor;
c) En la obligación alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa determinada, a menos que la elección le
corresponda.
d) En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una o algunas cosas no extingue la deuda u obligación , a
menos que no reste ninguna de las otras cosas alternativamente debidas.
8.1. Introducción.
Hay casos sin embargo, en los cuales la obligación puede presentarse con PLURALIDAD DE SUJETOS, varios
acreedores y/o varios deudores, situación por lo demás prevista por el artículo 1438.
Es ORIGINARIA, cuando desde un principio se ha contraído la obligación entre varios deudores y varios
acreedores.
Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no influye en los efectos y naturaleza de la
obligación.
Obligaciones solidarias,
Obligaciones indivisibles.
a) Concepto.
Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudor está obligado
únicamente al pago de su cuota, y cada acreedor no puede exigir sino la suya.
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Se refieren a ellas los arts. 1511, inciso 1º y 1526, inciso 1º.
b) Características.
* Pluralidad de sujetos;
Las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla general en materia de obligaciones que presentan
pluralidad de sujetos, como se desprende de las dos disposiciones legales citadas.
La obligación solidaria y la obligación indivisible constituyen una excepción al derecho común; por eso, cada vez
que nos encontremos ante una obligación con pluralidad de sujetos y no se haya establecido la solidaridad por la
ley o las partes o el objeto de la obligación no sea indivisible o la ley no disponga una indivisibilidad de pago,
estaremos en presencia de una obligación simplemente conjunta.
En realidad, la obligación simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes, cuantos sean los sujetos
que en ella intervienen.
La regla general es que la deuda o el crédito se divida por partes iguales: cuotas o partes viriles, sin perjuicio de
una división diferente (por ejemplo, artículo 1354, las deudas del causante se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas).
c) Efectos.
* El deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y a la inversa, cada acreedor no puede demandar sino la
parte o cuota que en el crédito le corresponde.
* La extinción de la obligación que opera respecto de un deudor o de un acreedor, no afecta a los demás
deudores o acreedores.
* La cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores: arts. 1511, inciso 1°; 1526, inciso 1º y 1355.
* La interrupción de la prescripción que obra en beneficio de uno de los acreedores, no aprovecha a los demás y
la que obra en perjuicio de uno de los deudores, tampoco perjudica a los demás deudores: artículo 2519.
* La nulidad de la obligación, pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores
conjuntos, no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores: artículo 1690.
* La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros ni da acción sino únicamente contra el culpable:
artículo 1540.
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8.3. Obligaciones solidarias.
a) Concepto.
La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido; porque este PRECISAMENTE ES DIVISIBLE, es
susceptible de pagarse en partes.
A pesar de ello, CADA DEUDOR SE OBLIGA AL TOTAL Y CADA ACREEDOR PUEDE TAMBIÉN DEMANDAR EL TOTAL,
porque así lo dispuso la ley, el testador o así lo convinieron las partes.
OBLIGACIÓN SOLIDARIA es entonces aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por
objeto una prestación, que a pesar de ser divisible, PUEDE EXIGIRSE TOTALMENTE por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el
pago efectuado a uno de aquellos o por uno de éstos, extingue toda la obligación respecto de los demás
(artículo 1511, inciso 2º).
b) Características.
Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada uno puede exigir el pago total, casos en los
cuales la solidaridad será pasiva y activa, respectivamente.
Cabe indicar que nada impide que la solidaridad sea activa y pasiva a la vez.
La cosa debida debe ser una sola: artículo 1512 (sin perjuicio que pueda deberse “a diversos modos”).
Además, LA COSA DEBE SER DIVISIBLE, porque de lo contrario la obligación sería indivisible.
Que la solidaridad provenga de la ley o de la voluntad, implica que debe ser expresa: artículo 1511.
b.4) Que la obligación se extinga por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acreedores.
El pago de un deudor extingue la obligación respecto de todos los demás obligados, porque la prestación es una
misma.
Si alguno de los otros codeudores volviera a pagar, dicho pago carecería de causa y habría derecho a repetir.
c) Fuentes de la solidaridad.
De acuerdo al artículo 1511, inciso 2º, puede provenir de la ley, de un testamento o de la convención, casos en
los cuales hablamos de solidaridad legal, testamentaria y convencional.
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Cuando la solidaridad es testamentaria o convencional, ella es voluntaria, puesto que proviene de la voluntad de
las partes.
Cuando proviene de la ley, es forzosa, porque existe aún en contra de la voluntad de las partes.
Son casos de solidaridad legal, por ejemplo, los contemplados en los artículos 419 (responsabilidad de los
tutores y curadores); 1281 (albaceas conjuntos); 2189 (en el comodato) y 2317 (en la responsabilidad
extracontractual).
d) Clases de solidaridad.
d.1.1) Concepto.
Existe solidaridad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de ellos puede demandar la totalidad del
crédito, en términos que el pago efectuado a cualquiera de ellos, extingue la obligación respecto de todos los
demás: artículo 1513.
d.1.2) Características.
* Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el cumplimiento total de la obligación.
* Efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extingue la obligación respecto de los demás.
Siguiendo al Derecho Romano, nuestro Código reputa a cada acreedor como dueño exclusivo del crédito y en
consecuencia, puede recibir el pago, novar la obligación, compensarla e incluso remitirla.
Los efectos que se producen entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido su
obligación.
+ Cada acreedor puede exigir el total de la obligación al deudor, sin que éste pueda exonerarse de ella, alegando
que cada acreedor puede sólo exigirle la cuota o parte que en la deuda le corresponde.
En todo caso, nada impide que uno de los acreedores sólo reclame la parte o cuota que en definitiva le
corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.
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+ Cada acreedor está facultado para recibir el pago total de la obligación, y el deudor puede efectuar ese pago a
aquel de los coacreedores que elija; EL PAGO HECHO A CUALQUIERA DE LOS ACREEDORES EXTINGUE LA
OBLIGACIÓN, salvo en un caso:
Cuando uno de los acreedores hubiere demandado ya al deudor. Cesa en tal caso el derecho para elegir.
+ El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores solidarios, mientras no haya sido demandado
por uno de ellos, o el efectuado al que demandó, EXTINGUE LA OBLIGACIÓN RESPECTO DE LOS DEMÁS.
Se extingue el derecho correlativo de los restantes acreedores, porque un nuevo pago sería indebido y daría
derecho de repetición.
+ Lo dicho respecto al pago, es igualmente aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones, tales
como:
La compensación, la novación, la remisión total de la deuda y la confusión (arts. 1513 y 1668, 2º).
+ La interrupción de la prescripción que obra en favor de un acreedor solidario, aprovecha a todos los demás
(artículo 2519).
No ocurre lo mismo tratándose de la SUSPENSIÓN que obra en favor de uno de los acreedores , porque se trata
de un beneficio que la ley establece en favor de determinadas personas.
+ La constitución en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los demás.
+ Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor solidario, redundan en beneficio de los
demás acreedores solidarios.
* Efectos entre los coacreedores solidarios, cuando se extinguió la obligación por el pago efectuado a uno de
ellos o por otro modo.
Nuestro Código no ha reglamentado estos efectos, pero pueden deducirse de los principios generales del
Derecho.
Si bien cada uno es acreedor en el total, en realidad sólo se tiene una parte o cuota en el crédito; el derecho de
cada acreedor está limitado por el derecho de los otros, y por ello el acreedor al cual se le ha hecho el pago debe
responder de la parte o cuota que le corresponde a los demás, o debe pagar la correspondiente indemnización
de perjuicios si ha novado, remitido o compensado la obligación.
Pero la acción de cada uno de los coacreedores solidarios, sólo se ejercita por la parte o cuota que a cada
acreedor corresponde, porque no debemos olvidar que la obligación es sólo solidaria entre los coacreedores y el
deudor, pero no entre los coacreedores.
UNA VEZ QUE EL DEUDOR PAGÓ SU OBLIGACIÓN, LA SOLIDARIDAD DESAPARECE, y entre los coacreedores las
prestaciones se cumplirán de acuerdo a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.
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d.2) Solidaridad pasiva.
d.2.1) Concepto.
Existe SOLIDARIDAD PASIVA cuando hay varios deudores y cada uno de ellos está obligado al pago total de la
deuda, de manera que el pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligación con respecto a los
demás.
d.2.2) Características.
* Extinción de la obligación respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la
obligación por otro modo.
A diferencia de la solidaridad activa, la solidaridad pasiva es una figura que presta gran utilidad en los negocios
jurídicos, porque mediante ella aumentan las garantías que el acreedor tiene de ser pagado, ya que en lugar de
estar afecto al cumplimiento de la obligación un solo deudor, está afecto al pago el patrimonio de todos los
codeudores solidarios, compensándose la eventual insolvencia de unos con la solvencia de otros.
Además, la solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la fianza, es decir, no se admite oponer al
acreedor el beneficio de excusión ni el beneficio de división, si son varios los fiadores (artículo 2367).
Al igual que en el caso de la solidaridad activa, en la solidaridad pasiva el CC. sigue el criterio romano: cada uno
de los codeudores lo es por el total de la deuda y siendo así, cada uno puede ejercitar todos los actos propios del
dominio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los otros codeudores.
Asimismo, y tal como acontece en la solidaridad activa, los efectos de la solidaridad pasiva debemos analizarlos
desde dos puntos de vista:
* Efectos que se producen entre los codeudores solidarios y el acreedor (arts. 1514, 1515, 1518 a 1521):
+ Puesto que cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación, el acreedor puede dirigirse
contra todos ellos o a su arbitrio contra uno o algunos de ellos (artículo 1514).
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, no lo priva del derecho de dirigirse
contra los otros (artículo 1515).
Pero sólo podrá hacerlo por la parte no satisfecha de la deuda. No hay en consecuencia renuncia del acreedor a
perseguir a los demás deudores, por el hecho de haber demandado a uno o algunos de ellos.
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+ El pago total de la obligación efectuado por cualquiera de los deudores solidarios, extingue la obligación
respecto a todos los demás.
+ Lo dicho respecto del pago, es igualmente aplicable a la extinción de la obligación por remisión, compensación,
novación y confusión.
Si los codeudores solidarios no consienten en la novación, la solidaridad se extinguirá y los primeros quedarán
por ende liberados de la deuda.
Respecto a la COMPENSACIÓN, es necesario que la oponga aquel de los codeudores solidarios que tiene el
carácter de acreedor recíproco de su acreedor: arts. 1520 y 1657, inciso final.
Aquél de los codeudores que pasa a ser acreedor, podrá demandar a los restantes codeudores solidarios, pero
éstos no responderán solidariamente, sino por la parte o cuota que les corresponda en la deuda.
La confusión podría extinguir total o parcialmente la deuda, según si el deudor-heredero era el único con interés
en la deuda o si los otros codeudores también tenían interés en la deuda.
Así, por ejemplo, si el causante prestó $ 100 a su hijo Juan, y éste se constituyó en codeudor solidario junto a
Pedro, que carece de interés pues nada recibió, la muerte del acreedor extinguirá totalmente la obligación.
En cambio, si el causante prestó los $ 100 a su hijo Juan y a Pedro, quienes se repartieron en partes iguales la
suma, muerto el causante, Juan podrá demandar a Pedro por $ 50.
De esta forma, los modos mencionados extinguirán la obligación íntegramente, cuando ellos se refieran a toda la
obligación.
Si se refieren a una parte de la obligación, sólo en esa parte esta se extinguirá, subsistiendo en el resto la
obligación solidaria (arts. 1514 y 1515).
Con respecto a la REMISIÓN, el artículo 1518 contempla especialmente el caso de que la deuda haya sido
remitida en parte.
+ La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de un codeudor solidario, perjudica a todos los demás
(artículo 2519).
Este efecto no se produce con la suspensión, porque ella opera siempre en favor de determinadas personas.
En todo caso, cabe advertir, respecto a la interrupción de la prescripción, que si se trata de una obligación que
consta en una letra de cambio o un pagaré, será necesario notificar a cada uno de los codeudores solidarios,
para interrumpir a su respecto al prescripción.
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En efecto, dispone al artículo 100 de la Ley número 18.092 sobre letra de cambio, aplicable también al pagaré:
“la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la
letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.
+ La constitución en mora de un codeudor solidario, importa la constitución en mora de todos los demás.
+ La pérdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebración del contrato y el
cumplimiento de la obligación, SIEMPRE QUE SEA UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO, extingue totalmente la
obligación respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos son obligados solidariamente al precio de la cosa, sin perjuicio de su acción
contra el culpable moroso.
Pero de LOS PERJUICIOS que se hayan ocasionado al acreedor, sólo es responsable aquel de los codeudores por
cuyo hecho o culpa, o durante su mora, haya perecido la cosa debida.
En otras palabras, LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS PERJUICIOS NO ES SOLIDARIA Y SÓLO PUEDE RECLAMARSE
DEL DEUDOR CULPABLE (artículo 1521).
+ La prórroga de competencia acordada o convenida por un codeudor solidario con el acreedor, afecta a todos
los demás.
+ Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al acreedor: artículo 1520.
Estas últimas, de conformidad a los arts. 1520 y 2354, se dividen en dos grupos:
Son EXCEPCIONES REALES o COMUNES las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su naturaleza;
ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia absoluta de las personas
que lo han contraído.
Se dicen REALES, porque guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y
Se llaman COMUNES, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y aún
por el fiador.
2º Las modalidades comunes a todos los deudores (por ejemplo, el plazo o la condición);
3º Las causas de extinción que afectan o benefician a todos los deudores, tales como:
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El PAGO,
La CONFUSIÓN,
La PRESCRIPCIÓN,
La TRANSACCIÓN.
Son excepciones PERSONALES las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y determinadas
circunstancias o la situación especial en que estos se hallan.
Como no dicen relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.
1º La NULIDAD RELATIVA, cuando se han omitido formalidades establecidas en consideración al estado o calidad
de las personas, por error, fuerza, dolo o incapacidad relativa.
En estos casos, la RESCISIÓN sólo puede alegarla el incapaz (o sea, por su representante legal o por el propio
incapaz, cuando deja de serlo), o la víctima del dolo, de la fuerza o del error (artículo 1684).
3º Las CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES QUE BENEFICIAN A DETERMINADOS DEUDORES: por
ejemplo, la remisión parcial de la deuda hecha por el acreedor a uno de los codeudores solidarios.
4º Los PRIVILEGIOS que la ley concede a ciertos deudores, tales como la cesión de bienes (artículos 1614 y 1623)
y el beneficio de competencia (artículo 1625).
5º Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en aquel que las alega, como la
COMPENSACIÓN, que no puede ser opuesta sino por la persona que tenga la calidad de acreedor directo y
personal de su acreedor.
6º La TRANSACCIÓN; pero si importa una novación, será una excepción real (artículo 2461).
Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige , LA TRANSACCIÓN CONSENTIDA POR UNO
DE ELLOS NO PERJUDICA NI APROVECHA A LOS OTROS;
Esta norma tiene especial importancia en el caso de la SOLIDARIDAD, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación:
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Por regla general, cuando una obligación SOLIDARIA se extingue por UNO de los codeudores, se extingue
también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las
obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito personae.
Por ello, SI LA TRANSACCIÓN ES CONSENTIDA POR UNO DE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS, NO SE EXTIENDE A
LOS OTROS, “a menos” que dicha transacción envuelva una NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve novación:
Si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, LOS OTROS CODEUDORES SE LIBERAN DE LA
OBLIGACIÓN (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).
¿Cuáles de estas excepciones reales y personales pueden ser opuestas por el codeudor solidario demandado?.
No puede oponer las excepciones personales de los demás codeudores que no han sido demandados.
Sin embargo, la regla en virtud de la cual las excepciones personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a
quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden ser
opuestas por los demás deudores, que también se aprovechan de ellas.
La compensación.
La REMISIÓN PARCIAL DE LA DEUDA es una excepción personal, que también puede ser invocada por los otros
codeudores, cuando el acreedor -no obstante la condonación parcial demande el total de la obligación.
Los codeudores pueden alegar la excepción, de manera que sólo deban pagar el monto a que se halle reducida
la deuda, deducida la parte remitida o condonada: artículo 1518.
En el mismo caso se halla la excepción de COMPENSACIÓN. Una vez producida respecto de uno, extingue la
obligación respecto de todos y se convierte en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha.
Debemos analizar ahora qué sucede entre los codeudores solidarios cuando uno de ellos ha extinguido la
obligación por el pago o por otro modo equivalente.
LA OBLIGACIÓN SE EXTINGUE RESPECTO A TODOS y en ese momento DESAPARECE LA SOLIDARIDAD, por regla
general, porque la obligación era solidaria sólo en cuanto a las relaciones con él o los acreedores.
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Pero en definitiva, el peso de la obligación deben soportarlo todos los deudores, y pagada la deuda, debe
ajustarse las cuentas entre ellos.
Y el principio que rige la materia es que entre los deudores el ajuste de cuentas se hace como si la obligación
fuere SIMPLEMENTE CONJUNTA.
La obligación se divide a prorrata de la cuota o parte que cada uno tiene en la obligación: art. 1522, inciso 1º
(regla análoga a la del art. 1668, cuando la obligación se extingue por confusión).
¿Y cómo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que ella se extinguió?
1º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesaba a todos los deudores;
2º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria sólo interesaba a uno o algunos de los deudores:
art. 1522, inciso 2º.
Así, por ejemplo, tres personas solicitan un préstamo bancario, constituyéndose en codeudores solidarios, pero
en definitiva sólo una aprovecha el dinero recibido. En tal caso, los otros dos no tienen interés en el negocio.
Por el contrario, si el dinero se reparte entre los tres, todos tendrán interés en el negocio, en la proporción en
que se hubiere repartido el dinero.
Si el negocio INTERESABA a todos los codeudores solidarios, todos ellos deben concurrir a soportar el pago
definitivo de la obligación, la que se prorrateará entre todos en la proporción que corresponda, no habiendo ya,
por ende, solidaridad.
El deudor que haya pagado, tiene acción contra los otros deudores por su parte en la deuda; si no hay
convención que indique como se divide la deuda, ésta se divide entre todos los deudores en partes iguales (en
este caso, se presume que todos ellos reportan el mismo interés).
Pero si el negocio SÓLO INTERESA A UNO O ALGUNOS DE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS, sólo ese o esos
deudores deberán soportar en definitiva el pago total de la obligación y los demás serán considerados como
fiadores y no tendrán, en consecuencia, que soportar parte alguna en la obligación.
En este caso, el codeudor solidario que pagó y que carecía de interés en la obligación, podrá cobrar a cualquiera
de los codeudores que sí tenían interés en la deuda, el total de lo pagado, subsistiendo por ende, en este caso, la
solidaridad, cuestión que corrobora el artículo 2372, en el título de la fianza, al disponer:
“Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada
uno de ellos el total de la deuda...”.
Como puede observarse, la clave está en considerar como fiador al codeudor solidario que no tenía interés en el
negocio, en cuyo favor la subrogación será completa.
70
El mismo principio del art. 1522, 2º, que establece la subrogación en favor del deudor que pagó y que por ende
le sirve de fundamento para su acción de reembolso, se recoge en el art. 1610 número 3.
En las obligaciones SIMPLEMENTE CONJUNTAS, la cuota del deudor insolvente NO GRAVA A LAS DEMÁS.
La cuota del deudor insolvente GRAVA A TODAS LAS DEMÁS A PRORRATA: art. 1522, inciso final.
Así, por ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenían igual interés en la obligación, y uno de ellos fuere
insolvente, aquél que pagó el total de la deuda de $ 27.000.000, podrá dirigirse en contra del tercer codeudor
solvente para exigir el reembolso de $ 12.000.000.- (los $ 9.000.000.- que correspondían a su participación o
interés en la deuda, y $ 3.000.000.- correspondientes al tercio que debe asumir por la insolvencia de uno de los
codeudores).
¿Y el deudor remitido estará también obligado a contribuir al pago total de la misma obligación?
¿Tiene el deudor que pagó, acción contra el deudor remitido para que le devuelva la parte o cuota que a él le
corresponde en la deuda?
Así, por ejemplo, el acreedor podría haber condonado $ 9.000.000.- a uno de los tres codeudores (deuda total
de $27.000.000), y después exige el pago de los $ 18.000.000.- restantes a otro de los codeudores.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores solidarios opera la distinción entre la OBLIGACION y
la CONTRIBUCION a la deuda.
Todos los codeudores solidarios están obligados al pago de la deuda frente al acreedor; pero puede ocurrir que
no todos estén obligados a soportar el pago en definitiva (contribución a la deuda), lo que dependerá del interés
real que hayan tenido en el negocio.
Como obligación accesoria, la solidaridad, por regla general, SE EXTINGUE JUNTO CON LA OBLIGACIÓN
PRINCIPAL.
Los casos en que la solidaridad se extingue sin que desaparezca la obligación principal, son los siguientes:
71
No obstante que las obligaciones del causante se transmiten a sus herederos, ello no acontece con la
solidaridad: termina esta -en lo que a dichos herederos se refiere- con la muerte del codeudor.
Los herederos no están obligados sino a prorrata de sus respectivos derechos hereditarios: art. 1523.
+ Los herederos del codeudor solidario difunto SON CONSIDERADOS EN CONJUNTO: todos ellos, de consuno,
son obligados solidariamente a la obligación;
+ Los herederos del deudor difunto SON CONSIDERADOS AISLADA O SEPARADAMENTE: la solidaridad no pasa a
los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario, sino que sólo deudor de la parte o cuota de la deuda
que corresponda a su porción hereditaria.
Consecuencia de lo anterior es que, si el acreedor se dirige contra todos los herederos, les puede exigir toda la
obligación, puesto que todos juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demanda separadamente,
ya la obligación no es solidaria para los herederos del deudor fallecido, y a cada uno no se le podrá exigir sino la
parte o cuota que a cada uno corresponda.
Según estudiaremos, para evitar la división de la obligación por muerte del codeudor, debe pactarse la
indivisibilidad de la misma.
Por cierto, si el causante dejare sólo un heredero, para él la obligación seguirá siendo solidaria y si fuere
demandado, deberá pagarla en su integridad (salvo, naturalmente, si hubiere aceptado la herencia con beneficio
de inventario).
* La renuncia de la solidaridad.
La solidaridad es un beneficio que mira al interés individual del acreedor, y por ende puede renunciarse (arts. 12
y 1516).
La renuncia de la solidaridad puede ser GENERAL e INDIVIDUAL, y en ambos casos, EXPRESA y TÁCITA.
Es GENERAL cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que la deuda se divide entre todos ellos.
Es INDIVIDUAL cuando sólo se refiere a alguno de los codeudores, de manera que los restantes quedan
solidariamente obligados al pago.
Es TÁCITA, cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelan su ánimo de renunciarla.
Tres REQUISITOS deben concurrir simultáneamente para que se entienda que el acreedor ha renunciado
tácitamente la solidaridad en favor de alguno de los deudores solidarios:
72
+ Que el acreedor haya exigido, o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su parte o cuota en la
deuda;
+ Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor haya declarado que procede a exigir o recibir una
cantidad a título de la parte o cuota que en la deuda le corresponde al demandado o al que paga; y
+ Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus derechos.
a) Generalidades.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto debido, SI ES O
NO DIVISIBLE.
Sin embargo, no en toda obligación influye la naturaleza del objeto debido, porque el problema de la
indivisibilidad no se presenta siempre, sino que tiene lugar cuando en la obligación existe pluralidad de sujetos.
Cuando no estamos ante obligaciones con pluralidad de sujetos, cuando hay un acreedor y un deudor, la
obligación, aunque por su naturaleza sea divisible, debe ser ejecutada como si fuera indivisible: art. 1591.
Cuando la cosa debida es susceptible de división, la obligación es divisible con arreglo al principio general del art.
1526, 1º;
Pero cuando la obligación recae sobre un objeto indivisible, cada deudor está obligado a satisfacer en el total de
la deuda al acreedor y cada acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la obligación.
Siendo el fundamento de la clasificación de las obligaciones divisibles e indivisibles la naturaleza del objeto
debido, cabe establecer qué cosas admiten división y cuáles no.
La física o material y
La intelectual o de cuota.
Son físicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales o desiguales.
73
En el Derecho, una cosa es física o materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse
SIN QUE DEJE DE SER LO QUE ES, SIN QUE PIERDA SU ESENCIA, SU INDIVIDUALIDAD, SIN QUE SUFRA UN
DETRIMENTO CONSIDERABLE.
En cambio, son física o materialmente indivisibles ante el Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento
material sin que dejen de ser lo que son, porque pierden su esencia o individualidad, y se transforman en cosas
distintas, produciéndose una depreciación en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fracciones
después de la división, no presentan el mismo valor que tenía la cosa cuando aún no había sido dividida.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en la utilidad que ella está
llamada a producir.
No se atiende por ello a la materialidad de la cosa debida, sino que se atiende al derecho que en la cosa o con
respecto a la cosa se ejerce, sea susceptible de división.
El art. 1524 establece el criterio o principio para distinguir entre ambas obligaciones.
Para que una obligación sea divisible, basta que LA COSA y EL DERECHO que sobre ella se ejerce, ADMITA
DIVISIÓN FÍSICA O INTELECTUAL.
Por ende, se define la OBLIGACIÓN DIVISIBLE como aquella que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su
ejecución es susceptible de división física o de cuota.
A su vez, se define la OBLIGACIÓN INDIVISIBLE como aquella que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su
entrega o ejercicio no puede dividirse, ni física ni intelectualmente.
En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro Derecho ninguna obligación indivisible, porque todas
las cosas admiten división intelectual.
Como dice Meza Barros, el propio ejemplo de obligación indivisible que señala el art. 1524, la obligación de
hacer construir una casa, es también intelectualmente divisible, desde el momento en que distintas personas
pueden tomar sobre sí la responsabilidad de ejecutar diferentes aspectos de la construcción.
* absoluta (aquella que resulta de la naturaleza misma de la obligación, por ejemplo la servidumbre de tránsito a
que alude el art. 1524);
* indivisibilidad de obligación (cuando a pesar de que el objeto de la obligación y la obligación misma son
divisibles, las partes han querido que sea indivisible, por ejemplo, obligación de hacer construir una casa);
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d) Casos de indivisibilidad por naturaleza y de indivisibilidad de pago en el CC.
El art. 1526, 1º, establece la REGLA GENERAL en materia de cumplimiento de las obligaciones con pluralidad de
sujetos.
Sin embargo, hay ciertos casos en los cuales las obligaciones, a pesar de recaer en cosas que pueden dividirse,
son consideradas como indivisibles, de manera que cada uno de los deudores puede ser obligado al
cumplimiento total.
El art. 1526 reglamenta estos casos, que la doctrina denomina de indivisibilidad de pago o convencional.
Las excepciones a la divisibilidad sólo se refieren a la indivisibilidad pasiva, sólo existe respecto a los deudores,
porque ella no tiene otro objeto que evitar un pago parcial: los números 4 y 5 del art. 1526 prueban lo anterior.
Debemos relacionar este precepto con los arts. 2405 y 2408, que ratifican que tanto la prenda como la hipoteca
son indivisibles.
1º La prenda y la hipoteca son en si mismas indivisibles, de manera que la totalidad de la cosa hipotecada o
empeñada y cada una de sus partes, están afectas al cumplimiento de TODA la obligación y de cada una de sus
diversas partes, por lo que la acción prendaria o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al
cumplimiento de la obligación.
2º La ACCIÓN PRENDARIA y la HIPOTECARIA son también indivisibles, porque PUEDE EXIGIRSE EL PAGO TOTAL
DE LA DEUDA a cualquiera de los codeudores que posea una cosa empeñada o hipotecada, en todo o en parte.
En este segundo aspecto, debemos distinguir entre la ACCIÓN PERSONAL y la ACCIÓN REAL.
De la HIPOTECA y de la PRENDA, que son CONTRATOS ACCESORIOS, nacen las ACCIONES REALES para perseguir
la cosa.
Si el acreedor intenta la acción personal -por ejemplo, la que emana de un contrato de mutuo- la deuda se
divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores.
Pero si el acreedor ejercita la acción prendaria o hipotecaria, ella es indivisible, como consecuencia de ser
indivisible la prenda y la hipoteca.
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Aquí, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor, sino que PERSIGUE LA RESPONSABILIDAD
DE LA COSA, afecta a un derecho real, que como tal, no se ejercita respecto a determinada persona.
Consecuencia de los dos aspectos anteriores, es que MIENTRAS NO SE PAGUE ÍNTEGRAMENTE LO ADEUDADO,
ninguno de los deudores puede reclamar la restitución de la prenda o la cancelación de la hipoteca.
A la inversa, ninguno de los acreedores -en el supuesto que fueren dos o más-, que hubiere recibido el pago de
su parte del crédito, puede restituir la prenda o cancelar la hipoteca, mientras los restantes acreedores no sean
satisfechos en sus créditos.
La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible, puesto que forma un todo, que de separarlo,
desaparece o deja de ser lo que es.
En este caso, en realidad lo que la ley declara indivisible es el hecho material de la entrega.
La obligación de pagar los perjuicios recae solamente sobre aquél de los deudores por cuyo hecho o culpa se
hizo imposible el cumplimiento de la obligación.
La obligación de indemnizar perjuicios, en general, ES DIVISIBLE, porque consiste en el pago de una suma de
dinero.
Sin embargo, la ley obliga a pagar tal indemnización EXCLUSIVA e ÍNTEGRAMENTE al DEUDOR CULPABLE.
Por lo demás, en las obligaciones solidarias rige el mismo principio: el acreedor sólo puede intentar la acción de
perjuicios contra el codeudor culpable o moroso.
76
Cabe consignar que los términos del número 3 del artículo 1526 son impropios, pues resulta una contradicción
decir que el deudor culpable es “exclusiva y solidariamente” responsable, porque siendo uno solo el
responsable, se excluye toda solidaridad.
Puede ocurrir que en el TESTAMENTO se haya dispuesto que uno de los herederos cargue con la totalidad de
una deuda hereditaria o testamentaria;
O que los herederos, en LA PARTICIÓN DE LOS BIENES o en CONVENCIÓN SEPARADA, hayan convenido en que
uno de ellos tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria en su totalidad.
De acuerdo al artículo 1354, LA REGLA GENERAL es que las deudas hereditarias y testamentarias se dividan entre
los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas (arts. 1353 y 1360).
Pero la ley no ve inconveniente para que esta regla general se altere, ya por voluntad del testador, ya por
voluntad de los herederos.
Con todo, TAL ALTERACIÓN NO AFECTA AL ACREEDOR, porque no ha tomado parte en la decisión del causante o
en el acuerdo de los herederos; por ello, puede:
Demandar el total de la obligación al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de la
deuda, o
Puede demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que les corresponda en la deuda.
Si procede en la primera forma, el heredero que pagó el total de la obligación no tiene acción alguna para pedir
reembolso de los demás coherederos.
Si procede en la segunda forma, los demás herederos pueden repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda.
Lo mismo establecen los arts. 1358 a 1360.
Se refiere a la convención acordada entre el causante (deudor) y el acreedor, que impone a un heredero el pago
total.
Este es el único caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios prácticos, porque vimos que LA
SOLIDARIDAD NO PASA A LOS HEREDEROS, de manera que muerto uno de los deudores solidarios, el acreedor
no podrá dirigirse contra cada heredero por el total de la obligación, a menos que se hubiere pactado
indivisibilidad.
La expresión “salva su acción de saneamiento” del inciso 2º del número 4 del artículo 1526, alude a que si el
heredero ha pagado el total de la deuda, tiene derecho a que sus coherederos le reembolsen lo pagado en
exceso sobre su cuota.
77
Los herederos del deudor individualmente considerados, deben pagar el total; pero los herederos del acreedor
no pueden demandar el pago íntegro actuando aisladamente, sino que deben hacerlo de consuno (artículo 1526
número 4, inciso 3º).
3º En el caso de la cuarta excepción, el acreedor NO PUEDE DIRIGIRSE POR EL TOTAL DE LA DEUDA SINO
CONTRA EL HEREDERO A CUYO CARGO SE COLOCÓ LA OBLIGACIÓN; y contra los demás sólo tiene acción por la
cuota que a cada uno le corresponde;
En la quinta, puede dirigirse por el total de la obligación contra cualquiera de los herederos.
4º En el caso de la cuarta excepción, el heredero que paga el total de la deuda que se había colocado a su cargo,
no tiene derecho de reembolso contra los demás, ya que es el único que debe soportar la deuda;
En la quinta, el que pagó totalmente la obligación tiene acción de reembolso contra los demás por sus cuotas.
La indivisibilidad proviene aquí de la presunta voluntad de las partes, que la ley deduce del fin o propósito que
persiguen con la obligación.
El primer punto que hay que resolver aquí es SI LA DIVISIÓN DE LA COSA ACARREA O NO PERJUICIO AL
ACREEDOR;
SI NO SE PERJUDICA AL ACREEDOR, LA OBLIGACIÓN ES DIVISIBLE y cada deudor está obligado por tanto
solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.
Pero si de la división de la cosa RESULTA UN GRAVE PERJUICIO PARA EL ACREEDOR, porque no se puede obtener
la utilidad que perseguía al contratar sino mediante la entrega total de la cosa, LA OBLIGACIÓN ES INDIVISIBLE.
En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (artículo 1526 número 5, inciso 2º).
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Confirma lo anterior el propio número 2 del artículo 1526, que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo
cierto.
Si hay varios deudores o acreedores, y según que la elección corresponda unos u otros, la voluntad del
legislador es que el acreedor o los acreedores sean satisfechos íntegramente en el crédito, lo que no se
obtendría si uno de los acreedores o deudores eligiera una cosa o parte de una cosa y otro eligiera otra cosa u
otra fracción de una cosa.
En estos casos, no es la obligación sino LA ELECCIÓN DEL OBJETO CON QUE LA OBLIGACIÓN HA DE
SATISFACERSE, LO INDIVISIBLE.
AQUELLAS EN QUE LA INDIVISIBILIDAD RESULTA DE LA NATURALEZA DEL OBJETO DEBIDO; aquellas en que se
presenta lo que los autores llaman INDIVISIBILIDAD DE PAGO, son en nuestro Derecho obligaciones divisibles,
aunque sujetas a las reglas que contienen los numerales del art. 1526.
Al igual que en la solidaridad, la indivisibilidad puede ser ACTIVA o PASIVA, según que en la obligación haya
VARIOS ACREEDORES o VARIOS DEUDORES, o activa y pasiva a la vez.
Dos son los principios fundamentales sobre los que reposan los efectos de la indivisibilidad:
1º Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible es acreedor del todo pero no del total; y cada uno de
los deudores es deudor del todo pero no del total;
Esto quiere decir que a diferencia de la solidaridad, en la que cada uno de los deudores o acreedores lo son de
toda la cosa debida, EN LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES CADA ACREEDOR O DEUDOR LO ES SOLAMENTE DE SU
CUOTA, aunque cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor está obligado al todo, porque la naturaleza
del objeto debido NO ADMITE EJECUCIÓN PARCIAL.
2º Al igual que en la solidaridad, si bien hay UNIDAD DE PRESTACIÓN porque hay una sola cosa debida, existe
pluralidad de vínculos, es decir hay tantos vínculos cuantos son los acreedores o los deudores.
Los efectos de la indivisibilidad difieren según si concurren varios deudores o varios acreedores; en el primer
caso, estaremos ante la indivisibilidad pasiva y en el segundo ante la activa.
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* Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer TOTALMENTE LA OBLIGACIÓN y el acreedor puede dirigirse
por el todo contra cualquiera de ellos: artículo 1527.
Consecuencia del fundamento de la obligación indivisible, es que la indivisibilidad pasa a los herederos del
deudor, PORQUE PROVIENE DE LA NATURALEZA DEL OBJETO DEBIDO, y cualesquiera que sean las personas que
deban la cosa o prestación, los obstáculos materiales que impiden la ejecución parcial persisten: artículo 1528
(“transmisibilidad de la indivisibilidad”).
* El que interrumpe la prescripción con respecto a uno de los deudores, perjudica también a todos los demás:
artículo 1529.
* El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligación indivisible la extingue totalmente
respecto de todos los demás: artículo 1531.
* A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el codeudor demandado no puede oponer ninguna
excepción destinada a que los demás codeudores concurran al juicio, porque cada uno es deudor del total, en la
obligación indivisible, como cada deudor lo es solamente de su cuota, el demandado puede oponer una
excepción dilatoria, con el fin de pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores: artículo 1530.
+ Si la obligación PUEDE SER CUMPLIDA desde luego por el deudor demandado, debe cumplirla, sin perjuicio de
su derecho para exigir de cada uno de los codeudores la cuota que les corresponde;
+ Si por el contrario, la obligación es de aquellas que NO PUEDE SER CUMPLIDA SINO POR TODOS LOS
CODEUDORES, puede oponer el deudor demandado la excepción dilatoria a que aludíamos.
* Como el carácter de indivisible de la obligación proviene de LA NATURALEZA DEL OBJETO DEBIDO, si éste
desaparece, desaparece por ende el obstáculo que se oponía a la división de la obligación, de manera que la
obligación de pagar perjuicios es divisible: artículos 1533 y 1534.
El acreedor, sólo podrá demandar a cada uno de los deudores, por la cuota que a éste corresponda en la
respectiva indemnización de perjuicios;
2° Pero si el hecho, dolo o culpa sólo fuere imputable a uno solo de los codeudores de la obligación indivisible,
entonces SÓLO ÉL SERÁ RESPONSABLE DE TODOS LOS PERJUICIOS OCASIONADOS AL ACREEDOR;
3° Tratándose de una OBLIGACIÓN DE HACER, que debía efectuarse en común por dos codeudores (por ejemplo,
una pareja de artistas que debía presentarse en un teatro), y uno estaba pronto a cumplirlo y el otro se rehúsa o
retarda el cumplimiento, sólo éste último será responsable de los perjuicios ocasionados al acreedor, tanto los
correspondientes a indemnización compensatoria como moratoria.
80
* Finalmente, como cada deudor, no obstante deber sólo su cuota, debe pagar el total de la obligación si es
demandado, tiene derecho a que los demás codeudores le indemnicen porque, en definitiva, ha pagado más de
lo que debía (artículo 1530).
Hecho el pago y al igual que en la solidaridad, debe producirse entre los codeudores el respectivo ajuste de
cuentas, y como LA INDIVISIBILIDAD DESAPARECE AL EXTINGUIRSE LA OBLIGACIÓN, la acción que tiene el
codeudor que pagó no se deriva de una obligación indivisible, SINO DIVISIBLE:
* Cada uno de los acreedores de la obligación indivisible tiene el derecho de exigir el total de la obligación:
artículo 1527.
Del mismo modo, la indivisibilidad activa también pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de
estos puede exigir el pago total: artículo 1528.
* El pago efectuado a uno de los acreedores de la obligación indivisible, extingue la obligación respecto de todos
los demás;
Pero como cada acreedor no es propietario de todo el crédito -a diferencia de lo que ocurre en la solidaridad
activa-, sólo puede ejecutar actos de dominio con respecto a la parte o cuota que le corresponda en el crédito
(artículo 1532).
* El acreedor que ha recibido el pago total de la obligación, debe entregar a cada uno de sus coacreedores la
parte o cuota que a ellos corresponda en la obligación.
a) Semejanzas.
2º Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad, cada uno de los deudores puede ser obligado a satisfacer la
obligación en su totalidad.
3º En una y otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores, extingue la obligación respecto de todos los
demás.
b) Diferencias.
La INDIVISIBILIDAD resulta de la prestación misma que no puede dividirse por su naturaleza o por voluntad de
las partes.
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2º En la OBLIGACIÓN SOLIDARIA, cada deudor y acreedor lo es del total; en la OBLIGACIÓN INDIVISIBLE, cada
deudor y acreedor lo es solamente de su cuota.
3º La SOLIDARIDAD no pasa a los herederos del deudor (artículo 1523); la INDIVISIBILIDAD sí (artículo 1528).
4º Si perece la cosa debida en la OBLIGACIÓN INDIVISIBLE por causa imputable, ÉSTA SE TORNA DIVISIBLE
(artículo 1533);
5º En la OBLIGACIÓN SOLIDARIA cada acreedor se reputa dueño absoluto del crédito y por ende, puede ejecutar
respecto a ese crédito, actos de disposición tales como la novación y la remisión o condonación (arts. 1518 y
1519);
En la OBLIGACIÓN INDIVISIBLE cada acreedor sólo es dueño de su cuota y no puede por ende novar la obligación
o remitirla, sin el consentimiento de sus coacreedores (artículo 1532).
6º Como en las OBLIGACIONES SOLIDARIAS cada deudor lo es del total, no puede oponer ninguna excepción
dilatoria para pedir el concurso de los codeudores para pagar;
En las OBLIGACIONES INDIVISIBLES puede el deudor demandado pedir un plazo para entenderse con los
restantes codeudores y cumplir de consuno (artículo 1530).
9.1. Generalidades.
El Código sin embargo, confunde los efectos de los contratos con los efectos de las obligaciones.
Los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 reglamentan exclusivamente los efectos de los
contratos.
Jurídicamente, NO DEBEMOS CONFUNDIR los efectos de un contrato con los efectos de una obligación.
Los EFECTOS DE UN CONTRATO son las obligaciones que crea; el contrato es la causa y la obligación el
efecto que de la causa proviene.
82
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES, en otras palabras, son las consecuencias que para el acreedor y el
deudor surgen del vínculo jurídico obligatorio que los liga.
Podemos definirlos entonces como los DERECHOS o el conjunto de medios que la ley confiere al
acreedor para obtener el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, por parte del deudor,
cuando éste no la cumpla en todo o en parte o esté en mora de cumplirla.
Son tales:
Si la obligación es de DAR, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenido;
Si la obligación es de HACER, debe ejecutar el hecho mismo a que se obligó y no otro, y en la época y
lugar convenido;
83
Si la obligación es de NO HACER, el deudor deberá abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la
forma convenida.
La ley entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la protección jurídica
necesaria, por medio de los Tribunales de Justicia.
Se le otorga al acreedor entonces los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligación
aún en contra de la voluntad del deudor.
líquida,
actualmente exigible y
Disponen los acreedores, para la ejecución, DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL, consagrado
fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del Código Civil.
Consiste en la facultad que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor.
En tal sentido, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor está constituido en prenda en favor de
su acreedor, no se toma el vocablo “prenda” en la acepción jurídica que le corresponde, de contrato de prenda o
de cosa dada en prenda; lo que se quiere decir es que así como la cosa dada en prenda queda afecta al
cumplimiento de la obligación principal, de la misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto de
la persecución de los acreedores.
Se exceptúan únicamente los bienes que la ley declara INEMBARGABLES y los DERECHOS QUE NO
TIENEN CARÁCTER PATRIMONIAL.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es necesario que el acreedor sea titular de un
derecho personal o crédito, es decir que el deudor se halle obligado directamente con él;
De lo contrario, cuando por ejemplo, sólo se encuentra afecto un bien determinado (como en la prenda
o hipoteca constituidas por un tercero “garante” pero no deudor o en el caso del “tercer poseedor” de la finca
hipotecada), el acreedor sólo podrá perseguir ese bien en particular.
84
2º La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores, de modo que la
prioridad en el nacimiento de sus créditos no les confiere ninguna preeminencia (salvo, según estudiaremos, en
los créditos preferentes de cuarta clase).
3º Todos los bienes del deudor están expuestos a la persecución, muebles o inmuebles, presentes o
futuros.
Los bienes del deudor no están sin embargo definitivamente afectos al cumplimiento de la obligación,
sino que sólo mientras permanezcan en su patrimonio, salvo si sobre ellos se constituyó prenda o hipoteca, pues
entonces operará el derecho de persecución que la ley confiere al acreedor o titular de estos derechos reales. En
compensación, quedan afectos los bienes futuros, los que el deudor adquiera con posterioridad al nacimiento
de la obligación.
4º Se exceptúan solamente los bienes inembargables mencionados en el artículo 1618 del Código Civil,
en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y en numerosas leyes especiales.
Debemos estar a las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para el juicio ejecutivo de
obligaciones de dar.
Entablada la demanda ejecutiva, el juez examinará el título (excepcionalmente, el juez puede declarar de
oficio la prescripción del título en que se funde la demanda ejecutiva) y despachará mandamiento de ejecución y
embargo, tramitándose la causa hasta subastar bienes suficientes del deudor.
El remate de bienes muebles se efectúa por un martillero, en pública subasta, previa publicación de
avisos; y el de bienes raíces, también en pública subasta y previa publicación de avisos, pero en el Tribunal.
Efectuado el remate, se hará pago al acreedor, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2469 del Código
Civil.
Por la naturaleza de estas obligaciones, que consisten en un hecho personal del deudor, no es posible
recurrir simplemente al procedimiento de la ejecución forzada.
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido: consiste en el arresto hasta por 15
días y multa proporcional, medidas que podrán repetirse hasta que la obligación se cumpla (artículo 543 del
Código de Procedimiento Civil).
Este es uno de los casos en que subsiste la prisión por deudas (otros casos, en la quiebra fraudulenta o
culpable; en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse por prisión; contra los
administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, respecto a la
85
administración de los bienes que se les hayan confiado; en la Ley número 14.908 sobre pago de pensiones
alimenticias y abandono de familia).
2º Que se le autorice a él mismo para hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a expensas del
deudor;
Sólo lo será cuando la obligación sea susceptible de ejecutarse por otra persona, sin que resulten
decisivas las condiciones personales del deudor.
A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede ejercitarse ejecutivamente sino que DEBE
TRAMITARSE EN JUICIO ORDINARIO, ya que es necesario determinar y avaluar la extensión del derecho del
acreedor.
El procedimiento señalado por el Código de Procedimiento Civil para proceder a la ejecución forzada de
una obligación de hacer, es diverso según que el hecho debido consista en:
La suscripción de un documento,
En cambio, si el objeto de la obligación de hacer es la ejecución por el deudor de cualquier otro hecho
material, el mandamiento ejecutivo contendrá el embargo de sus bienes, si el apremio personal, el arresto y la
multa no son suficientes para obligarlo a que ejecute el hecho debido.
El mandamiento deberá contener la orden para que el deudor cumpla su obligación y la fijación de un
plazo para comenzar los trabajos.
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De este precepto, se desprende que para determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al
deudor que infringe o contraviene una obligación de no hacer, HAY QUE DISTINGUIR SI ES O NO POSIBLE
DESTRUIR LO HECHO, y si lo es, si tal destrucción es o no necesaria:
1º SI LO HECHO PUEDE DESTRUIRSE, y tal destrucción ES NECESARIA para el objeto que se tuvo en vista
al contratar, el acreedor tiene derecho a pedir:
Derecho para pedir que se le autorice a él para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del
deudor.
Por ejemplo, la demolición de una edificación cuya ejecución supuso infringir una obligación de no hacer
que se había contraído con el propietario de un predio situado más atrás, en una ladera frente a la costa.
2º Si la destrucción de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se tuvo en vista al
contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios:
3º Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor más remedio que pedir la
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
Como es imposible deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la indemnización.
a) Concepto.
El deudor que no está en condiciones de cumplir, puede, anticipándose a la ejecución de que será objeto
por sus acreedores, recurrir a la llamada cesión de bienes.
“La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o
acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.
b) Características.
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b.2) Es universal, porque comprende la totalidad de los bienes del deudor: art. 1618, 1º.
c) Requisitos.
c.3) Debe probar su inculpabilidad, en caso que alguno de los acreedores lo exija (artículo 1616).
c.4) Que el deudor haya hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios
(artículo 1617).
d.1) Cuando el deudor hubiere enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos.
d.2) Cuando el deudor hubiere sido condenado por hurto, robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
d.5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido
de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
f.1) El deudor queda privado de la administración de sus bienes, por regla general: arts. 1621 y 1622.
f.2) El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que ejecute adolecen
de nulidad: art. 2467.
f.3) Caducan los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles: ello, porque la cesión de bienes
implica un estado de “notoria insolvencia” (art. 1496 número 1).
f.4) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, número 1).
f.5) NO SE TRANSFIERE EL DOMINIO DE LOS BIENES A LOS ACREEDORES, éstos sólo tienen la facultad de
disponer de ellos y sus frutos, hasta pagarse de sus créditos (art. 1619, inciso final).
Por la misma razón, EL DEUDOR PODRÁ RECOBRAR SUS BIENES (art. 1620).
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f.6) Las deudas se extinguen únicamente “hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos”: art. 1619 número 2.
f.7) El acreedor en cuyo beneficio se hizo cesión de bienes, está obligado a conceder el beneficio de
competencia: art. 1626 número 6.
a) Ideas generales.
En virtud del llamado “derecho de prenda general”, los acreedores pueden perseguir el pago de sus
acreencias sobre todo el patrimonio del obligado.
Sólo exceptúanse de este derecho aquellos bienes inembargables, que tanto el Código Civil (artículo
1618) como el Código de Procedimiento Civil (artículo 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que
leyes especiales puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber CÓMO y en qué ORDEN deben
ser pagados. ¿Han de serlo todos CONJUNTAMENTE? ¿Uno PRIMERO y los otros DESPUÉS? ¿En qué forma se
DISTRIBUYE entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los bienes del deudor?
En principio, todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones.
Todos ellos están, por regla general, en igual situación frente al patrimonio del deudor, recibiendo un
mismo trato (par conditio creditorum);
Es decir, TODOS LOS ACREEDORES, cualquiera que sea la naturaleza de su crédito, cualquiera que sea la
fecha en que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir
conjuntamente a la distribución de los bienes del deudor para ser pagados íntegramente -si los bienes son
suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos ellos.
Pero no obstante ser de carácter general el principio de igualdad jurídica en el reparto entre los
acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no están obligados a someterse a esta
regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del reparto.
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b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de PREFERENCIA están establecidas en el art. 2470 del CC, y son EL PRIVILEGIO y LA
HIPOTECA.
Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados
con antelación a los demás, son los denominados PRIVILEGIADOS y los HIPOTECARIOS.
PREFERENCIA es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para ser cobrados
antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.
Alude el CC. a los PRIVILEGIOS y PREFERENCIAS en el Título XLI del Libro IV, bajo la denominación “De la
prelación de créditos”, arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el PRIVILEGIO y la HIPOTECA.
La PRELACIÓN DE CRÉDITOS puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Código Civil son de CARÁCTER GENERAL, aplicándose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor
sean dos o más.
No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el deudor esté‚ en quiebra o haya hecho cesión
de bienes.
Las preferencias, dado su carácter excepcional, son de DERECHO ESTRICTO y deben en consecuencia
interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensión por analogía a otras situaciones no previstas por
la ley.
En otras palabras, las preferencias tienen como única fuente la ley, sin que las partes, el juez o el
testador puedan conferir preferencia alguna a un crédito que no la tenga por mandato de la ley (artículo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente pueda RENUNCIAR A SU PREFERENCIA, ya
que tal preferencia está establecida en su exclusivo interés.
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Establece el artículo 2470, 2º, que las causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier título (cesión
o subrogación, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan sólo al crédito, sino también a los intereses que se devenguen
hasta la extinción del crédito: artículo 2491.
c.3) Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC, excepto respecto de los
créditos de primera clase.
Las disposiciones del Código Civil. acerca de la prelación de créditos son reglas de CARÁCTER GENERAL,
que se aplican a todas las materias y a todos los casos.
Los artículos 4 y 13 del Código Civil establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las
normas de carácter general.
Luego, las reglas del Código Civil no tendrán aplicación si leyes especiales establecen una preferencia
distinta en favor de determinados créditos: artículo 2475.
Sin embargo, el artículo 4º de la Ley número 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que modificó el
artículo 2472 del Código Civil. y el artículo 148 del Libro IV del Código de Comercio, relativo a las normas sobre la
quiebra, estableció que LOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE PREFERIRÁN A TODO OTRO CRÉDITO PREFERENTE O
PRIVILEGIADO ESTABLECIDO POR LEYES ESPECIALES.
Dicha ley resolvió de esta forma la discusión planteada acerca de la otrora “superpreferencia” de la
prenda industrial (que fue derogada después por la Ley número 20.190).
En efecto, establecía el artículo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de prenda
industrial garantizaba el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligación, del
monto del préstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere.
A su vez, el artículo 43 disponía que no se admitirían tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos
que tengan por objeto la enajenación de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, también
quedan excluidas las tercerías de prelación).
Sin embargo, con la promulgación de la Ley número 19.250 y el nuevo tenor del inciso final del artículo
148 citado, no hay duda que los créditos de primera clase prefieren al crédito del acreedor prendario en cuyo
favor se constituyó prenda. Hoy, este crédito es de segunda clase.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, éstas se clasifican en
GENERALES y ESPECIALES.
PREFERENCIA GENERAL es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza.
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PREFERENCIA ESPECIAL es la que afecta a determinados bienes del deudor, y sólo puede ser invocada
respecto de esos bienes.
Los créditos de este carácter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del
deudor.
En efecto, la preferencia que emana del crédito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la
del acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la
preferencia: o sea, sobre los bienes empeñados o hipotecados.
Por ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias fuere insuficiente para
extinguir totalmente el crédito preferido, el déficit no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser un crédito
no privilegiado, concurriendo con los de QUINTA clase o “valistas” y pagándose a prorrata con éstos, según lo
indica el art. 2490 del CC.
¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes?
Se produce en este caso una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve
otorgando una protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un
ORDEN DE PRELACIÓN.
Para los efectos de la prelación, el CC. divide los créditos en CINCO CLASES, de las cuales las cuatro
primeras gozan de preferencia.
e.1.1) Enumeración.
Se refieren fundamentalmente a créditos originados por la quiebra, la muerte o enfermedad del deudor,
aquellos que tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es el Fisco.
3º Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por más de 6 meses, el juez
fijará -según las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia).
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4º Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos
mencionados.
6º Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio,
para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del
artículo 42 del decreto ley número 3.500, de 1980.
7º Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres
meses.
8º Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
ii.- Están limitadas a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6
meses por cada trabajador;
Así, serán créditos de esta clase los créditos del fisco por IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.
e.1.2) Características:
1º El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin distinción
alguna.
En relación con esta característica, el artículo 2487, inciso 1º, del Código Civil. dispone que las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma
manera los bienes del heredero (artículo 1097), salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artículo. 1247 del Código Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separación (artículo 1378 del Código Civil).
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En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarán solamente los bienes inventariados o separados.
No pueden los acreedores pretender hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que salieron del
patrimonio del deudor (artículo 2473, inciso 2º del Código Civil).
Si se acogiere una acción pauliana o revocatoria y vuelve el bien al patrimonio del deudor, será posible
sin embargo invocar el privilegio.
Se pagan con la subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-,
los bienes afectos a las preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera
oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren a pagar todos los créditos de primera
clase, pues en tal caso el déficit no pagado se pagará con los bienes afectos a los créditos de segunda y tercera
clase y con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afecten: artículos 2476 y 2478 del
Código Civil.
En armonía con lo anterior, dispone el artículo 149 del Libro IV del Código de Comercio, en las normas
sobre la quiebra, que los acreedores de la segunda clase (y también los de la tercera, conforme a lo dispuesto en
el artículo 2479 del Código Civil, según veremos) -vale decir, acreedores prendarios e hipotecarios-, podrán ser
pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la
primera clase si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
En otras palabras, deberán garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o
prendado, el pago de los créditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con la subasta de los demás
bienes del deudor.
En la práctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los dineros otorga
una carta-compromiso al Síndico, asegurándole que de ser necesario, restituirá a la masa, para el pago de los
créditos de primera clase insolutos, lo que el primero percibió del remate de la finca hipotecada.
Cabe señalar que el déficit de los créditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas
hipotecadas y si éstas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los créditos de la segunda clase, porque
éstos están antes de los créditos de la tercera clase.
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Así, por ejemplo, si hay tres créditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el tercero
por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor sólo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en $
700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.
e.2.1) Enumeración.
Se refiere a ellos el artículo. 2474 del Código Civil. Son los siguientes:
1º El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños; con tal que
dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada
(presunción simplemente legal que admite prueba en contrario).
2º El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Además de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los créditos que se derivan de la
constitución de prendas especiales, como la prenda mercantil (artículos 813 y siguientes del Código de
Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley número 4.287); prenda sin desplazamiento
(Ley número 20.190), etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la preferencia del artículo 2474 del
Código Civil.
De igual modo, conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de
retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.
e.2.2) Características:
1º Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos sobre bienes
específicos del deudor.
2º Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son
INSUFICIENTES para cobrar la totalidad de los créditos, el monto impago constituye un crédito valista,
concurriendo con los demás de la misma clase a prorrata (artículo 2490 del Código Civil).
3º Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase.
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En lo que respecta al crédito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestación del
“principio de especialidad” de la prenda.
El acreedor prendario sólo tiene un crédito preferente en la medida en que SUBSISTA el derecho real de
prenda del cual es titular.
Extinguido -por ejemplo por haberse realizado la cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-,
por el saldo impago sólo podrá ejercer el derecho de prenda general que otorga a cualquier acreedor el artículo
2465 del Código Civil.
Ya no estaremos ante una “obligación real”, sino sólo ante una “obligación personal”, como señala con
cierta impropiedad aunque con claridad didáctica el último artículo citado.
e.3.1) Enumeración.
De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del Código Civil y 546 del Código de
Procedimiento Civil, los créditos de la tercera clase son los siguientes:
2º Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el artículo 2480 del
Código Civil que para los efectos de la prelación, los censos debidamente inscritos serán considerados como
hipotecas).
3º Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención, declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
Sólo por razones metodológicas, aludiremos a los tres como “créditos hipotecarios”, en el entendido que
para estos efectos, los dos últimos se asimilan a los primeros.
e.3.2) Características:
Estamos ante una preferencia que sólo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor.
Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la totalidad
de sus créditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma (principio de la especialidad
de la hipoteca).
Extinguido el derecho real de hipoteca, se extingue también la preferencia. De tal forma, la parte
insoluta del crédito no gozará de preferencia y se pagará como un crédito valista o común (artículo 2490 del
Código Civil).
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2º Sólo los créditos de la primera clase pueden preferir a los créditos hipotecarios (artículo 2478 del
Código Civil).
3º Los créditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, PREFIEREN EN EL
ORDEN DE LA FECHA EN QUE SE HUBIEREN INSCRITO.
Es la fecha de la inscripción la que entre dos o más créditos de la tercera clase, da preferencia a unos
sobre otros.
4º Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase (artículo
2479 del Código Civil): nos remitimos a lo que señalamos a propósito de la segunda clase de créditos.
e.4.1) Enumeración.
1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Como señala Hernán
Larraín Ríos, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco pueda invocar este crédito preferente:
• Que el Fisco pruebe la existencia del crédito privilegiado en cualquier forma permitida por las leyes (no
hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre con otros créditos preferentes de cuarta clase,
según veremos).
El profesor Larraín se pregunta también acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones “recaudadores y administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan no sólo a los
funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de
hecho.
Agrega que refuerza su conclusión el tenor del artículo 2481, que no habla de “recaudadores y
administradores fiscales”, es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude a
“recaudadores y administradores de bienes fiscales”.
Cita también a Pothier, quien afirmaba al efecto que “los falsos administradores no pueden estar en
mejor condición que los verdaderos”.
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Acerca del alcance de la expresión “establecimientos nacionales”, empleada en el artículo 2481, Hernán
Larraín Ríos señala que debe tratarse de PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO, es decir, de organismos
que formen parte de la organización del Estado.
Larraín Ríos define a los primeros “como aquellas entidades que, perteneciendo a la organización del
Estado costeados con sus fondos, están encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados” y a los
segundos “como aquellas entidades pertenecientes a la organización del Estado o costeadas con fondos del
erario nacional y que tienden al desarrollo o perfección de las facultades intelectuales, artísticas, morales y
físicas.”
En cuanto a los créditos de las “iglesias y comunidades religiosas”, tradicionalmente se ha sostenido que
se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Católica, por ser la única que reconocía el Estado a la época en
que el Código Civil entró en vigencia.
Alessandri sostenía que el precepto legal sólo se refería a la Iglesia Católica, porque era la única –en el
momento en que Alessandri escribía- a la que la ley le reconoce personalidad jurídica de derecho público.
Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurídica de derecho público diversas iglesias, no sólo la
católica.
Por ello, debe interpretarse el precepto en términos más amplios que aquellos que prevalecieron en el
pasado.
La expresión “comunidades religiosas” está referida a los institutos o congregaciones que formen parte
de una iglesia determinada.
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes
de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crédito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal, hipótesis en
la cual el marido no sólo administra los bienes sociales, sino también los bienes propios de la mujer; o del
crédito que pueda tener cualquiera de los cónyuges, por su crédito de participación en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley número 19.335 modificó el artículo. 2481 número 3 del Código Civil.,
incorporando también el crédito de participación en los gananciales.
El cónyuge acreedor del crédito de participación, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores
cuyos créditos tengan una causa posterior al término del régimen. Se previene así que el cónyuge acreedor no
vea perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el cónyuge deudor, después de la terminación
del régimen y la determinación del crédito de gananciales.
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En este caso, dispone el artículo 2481 número 3 que el crédito de participación en los gananciales tendrá
una preferencia de cuarta clase.
Cabe notar que aquí, la preferencia no corresponderá sólo a la mujer, como acontece en la sociedad
conyugal, SINO A CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES.
En el caso de haber SOCIEDAD CONYUGAL, establece el artículo 2483 del Código Civil que la preferencia
se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, QUE LA MUJER HUBIERE
APORTADO AL MATRIMONIO y a favor de todos los bienes en que SE JUSTIFIQUE EL DERECHO DE LA MUJER por
inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de
capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad.
Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el
marido por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier
modo fehaciente.
A su vez, el artículo 2484 del Código Civil señala que los MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
y que deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la
referencia hecha al artículo 119, derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artículo 135
del CC. y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artículo 2485 del Código Civil (que guarda armonía con el artículo 1739) excluye la
confesión de alguno de los cónyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide en
todo caso que concurra el señalado medio de prueba, junto a uno o más instrumentos públicos.
Al efecto, la ley establece que para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del artículo
2481 del Código Civil, sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos (tal carácter tienen todos
aquellos enumerados en el inciso 1º del artículo 2483 del CC.; la enumeración en todo caso no es taxativa,
atendida la frase final del inciso: “u otros de igual autenticidad”.
Más, deberán ser públicos, conforme a la interpretación usual que hace sinónimo instrumento “público”
e instrumento “auténtico”).
4º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o madre, sobre los bienes de éstos.
Conforme al artículo 2483 del Código Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a favor de
los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y hayan
entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo
patria potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación,
escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad.
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Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria
potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose
los cargos de cualquier modo fehaciente.
Tal como se dijo en la letra precedente, el artículo 2485 del CC. excluye la confesión del padre o madre
que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores.
Nada impide sin embargo que concurra el señalado medio de prueba, junto a otros medios, siempre que
estos consistan en instrumentos públicos.
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas señaladas respecto de la mujer casada y del hijo bajo patria
potestad.
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
artículo 511 del Código Civil.
Dispone esta última norma que si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio,
continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda.
Lo anterior guarda armonía con el artículo 502 del Código Civil, que establece que el padrastro no puede
ser tutor o curador de su entenado (o sea, hijastro).
En cuanto a la extensión de la preferencia y a las normas probatorias, rige también lo señalado en las
letras c), d) y e) que anteceden.
e.4.2) Características:
1º Los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros SEGÚN LAS FECHAS DE SUS
CAUSAS (artículo 2482 del Código Civil). Agrega el precepto que dicha prelación es, a saber:
* La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º del mismo artículo;
* La fecha del nacimiento del hijo en los del número 4º del citado artículo; y
* La fecha del discernimiento de la tutela o curaduría en los del número 5º del artículo 2481 del Código
Civil (de conformidad al artículo 373, 2º del CC, se llama “discernimiento” el decreto judicial que autoriza al tutor
o curador para ejercer su cargo).-
2º La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre, o del tutor o curador fallidos, no hará
prueba por sí sola contra los acreedores (artículo 2485 del Código Civil).
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3º Para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 2481 del Código Civil., sólo se
admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos.
4º Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor:
Estas preferencias, al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las de segunda y tercera
clase, SON DE CARÁCTER GENERAL, se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los créditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen
efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o de
separación, casos en los cuales sólo se podrán hacer efectivos en los bienes inventariados o separados (artículo
2487, inciso 2º del Código Civil).
5º Los créditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y no pasan jamás
contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (artículo 2486 del Código Civil).
Cabe plantear aquí la misma salvedad, para el caso que fuere acogida la acción pauliana o revocatoria.
6º Los créditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los créditos de las tres primeras clases
(artículo 2486 del Código Civil).
Sin embargo, no debe creerse que los créditos de la cuarta clase sólo se paguen una vez que la totalidad
de los créditos de primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los créditos de la cuarta clase se pagan
después de ser cubiertos los de primera clase, pues éstos, igual que los de cuarta clase, son personales,
afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los créditos de la segunda y tercera clase, como se
ha señalado, sólo gozan de preferencia sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes
que los de cuarta clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la primera
clase).
Por tanto, los créditos de la cuarta clase se pagarán con preferencia al déficit quedado después de
realizarse los bienes afectos a los créditos de la segunda y tercera clase, pues dicho déficit, como sabemos,
constituye un crédito de la quinta clase o “valista” (artículo 2490 del Código Civil).
Dispone el artículo. 4º, inciso 4º de la Ley número 19.537 (publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
diciembre de 1997), que el crédito contra el copropietario de una “unidad” por los GASTOS COMUNES
correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artículo 2481 del Código Civil.
Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los demás créditos de cuarta
clase, apartándose del principio general de “las fechas de sus causas” (artículo 2482 del Código Civil).
101
Conforman esta categoría LOS CRÉDITOS QUE NO GOZAN DE PREFERENCIA (artículo 2489, 1º del Código
Civil).
La doctrina y el Mensaje del Código Civil los llama también VALISTAS, comunes o quirografarios (del
griego “kheir” -mano- y “grafo”; alude al documento concerniente a la obligación contractual que no esté
autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o público).
Como se ha indicado, son también créditos de esta clase los saldos de los créditos de la segunda y
tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos créditos preferentes.
Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los créditos de primera
y de cuarta clase.
Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los NO SUBORDINADOS y los
SUBORDINADOS.
Los créditos de la quinta clase NO SUBORDINADOS se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes
del deudor, sin consideración a su fecha (artículo 2489, 2º del Código Civil).
Los créditos de quinta clase SUBORDINADOS son aquellos que se pagarán después de los créditos no
subordinados.
Define el Código la SUBORDINACIÓN DE CRÉDITO como un acto o contrato en virtud del cual uno o más
acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de
otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros.
La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de
títulos de crédito.
También lo será cuando la subordinación sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta
subordinarse.
El término anticipado de la subordinación, cuando ella no fuere irrevocable, se hará de la misma forma.
La subordinación comprenderá el capital y los intereses del crédito, a menos que se exprese lo contrario.
La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será oponible al deudor en los siguientes
casos:
102
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinación por un ministro de fe, con exhibición del
instrumento.
Contra el segundo (acreedor subordinado), para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras se encuentre vigente la
subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será computado para los efectos de la prescripción de
las acciones de cobro del crédito.
Ello es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su vez debe
pagar primero a otro acreedor, el no subordinado.
Lo mismo ocurrirá, cuando el acreedor subordinado cediere su crédito: el cesionario lo adquirirá en las
mismas condiciones en que lo tenía el cedente, y por ende, obligado por la subordinación.
1. La subordinación es un ACTO JURÍDICO, que puede emanar del ACREEDOR o del DEUDOR.
Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurídico unilateral o bilateral –la ley habla de un
“acto o contrato”- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago de su
acreencia, a favor de otro acreedor u otros acreedores.
Si la subordinación emanare de la sola voluntad del acreedor, nos encontraríamos ante un caso en que
la obligación tiene por fuente la sola declaración unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que
acepta subordinar su crédito en favor del crédito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna.
Si la subordinación fuere convencional, entendemos que operará entre dos o más acreedores, de
manera que unos subordinen sus créditos a favor de los créditos de los otros.
Además, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinación, es decir,
que se estipule el orden en que sus créditos se irán pagando.
Cuando emana del DEUDOR, la subordinación es originaria, pues opera en la emisión de un título de
crédito:
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Así, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos con créditos subordinados y no subordinados; éstos, se
pagarán antes que aquéllos; se explica lo anterior, pues los títulos de crédito comenzarán a circular, por endoso
o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinación que afecta a su título.
En el primer caso, NINGUNA PARTE DEL CRÉDITO PODRÁ COBRARSE sino una vez pagado otro crédito
que se designa.
En el segundo caso, PODRÁ COBRARSE UNA PARTE DEL CRÉDITO, y el saldo, sólo una vez que se pague
otro crédito que se designa.
a) Generalidades y concepto.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que para el acreedor es
imposible obtener la ejecución de la obligación convenida, el cumplimiento real y efectivo de la obligación.
En todos estos casos, la lesión que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe ser reparada, y ello se
alcanza mediante la indemnización de perjuicios.
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Puede definirse como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de
dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento íntegro y oportuno de la
obligación.
Por ello, se habla de cumplimiento por equivalencia, en oposición al cumplimiento por naturaleza, que
corresponde a lo originalmente pactado.
1º Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir una reparación.
Este es un principio que no está consagrado en la ley, pero que está uniformemente aceptado en la
práctica y en la jurisprudencia.
b) Clases de indemnización.
La INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA puede definirse como la cantidad de dinero que el acreedor tiene
derecho a exigir del deudor, cuando éste no cumple su obligación o la cumple sólo en parte.
Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los perjuicios que el acreedor
experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligación.
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para responder,
atendido lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555: dichos artículos autorizan al acreedor para demandar, a
elección suya, el CUMPLIMIENTO de la obligación “o” la INDEMNIZACIÓN de perjuicios.
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La dificultad se suscita en las OBLIGACIONES DE DAR, con relación a las cuales LA LEY NADA HA DICHO.
La doctrina mayoritaria concluye sin embargo, que el acreedor de obligación de dar no puede exigir
indistintamente las dos cosas, es decir, la obligación principal o la indemnización de perjuicios.
Si aceptáramos una conclusión distinta, habría que concluir también que las obligaciones son
alternativas y que la elección es del acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo normal de
obligación es la pura y simple.
En efecto, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios),
estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación: artículo 1537.
1º Cuando en la CLÁUSULA PENAL, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal (de igual forma, una vez que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene
el derecho alternativo de demandar “indistintamente” el cumplimiento de la obligación o la pena, artículo 1537,
parte final).
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La indemnización moratoria representa el beneficio que le habría reportado al acreedor el cumplimiento
oportuno de la obligación por parte del deudor.
El artículo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligación y la pena, cuando “aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo”: aquí, se permite acumular una indemnización moratoria al
cumplimiento de la obligación.
El artículo 1672 establece que SI LA COSA PERECE POR CULPA DEL DEUDOR, la obligación subsiste, pero
varía de objeto:
Sea la indemnización compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga derecho a exigirla deben
concurrir los siguientes requisitos, según Alessandri:
c.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
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c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.
Ello acontecerá cuando el incumplimiento es el resultado del DOLO, de la CULPA o de un hecho del
deudor.
Existe un SIMPLE HECHO DEL DEUDOR cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es autor de un hecho
causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor.
Así, por ejemplo, fallece el deudor que tenía en su poder ciertos bienes, en calidad de comodatario. Su
heredero (ahora “el deudor”), creyendo que tales bienes le pertenecían al causante, los destruye o los enajena a
un tercero que después es inubicable (artículo 2187).
En el caso planteado, cabe tener presente el artículo 898, en materia de acción reivindicatoria:
“La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que
haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si
la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. / El reivindicador que recibe
del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”
* El caso fortuito.
+ Definición:
Se discute en la doctrina sobre qué diferencias existirían entre el CASO FORTUITO y la FUERZA MAYOR.
Generalmente, se llama CASO FORTUITO a los fenómenos que son obra de la naturaleza (por ejemplo,
un terremoto que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con su obligación), y FUERZA
MAYOR a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obligación (por ejemplo, un acto de
la autoridad política, que ordena cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor).
Esta distinción carece de importancia en nuestro Derecho, donde se las concibe como sinónimos.
Con todo, Rodríguez Grez advierte que siendo la FUERZA MAYOR una coacción de la voluntad de un
individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad dispone, el
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afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de protección) que
eventualmente le permitan impugnar el acto de la autoridad.
De esta manera, concluye Rodríguez Grez, la FUERZA MAYOR tiene un “sentido jurídico”, mientras que el
CASO FORTUITO tiene un “sentido natural”.
Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando éste estaba en mora,
ya NO LE EXIME DE RESPONSABILIDAD, porque en tales eventos, el deudor ya no es totalmente ajeno a la
producción del hecho que lo constituye.
Que se trate de un hecho que dentro de los cálculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
Es decir, que el deudor, dentro de los medios de que puede disponer, NO PUEDA EVITARLO.
Si se trata de un hecho que hace más difícil el cumplimiento de la obligación, si hace más oneroso el
cumplimiento pero que no lo impide, NO HAY CASO FORTUITO.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestión que queda entregada al criterio
de los Tribunales.
Pero si el hecho sólo crea una IMPOSIBILIDAD TEMPORAL, sólo se justifica una POSTERGACIÓN en el
cumplimiento de la obligación.
Tal tardanza sin embargo, por no ser imputable al deudor, no dará derecho al acreedor para exigir
indemnización moratoria: artículo 1558, 2º.
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Esta estipulación está autorizada por la ley, en el inciso final del artículo 1547 y en el artículo 1673.
La cláusula es una especie de seguro, por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con
respecto al acreedor.
Falta aquí uno de los requisitos del caso fortuito, QUE EL HECHO PROVENGA DE UNA CAUSA
ENTERAMENTE AJENA AL DEUDOR (“nadie puede aprovecharse de su propia culpa”). Artículos 1547, 2º; 1590,
1º; y 1672 del Código Civil.
3º Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora implica la idea de
culpa.
En todo caso, si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, se
aminora la responsabilidad del deudor:
Así, por ejemplo, cuando el deudor de una especie o cuerpo cierto y el acreedor de la misma están
domiciliados en un mismo sector de la ciudad, que resulta inundado por la crecida de un río cercano,
destruyéndose la cosa que el primero debía entregar al segundo.
4º Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: artículo 1547 inciso final.
“Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por
caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor”.
Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artículos 2152 (cuando por un pacto especial, el
mandatario tomó sobre sí la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro:
Aunque en este caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuación que en tal caso, son de cuenta del
mandatario “hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”); y 2153 (respecto de las especies metálicas que el
mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, “perecen para el mandatario aun por fuerza
mayor o caso fortuito”).
Otro caso se contempla en el artículo 2427 del Código Civil, respecto de la pérdida o deterioro que
pudiere experimentar la finca hipotecada.
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Será indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del
propietario.
También se contempla un caso en el artículo 1267 del Código Civil, respecto del que ha ocupado la
herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro.
Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se
deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor.
Y la conclusión SE IMPONE porque el art. 906, en las prestaciones mutuas expresamente dispone que el
poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos.
Si el art. 1267 NO HIZO DISTINGOS AL RESPECTO, quiere decir que el falso heredero que ocupó la
herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal
puede el intérprete hacerlo.
5° Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas: artículo 1550.
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi del artículo 1698.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligación por el acreedor, corresponderá al deudor
acreditar que ésta se extinguió por caso fortuito.
* La culpa.
+ Concepto.
Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase de culpa.
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La CULPA CONTRACTUAL es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la que proviene de un
vínculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal o
tardíamente, por desidia o negligencia.
En cambio, la CULPA EXTRACONTRACTUAL o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho Romano), es la que
da origen del delito o cuasidelito.
No hay aquí un vínculo preexistente, a menos que se pudiera encontrar en la obligación negativa que
tienen todas las personas de no causar daño a los demás.
La CULPA EXTRACONTRACTUAL NO, siendo el hecho culpable el que genera el vínculo u obligación, que
coloca al deudor en la necesidad de indemnizar los daños.
2º La culpa EXTRACONTRACTUAL no admite graduaciones, porque toda culpa aquiliana, cualquiera que
sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber, LA DE INDEMNIZAR TODOS LOS
PERJUICIOS.
La culpa CONTRACTUAL admite graduaciones y la responsabilidad del deudor será mayor o menor,
según sea el grado de culpa de la que se responda.
Esta diferencia se explica en el hecho que tratándose de la CULPA CONTRACTUAL, las partes pudieron
PREVER las consecuencias que para ellas podían derivarse del incumplimiento, regulando entonces el grado de
diligencia de cada una.
El acreedor que invoca un delito o un cuasidelito como fuente de una obligación, debe probar esa
obligación, cual es la comisión del hecho delictual o cuasidelictual.
Por ello, tocará al deudor probar que actuó con la debida diligencia, y que el incumplimiento se debe a
un caso fortuito o fuerza mayor.
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4º Para que la culpa CONTRACTUAL –tratándose de las obligaciones de dar y de hacer- de origen a la
indemnización de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido en mora.
Tratándose de la CULPA EXTRACONTRACTUAL, basta la ejecución del hecho ilícito y culpable, que
provoque perjuicios, existiendo una relación de causalidad entre la comisión del hecho y los perjuicios.
Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer, donde basta la contravención a la obligación.
+ La culpa contractual.
Nuestro Código Civil., apartándose de la doctrina del C. francés (que sólo concibe la culpa leve, aquella
en la que no incurriría el buen padre de familia), adopta la CLASIFICACIÓN TRIPARTITA, elaborada por los
escolásticos en la Edad Media y acogida luego por Pothier.
Lata o grave,
Leve y
Levísima.
La CULPA LATA o GRAVE es la que impone menos responsabilidad al deudor, ES AQUELLA QUE LE EXIGE
UN CUIDADO MÍNIMO;
El que responde de culpa lata, deberá solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal
naturaleza que puedan asimilarse al dolo, entendido en su definición del art. 44.
El inciso 2° del artículo 44 define la culpa grave o lata, como aquella “…que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios.”
1° El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que en ellos, el individuo actuará
con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;
2° El Código, sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligentes y de poca
prudencia … en sus negocios propios.
O sea, un cuidado básico, mínimo, que cumplen aún los individuos negligentes.
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La CULPA LEVE constituye en el Derecho LA REGLA GENERAL, es la culpa de que ordinariamente se
responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en el
manejo de sus negocios.
La pauta aquí es la conducta del “buen padre de familia”, considerado como paradigma de hombre
juicioso y diligente, entendidos como DILIGENCIA MEDIANA.
Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley
alude a la “culpa” sin otra calificación, se refiere a la culpa leve.
El inciso 3° del artículo 44 del Código Civil define la culpa leve como “…la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.”
El deudor que responde de CULPA LEVÍSIMA es el que tiene un mayor grado de responsabilidad en el
Derecho.
Debe emplear no sólo el cuidado del que responde de culpa leve, sino que además el cuidado esmerado
que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes.
Precisamente, el inciso 5° del artículo 44 la define como “…la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.”
Tiene importancia para determinar el grado de culpa del cual los deudores responden en los diversos
contratos, según sea la UTILIDAD que reporten a las partes.
La ley, creyendo interpretar la intención o voluntad de las partes, ha hecho responder al deudor de cada
una de estas especies de culpa, según que el contrato reporte utilidad al acreedor, o sólo al deudor o a las dos
partes.
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Si el contrato sólo reporta utilidad al acreedor, el deudor responderá exclusivamente de CULPA LATA:
depósito, por ejemplo (artículo 2222).
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la CULPA LEVE: compraventa,
por ejemplo; arrendamiento, etc.
Si el deudor es el único beneficiado con el contrato, responde incluso de la CULPA LEVÍSIMA: comodato,
por ejemplo (art. 2178).
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley permite que éstas modifiquen o
“deroguen” en sus relaciones jurídicas, las normas del artículo 1547, como lo establece el último inciso del
mismo precepto.
En ocasiones, es la misma ley la que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que
ordinariamente le corresponde, como sucede en el caso del depósito necesario, caso en el cual la
responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artículo 2239), o
Como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la responsabilidad del deudor
disminuye a la culpa leve (artículo 2179).
En cuanto a las partes, se requiere una estipulación expresa que modifique las normas del artículo 1547,
pudiendo incluso eximirse de responsabilidad al deudor, con un límite:
No puede estipularse que el deudor no responderá ni siquiera de culpa lata o grave, porque ésta
EQUIVALE AL DOLO en materia civil, y la condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito (artículo 1465).
En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de responder el deudor, debemos atender:
De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de obligaciones, LA CULPA CONTRACTUAL
SE PRESUME.
Se explica lo anterior, porque toda obligación coloca al deudor en la necesidad objetiva de emplear la
diligencia o cuidado necesario para poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se
cumple, quiere decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que está obligado.
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De tal forma, cuando una obligación no se cumple, no es el acreedor quien debe probar que el deudor es
culpable; PROBARÁ SÓLO LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y será el deudor quien deberá probar que empleó
el cuidado o diligencia debidos.
Existiría una excepción a esta regla: artículo 2158, inciso final, en el mandato.
En realidad, en este artículo no hay sino una aplicación de la regla general del artículo 1698, porque si es
el mandante quien alega la extinción de su obligación, ES ÉL QUIEN DEBE PROBAR DICHA EXTINCIÓN, y si el
hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba probarlo.
* El dolo.
En este sentido, se define como toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o
contraparte de un acto jurídico (arts. 1451 y 1458).
Por su naturaleza, este dolo SE PRESENTA ANTES DE LA EJECUCIÓN O CELEBRACIÓN DEL ACTO O
CONTRATO O COETÁNEAMENTE, ya que se trata del medio de que se vale una persona o la otra parte, para
llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
Artículo 44. A este dolo se alude en el artículo 2284 y es al que se refiere la ley en los delitos.
Se trata del dolo cometido al momento de ejecutarse la conducta ilícita y que la caracteriza como delito.
Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o sea, EL DOLO QUE INCIDE EN
EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES, que los autores franceses denominan fraude, y que consiste en la
intención positiva por parte del deudor de causar un daño al acreedor.
Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligación, cuando el deudor no la cumple con el
propósito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.
+ Concepto de dolo.
En la acepción que estamos analizando, el dolo puede definirse como: “los actos u omisiones
intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación”.
116
A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo que incide en el
cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o celebración del acto o contrato.
Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones AGRAVA LA
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR:
Éste debe indemnizar no sólo los perjuicios directos previstos (como acontece si hay culpa), sino
TAMBIÉN LOS DIRECTOS IMPREVISTOS (artículo 1558).
La misma responsabilidad tendrá el deudor que incumplió a consecuencia de la culpa lata o grave,
atendido a que se equiparan sus efectos a los del dolo.
De los PERJUICIOS INDIRECTOS no responderá ni siquiera el deudor que incurrió en dolo o culpa lata.
Para responder de dichos perjuicios, habría que haberlo pactado expresamente en el contrato.
Debe probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el cumplimiento de la obligación
(artículo 1459).
Presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo de 10
días, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a la
prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.
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+ La culpa lata se equipara al dolo.
¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurídicamente sean una misma cosa, sino
que SUS EFECTOS jurídicos son los mismos, o sea, que la responsabilidad del deudor es igual en el caso de la
culpa lata o de dolo.
Y porque no son como instituciones la misma cosa, la regla que rige la prueba en materia de culpa no es
modificada por la equivalencia aludida: será el deudor quien deberá probar que no ha incurrido en culpa lata, y
en ningún caso recaerá esta carga en el acreedor, como acontece con el dolo. LA EQUIVALENCIA NO IMPLICA
IDENTIFICACIÓN DE LAS INSTITUCIONES.
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de la culpa grave al dolo, no se produce
en el artículo 1300, a propósito de los albaceas, quienes afrontan consecuencias más severas si actúan
dolosamente, y menos severas si actúan culpablemente, aunque incurran en culpa grave.
En efecto, si bien en ambos casos podrá solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia
yacente su remoción, la responsabilidad será distinta según se trate de la culpa grave o del dolo, pues en este
último caso, el albacea, además de la remoción, quedará sujeto a las siguientes sanciones:
Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de las
consecuencias jurídicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artículo 1300, no cabe duda que las
últimas tres sanciones sólo se aplican si el albacea actuó dolosamente.
SÓLO PUEDE RENUNCIARSE UNA VEZ COMETIDO, siempre que esta renuncia sea expresa.
Que se RENUNCIE EL DERECHO DEL ACREEDOR QUE LA LEY LE DA POR LA EJECUCIÓN DE UN ACTO
DOLOSO POR PARTE DEL DEUDOR, y
Pero si la ley no permite la condonación del dolo futuro y sólo autoriza la condonación del dolo ya
realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes puedan modificar la responsabilidad del
deudor en caso de dolo (art.1558).
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Por consiguiente, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor, aunque sin
llegar a eximirlo por completo.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558, es posible concluir que la
responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposición de la ley o por acuerdo de las partes.
La responsabilidad del deudor puede resultar así, mayor o menor de lo que sería según las reglas
generales:
1º Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito: art. 1673.
2º Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le obligue a emplear
una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corresponde (art. 2222).
3º Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una manera más gravosa a la
señalada en el art. 1558 (por ejemplo, que se responderá aún por los perjuicios indirectos).
Las partes pueden también estipular que se atenúe la responsabilidad del deudor o se le exima de
responsabilidad, pero con la limitación a que antes hicimos referencia:
En otras palabras, la irresponsabilidad del deudor sólo puede referirse a su culpa leve y levísima.
* La teoría de la imprevisión.
+ Concepto.
La FUERZA MAYOR o CASO FORTUITO supone un impedimento imposible de salvar para el cumplimiento
de la obligación.
El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza mayor, irresistible o insuperable, HACE IMPOSIBLE LA
EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN, quedando el deudor exento de responsabilidad.
Sin embargo, NO EXISTE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR, cuando el cumplimiento de la obligación,
sin ser absolutamente imposible, se hace solamente más oneroso o difícil para el deudor.
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Las Circunstancias acaecidas después de celebrar el contrato, que las partes no tuvieron en cuenta al
contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un estado de cosas que torne el cumplimiento de
la obligación extremadamente oneroso para el deudor o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situación, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales modificar las estipulaciones de un
contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina
un importante desequilibrio en las prestaciones de las partes.
1º El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de las partes, debe ser
imprevisible.
3º El acontecimiento debe causar una grave perturbación en las condiciones generales de la vida
económica y en el desarrollo general de los negocios.
Sólo esta circunstancia justificaría una alteración de los términos del contrato para evitar un exorbitante
enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina de la otra.
5º El contrato debe ser de aquellos de EJECUCIÓN SUCESIVA o que importen prestaciones diferidas o a
plazo.
la necesidad de respetar absolutamente los contratos legalmente celebrados, por una parte, y
las razones de equidad que buscan atenuar el rigor de las cláusulas contractuales.
La doctrina de la imprevisión intenta encontrar una base sólida para justificar una revisión del contrato,
sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual, la seguridad jurídica entre los contratantes.
Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la imprevisión en los textos positivos:
Fundamentalmente en el artículo 1546, sosteniéndose que una revisión del contrato se justificaría al
señalar tal precepto que el contrato debe cumplirse de BUENA FE, aconteciendo ello cuando se ejecuta de
acuerdo con la intención de las partes, contradiciendo a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la
otra en términos no previstos.
120
Otro fundamento de derecho positivo se encontraría en las NORMAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS
CONTRATOS (arts. 1560 a 1566):
en cuanto la intención de las partes se subentiende o mantiene en el supuesto que se mantengan las
condiciones vigentes al momento de contratar.
También en relación al artículo 1546 se dice que al obligar los contratos a su ejecución de buena fe,
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa.
Se agrega que el artículo 1545 (principal escollo entre nosotros a la teoría de la imprevisión), considera
los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios,
Que una interpretación progresiva y justa debería reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente
por causas imprevisibles es una laguna legal que debe integrarse por los tribunales, aplicando la equidad, de
conformidad al artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar la teoría en diversos principios
generales del Derecho:
Algunos estiman que en todo contrato puede subentenderse la cláusula rebus sic stantibus, por la cual
las partes quedan obligadas en el entendido que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la
completa ejecución del contrato.
El acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el importante cambio en las
circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave injusticia.
+ Efectos de la imprevisión.
Se faculta al juez para eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
2º Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e imprevistas
condiciones.
Las obligaciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que de acuerdo con
la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y atendiendo a la verdadera
intención de los contratantes, no obstante haberse modificado las condiciones existentes al momento de
contraerse dichas obligaciones.
121
* La teoría de los riesgos.
+ Concepto de riesgos.
Designa el peligro de perecer a que está expuesta una cosa, a consecuencia de un CASO FORTUITO, y
que pone a una persona en la necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Con mayor precisión jurídica, puede decirse que EL RIESGO es el peligro de perder un derecho que se
tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la PÉRDIDA FORTUITA de la
especie o cuerpo cierto debido.
+ Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratándose de las obligaciones de dar:
En ellos, la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación que sólo nació para una de las partes.
Las consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la expresión son de su
cargo.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se traduce en determinar
si, extinguida la obligación de una de las partes por la pérdida fortuita de la cosa que dicha parte debía, subsiste
o también se extingue la obligación de la otra parte.
3º La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligación subsiste y varía de objeto.
El deudor quedará obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672).
4º La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (art. 1509).
5º La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el cumplimiento de la obligación (art. 1550).
En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie o cuerpo cierto
que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral, encontrándose pendiente su
cumplimiento.
122
+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extinción de una de las obligaciones extingue o
deja subsistente la obligación recíproca.
EL RIESGO ES DE CARGO DEL DEUDOR, ya que habrá perdido la cosa y nada recibirá en cambio por tal
pérdida (RES PERIT DEBITORI).
EL RIESGO DEBERÁ SOPORTARLO EL ACREEDOR, ya que habrá perdido el derecho a reclamar la entrega
de la cosa y él por su parte igual deberá cumplir su obligación, sin obtener a cambio prestación alguna del
deudor (RES PERIT CREDITORI).
No parece ser una solución equitativa en nuestro Derecho, considerando que el acreedor, mientras no
medie tradición, aun no es dueño
2º También son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos
o más personas por obligaciones distintas: art. 1550.
3º Cuando el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto expreso
(artículo 1547).
4º El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor (art. 1486, 1º).
Si la cosa perece pendiente la condición, aunque ésta se cumpla posteriormente, el acreedor ya no está
obligado a ejecutar la prestación.
El art. 1820 aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente la
condición, el riesgo de pérdida es para el vendedor, sin que el comprador deba pagar el precio.
123
5º En las obligaciones de género limitado, el riesgo de la pérdida lo soporta el deudor, mientras existan
otras cosas del género (si el genero fuere ilimitado, la teoría de los riesgos no opera).
Ejemplo de género limitado: entregar una pintura de Juan Francisco González; ejemplo de género
ilimitado: entregar un caballo.
6º El arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada (art. 1950 número 1).
El riesgo es para el arrendador, y como él es casi siempre dueño, estamos ante una aplicación del
principio res perit domino.
7º En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas operaciones se realizan para determinar
la cosa misma objeto del contrato, el riesgo será de cargo del vendedor –deudor de la cosa-, mientras no se
realice la respectiva operación (artículo 1821).
8º En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo será de cargo del vendedor –o sea, deudor de la
cosa-, mientras el acreedor –comprador de la cosa-, no manifieste su aprobación (artículo 1823).
Como indicábamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se ha detenido a examinar el problema de los
riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer, circunscribiendo la cuestión únicamente al caso de imposibilidad
de ejecución de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
López Santa María, partiendo de la premisa que el art. 1550 no resuelve el problema, se pregunta qué
acontece, ante la imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o de no hacer, con la obligación
correlativa. ¿Se extingue también ésta, siendo el riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación
correlativa, siendo el riesgo para el acreedor?
Una empresa de turismo anuncia un viaje para visitar diversos lugares de interés turístico en Perú y
Bolivia.
Los consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o adelantan parte de los mismos.
Pero ocurre que una grave inundación o un terremoto hacen imposible realizar el viaje planeado.
La obligación de hacer de la empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por imposibilidad de ejecución.
¿Qué ocurre con la obligación de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clientes? ¿Subsiste o también
se extingue?
124
De aplicar por analogía los arts. 1550 y 1820, resultaría que también en las obligaciones de hacer o de no
hacer el riesgo sería para el acreedor:
Piensa López Santa María que tal alternativa debe ser rechazada.
Afirma que en nuestro Derecho, tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer, el riesgo de la
imposibilidad fortuita de cumplir la obligación la soporta el deudor.
* Generalidades.
Está corroborada en el art. 1538, quedando en claro que aún cuando se hubiere pactado indemnización
de perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de cláusula penal, será necesario constituir en mora al
deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnización moratoria y compensatoria, se
concluye que ambas requieren para hacerse exigibles, constituir en mora al deudor.
Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino sólo en las de dar y en las de hacer;
Si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante preciso en que el deudor
hace lo que no debe hacer, hay infracción de la obligación y no retardo en el cumplimiento.
¿En qué consiste la mora? ¿Cuándo se puede decir que el deudor está constituido en mora?
Si observamos diversas disposiciones del CC., constataremos que en ellas la ley ha señalado una época
en la cual el deudor debe cumplir su obligación.
125
Si el deudor no cumple su obligación en la oportunidad convenida o en la época fijada por la ley, se dice
que hay RETARDO, Pero No Se Dice Que Hay Mora, porque para que esta se produzca, es necesario que el
acreedor haga saber a su deudor que el incumplimiento le está causando un perjuicio.
El RETARDO puede definirse como el incumplimiento de la obligación más allá de la época fijada por la
ley o por las partes.
* Concepto de mora.
Porque hasta ese momento el acreedor no ha hecho saber al deudor el perjuicio que el retardo le está
originando;
QUIERE DECIR QUE EL SOLO RETARDO NO DAÑA AL ACREEDOR, e incluso puede verse en la inactividad o
silencio del acreedor una aceptación tácita de su parte a que el deudor persevere en el estado de retardo.
Si tal es el origen del retardo, el deudor interpelado por su acreedor no se encuentra sin embargo en
mora.
Pero en el momento que el acreedor reaccione y haga saber a su deudor que el retardo le está
perjudicando, y
* Requisitos de la mora:
2º Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deudor y con mayor
razón del dolo.
El retardo fortuito no constituye en mora al deudor (arts. 1558, 2º; 1873; 1826).
126
3º Que el acreedor interpele al deudor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelación por el acreedor, para constituir en
mora al deudor.
En dicho precepto, el CC. adopta el principio de que la estipulación de un plazo importa suficiente
interpelación, es una interpelación anticipada.
A falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una interpelación formal,
recurriendo a los tribunales.
Del análisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende que la regla general es la que
señala el número 3 de la disposición.
Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la regla sólo es aplicable para las
obligaciones de derivan de un contrato.
Por eso, la jurisprudencia ha dicho que la obligación que pesa sobre un heredero de pagar un legado
dentro de cierto plazo, no supone la mora en caso de no cumplirla en el término fijado por el causante, porque
no hubo “estipulación” de por medio, sino una disposición del testador.
A igual conclusión se arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.
La regla del número 1 del art. 1551 TIENE EXCEPCIONES sin embargo, en los casos en que la ley exige, a
pesar de existir plazo estipulado, “que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Art. 1949 (que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligación de restituir la
cosa) y
Art. 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos reconvenciones de pago al
arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en caso de mora de un período entero en el pago de
la renta)19, relativos al contrato de arrendamiento, y
Hay aquí una INTERPELACIÓN CONTRACTUAL TÁCITA, deducida de la naturaleza de la obligación, del
objeto que las partes persiguen al contraerla.
127
En este caso, hay también una estipulación de plazo, pero no expresa, sino presumida por la naturaleza
de la obligación.
La finalidad que las partes han perseguido al contraer la obligación está manifestando claramente que
ella no puede ser cumplida útilmente y en forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada
época, de manera que si el deudor no la cumple, originará un perjuicio al acreedor.
En este caso, basta entonces que el deudor haya dejado pasar la época en la cual la obligación pudo
cumplirse útilmente, para que quede constituido “en mora” sin necesidad de requerimiento judicial del
acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo estipulado, tácito esta vez (art. 1494: “el
indispensable para cumplirlo”).
Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tácito o si,
habiéndolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido
oportunamente.
El art. 1552 establece una importante excepción a las reglas del art. 1551: aunque se haya estipulado un
plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha
cumplido o está pronto a cumplir su obligación recíproca.
128
El art. 1552 señala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las obligaciones
derivadas de un contrato bilateral: la mora de un contratante sanea la mora del otro, “la mora purga la mora”.
En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su obligación correlativa.
Basta que esté pronto o llano a cumplirla.
1º Da derecho a exigir indemnización de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1537. Es el efecto
fundamental de la mora.
2º Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts. 1547 y 1672); sin
embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de aquéllos que habrían sobrevenido
igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder del acreedor.
3º Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1550). Se
invierte entonces el principio general que pone de cargo del acreedor la pérdida de la cosa debida. Si hay mora
del deudor, opera el principio res perit debitori.
Tiene el acreedor la obligación de recibir en la oportunidad convenida, lo que el deudor a su vez está
obligado a entregarle.
Pero puede suceder que el acreedor no quiera recibir la cosa y deje al deudor en la imposibilidad de
satisfacer su obligación.
La situación a que da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye “la mora” del acreedor, a la
cual se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y 1827.
Cabe precisar que el acreedor queda constituido en mora únicamente después que la cosa le ha sido
ofrecida por el deudor.
No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta, pero parece lógico que se verifique de acuerdo al
art. 1600, pago por consignación.
129
1º Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y LE HACE RESPONSABLE SÓLO DE CULPA LATA O
DOLO (arts. 1680 y 1827).
La mora del acreedor atenúa la responsabilidad del deudor, pero no lo exime totalmente de ella (art.
1827).
2º El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione (art. 1827).
Así, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir productos perecibles, y el deudor se ve en la necesidad
de arrendar un frigorífico para evitar su deterioro o pérdida.
* Concepto de perjuicio.
Se entiende por tal, toda disminución del patrimonio del acreedor, así como la pérdida de la legítima
utilidad que debía reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.
Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicación de la norma general del art. 1698.
Se altera la regla anterior, excepcionalmente, en las obligaciones que consisten en el pago de una suma
de dinero y en la cláusula penal.
C.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del incumplimiento.
Como expresa Messineo –citado por Ramos Pazos-, debe existir un nexo o relación inmediata, de causa a
efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el evento o daño, de manera que se pueda inferir
de ese nexo que el daño no se habría verificado sin aquel acto, premisa necesaria para la verificación del daño.
En el Código Civil, esta exigencia se desprende de los artículos 1556 (“…ya provengan…”) y 1558 (“…los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa…”).
Una consecuencia de lo anterior, es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por
haberse incumplido la obligación dolosamente.
130
En tales casos, el incumplimiento no será imputable al deudor.
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnización de perjuicios, es preciso ahora
estudiar cómo se determinan o avalúan dichos perjuicios, es decir, cómo se llega al monto o cuantía de lo que a
título de perjuicios, el deudor debe pagar al acreedor.
la ley,
el juez o
las partes,
La ley sólo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero, las
llamadas “obligaciones de dinero en su origen” (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluación en agregar a la deuda los intereses convencionales, los legales o los
corrientes, según los casos, liberándose al acreedor de probar perjuicios.
1º Es supletoria y excepcional.
Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se aplica sólo en el caso de faltar pacto expreso al
respecto, en forma de cláusula penal.
En efecto, la indemnización compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la
obligación.
Esta transformación requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero.
En el caso que nos ocupa, además del capital adeudado (objeto de la obligación, que por ende, dado que
es una suma de dinero, no puede ser motivo de “compensación” alguna), deberán pagarse intereses por la mora
(art. 1559).
131
3º Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida.
Por eso, el acreedor que sólo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, queda exonerado de la
prueba.
Constituye esta característica una excepción a las reglas generales (art. 1559 número 2).
El monto de la indemnización está constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes sobre el capital
adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.
La primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a que hemos aludido.
El interés legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley directamente, como tasa que debe aplicarse
en los casos generales.
En Chile, el “interés legal” equivale en realidad al interés corriente, conforme al art. 19 de la Ley número
18.010, sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero.
Establece dicho precepto que se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.
El “interés corriente” es “el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país” (art. 6º de la Ley número 18.010).
El “interés convencional” tiene restricciones legales que se traducen en el denominado “interés máximo
convencional”.
Este es aquél que excede en un 50% al interés corriente que rige al momento de la convención (art. 6º
citado).
1º Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de “mora”, o si se ha expresado que
se cobrarán intereses sin especificarlos o si se han estipulado en una tasa inferior al interés legal.
132
i) porque altera el principio de que el contrato ha de interpretarse en favor del deudor; y
ii) porque altera el principio de la fuerza obligatoria del contrato o “ley del contrato”, pues el acreedor
queda facultado para cobrar intereses mayores a los pactados.
2º Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la limitación del “máximo
convencional”.
3º Si los intereses convencionales son inferiores al interés legal, se debe éste último (norma protectora
de los derechos del acreedor).
4º Si los intereses estipulados superan el máximo permitido, entra en juego el art. 2206:
* El anatocismo.
Es el interés que producen los intereses devengados, que están impagos y se han añadido al capital
desde el día en que debieron pagarse.
También se designa por “anatocismo” el pacto mismo que da lugar al cobro de intereses que tienen por
fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro CC. dispuso que “los intereses atrasados no producen interés” (número 3 del
art. 1559).
En el mismo sentido, el art. 2210 del CC., hoy derogado, establecía la prohibición de estipular intereses
sobre intereses.
Estas prohibiciones, sin embargo, ya no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley número
18.010, que derogó el art. 2210. Aún más, el art. 9 de la citada ley, autoriza expresamente el anatocismo,
aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el anatocismo, salvo pacto en contrario, en el ámbito de
las obligaciones regidas por la Ley número 18.010: “los intereses correspondientes a una operación vencida que
no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”.
Es la que hace el juez y en la práctica es la forma más frecuente de avaluar los perjuicios.
Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la indemnización o cuando la ley
no regula los perjuicios.
La avaluación judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda, que se tramita como juicio
ordinario.
133
El CPC permite al respecto dividir la discusión en dos etapas: permite discutir en un juicio la procedencia
de la obligación de indemnizar los perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusión acerca de la
naturaleza y monto de los perjuicios.
De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el DAÑO EMERGENTE como el LUCRO
CESANTE.
Exceptúanse los casos en que la ley sólo permite indemnizar el daño emergente.
Estos conceptos giran en torno a la PÉRDIDA QUE SUFRIÓ o LA GANANCIA DE QUE SE PRIVÓ al acreedor.
Es la disminución real del patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación. Se le
llama “daño emergente” precisamente porque es algo que sale o emerge del patrimonio.
El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y
oportuno de la obligación.
Viene a ser la privación de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiere
cumplido.
El daño emergente, puesto que representa una disminución cierta y concreta del patrimonio del
acreedor, se indemniza siempre.
En todo caso, se requiere una disposición legal expresa para que la indemnización no comprenda el lucro
cesante. Así, por ejemplo, respecto del contrato de arrendamiento, arts. 1930, último inciso y 1933.
inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habrían producido si no es porque hay
incumplimiento de la obligación.
Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido con ocasión del incumplimiento de la
obligación, no han tenido por causa directa e inmediata ese incumplimiento, sino hechos posteriores y extraños
al incumplimiento.
134
El incumplimiento es para ellos sólo una causa remota y directamente provienen de otras causas,
extrañas al incumplimiento.
Los indirectos no se indemnizan ni aún en el caso de dolo del deudor, porque la indemnización
comprende solamente los daños de que se es real y verdadero autor.
PERJUICIOS PREVISTOS son los que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato.
PERJUICIOS IMPREVISTOS son aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever al tiempo
del contrato; son aquellos que no entran en el cálculo de las partes.
La regla general es que SÓLO SE DEBEN LOS PERJUICIOS PREVISTOS (art. 1558, 1º); por excepción, SE
DEBEN LOS IMPREVISTOS, SI EL DEUDOR ACTUÓ DOLOSAMENTE (o si incurrió en culpa lata o grave).
En principio, la indemnización de perjuicios debe ser completa, debe abarcar todos los que sufrió el
acreedor.
Pero esta regla tiene las importantes limitaciones del art. 1558.
Sin embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores, alterando la responsabilidad que
normalmente le corresponde al deudor, sea para agravarla o para atenuarla.
* Definición.
Se entiende por cláusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una prestación a cargo del deudor y
en favor del acreedor, representativa de la avaluación anticipada de los perjuicios y para el caso de
incumplimiento en cualquiera de sus formas.
El CC. la define en el art. 1535, en los siguientes términos: “La cláusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”
La avaluación convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el monto de los perjuicios que
sufriría el acreedor, en caso de incumplimiento por el deudor; de igual forma, por emanar de la voluntad de las
partes, de acuerdo al art. 1545, es una ley para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra
liquidación.
135
La ley no ha dicho en qué‚ momento puede pactarse la cláusula penal, pero es posible sostener que
puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con posterioridad, pero en todo caso antes de que la
obligación se infrinja o se cumpla tardía o imperfectamente, ya que su objetivo es asegurar su cumplimiento.
1º Evita la determinación de los perjuicios por el juez, que en la mayoría de los casos no corresponde a la
realidad; no hay que producir prueba ni desplegar argumentos ante el juez, y éste carecerá de la atribución para
señalar el monto de los perjuicios, salvo en los casos de excepción del art. 1544, que lo habilitan para reducir la
pena.
Se llama precisamente “cláusula penal”, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deudor
para el evento de su incumplimiento.
En efecto, el acreedor de una obligación natural tiene acción contra los terceros que caucionan dicha
obligación con cláusula penal (art. 1472), careciendo de dicha acción contra el principal obligado.
* Naturaleza jurídica:
1º Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación principal, cuanto porque
asegura su cumplimiento.
136
3º Es una obligación condicional.
4º Es una avaluación o liquidación anticipada de los perjuicios, porque las partes avalúan el daño antes
que se haya producido.
Esta característica tiene gran importancia jurídica, derivándose de ella cuatro consecuencias:
+ Cuando hay cláusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la indemnización de
perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional del art. 1543.
+ La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad
+ No puede acumularse la obligación principal y la pena, no pueden exigirse las dos cosas, porque de lo
contrario la obligación se indemnizaría dos veces.
Sólo por EXCEPCIÓN pueden acumularse, en los casos del art. 1537:
Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipuló EXPRESAMENTE que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
Si la obligación es POSITIVA:
Si la obligación es NEGATIVA:
1º La estipulación de una cláusula penal NO PRIVA AL ACREEDOR DEL DERECHO DE EXIGIR LA EJECUCIÓN
FORZADA DE LA OBLIGACIÓN.
2º El deudor PUEDE EXONERARSE DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, ofreciendo pagar ésta o la pena, pero
será el acreedor quien escoja si recibe una u otra.
137
3º CONSTITUIDO EN MORA EL DEUDOR, el acreedor puede demandar a su arbitrio:
La pena o
La obligación principal
+ Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (obligación principal más pena,
representativa de indemnización moratoria); o
+ A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal (obligación principal más pena, representativa de indemnización compensatoria).
También podrá pedirse conjuntamente la obligación principal y la pena, cuando dicha acumulación es
autorizada expresamente por la ley, como acontece a propósito de la transacción (art. 2463).
La ley requiere un PACTO EXPRESO que permita la acumulación, o la dispone directamente la ley.
Puede ocurrir que los daños sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron.
En tal hipótesis, ¿debe conformarse el acreedor con la pena estipulada, que no le resarce íntegramente
del daño, pero que en cambio le libera del onus probandi, de probar los perjuicios?
¿Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una reparación total?
¿Es lícito que el acreedor demande la pena e intente un cobro de perjuicios para obtener un suplemento
de indemnización?
138
El acreedor, si pretende que se le indemnicen perjuicios por la vía ordinaria, DEBE DESENTENDERSE DE
LA CLÁUSULA PENAL.
Aunque el acreedor no está obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, EL DEUDOR TIENE
DERECHO A OBTENER QUE SE REBAJE PROPORCIONALMENTE LA PENA: art. 1539.
En un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1878, se concluye que la rebaja se hará en la forma
discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto especial, el Ministro Risopatrón previene que la rebaja
de la pena debe ser proporcional a la parte de la obligación principal que ha sido cumplida, no pudiendo el
tribunal hacer esa rebaja a discreción.
Al estipularse cláusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se han
ocasionado.
Puede ocurrir incluso que el daño sea ínfimo o inexistente, hechos que no liberan al deudor de su
obligación de pagar la pena (art. 1542).
Como se establece en un fallo de la Corte de Santiago de 1958, habiéndose estipulado una pena por el
incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho incumplimiento ocasionó perjuicios al acreedor.
Se dice que es tal, CUANDO EXCEDE EL LÍMITE FIJADO POR LA LEY O EL JUEZ, según los casos, cuando
entre la obligación principal y la pena hay una desproporción considerable, en concepto de la ley, en un caso, o
en concepto del juez, en otros casos.
Para determinar esta desproporción, la ley hace una distinción en base a la NATURALEZA DE LA
OBLIGACIÓN: art. 1544. Distingue la ley tres clases de contratos:
1º Contratos conmutativos en los que la obligación de una de las partes y la pena consiste en pagar una
cantidad determinada: art. 1544, 1º.
En estos casos, podrá pedirse que SE REBAJE DE LA PENA, todo lo que exceda el duplo de la obligación
principal, incluyéndose ésta en él. Como dice René Ramos Pazos, la norma es confusa, pues no está claro lo que
significa la frase “incluyéndose ésta en él”.
139
Hay dos interpretaciones:
• Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Claro Solar, y Fueyo), que estima
que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal.
De esta forma, si la obligación principal fuere de $ 10.000.000.-, la pena no podría superar los $
20.000.000.-
• Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligación principal fuere de $ 10.000.000.-, la pena podría
llegar a $ 30.000.000.-,
En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de arrendamiento quedó
fijada en $ 300.000.-, y la multa por cada día de atraso en la restitución del inmueble se estableció, a partir del
sexto día, en $ 160.000.-, sin perjuicio de continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una
cláusula penal enorme.
Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro ordenamiento jurídico,
siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del Código Civil que permite al tribunal morigerar
sus efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia de una sanción que las partes quisieron
establecer, para el evento de retardo en la restitución del inmueble arrendado.
De otra forma, no se cumpliría el propósito perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que podría
exigirse y ser fácilmente aceptada al constituirse la obligación.
Finalmente, en un interesante fallo de la Corte Suprema de octubre de 1994, se destaca que la ley no ha
prohibido que la indemnización por daño moral pueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos:
Por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de los tutores o curadores), en relación con el 539 y el
1544, todos del Código Civil, posibilitan esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales, el uno en las
relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones.
140
I.- Generalidades.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES son los actos o hechos jurídicos que ocasionan la
liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado.
La dación en pago,
El plazo extintivo y
2.- Clasificación.
b) Atendiendo a si extinguen la obligación misma y actúan por vía directa; o si destruyen la fuente de la
obligación y la extinguen por vía consecuencial.
1.- Concepto
Conforme al artículo 1567, inciso 1º, la obligación puede extinguirse por una “convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.
NO HAY SIN EMBARGO UN PROBLEMA DE NULIDAD DE POR MEDIO, sino el mero consentimiento de las
partes.
141
La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresión “darla por nula” refiriéndose a la convención
objeto de la resciliación. No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligación plenamente
válida.
Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o contrato,
extinguiéndose las obligaciones vigentes.
Es importante destacar que LAS OBLIGACIONES DEBEN ESTAR VIGENTES, esto es, no cumplidas en su
totalidad, pues si así fuere, en rigor ya no podrían resciliarse, por la sencilla razón de que no existirían
obligaciones destinadas a extinguirse.
Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicación del aforismo
“las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.
En armonía con el precepto citado, el art. 1545 también dispone que el contrato puede ser “invalidado”
por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de los contratantes,
mediante la revocación y la renuncia.
Así acontece en el mandato (art. 2163 números 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este último
caso el nombre de “desahucio”.
En su virtud, LA OBLIGACIÓN SE TIENE POR NO CONTRAÍDA, por inexistente, pero no “por nula”, según
lo aclaramos.
Como la resciliación importa para EL ACREEDOR la renuncia a un derecho y a las ventajas que podría
reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente.
Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, deberán también ser capaces para otorgar la
convención que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las partes.
La ley alude también a la resciliación en el artículo 728, cuando establece que una de las causales de
cancelación de la posesión inscrita de un inmueble, es aquella que opera “por voluntad de las partes”.
III.- EL PAGO
142
A) SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto: artículo 1568: El pago efectivo “es la prestación de lo que se debe”.
Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar, satisfacer) la entrega de una suma de
dinero.
Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho
prohibido.
El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín “solvere”, que significa desligar, romper el
vínculo que ataba al deudor con su acreedor.
Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una obligación llamada a extinguirse, porque DE
LO CONTRARIO CARECERÍA DE CAUSA, sería un pago de lo no debido y habría derecho a repetir.
• Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por regla general,
quien lo realiza (artículo 1572).
Sólo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en consideración la aptitud o talento
del deudor, la ley reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta que el
deudor (artículo 1572 inc. 2º).
• Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar, personalmente o
representado.
Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que realicen sus herederos y el que realice un
legatario a quien el testador impuso expresamente la obligación de pagar una deuda suya.
EL PAGO HECHO POR EL DEUDOR EXTINGUE LA OBLIGACIÓN, SIN NINGÚN EFECTO ULTERIOR.
Con todo, si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá
repetir en contra de los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les corresponda en la
obligación pagada por el primero.
• Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona interesada en extinguir
la obligación, distinta del deudor mismo.
Tal es el caso del FIADOR, del CODEUDOR SOLIDARIO, del TERCER POSEEDOR de la finca hipotecada.
En este caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vínculo jurídico entre
acreedor y deudor, NO QUEDA TERMINADA TODA LA RELACIÓN JURÍDICA.
143
El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago
lo efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 número 3) o el tercer poseedor de la finca hipotecada
(artículos 1610 número 2 y 2429).
EL TERCERO SE SUBROGA EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR A QUIEN PAGÓ (artículo 1610 número 5).
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar las acciones del
mandato (art. 2158).
LA OBLIGACIÓN SE EXTINGUE RESPECTO DEL ACREEDOR, pero el tercero tiene derecho a ser
reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, NO SE ENTENDERÁ SUBROGADO POR LA LEY en el lugar y derechos del
acreedor.
En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una subrogación
convencional.
Art. 1574: la disposición es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crédito o le subrogue
convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo pagado.
144
Sin embargo, el artículo 2291, pareciera estar en contradicción con el artículo 1574, al disponer el primer
precepto que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo
de la demanda”.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artículo 2291 es aplicable cuando el pago es útil al deudor (cuando
evita una acción judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, será aplicable el artículo 1574 (no sería útil por
ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).
Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho para
que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una
acción para demandar aquello en que el pago haya sido realmente útil.
El art. 1575 señala los REQUISITOS que debe reunir el pago en las OBLIGACIONES DE DAR:
a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueño.
Como el deudor de la Obligación de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es indispensable que
sea dueño de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de los que tiene.
Impropiamente el artículo 1575 dice que el pago “no es válido”, sugiriendo con ello que adolecería de
nulidad.
• El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había recibido, la cosa
que no fue apta para solucionar la obligación.
• El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea verdaderamente
dueño.
• En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” y conserva su dominio.
En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción (art. 683) y rechazar la acción
reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2º.
145
La disposición es una aplicación del principio general de la tradición (art. 670: “facultad e intención de
transferir el dominio”).
Las formas del pago son las que señala la ley para la tradición (artículos 684 - 686).
El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; art. 1818).
ii) Si el que pagó adquiere posteriormente el domino (arts. 682 inc. 2º; 1819).
i) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo (4 y 10 años) o
por la ratificación (en caso de la nulidad relativa)
DEBERÁ PAGAR NUEVAMENTE, ESTA VEZ AL VERDADERO ACREEDOR, sin perjuicio de su derecho para
repetir lo indebidamente pagado.
Se aplica aquí el aforismo “el que paga mal paga dos veces”.
Dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a su representante o al poseedor del crédito:
146
La ley señala que bajo tal denominación quedan también comprendidos aquellos que sucedieron al
acreedor en su crédito, a cualquier titulo.
Si el acreedor falleció, el pago debe hacerse a sus herederos, y si éstos son varios el pago se divide a
prorrata de sus cuotas, y cada heredero sólo puede reclamar la suya.
Bajo el nombre del acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios del crédito.
+ Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es incapaz o porque aún siendo capaz,
otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa
pagada hubiere sido útil al acreedor en los términos del artículo 1688; o en el caso del artículo 2181, inciso 2º,
respecto del contrato de comodato, cuando la cosa fue prestada por un incapaz que la usaba con permiso de su
representante legal.
+ Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago (es decir, se decretó una medida
precautoria).
La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el pago al
acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago.
El acreedor tampoco podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (art. 1661).
Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464 número 3).
+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abrió concurso.
La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser entonces legal, judicial,
convencional (art. 1579).
147
* Facultades del mandatario judicial: REQUIERE UNA EXPRESA AUTORIZACIÓN PARA RECIBIR EL PAGO:
Artículo 1582; y art. 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad de
percibir).
El mandatario en cambio puede ser incapaz, específicamente puede tratarse de un menor adulto. Art.
1581.
Expira por las causas que ponen término al mandato (artículo 2163).
Termina la diputación por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación
(artículos 1583; 1586).
esencialmente revocable.
+ Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este artículo sirve de fundamento
para quienes postulan que puede haber posesión y por ende prescripción, sobre derechos personales).
Se presume aquí que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar
(es un caso de error común, que no vicia el acto jurídico, en este caso, el pago).
+ Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la convicción íntima de que el pago
se hace al verdadero acreedor.
* Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo: art. 1577.
148
1º.- Cuando el acreedor lo ratifica.
2º Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los herederos, legatarios, y cesionarios).
A falta de estipulación, el artículo 1588 plantea una distinción entre obligaciones de especie o cuerpo
cierto y obligaciones de genero.
La obligación de ESPECIE O CUERPO CIERTO debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la especie
cuando la obligación se contrajo.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben conocer de
las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito.
Serán DE CUENTA DEL DEUDOR (la misma regla se consagra en la compraventa, respecto del vendedor,
entendido como deudor de la cosa objeto de la venta).
Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de la oferta y consignación válidas son de
cargo del acreedor (art. 1604).
a) Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en esta materia.
1º.- El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos. O sea, ha de ser exacto.
Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligación, porque las reglas son
diferentes según se trate de:
Obligaciones de género o
149
Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero.
1º.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artículo 1569.
Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligación se satisfaga con una prestación
diversa.
+ La dación en pago;
2º.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida (art. 1591).
Si la obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su
cuota y cada deudor ha de pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526 inc. 2º).
b.1) LA COSA DEBE ENTREGARSE EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA, ya que los riesgos son de cargo
del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un
b.2) Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el acreedor
tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del daño.
b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por
quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolución del contrato (erróneamente, la ley habla de
“rescisión del contrato”), con indemnización de perjuicios.
Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no está obligado a recibir la cosa.
b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el acreedor prefiere llevarse la
especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen los
perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.
150
c.1) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del genero debido.
c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del género, de calidad a lo menos mediana.
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley Nº 18.010, referida a las “operaciones de crédito
de dinero”.
La deuda de dinero constituye una deuda de género y pertenece a la categoría de las Obligaciones de
dar.
Hoy en día es una materia que se trata en el ámbito del derecho comercial.
Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art. 1595 inciso 2º
(una norma similar, se contempla en el artículo 17 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: artículo 1570 (una norma similar, se
contempla en el artículo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero). Le basta al deudor
conservar los recibos de los últimos tres períodos de pago.
1.- Concepto.
El deudor no sólo tiene la obligación, SINO TAMBIÉN EL DERECHO A PAGAR, como consecuencia de su
interés en que la obligación se extinga.
Si el acreedor se resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo
sobreponerse a ella mediante el pago por consignación.
Cabe tener presente que LA NEGATIVA DEL ACREEDOR NO JUSTIFICA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR,
ni purga la mora en que pueda incurrir.
En todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dará derecho
para demandar perjuicios (artículos 1548, 1680 y 1827).
151
De lo dicho resulta que EL DEUDOR PUEDE PAGAR AÚN CONTRA LA VOLUNTAD DEL ACREEDOR (art.
1598).
No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede hacerlo cualquier persona: art. 1572.
Puede definirse entonces el pago por consignación como el deposito de la cosa que se debe, hecho a
virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la
identidad del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (artículo 1599).
LA OFERTA tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al
mismo tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La oferta.
+ Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las normas generales del art. 1600.
a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artículo 1600 número 1).
b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo representante (art. 1600 número 2 y
art. 1578).
d) Debe ofrecerse ejecutar el pago EN EL LUGAR DEBIDO (artículo 1600 número 4).
LA OFERTA ES SOLEMNE.
a) La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial (art. 1600 número
5).
152
Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con
una descripción de la cosa ofrecida.
c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artículo 1600 número 7).
Cuando EL ACREEDOR O SU REPRESENTANTE no tiene domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago,
o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, se modifican las reglas del artículo
1600 y la oferta sólo debe cumplir con los requisitos indicados en los números 1, 3, 4, 5, y 6.
b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda enervarse mediante el pago de la
deuda.
c) Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación (1601 inciso 5).
La consignación.
* Concepto: art. 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y
con las formalidades necesarias, a manos de una tercera persona.”
a) La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente (artículos 1600 último
inciso y 1601 inciso 5º).
b) Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en el Banco del Estado, etc., del
lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1º).
c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art. 1601, inciso 2°).
No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la consignación: art. 1601.
El artículo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignación, en que debe calificarse la
suficiencia del pago.
153
a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se ponga en conocimiento del acreedor,
con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1603 inc. 1º).
b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse la suficiencia
del pago.
Si no lo acredita en el plazo de 30 días hábiles, contado desde que fue notificado de la consignación, el
juez, a petición del deudor, LO DECLARARÁ SUFICIENTE Y ORDENARÁ ALZAR LAS CAUCIONES SIN MÁS TRÁMITE
(artículo 1603 inciso 3).
c) Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artículo 1603 inciso 5º).
d) El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más (corridos, en este caso), si por causas
ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor (artículo 1603 inciso 4º).
* Gastos del pago por consignación: Son de cargo del acreedor (art. 1604).
Se modifica la regla general, porque EL ACREEDOR, con su negativa para recibir el pago, es el causante
de los gastos ocasionados.
* Efectos del pago por consignación: el efecto lógico es la EXTINCIÓN DE LA DEUDA: art. 1605.
El inciso 2º del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a plazo o bajo
condición:
La consignación debe haberse efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la
obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente.
* Retiro de la consignación:
El deudor puede hacerlo antes o después de aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son diferentes en uno y otro caso:
En general, es la SUSTITUCIÓN DE UNA COSA O DE UNA PERSONA POR OTRA que ocupa jurídicamente su
lugar.
154
La subrogación es REAL en el primer caso (COSA), y
a) Subrogación real:
+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro
adquirido durante el matrimonio a título oneroso (artículos 1727, 1733, 1734, 1736).
+ En el caso que prevé el artículo 1672: el precio y la indemnización sustituyen a la especie o cuerpo
cierto que pereció por causa imputable al deudor.
+ En el ámbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre ésta lo privilegios e hipotecas constituidos
sobre aquella.
La subrogación personal es la SUSTITUCIÓN DE UNA PERSONA POR OTRA, que jurídicamente ocupa su
lugar.
SE CREA UNA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE EL QUE HIZO EL PAGO O PRESTÓ EL DINERO PARA ELLO Y EL
DEUDOR, PARA EL REEMBOLSO DE LO PAGADO.
Se podrá ejercer por quien pagó, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el
que prestó el dinero, la acción emanada del mutuo.
Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.
155
Mayor SEGURIDAD DE SER REEMBOLSADO tendrá el que paga, SI OCUPA EL LUGAR DEL ACREEDOR,
porque en tal caso se le cede el crédito con las cauciones que garantizaban el pago.
Dispone el artículo 1608: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero,
que le paga”.
La definición legal no es del todo precisa, porque la palabra “transmisión” se aplica en el ámbito de la
sucesión por causa de muerte, y porque, la definición sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogación es una FICCIÓN LEGAL, en virtud de la cual se entiende que el crédito subsiste después
del pago, precisamente en favor del que pagó, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas.
Una FICCIÓN LEGAL en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un
tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios,
en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga con
dineros de un tercero; por ende, aún pagando el deudor con dineros ajenos, opera la subrogación.
* Subrogación legal.
+ Caracteres:
1º.- Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor (art. 1610 inc. 1º).
156
En todo caso, el artículo 1610 no es taxativo. En efecto, el artículo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de
cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los
derechos del portador emanados del documento.
El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago”.
b) que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crédito es privilegiado o
hipotecario (artículo 2470).
EL FIADOR que paga satisface una obligación íntegramente ajena, se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artículo 2372).
Si son varios los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes (2378).
En cambio, la subrogación en favor del CODEUDOR SOLIDARIO tiene lugar de acuerdo al artículo 1522:
Es necesario:
a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artículo 1247).
b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
Como dice Larraín, pasa a concurrir en la sucesión del difunto como heredero y como acreedor.
157
Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor.
Condiciones requeridas:
b) Que se deje constancia en la ESCRITURA PÚBLICA del préstamo que el dinero prestado se destina al
pago de la obligación
c) Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse, que el pago se ha
hecho con el dinero prestado.
* Subrogación convencional.
+ Si el pago lo realiza:
un tercero
no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue.
1º.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios.
2º.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún papel).
3º.- Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago o recibo
que el acreedor otorgue al que pagó.
4º.- Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación no se perfecciona
entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título de crédito y respecto del deudor y terceros con la
notificación o aceptación del deudor ( artículos 1901 a 1904).
La subrogación legal como la convencional PRODUCEN LOS MISMOS EFECTOS señalados en el artículo
1612.
158
EL SUBROGADO OCUPA EL LUGAR DEL ACREEDOR Y ADQUIERE SUS DERECHOS, CON TODOS SUS
ACCESORIOS.
En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al subrogado el crédito mismo del
subrogante. Así se desprende claramente de los artículos 1611, 1612 y 2470.-
Pero EL ACREEDOR PRIMITIVO tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo: art. 1612
inc. 2º.
El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se le llama
simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo obligatorio.
El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no extingue la
deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago.
La deuda continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor.
Pero LA OBLIGACIÓN QUE MEDIA ENTRE EL NUEVO ACREEDOR Y EL DEUDOR ES TOTALMENTE DISTINTA
de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo.
La diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios
de la obligación primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación (art. 1612) y se extinguen mediando
novación, por regla general (artículos 1640 a 1645).
159
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.
a) En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora como sujeto
activo al subrogado y al cesionario.
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas
(artículos 1612 y 1906).
La subrogación legal, no requiere la voluntad del acreedor y se produce aún contra esa voluntad.
En cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del acreedor,
además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el mandato o la agencia
oficiosa, según el caso.
c) La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades), mientras que el
pago con subrogación no lo es, por regla general.
Sólo es solemne la subrogación convencional y la legal en el caso del Nº 6 del art. 1610.
d) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte del crédito, se
encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
e) En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo caso, se hace
responsable de la existencia del crédito (artículo 1907).
Por eso se dice que el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía.
1.- Concepto
160
Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el PAGO DEBE SER TOTAL y EL
ACREEDOR NO ESTÁ OBLIGADO A RECIBIR UN PAGO PARCIAL.
El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia, un pago
parcial, con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia.
El juez deberá determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.
Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles. Art. 1627.
ESTAMOS ANTE UN PAGO PARCIAL, QUE DEJA SUBSISTENTE LA OBLIGACIÓN EN LA PARTE INSOLUTA.
Art. 1625.
1) Concepto:
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa diversa de la debida.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida; el
acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser ésta cosa distinta
de igual o mayor valor que la debida (art. 1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente.
La dación en pago es el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite al
primero liberarse de la ejecución de una prestación diferente de la obligación convenida.
No están señalados taxativamente por la ley, de manera que debemos deducirlos de los principios
generales.
a) Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la dación en pago
carecería de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el deudor realiza.
161
d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando la dación en pago se traduce en dar
una cosa (rigen las reglas del pago del artículo 1575).
e) Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por ejemplo, dar en pago un
inmueble, otorgando la respectiva escritura pública).
La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto.
Por la dación en pago se extingue una obligación para dejar lugar a otra obligación que tiene por objeto
la cosa dada en pago.
La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva obligación tenga
una vida fugaz, no altera la naturaleza jurídica de la operación.
En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea una
nueva obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas nacida.
La opinión tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dación en pago una modalidad del pago, por
derogación de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligación: sólo obtiene del acreedor el permiso para liberarse de
su obligación mediante una prestación diversa de la debida.
Como señala René Ramos Pazos, la dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones facultativas
y con la novación.
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el
plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el contrato, para extinguir su obligación con otra
cosa, que se designa.
En este caso, nos encontramos ante una obligación facultativa (artículo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el
plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la
originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta.
Se trata de una dación en pago (artículo 1569, inciso 2º, interpretado a contrario sensu).
162
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el
plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo satisfacer la obligación,
cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta.
En este caso, la obligación primitiva –pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue,
sustituyéndose por una nueva obligación –pagar con un automóvil-, operando entonces una novación objetiva,
por cambio de objeto, según se estudiará seguidamente.
Nótese que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo
inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría operado una dación en pago.
V.- LA NOVACIÓN
Una NUEVA OBLIGACIÓN sustituye a la antigua, LA QUE SE EXTINGUE, y por ello la novación es un modo
de extinguir las obligaciones.
Pero al mismo tiempo, SE CREA UNA NUEVA OBLIGACIÓN, y por ello el art. 1630 alude al “contrato de
novación”.
La novación entonces, es una operación con una doble finalidad, EXTINTIVA Y CREADORA DE
OBLIGACIONES
(lo mismo podemos decir acerca de la transacción, aunque en este caso, el Código la trata como
contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artículo 1567 número 3, al enumerar los modos de extinguir las
obligaciones).
LA OBLIGACIÓN PRIMITIVA DEBE SER VÁLIDA; la nulidad de la primera obligación invalida igualmente la
novación: este es el principio general.
163
Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la nulidad de la primitiva obligación
debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del art. 1470, pueden ser novadas,
no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.
Si la nueva obligación es condicional subordinada a una condición suspensiva, no hay novación mientras
no se cumpla la condición; si la condición falla, no habrá novación en definitiva art. 1633.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligación, acreedor, deudor, causa y objeto
debido.
Tales son las formas que puede revestir la novación: art. 1631.
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la obligación original,
porque LA NOVACIÓN IMPLICA PARA ÉL UNA RENUNCIA DE TALES DERECHOS.
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación nueva es un contrato, y EL
DEUDOR, POR ENDE, DEBE SER CAPAZ DE CELEBRARLO Y CONTRAER LA OBLIGACIÓN QUE DE ÉL EMANE.
Sin embargo, como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente, pueden novar los
relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se trataría sólo de los menores adultos, a
juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a juicio de otros: artículo 1470 número 1).
Por lo tanto, BASTA QUE EL DEUDOR SEA CAPAZ DE CONTRAER UNA OBLIGACIÓN NATURAL.
Sin embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administración de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación no supone naturalmente que su
propósito sea sustituir la primera obligación por la segunda.
164
TAL PROPÓSITO DEBE SER MANIFESTADO POR LAS PARTES, DE UNA MANERA CLARA Y CIERTA; de lo
contrario, ambas obligaciones existirían paralelamente.
Es tácito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligación
envuelve la extinción de la anterior.
En un caso sin embargo, el ánimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de deudor: art.
1635.
El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de novar, porque
el tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.
2º Sustituyéndose al acreedor;
3º Sustituyéndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las mismas partes; como generalmente el
cambio se refiere al objeto de la obligación se le denomina novación objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligación y se habla de
novación subjetiva.
Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestación distinta a la
convenida, vale decir:
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La transformación que experimente el objeto de la obligación ha de ser sustancial, de manera que no
hay novación si la prestación debida se mantiene en lo esencial, alterándose sólo circunstancias secundarias o
accesorias.
Por tanto, NO HAY NOVACIÓN si las partes se limitan a constituir una garantía, suprimen una existente,
modifican la forma o lugar de pago, etc.
Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de 6 meses la
suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración del contrato que originó la
deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el deudor pagará transfiriéndole al acreedor un
automóvil de cierta marca, modelo, año, etc.
Nótese que la estipulación debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse éste, aceptando en
ese momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había comprometido el deudor, no
estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.
El art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en claro que no hay novación; los arts.
1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo, casos en los cuales tampoco hay novación.
En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el aumento o disminución de la cantidad, género o
especies debidas, tampoco importa novación.
Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario hacer algunas precisiones: art. 1647.
Debemos distinguir:
+ Si sólo es exigible la pena: HAY NOVACIÓN DESDE QUE EL ACREEDOR RECLAMA EL PAGO DE LA PENA.
Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la causa de la
obligación.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su acreedor
que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario.
Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor,
con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo.
En tal caso, la obligación de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novación, naciendo
una nueva obligación, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo, documentado en el
citado pagaré.
No hay novación objetiva por cambio de objeto, PORQUE SE DEBE LO MISMO –una suma de dinero-,
pero SÍ HAY NOVACIÓN OBJETIVA POR CAMBIO DE CAUSA, pues la causa jurídica en virtud de la cual el deudor
está obligado al pago, no es un contrato de compraventa, sino uno de mutuo.
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c.- Novación subjetiva
Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero, DECLARÁNDOLE LIBRE EL
ACREEDOR DE LA PRIMITIVA OBLIGACIÓN.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo la persona del acreedor.
En algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una
cesión del crédito o a consecuencia de una subrogación.
Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay novación: art. 1632, inciso 2°.
Ello porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.
Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda libre.
Si el acreedor no libera al deudor primitivo según las circunstancias, EL NUEVO DEUDOR SERÁ UN
FIADOR, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber cesión de acciones, en el caso que el
deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artículo 1636.
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La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del PRIMITIVO DEUDOR: artículo 1631
número 3, inciso 2º.
Esta regla es consecuencia del principio consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier
persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor.
En todo caso, nada impide que la novación se verifique CON EL CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR
PRIMITIVO.
La DELEGACIÓN PERFECTA tiene lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor
y produce novación.
La DELEGACIÓN IMPERFECTA tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor
(aquí no hay novación).
En la EXPROMISIÓN, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero éste nada dijo (EL DEUDOR), se
produce novación;
En caso contrario, si el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su voluntad, no hay
novación y recibe tal figura el nombre de ADPROMISIÓN.
En síntesis:
Producen novación:
• LA DELEGACIÓN PERFECTA (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del deudor
primitivo);
• LA EXPROMISIÓN (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del deudor
primitivo);
No producen novación:
• LA DELEGACIÓN IMPERFECTA (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero no
voluntad del acreedor);
• LA ADPROMISIÓN (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; sólo se manifiesta
la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.
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4.- Efectos de la novación
c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación antigua, artículo 1642, inciso 1º.
* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepción, modifiquen los
efectos señalados.
Por ende, pueden convenir que continúen debiéndose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan
para caucionar la segunda obligación;
Que la obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban
la obligación extinguida.
En todo caso, deberán consentir también los garantes que han constituido cauciones reales o
personales.
Ello, porque LOS PRIVILEGIOS SON INHERENTES A LOS CRÉDITOS y tienen su origen en la ley, y con
excepción de la prenda, no pueden tener como fuente una convención.
1º Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artículo 1642, inciso 1º.
3º Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la obligación: artículo
1642, inciso 3º
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4º La última limitación es la del art. 1643, inciso 1º.
En términos simples, la ley quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a
otra.
El fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores hipotecarios
del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse.
Por ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer grado; y que la
propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas.
Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el
primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que
irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor (artículo 2477).
En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de
deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste.
No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los EFECTOS DE LA RESERVA, hace excepción a los principios generales en orden a que las
cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella.
Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva
obligación caucionan la nueva obligación.
* Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas e hipotecas: art. 1644.
En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son de cargo del
acreedor: artículo 1637.
+ Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo
deudor, el acreedor podrá accionar contra el deudor primitivo.
+ Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del deudor primitivo.
5.- La delegación
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a.- Concepto: es la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor. Artículo
1631, número 3.
Cabe consignar que la delegación es uno de aquellos actos abstractos o carentes de causa, en lo que se
refiere al vínculo que ahora existirá entre el delegado y el acreedor.
No existe una causa entre ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tenía con el delegante.
Tres personas:
+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el primitivo deudor que
propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.
+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la orden o accede a la
petición que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.
+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitución de un deudor por otro.
Si no hay consentimiento, habrá EXPROMISIÓN, en cuyo caso, habrá novación de todas formas.
De no haber consentimiento del delegado, habrá cesión de acciones pero no novación: artículo 1636.
Falta en ella el consentimiento del ACREEDOR, concurriendo sólo el consentimiento del primitivo y del
nuevo deudor: artículo 1635.
No hay novación en este caso, y el acreedor podrá dirigirse indistintamente en contra del delegante y en
contra del delegado.
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VI.- LA REMISIÓN
1.- Concepto: La remisión o condonación es la RENUNCIA gratuita que hace el acreedor en favor del
deudor del derecho de exigir el pago de su crédito.
LA GRATUIDAD ES ESENCIAL, porque en cas contrario podremos estar ante una dación en pago, una
transacción o una novación, por ejemplo.
Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial, regulado por el Libro IV del Código de
Comercio, en las normas de la quiebra, que conlleven la remisión parcial de los créditos.
Se entiende revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el pago que se le
ofrece.
Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas de las donaciones.
parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus derechos (artículo 1.395, inciso 3º).
+ Tácita: cuando la remisión se desprende de la ejecución de ciertos actos por el acreedor, que ponen de
manifiesto su voluntad de liberar al deudor.
Consecuencias:
a.- Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: 1652 (artículo 1388 en
el mismo sentido)
b.- El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir créditos
inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles requieren autorización judicial: artículos 255
y 402.
c.- No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones (artículos
1391 y 1392).
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d.- La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por hechos ofensivos
que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428).
e.- La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las donaciones (artículo 1401 y
artículo 1653).
f.- La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400, inciso 2º).
El mismo principio, se recoge en el artículo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al señalar el
Código que no se presume donación, cuando una persona paga lo que no debe.
En efecto, la remisión no sólo puede ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que resulta de
ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intención de renunciar a su crédito.
El artículo 1654 señala los casos en que se entiende haber remisión tácita, que importan presunción
legal de la misma.
La entrega del título debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y
debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontánea.
No es necesario que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción
también opera si el acreedor conserva en su poder el título cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con ánimo de extinguir la
deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no hubo
intención de condonar, o que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.
La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los créditos por ellas garantidos: artículo 1654,
inciso 2º.
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La remisión se produce alzando la respectiva caución, no obstante no encontrarse pagado el crédito.
A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios, para accionar
contra los demás debe deducir la parte condonada: artículo 1518.
VII.- LA COMPENSACIÓN
1.- Concepto: es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta
concurrencia de la de menor valor.
Tiene gran importancia práctica, ya que no se justifica el doble pago en la práctica, simplificándose el
cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos
de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella
misma.
En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran aplicación en las llamadas cámaras de
compensación, a través del “canje de cheques”.
* Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones previstas
por la ley, aún sin conocimiento de las partes.
* Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para
que se produzca la compensación legal.
* Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo
crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.
La compensación voluntaria y judicial sólo tienen cabida cuando no puede producirse la compensación
legal, única que norma la ley.
a.- Requisitos:
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1º Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras.
Sin embargo, no basta que las partes sean recíprocamente deudoras, sino que además deben serlo
“personalmente”, por obligaciones propias.
+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que el acreedor le
deba a su fiador: artículo 1657, inciso 2º
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del deudor, la
obligación del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación legal.
El fiador forzado a pagar por la vía de la compensación quedaría por ello privado del beneficio de
excusión, lo que es inadmisible.
+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el
mismo acreedor: artículos 1657,4º; 1520, 2º.
2º Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que no estará obligado a
recibir en pago.
Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de género que además han de ser de la
misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe ser idéntica.
Es también líquida la obligación “liquidable”, es decir, la que puede liquidarse fácilmente mediante
simples operaciones aritméticas.
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Las obligaciones a plazo o sujetas a una condición suspensiva (artículos 1.470, 1496, inciso 1º y 1485,
inciso 1º).
Impide la compensación la concesión de “esperas”: son una convención mediante la cual las partes fijan
un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan el estipulado.
Es lógico que no pueda operar la compensación respecto de los créditos inembargables, porque no
están comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.
La regla tiene una excepción: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares
diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
+ que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del pago en el lugar convenido.
Ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es
admisible la compensación legal.
8º La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y aún sin
conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el legado de un crédito, que el acreedor deja al
propio deudor).
La compensación en consecuencia, debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda
reconvencional.
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La obligación del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la
compensación, fluye de las reglas generales.
La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado judicialmente
determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la compensación.
Se justifica este caso, por el carácter asistencial que tienen los alimentos, pues está en juego un interés
superior al puramente patrimonial, cual es la subsistencia de una persona.
Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último precepto restringe la aplicación del
primero a los alimentos no embargables.
Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece que las pensiones alimenticias atrasadas
pueden renunciarse y compensarse.
Aquel a quien se demanda una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio,
demostrándose la existencia de su crédito contra el actor.
1º la compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las partes.
2º La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que reúnen las calidades que las hacen
compensables.
Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en que
concurrieron los requisitos legales.
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Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirán íntegramente;
Si son de diferente valor, se extinguirá la menor y subsistirá la otra, deduciendo el valor de la menor.
Sin embargo, si una de las obligaciones sólo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas
SUBSISTEN ÍNTEGRAMENTE en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derecho reales.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recíprocos, éstos lo pueden renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o después que la compensación se haya cumplido, vale decir, puede
ser anticipada o posterior.
Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la compensación legal, las obligaciones recíprocas
revivirán.
La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el deudor no la
alega, tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su crédito: art
1660.
En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste con todos sus accesorios.
Sin embargo, el legislador ha señalado que la compensación no tendrá lugar en perjuicio de los derechos
de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensación tampoco puede perjudicar a los
terceros.
Se dice entonces que el crédito subsistirá sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros.
Se extinguiría entonces la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por
terceros garantes.
a) Compensación voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide
la compensación legal.
178
Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, según que el requisito
que impide la compensación esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes.
Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la compensación.
En el caso del depósito, art. 1662, se impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa
depositada.
Sin embargo, como la norma está establecida en interés del depositante, éste puede compensar su
crédito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con éste.
En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al plazo, para oponer la
compensación.
b) Compensación judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación ilíquida, interpone
demanda reconvencional para obtener su liquidación y su compensación con el crédito del actor.
La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.
VIII.- LA CONFUSIÓN
1.- Concepto: Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de
acreedor y deudor de la misma obligación.
La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecución del derecho
del acreedor: artículo 1665.
La confusión se aplica también a los derechos reales: artículos 763 Nº 6; 806; 885 Nº 3; y 2406.
179
b) Por la cesión del derecho de herencia en que se comprende el crédito.
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la totalidad de la deuda o a una
parte de ella: art. 1667
El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa de la fianza, de las obligaciones solidarias y de la
aceptación de la herencia con beneficio de inventario: artículos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.
Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no
hacer.
La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligación que el
deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.
Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de genero, para que la obligación se torne
imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del genero, en otras palabras, debe tratarse
de un género limitado. Art. 1510.
De acuerdo al artículo 1486 inciso final, no es necesario la destrucción material de la cosa (la cosa podría
perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).
180
b) Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestación prometida se hace jurídicamente imposible
(por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
c) Que la cosa se extravíe, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa reaparezca).
a) Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de CASO FORTUITO o
FUERZA MAYOR: artículo 1547.
b) Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa en el estado en que se encuentre:
artículo 1590.
Exceptúanse los casos en que el deudor responde aún por el caso fortuito.
1) el precio de la cosa;
2) indemnización de perjuicios.
* Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable.
La obligación, de todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atenúa la
responsabilidad del deudor; art. 1678.
Se deberá solamente el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y él por tanto, tenía la
obligación de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor también responde por hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable: artículos 1679; 2320
181
Se extingue también la obligación.
El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero, para
la indemnización del daño causado.
El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artículo 1677.
1º.- Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa y los
perjuicios de la mora: artículo 1672 inciso segundo:
2º.- Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estado la cosa debida en poder del acreedor:
* Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artículo 1673.
* Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artículo 1676.
No queda el deudor eximido de responsabilidad, pero sí la atenúa: SÓLO RESPONDE DEL DOLO O CULPA
LATA.
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla, para cumplir así su
obligación.
Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o se produjo durante su mora y el deudor debió
pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibió, si pretende que se le entregue la cosa recobrada:
artículo 1675.
182
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría ocurrido y perecido la cosa
en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus probandi (artículo 1698).
1.- Generalidades.
y de la prescripción extintiva, que de acuerdo con el número 10 del artículo 1567 es:
Un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicación es más amplio, pues extingue los
derechos personales y aún los derechos reales, con excepción del dominio que no es susceptible de perderse
por el no uso.
1º.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intención de
abandonarlo o renunciarlo.
2º.- Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3º.- El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un estado de derecho.
4º.- La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus derechos, la
deuda ha debido ser satisfecha.
5º.- En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.
En efecto, debemos recodar que la obligación, aun prescrita, SUBSISTE, ahora como OBLIGACIÓN
NATURAL, pero obligación en fin (artículo 1470).
* La prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeler al deudor
al cumplimiento de la obligación, es decir, QUEDA PRIVADO DE ACCIÓN.
183
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (artículo 2492).
A pesar del tenor del artículo 2514, la prescripción extintiva exige varios requisitos.
Ellos son:
* Acciones imprescriptibles:
Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de aplicación inmediata.
La prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio
de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (art. 26 Ley sobre efecto
retroactivo de las leyes).
1º.- La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320 (contraexcepción:
acción a que se refiere el artículo 206).
2º.- La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se refiere el artículo 937 (norma
medioambiental prevista en el Código Civil).
3º.- La acción de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio Civil), salvo excepciones señaladas
por la ley.
5°.- La acción del comprador, para citar de evicción al vendedor. (artículo 1843 del Código Civil).
6º.- La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la sociedad
conyugal.
184
7º.- La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga el dominio.
Mientras dure la INDIVISIÓN, la acción de partición podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible.
Si prescribiera, los comuneros quedarían impedidos de solicitar la partición, en otras palabras, estarían
obligados a permanecer en la indivisión.
La comunidad sin embargo, puede tener término porque una persona -comunero o extraño- adquiere
por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común.
La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado
de indivisión.
Pero LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA que ponga fin al estado de comunidad extinguirá la acción de
partición por vía consecuencial.
En resumen, “si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay acción de partición sin indivisión”.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las acciones
que están destinadas a rechazar.
El deudor no podrá oponerlas como excepción, saneada la nulidad de conformidad a los artículos 1683 y
1691.
1º.- La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando lugar a la ejecución: artículo
442 del Código de Procedimiento Civil.
2º.- Prescripción de la acción penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en el juicio).
También pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del bien hipotecado o empeñado.
185
No pueden invocar la prescripción los acreedores del deudor .
Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripción cobra interés para el deudor y podrá utilizarse
para rechazar la tardía pretensión del acreedor.
Para el Código de Procedimiento Civil, se trata de una excepción perentoria, destinada directamente a
enervar la acción.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés en que la prescripción se declare,
pueda ejercitar una acción destinada a obtener tal fin.
(implican renuncia tácita por ejemplo los abonos a las deudas; el pago de intereses; la petición de un
plazo al acreedor).
* Concepto: Para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad del
deudor.
La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos
de la prescripción e impiden que ésta tenga lugar.
186
El acto interruptivo de la prescripción produce un doble efecto:
art. 2518
El artículo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones extrajudiciales del
acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer su crédito.
SE REQUIERE DEMANDAR.
Pero NO BASTA CON LA SOLA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA. Esta debe ser notificada (artículo 2503
Nº 1).
En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su inequívoca intención de
no aprovecharse de la prescripción en curso.
187
+ Detiene el curso de la prescripción
Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos de la interrupción de la prescripción
son relativos.
La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido: artículo 2519.
* Concepto de suspensión: se basa en el principio “en contra del que está impedido para actuar no corre
plazo”.
Cesando las causas de la suspensión, el tiempo puede seguir corriendo útilmente: artículo 2.509
* Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso del prescripción, hasta que cese la
incapacidad del acreedor. art. 2520 inciso 2º :
El límite es de 10 años.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artículos 48, 49 y 50 del C.C.
+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último día del plazo.
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* Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde que la obligación es
exigible. art. 2514 inciso 2º.
Por lo tanto:
Si estamos frente a una obligación a plazo, la prescripción corre desde que se cumple;
Si estamos ante una obligación subordinada a una condición suspensiva, desde que se verifique el
hecho.
+ Artículo 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 años, contados
desde la fecha del contrato.
+ Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha
del contrato.
+ Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los interesados
“tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”.
* El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por las partes, ni aumentado
o disminuido.
Se distingue por la doctrina entre prescripción de largo tiempo y prescripción de corto tiempo.
189
Artículos 2381 Nº 3º; 2434 – 2516.
Excepción: 5 años, tratándose del heredero putativo al que se le concedió la posesión efectiva, y siempre
y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.
Así, artículos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitación), 822 (servidumbres).
Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden ganar por
prescripción (artículo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, también opera como causal de
extinción el no uso.
+++ Por la prescripción adquisitiva de 5 años (artículo 882), extinción que supone su adquisición por otra
persona.
+++ Por la prescripción extintiva de 3 años (artículo 885 Nº 5), por su no ejercicio.
En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, prescribirán también por haberse dejado de gozar
por 5 años.
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Se distinguen DOS CLASES.
+++ Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera presentado o la
presentada fuere maliciosamente falsa.
interrumpirse.
“Interrúmpense:
1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;
De esta forma, una prescripción que era de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es
decir, de 3 o de 5 años.
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ii) Artículo 1866 (6 meses, acción redhibitoria en las venta de muebles);
iv) Artículo 1869 (un año, acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios);
vi) Artículo 1.885 (cuatro años, acción derivada del pacto de retroventa);
vii) Artículo 2.332 (cuatro años, para perseguir la responsabilidad civil por un delito o cuasidelito);
ix) Artículo 1896 (cuatro años, para demandar la rescisión por lesión enorme);
Excepcionalmente se suspenden:
++ Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los herederos
menores (artículos 1691 y 1692)
FIN
Bibliografía y Referencias:
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